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 A DISPENSA IMOTIVADA DO EMPREGADO COM DEFICIÊNCIA E SUAS CONSEQUÊNCIAS Marcelo Souza de Toledo Salles RESUMO A discriminação no âmbito da relação empregatícia, apesar de toda a proteção  jurídica existente contra essa conduta, continua a ser, infelizmente, um dos grandes pr oblemas enfren tado s po r determinados gr up os soci ai s. As pess oa s com deficiência, enquan to grupo min ori tário dot ado de especi fic idades, são as que enfrentam, talvez, as maiores dificuldades no momento de conseguir e de manter um emprego capaz de lhe assegurar uma existência digna. E é justamente no momento do término da relação empregatícia que se exterioriza, na maioria das vezes, o pr ec onceito qu e dá or ig em à di scrimina çã o. Apes ar de existir no ordenamento jurídico pátrio instrumentos de proteção inseridos em uma política nacional para a integração social da pessoa com deficiência, é preciso que o Estado, por meio dos seus diversos órgãos competentes, atue no sentido de buscar a efetiva aplicação da legislação protetiva, sob pena de continuar a existir, no mercado de trabalho, esse paradigma de preconceito e discriminação que conduz à exclusão social dos trabalhadores com deficiência. Palavras-chave: Discriminação, pes soa com def iciência, mercado de trabalho, dispensa imotivada, consequências. ABSTRACT T extoT exto T exto T ext oT extoT ext oT extoT exto T exto T exto T exto T exto T exto T exto T ext oT ext oT exto T extoT exto T extoT exto T ext oT exto T ext oT exto T extoT exto T extoT exto T extoT exto T e xto T exto T exto T ext oT exto T exto T exto T exto T exto T ext oT exto T ext oT exto T ext oT exto T exto T extoT exto T extoT exto T ext oT exto T ext oT exto T extoT exto T extoT exto T extoText oT exto T ext o T extoT exto T exto T ext oT extoT ext oT extoT exto T exto T exto T exto T exto T exto T exto T ext oT ext

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A DISPENSA IMOTIVADA DO EMPREGADO COM DEFICIÊNCIA E SUAS

CONSEQUÊNCIAS

Marcelo Souza de Toledo Salles

RESUMO

A discriminação no âmbito da relação empregatícia, apesar de toda a proteção

 jurídica existente contra essa conduta, continua a ser, infelizmente, um dos grandes

problemas enfrentados por determinados grupos sociais. As pessoas comdeficiência, enquanto grupo minoritário dotado de especificidades, são as que

enfrentam, talvez, as maiores dificuldades no momento de conseguir e de manter 

um emprego capaz de lhe assegurar uma existência digna. E é justamente no

momento do término da relação empregatícia que se exterioriza, na maioria das

vezes, o preconceito que dá origem à discriminação. Apesar de existir no

ordenamento jurídico pátrio instrumentos de proteção inseridos em uma política

nacional para a integração social da pessoa com deficiência, é preciso que o Estado,

por meio dos seus diversos órgãos competentes, atue no sentido de buscar a efetiva

aplicação da legislação protetiva, sob pena de continuar a existir, no mercado de

trabalho, esse paradigma de preconceito e discriminação que conduz à exclusão

social dos trabalhadores com deficiência.

Palavras-chave: Discriminação, pessoa com deficiência, mercado de trabalho,

dispensa imotivada, consequências.

ABSTRACT

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Key words: Discrimination, …..., ….., consequences.

 

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO I

A discriminação no âmbito da relação de emprego

CAPÍTULO II

A proteção jurídica à inserção da pessoa com deficiência no mercado de

trabalho

CAPÍTULO III

A dispensa imotivada do empregado com deficiência e suas conseqüências

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

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INTRODUÇÃO

A Constituição da República de 1988 tem como um dos seus objetivos

fundamentais (art. 3º, inciso IV) promover o bem de todos, sem preconceitos de

origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Proíbe a

diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo

de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, inciso XXX). Proíbe, ainda, qualquer tipo

de discriminação no tocante a salários e critérios de admissão do trabalhador 

portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI). No mesmo sentido dispõem as

Convenções n.º 111 e 159 da OIT, devidamente ratificadas pelo Brasil, que tratam,respectivamente, da questão da discriminação em matéria de emprego e profissão

e da reabilitação profissional e do emprego das pessoas com deficiência.

Lamentavelmente, contudo, como é notório, ainda persiste no Brasil uma

cultura de desigualdade e discriminação no âmbito das relações laborais, que

adquire contornos mais graves quando se analisam as dificuldades enfrentadas

pela pessoa com deficiência para conseguir a sua inserção no mercado de trabalho.

Nessa esteira de raciocínio, o presente artigo tem o objetivo geral deexaminar a questão da discriminação no âmbito da relação empregatícia.

E, como objetivo específico, após analisar a proteção conferida pelo

ordenamento jurídico pátrio ao direito fundamental da pessoa com deficiência de

estar inserida no mercado de trabalho, abordar, com a finalidade de resguardar o

pleno exercício da cidadania e os princípios da dignidade da pessoa humana e do

valor social do trabalho, as conseqüências advindas da sua dispensa imotivada.

Para tanto, valendo-se da teoria geral dos direitos fundamentais,especialmente da problemática da vinculação dos particulares às normas

definidoras de direitos e garantias fundamentais (eficácia “horizontal” ou “privada”),

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será demonstrada a necessidade urgente de se alterar essa cultura de

discriminação que, infelizmente, ainda persiste no mercado de trabalho do país.

Importante destacar que se utilizará, durante todo o estudo, com

fundamento nos termos da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com

Deficiência, recentemente ratificada pelo Brasil por força do Decreto Legislativo n.º

186/2008, das expressões pessoa ou trabalhador com deficiência, designações

mais adequadas do que as usualmente empregadas (pessoa ou trabalhador 

portador de deficiência).

Por fim, ressalte-se, a título esclarecedor e valendo-se do conceito

utilizado na referida Convenção da ONU (art. 1º), que pessoas com deficiência “são

aquelas que têm impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais,

em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e

efetiva na sociedade com as demais pessoas.“ 

 

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1 A DISCRIMINAÇÃO NO ÂMBITO DA RELAÇÃO DE EMPREGO

O princípio da igualdade ou da isonomia, que tem por finalidade, em

síntese, impedir distinções e privilégios injustificáveis ou preconceituosos, assume

papel de destaque nas Constituições democráticas contemporâneas.

Não é por outro motivo que a nossa Constituição abre o capítulo dos

direitos e garantias fundamentais afirmando que todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput ).

Ressalte-se, entretanto, que não basta assegurar a igualdade formal, ou

seja, aquela que pode ser identificada como igualdade perante a lei. É precisobuscar alcançar uma igualdade material ou real que é atingida a partir do momento

que o Estado, reconhecendo a necessidade de tratar desigualmente os desiguais

na medida de suas desigualdades, atua de forma positiva com o objetivo de reduzir 

os efeitos decorrentes dessa desigualdade.

Nesse sentido, judiciosas as palavras da ilustre professora Regina

Quaresma1, in verbis:

Superando a declaração do princípio da igualdade meramente formal,conquista patrocinada pelo liberalismo clássico, que prega o tratamentoigualitário a todos perante a lei, o legislador constituinte brasileiro de 1987-88 foi mais adiante e consagrou no Texto Maior também a igualdadematerial.Esta cláusula supra legal, robustecida pela fusão dos seus aspectos formal e material, não apenas impede que seja conferido tratamento desigual aosiguais ou àqueles que se encontram em uma mesma circunstância fática,como também impõe sejam tomadas medidas reparadoras, a partir de umhorizonte de isonomia real ou material, visando à redução dasdesigualdades de fato, através do tratamento diferenciado àqueles que seencontram em circunstâncias de desigualdade, tal como ordena a maisbasilar das idéias de justiça.

1 QUARESMA, Regina. A pessoa portadora de necessidades especiais e sua inclusão social. In:SARMENTO, Daniel, IKAWA, Daniela, PIOVESAN, Flávia (Coords.) Igualdade, diferença e direitoshumanos. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 931.

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Pois bem.

Como corolário dessa noção de igualdade, surgiu o princípio da não

discriminação, de caráter mais restrito, que pode ser entendido como “a diretriz geral vedatória de tratamento diferenciado à pessoa em virtude de fator 

injustamente desqualificante.” 2  

Especificamente no âmbito da relação de emprego, fortemente marcada

pela desigualdade existente entre empregados e empregadores, o princípio da não

discriminação assume relevo como de forma de evitar que o empregador, valendo-

se da sua superioridade socioeconômica, faça uso abusivo do denominado poder 

empregatício.Nesse momento, para fins didáticos, imperioso esclarecer o que se

entende por discriminação no âmbito da relação empregatícia. Para tanto, adota-se

o conceito insculpido no artigo 1º da Convenção n.º 111 da OIT, ratificada pelo Brasil

por força do Decreto Legislativo n.º 104/64. Veja-se:

 Artigo 1º 1. Para os fins desta Convenção, o termo "discriminação" compreende:a) toda distinção, exclusão ou preferência, com base em raça, cor, sexo,religião, opinião política, nacionalidade ou origem social, que tenha por 

efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento noemprego ou profissão; b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferênciaque tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou tratamento no emprego ou profissão, conforme pode ser determinado peloPaís-membro concernente, após consultar organizações representativas deempregadores e de trabalhadores, se as houver, e outros organismosadequados. 2. Qualquer distinção, exclusão ou preferência, com base emqualificações exigidas para um determinado emprego, não sãoconsideradas como discriminação. 3. Para os fins desta Convenção, as  palavras "emprego" e "profissão" compreendem o acesso à formação profissional, acesso a emprego e a profissões, e termos e condições deemprego.

Como visto, portanto, as mais variadas formas de discriminação nasrelações de emprego podem estar fundadas na exclusão ou na preferência e podem

ocorrer de forma direta, por meio de disposições que estabeleçam critérios

proibidos, ou de forma indireta, por meio de condutas aparentemente neutras, mas

que acabam por gerar situações de desigualdade. Ressalte-se, aqui, porquanto

imperioso, “que não é necessário, para que ocorra a discriminação indireta, que o

agente tenha o claro propósito de discriminar; basta que ele, com sua conduta,

conduza à exclusão um grupo ou uma pessoa.” 3

2 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 775.3 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Diversidade no trabalho e atuação do Ministério Público

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Ainda quanto à forma, a discriminação pode ser classificada em razão de

seu conteúdo negativo ou positivo. A discriminação de caráter negativo pode ser 

identificada com a noção comum do conceito, ou seja, aquela que se caracteriza

pela adoção de distinções e privilégios injustificáveis ou preconceituosos. Já a

discriminação positiva, também conhecida como discriminação reversa, é aquela

realizada por meio de uma atuação que tem como objetivo eliminar ou atenuar, na

prática, os efeitos decorrentes da desigualdade.

Como decorrência dessa última classificação, podemos afirmar, com

fundamento na doutrina de José Cláudio Monteiro de Brito Filho4, que existem dois

tipos de modelos de combate à discriminação.

O repressor, que tem como função reprimir, por meio de normas

constitucionais e infraconstitucionais, nos mais diversos aspectos (penal, civil e

trabalhista), o agente que realiza a conduta discriminatória de caráter negativo.

E o da ação afirmativa, diretamente relacionado com o conceito de

discriminação positiva, que tem como finalidade combater a discriminação por meio

de práticas que, por meio de um discrímen razoável e justificado, conduzem à

correção ou mitigação dos efeitos decorrentes das diferenças que caracterizam

determinado grupo social, realizando, destarte, a sua inclusão social.Discorrendo sobre o tema, pertinente citar o conceito adotado por Yara

Maria Pereira Gurgel5, in litteris:

 Ações Afirmativas ou discriminação positiva são políticas compensatórias,

temporárias, que objetivam acelerar o alcance da igualdade substantiva em

detrimento das desigualdades de fato existentes. Destinam-se aos grupos

vulneráveis, aplicadas ao ambiente público e privado, em especial ao

ensino e no mercado de trabalho. São, portanto, instrumentos de

transformação, pois proporcionam a inclusão social. Diante de todo o exposto, tendo em vista que o modelo repressor de

combate à discriminação na relação de emprego tem se mostrado insuficiente,

imprescindível a sua conjugação com a adoção de ações afirmativas, essenciais à

realização dos princípios da igualdade material, da dignidade da pessoa humana e

do valor social do trabalho.

Somente assim, respeitando as diversidades existentes entre os seres

do Trabalho. Revista do Ministério Público do Trabalho, Brasília, n.º 38, p. 60, set. 2009.4 Idem. Discriminação no Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 52.5 GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos Humanos, princípio da igualdade e não discriminação:sua aplicação às relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p. 53.

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humanos e atuando para mitigar os seus efeitos, é que poderão ser alcançados os

objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º da CRFB), quais

sejam, construir uma sociedade livre, justa e solidária reduzindo as desigualdades

sociais através da promoção do bem de todos, sem qualquer tipo de preconceito ou

discriminação.

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2 A PROTEÇÃO JURÍDICA À INSERÇÃO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO

MERCADO DE TRABALHO

Como visto acima, a Constituição da República busca promover, com a

finalidade de assegurar a observância dos princípios da dignidade da pessoa

humana, do valor social do trabalho e da vedação de qualquer forma de

discriminação, a igualdade de oportunidades a todos, seja no momento da admissão

para o emprego, no curso do contrato ou no momento do seu término.

Especificamente no tocante ao trabalhador com deficiência, a Carta

Magna proibiu, de forma expressa, em seu art. 7º, inciso XXXI, a existência de

qualquer tipo de discriminação no tocante a salário e critérios de admissão.

Da mesma maneira, quando disciplinou a organização da AdministraçãoPública, determinou, também de forma expressa, em seu art. 37, inciso VIII, a

necessidade de reserva de percentual dos cargos e empregos públicos para

pessoas com deficiência.

Em outras palavras, a Constituição garantiu, exemplarmente, o direito

fundamental das pessoas com deficiência de estarem inseridas no mercado de

trabalho, seja no âmbito privado, seja no público.

Importante ressaltar, ainda, que o Brasil, por meio do Decreto Legislativon.º 186/2008, ratificou, com equivalência de emenda constitucional (art. 5º, §3º, da

CRFB), a Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Ao

assim agir, comprometeu-se, mais uma vez, a respeitar, como direitos fundamentais,

os direitos e liberdades das pessoas com deficiência.

No que diz respeito ao trabalho das pessoas com deficiência, mister 

salientar o disposto no artigo 27 da aludida Convenção da ONU, que reconhece o

direito dessas pessoas de trabalhar, em igualdade de oportunidades com os demais,em um ambiente laboral inclusivo e acessível, cabendo ao Estado salvaguardar e

promover a realização desse direito.

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Por sua vez, no âmbito infraconstitucional, destaca-se a inteligência da

Convenção n.º 159 da OIT (devidamente ratificada pelo Brasil por força do Decreto

Legislativo n.º 51/89), que trata da reabilitação profissional e do emprego das

pessoas com deficiência.

Sobressaem, também, a Lei n.º 7.853/89, que dispõe sobre o apoio às

pessoas com deficiência e sua efetiva integração social e a Lei n.º 9.029/95, que

proíbe, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho,

a prática de qualquer medida discriminatória.

E foi justamente com a finalidade de alcançar esses objetivos, quais

sejam, promover a integração social das pessoas com deficiência e evitar a sua

discriminação, que o art. 93 da Lei n.º 8.231/91, promovendo uma ação afirmativa

(discriminação positiva), determinou: a) que empresas com 100 (cem) ou mais

empregados contratem, de forma obrigatória, nos parâmetros ali previstos (2% a 5%

dos seus cargos), beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiências; b) que a

dispensa imotivada desses trabalhadores, no contrato por prazo indeterminado, só

poderá ocorrer após a contratação de substituto em condição semelhante.

Por fim, importante destacar que o art. 8° da Lei n.° 7.853/89 tipificou

como crime, punível com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, a condutado administrador ou empregador que obstar, sem justa causa, a alguém, por 

motivos derivados de sua deficiência, o acesso a qualquer cargo público ou

emprego.

Como se verifica, portanto, a pessoa com deficiência, no ordenamento

 jurídico brasileiro, tem assegurado e protegido, em igualdade de oportunidade com

os demais, o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos e liberdades

fundamentais, aqui incluído o direito de ter acesso a um trabalho digno. Pode-sedizer, inclusive, que o país possui uma política nacional para a integração social da

pessoa com deficiência que, se não é tão avançada quanto poderia ser, ao menos

pode ser caracterizada como satisfatória.

Contudo, parafraseando o ilustre Norberto Bobbio6 quando afirmou que o

grande problema dos direitos fundamentais, hoje, não é de fundamentá-los, mas sim

de protegê-los, temos que, na prática, fazer valer essa proteção jurídica. Ou seja,

enquanto o Estado, por meio dos seus diversos órgãos competentes, não agir nosentido de buscar a efetiva aplicação da legislação regulamentadora, infelizmente

6 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro, Elsevier, 1992, p. 25-26.

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continuará a existir, no mercado de trabalho, esse paradigma de preconceito e

discriminação que conduz à exclusão social dos trabalhadores com deficiência.

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3 A DISPENSA IMOTIVADA DO EMPREGADO COM DEFICIÊNCIA E SUAS

CONSEQUÊNCIAS

Como é sabido, apesar de toda a discussão doutrinária existente acerca

do alcance do direito consagrado no art. 7°, inciso I, da CRFB (relação de emprego

protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei

complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos) e da

vigência no país da Convenção n.º 158 da OIT, os tribunais trabalhistas pacificaram

o entendimento de que tal norma caracteriza-se como uma norma constitucional de

eficácia limitada, de cunho programático. Ou seja, enquanto não editada a

legislação regulamentadora do direito, permanece o empregador com o direito

potestativo de, a qualquer momento, sem qualquer tipo de justificativa, desde querealize o pagamento da multa de 40% do FGTS (art. 10, inciso do ADCT), fazer 

cessar o vínculo empregatício.

Entretanto, tal direito não pode ser tido como um direito absoluto. Essa

possibilidade que o empregador tem de promover a resilição unilateral do contrato

de trabalho deve observar determinados limites.

A doutrina aponta, em regra, três causas que restringem esse direito

potestativo do empregador, quais sejam: a) as hipóteses em que o empregadopossui estabilidade no emprego; b) as situações de garantias provisórias de

emprego; c) quando o contrato de trabalho estiver interrompido ou suspenso.

Atualmente, ao lado dessas causas, a doutrina mais moderna vem

defendendo que deve ser tida como inválida a despedida imotivada que implique na

violação de algum direito fundamental do empregado. Ao assim agir, o empregador 

estaria atuando de forma abusiva, desvirtuando o poder empregatício inerente ao

contrato de trabalho.Justamente nesse sentido foi editado o item II do Enunciado n.º 02 da 1ª

Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho da Associação

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Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA7:

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS – FORÇA NORMATIVA.

I – ART. 7º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EFICÁCIAPLENA. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. DIMENSÃO OBJETIVADOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE PROTEÇÃO. A omissãolegislativa impõe a atuação do Poder Judiciário na efetivação da normaconstitucional, garantindo aos trabalhadores a efetiva proteção contra adispensa arbitrária.

II – DISPENSA ABUSIVA DO EMPREGADO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. NULIDADE. Ainda que o empregado não sejaestável, deve ser declarada abusiva e, portanto, nula a sua dispensaquando implique a violação de algum direito fundamental, devendo ser assegurada prioritariamente a reintegração do trabalhador.

III – LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA PROVA. Quando háalegação de que ato ou prática empresarial disfarça uma conduta lesiva a

direitos fundamentais ou a princípios constitucionais, incumbe aoempregador o ônus de provar que agiu sob motivação lícita.

Frise-se que a concretização da dispensa sem justa causa quando

verificada alguma das situações restritivas acima delineadas implica na nulidade do

ato empresarial.

Pois bem.

Feitas essas considerações acerca da dispensa imotivada, passa-se a

analisar as conseqüências da sua ocorrência em um vínculo empregatício mantido

com um trabalhador com deficiência.

Em primeiro lugar, para que essa dispensa seja tida como válida

imprescindível que ocorra, como determina o §1º, do art. 93, da Lei n.º 8.213/91, a

contratação de substituto em condição semelhante, ou seja, o novo empregado

também deverá ser pessoa com deficiência.

Caso a resilição unilateral ocorra sem a contratação de empregado em

condições semelhantes, a dispensa será considerada nula, devendo ser 

determinada a reintegração do demitido no emprego com a percepção da

remuneração do período correspondente ao afastamento.

Pode-se dizer, assim, que essa previsão legal, com a finalidade de

garantir a manutenção da reserva prevista no caput do artigo, acabou por criar uma

nova hipótese de garantia de emprego.

Entretanto, para que a despedida sem justa causa do empregado com

7 ANAMATRA. Enunciado n.º 02 – Direitos fundamentais. Força normativa. 1ª Jornada de DireitoMaterial e Processual na Justiça do Trabalho da Associação Nacional dos Magistrados da Justiçado Trabalho. 2007. Disponível em:http://www.anamatra.org.br/jornada/enunciados/enunciados_aprovados.cfm. Acesso em27.10.2010.

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deficiência possa ser considerada lícita, não basta que ocorra a contratação de

substituto em condição semelhante, como exige a lei. É preciso, também, em razão

da denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que essa dispensa

não tenha uma causa discriminatória.

Explica-se.

De acordo com a doutrina liberal clássica, os direitos fundamentais limitar-

se-iam à regência das relações públicas, que tinham o Estado em um dos seus

pólos. Tais direitos eram vistos como limites ao exercício do poder estatal, e,

portanto, não se projetavam no campo das relações privadas.

Atualmente, porém, é inconteste que as agressões aos direitos

fundamentais não provêm apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de agentes

privados presentes nas mais diversas esferas da sociedade.

Nessa ordem de idéias, como várias vezes já se manifestou o Supremo

Tribunal Federal, prevalece no ordenamento jurídico brasileiro a teoria da eficácia

direta ou imediata dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas, que

defende a possibilidade de invocação dos direitos fundamentais diretamente entre

os particulares, independentemente de qualquer mediação por parte do legislador.

Assim, verifica-se que a eficácia horizontal dos direitos fundamentaisimpõe aos empregadores o dever de observância do princípio da não discriminação,

sendo-lhes vedado praticar qualquer tipo de conduta de caráter discriminatório,

máxime diante da posição de supremacia de que gozam no âmbito da relação de

emprego.

A partir do momento que a despedida se caracterizar como discriminatória,

violando o direito fundamental das pessoas com deficiência de estarem inseridas no

mercado de trabalho, impõe-se, destarte, o reconhecimento de sua nulidade, sobpena de violação aos princípios da igualdade material, da dignidade da pessoa

humana e do valor social do trabalho.

Corroborando este entendimento, elucidativa a doutrina de Yara Maria

Pereira Gurgel8, in verbis:

Os Direitos Fundamentais, incluindo os Princípios da Dignidade da Pessoa

Humana e da Igualdade e Não Discriminação, têm aplicação, inclusive, nas

relações privadas. O Estado não é o único destinatário dos regramentos.

 Ao criar normas, surge a obrigação para todos os jurisdicionados, inclusive

8 GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos Humanos, princípio da igualdade e não discriminação:sua aplicação às relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p. 57 e 60.

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aos particulares, de respeitar o comando de proibição de discriminação,

bem como de aplicar regras condutoras da igualdade de oportunidades. (...)

O Direito do Trabalho, que sempre teve como objeto a proteção do

trabalhador, diante de sua hipossuficiência, inserido em relaçãodesequilibrada, na qual o empregador tem o poder diretivo, enquanto

aquele possui o dever de subordinação, ganha fundamentação de peso

 para maior proteção à parte mais débil – o trabalhador –, com o Princípio

da Dignidade da Pessoa Humana.

  A necessidade de respeito ao Princípio causa verdadeira limitação na

liberdade de gestão, abarcada no poder diretivo do empregador,

especialmente em relação à liberdade de contratação e dispensa, quando

  proíbe qualquer ato motivado por discriminação, gerando como

conseqüência a nulidade de cláusulas contratuais contrárias aos direitostrabalhistas, e a obrigação de contratar trabalhadores inseridos nos grupos

vulneráveis.

Saliente-se, inclusive, porquanto imperioso, que a doutrina e a

 jurisprudência vêm entendendo, tendo em vista que a discriminação, na maioria das

vezes, é praticada de forma velada (discriminação indireta), que a dispensa

imotivada do empregado com deficiência presume-se discriminatória, bastando a

demonstração de indícios de sua ocorrência por parte do empregado.

Tal presunção, como conseqüência, ocasiona a inversão do ônus da

prova, devendo o empregador demonstrar que a dispensa não teve nenhum

conteúdo discriminatório. Trata-se da aplicação do princípio da aptidão para a prova,

“que transfere para o mais apto dos litigantes o encargo de convencer o juiz.” 9 

Por derradeiro, importante destacar que havendo dispensa por motivo

discriminatório, o empregado com deficiência terá o direito de postular, com

fundamento no art. 4° da Lei n.° 9.029/95, a anulação do ato resilitório e optar entre

a reintegração no emprego com a percepção da remuneração do período

correspondente ao afastamento ou o ressarcimento integral, em dobro, dessa

remuneração. Poderá, ainda, sem prejuízo dessas pretensões, buscar a reparação

pelo dano moral indubitavelmente sofrido diante da prática discriminatória. Afinal de

contas, como afirma Cristina Paranhos Olmos10:

(...) a discriminação que dá causa ao encerramento do contrato de emprego

9  VIANA, Márcio Túlio; PIMENTA, Raquel Betty de Castro. A proteção trabalhista contra os atos

discriminatórios (Análise da Lei n.° 9.029/95). In: RENAULT, Luiz Otávio Linhares, VIANA, MárcioTúlio, CANTELLI, Paula Oliveira (Coords.) Discriminação. 2ª Ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 139.10 OLMOS, Cristina Paranhos. Discriminação na relação de emprego e proteção contra adispensa discriminatória. São Paulo: LTr, 2008, p. 136.

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deve ser combatida com mais rigor, pois acarreta todo tipo de males ao

empregado: a) ele perde o emprego e sua fonte de subsistência; b) é

discriminado durante o contrato de trabalho, e a discriminação atinge o

  ponto culminante com sua dispensa; c) a prática discriminatória causa  prejuízos de ordem íntima e ofende direitos inerentes à moral do

empregado.

Ante todo o exposto, verifica-se que o direito que o empregador tem de

promover a resilição unilateral do contrato não pode ser utilizado de forma abusiva,

de modo a acobertar uma dispensa discriminatória. Tal intenção, que deve ser 

severamente afastada, é mais do que suficiente para que a chamada eficácia direta

dos direitos fundamentais no âmbito privado se constitua como “um instrumento

valioso na edificação de um Direito que se pretenda justo e emancipador.” 11

11 SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparadoe no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (Org.) Leituras complementares de processo civil. 8ª Ed.Salvador: Jus Podium, 2010, p. 231.

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CONCLUSÃO

Com o objetivo de promover a igualdade material, bem como de efetivar o

disposto nos arts. 1º, incisos III e IV, 3º, incisos I e IV, 7º, incisos XXX e XXXI, todos

da Constituição da República e nas Convenções n.º 111 e 159 da OIT, foram

editadas as Leis n.º 7.853/89 e 9.029/95, bem como o artigo 93, da Lei n.° 8.213/91,

que têm como finalidade promover a integração social das pessoas com deficiência

e evitar a sua discriminação.

Entretanto, mesmo diante dessa proteção, o empregador, valendo-se da

sua posição superior no âmbito da relação empregatícia, usa do seu direito de

despedir como forma de mascarar o preconceito que possui em face da pessoa com

deficiência. Ressalte-se, nessa ordem de idéias, que qualquer ato discriminatório

por parte do empregador caracteriza-se como abuso do poder empregatício,

devendo, como corolário, ser severamente afastado.O reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais no

âmbito da relação de emprego, fortemente marcada pela desigualdade existente

entre empregado e empregador, surge, assim, como instrumento hábil a justificar a

nulidade do ato empresarial que violou o direito fundamental das pessoas com

deficiência de estarem inseridas no mercado de trabalho.

É preciso, pois, que o Estado, por meio dos seus diversos órgãos

competentes, atue no sentido de buscar a efetiva aplicação das normas protetivas,sob pena de continuar a existir, no mercado de trabalho, esse paradigma de

preconceito e discriminação que conduz à exclusão social dos trabalhadores com

deficiência.

Ao mesmo tempo, é preciso despertar na sociedade uma consciência de

reconhecimento e de respeito às diferenças das pessoas com deficiências. Mas não

um reconhecimento aliado a um sentimento de pena ou compaixão, e sim de

solidariedade, permitindo-lhes a fruição dos direitos fundamentais que lhes sãoassegurados.

Somente assim, com a conjugação de esforços do Estado e dos

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particulares, é que esses seres humanos, contemplados com a mesma dignidade de

que gozam todas as pessoas, se sentirão realmente incluídos em uma sociedade

que pretende ser livre, justa e solidária (art. 3°, inciso I, da CRFB).

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REFERÊNCIAS

- ANAMATRA. Enunciado n.º 02 – Direitos fundamentais. Força normativa. 1ªJornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho da AssociaçãoNacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho. 2007. Disponível em:http://www.anamatra.org.br/jornada/enunciados/enunciados_aprovados.cfm. Acessoem 27.10.2010.

- BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992.

- BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Diversidade no trabalho e atuação doMinistério Público do Trabalho. Revista do Ministério Público do Trabalho,Brasília, n.º 38, p. 54-67, set. 2009.

- ____. Discriminação no Trabalho. São Paulo: LTr, 2002.

- DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo:LTr, 2007.

- GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos Humanos, princípio da igualdade e nãodiscriminação: sua aplicação às relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2010.

- OLMOS, Cristina Paranhos. Discriminação na relação de emprego e proteçãocontra a dispensa discriminatória. São Paulo: LTr, 2008.

- QUARESMA, Regina. A pessoa portadora de necessidades especiais e suainclusão social. In: SARMENTO, Daniel, IKAWA, Daniela, PIOVESAN, Flávia(Coords.) Igualdade, diferença e direitos humanos. 2ª tiragem. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2010. 

- SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nodireito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (Org.) Leiturascomplementares de processo civil. 8ª Ed. Salvador: Jus Podium, 2010.

- VIANA, Márcio Túlio, PIMENTA; Raquel Betty de Castro. A proteção trabalhistacontra os atos discriminatórios (Análise da Lei n.° 9.029/95). In: RENAULT, LuizOtávio Linhares, VIANA, Márcio Túlio, CANTELLI, Paula Oliveira (Coords.)Discriminação. 2ª Ed. São Paulo: LTr, 2010.

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

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Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que isento

completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flávio

Gomes, e os professores indicados para compor o ato de defesa presencial de toda

e qualquer responsabilidade pelo conteúdo e idéias expressas no artigo científico.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em

caso de plágio comprovado.

Porto Alegre, 11 de novembro de 2010.

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