AS FONTES DO DIREITO `` O problema das fontes do direito positivo constitui o problema crucial de...

AS FONTES DO AS FONTES DO DIREITODIREITO

``O problema das fontes do direito positivo constitui o problema crucial de toda reflexão jurídica: é o ponto central da Filosofia do Direito e para ele

converge toda a complexidade de seus temas.``(Gurvitch)

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ

CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO

PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO

FONTES DO DIREITOFONTES DO DIREITO``é o próprio Direito em sua passagem de um estado de fluidez e invisibilidade subterrânea ao estado de segurança e clareza`` (Barna Horvath)




CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁCURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO


1.1. NOÇÃO E CLASSIFICAÇÃO:NOÇÃO E CLASSIFICAÇÃO:1.1. Fonte material ou real1.1. Fonte material ou real1.2. Fonte formal 1.2. Fonte formal (validade)

1.2.1. Estatais1.2.2. Não-Estatais

1.3. Fonte formal-material1.3. Fonte formal-material (teoria egológica de Carlos Cossio)



2. FONTES MATERIAIS OU REAIS2. FONTES MATERIAIS OU REAIS-Conjunto de fatos sociais determinantes do conteúdo do Direito e nos valores que o Direito procura realizar fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de Justiça.

-(Maria Helena Diniz, p.287)



3. FONTES FORMAIS ESTATAIS3. FONTES FORMAIS ESTATAIS3.1. Legislação (fonte por excelência)

3.2. Produção Jurisprudencial(costume judiciário que se forma pela prática dos tribunais)

3.3. Convenção Internacional (normas gerais e normas individuais)-(Maria Helena Diniz, p.332)



4. FONTES FORMAIS NÃO-ESTATAIS4. FONTES FORMAIS NÃO-ESTATAIS4.1. Prática Consuetudinária

4.2. Doutrina

4.3. Poder Negocial

4.4. Poder normativo dos grupos sociais-(Maria Helena Diniz, p.332/333)

AS FONTES DO AS FONTES DO DIREITO DIREITO (Parte II)(Parte II)

LEI E COSTUMELEI E COSTUME




´´Leis são relações necessárias que decorrem da natureza das coisas´´.

(Montesquieu)

LEGISLAÇÃO LEGISLAÇÃO (Lei) – é a fonte do Direito positivo por excelência.* Acepções do vocábulo lei:a) amplíssima: amplíssima: lei é empregado como sinônimo de norma jurídica;b) ampla: b) ampla: lei designa todas as normas jurídicas escritas; c) estrita ou técnica:c) estrita ou técnica: lei indica apenas as normas jurídicas elaboradas pelo Poder Legislativo



LEI (LEI (sentido amplo)- Brasil, art. 59, CF-88a) Emendas à constituiçãob) Leis complementaresc) Leis ordináriasd)Leis delegadase) Medidas provisóriasf) Decretos legislativosg) Resoluções do Senado



LEI (LEI (sentido amplo) * As Categorias Secundárias:a) Decretos Regulamentaresb) Instruções Ministeriaisc) Circularesd) Portariase) Ordens de Serviço



PROCESSO DE FORMAÇÃO DAS LEIS PROCESSO DE FORMAÇÃO DAS LEIS art. 61 a 69, CF-88)::a) – iniciativa da lei (art. 61, CF-88)b) – exame pelas Comissões Técnicas, discussão e aprovação (regime bicameral)c) - revisão do processod) – sanção (Poder Executivo)e) – promulgação (ato do chefe do Executivo)f) – publicação (indispensável para vigência da lei)



OBRIGATORIEDADE DA LEI (Teorias):OBRIGATORIEDADE DA LEI (Teorias):

I – Teoria da Autoridade (Hobbes e Austin)* a crítica de Icilio Vanni (a questão da vontade popular)

II – Teorias da Valoração (conteúdo ético)III – Teorias Contratualistas (a obediência é somente para aqueles que a formaram)IV – Teoria Positivista (a norma jurídica é o elo de uma corrente jurídica já existente)



FONTE: Paulo Nader, in Introdução ao Estudo do Direito

COSTUME: COSTUME: ConceitoConceito-- é a mais antiga das fontes do direito. É a norma jurídica que resulta de uma prática geral, constante e prolongada, observada com a convicção de que é juridicamente obrigatória (Coviello)



FONTE: André Franco Monto, in Introdução a Ciência do Direito

COSTUME – COSTUME – ElementosElementos::a) – externo (uso): prática de forma constante e geral;a) – externo (uso): prática de forma constante e geral;

b) – interno (psicológico): sua obrigatoriedade b) – interno (psicológico): sua obrigatoriedade corresponde a uma necessidade jurídica.corresponde a uma necessidade jurídica.

OBS: OBS: o costume se apresenta como verdadeira norma o costume se apresenta como verdadeira norma jurídica e sua principal característica é de ser criada jurídica e sua principal característica é de ser criada espontaneamente pela consciência comum do povo e espontaneamente pela consciência comum do povo e não editada pelo poder público. Dessa forma não se não editada pelo poder público. Dessa forma não se confunde com outras práticas ou usos coletivos, de confunde com outras práticas ou usos coletivos, de natureza moral, religiosa ou social.natureza moral, religiosa ou social.




COSTUME – COSTUME – ImportânciaImportância::No Brasil, o costume é admitido excepcionalmente No Brasil, o costume é admitido excepcionalmente para suprir as lacunas ou deficiências da lei.para suprir as lacunas ou deficiências da lei.Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, de acordo com analogia, os costumesos costumes e os princípios e os princípios gerais do direito. gerais do direito. (Lei de Introdução ao Código Civil)

AS CORRENTESAS CORRENTES : :1) – pretende reduzir todo o direito ao costume jurídico1) – pretende reduzir todo o direito ao costume jurídico2) – negam o costume, declarando ser a lei dotada de 2) – negam o costume, declarando ser a lei dotada de um valor absoluto, onipotente e única fonte do direito. um valor absoluto, onipotente e única fonte do direito.




COSTUME – COSTUME – Espécies Espécies (em relação a lei)(em relação a lei)::a) – secundum legem (quando a lei o reconhece);a) – secundum legem (quando a lei o reconhece);b) – praeter legem (usado na falta ou omissão da lei);b) – praeter legem (usado na falta ou omissão da lei);c) – contra legem (ocorre no desuso – letra morta da c) – contra legem (ocorre no desuso – letra morta da lei- ou no costume ab-rogatório, que cria nova lei. lei- ou no costume ab-rogatório, que cria nova lei.

UMA PERGUNTA: Qual o direito positivo de um povo? UMA PERGUNTA: Qual o direito positivo de um povo? A lei que ninguém segue e os próprios tribunais já não A lei que ninguém segue e os próprios tribunais já não aplicam, ou o costume, que é vivido real e diretamente aplicam, ou o costume, que é vivido real e diretamente pelos membros da comunidade jurídica?pelos membros da comunidade jurídica?




AS FONTES DO AS FONTES DO DIREITO DIREITO (Parte III)(Parte III)

JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINAJURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA




JURISPRUDÊNCIAJURISPRUDÊNCIACONCEITO: conjunto de decisões uniformes e constantes, resultantes da aplicação de normas a caso semelhantes, sendo uma norma aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas, enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação jurisprudencial.

MÉRITO: produz normas jurídicas individuais, participa do fenômeno de produção do direito e, por vezes, se antecipa a tarefa legislativa.



JURISPRUDÊNCIAJURISPRUDÊNCIAQUANDO OCORRE?* Nos casos em que o Juiz cabe decidir por equidade ou que houver lacunas na lei.

OBSERVAÇÃO: * O Juiz é autônomo e independente na aplicação da lei, não estando obrigado a respeitar as decisões dos tribunais. Os advogados também não devem exercer sua profissão com os olhos exclusivos no que os tribunais decidem.



A JURISPRUDÊNCIA PODE SER:A JURISPRUDÊNCIA PODE SER:

a) – secundum legem (conforme a lei)

b) – praeter legem (ausência da lei)

c) – contra legem (ao arrepio da lei; ocorre quando os precedentes judiciais contrariam a mens legis, o espírito da lei)




DOUTRINADOUTRINA*ORIGEM: respostas prudentium do império romano.*CONCEITO: é o estudo, análise e sistematização das normas jurídicas, buscando a definição do direito, e facilitando a sua aplicação, e ainda contribuindo para as reformas jurídicas.*IMPORTANCIA: influi na decisão judicial, oferecendo os fundamentos dos julgados utilizados pelos julgadores.



DOUTRINADOUTRINA* O cientista do Direito precisa(qualidades):a) independência (espírito livre para enunciar os postulados ditados por sua consciência jurídica)b) autoridade científica (poder de concepção e de abstração, da faculdade de transformar o concreto em abstrato)c) responsabilidade (senso do dever, possuidor de sólida formação moral)



DOUTRINADOUTRINA* AS FUNÇÕES:a) Atividade criadora (substituição de velhos institutos por concepções modernas)

b) Função prática (o jurista realiza um trabalho prévio de sistematização do direito)

c) Atividade crítica (é dentro de uma visão dialética de oposições doutrinárias que o progresso jurídico se transforma em realidade)




DOUTRINA NO PRESENTEDOUTRINA NO PRESENTE´´três palavras do legislador e bibliotecas ´´três palavras do legislador e bibliotecas inteiras se transformam em inutilidades´´ inteiras se transformam em inutilidades´´ (Kirchmann)

A doutrina tem a função de interpretar e se desenvolve também no sentido de construir novos institutos legais. A ciência elabora também princípios gerais do direito, que orientam os legisladores, magistrados e advogados.

A DOUTRINA não é uma fonte do direito porque não se desenvolve numa estrutura de poder, que é um requisito essencial para o conceito de fonte (Miguel Reale)




DOUTRINA NO PRESENTEDOUTRINA NO PRESENTE

AUTONOMIA UNIVERSITARIA AUTONOMIA UNIVERSITARIA ( Gilmar Ferreira ( Gilmar Ferreira Mendes) ~- “A automia universitaria encerraria, Mendes) ~- “A automia universitaria encerraria, para alguns uma propria para alguns uma propria ccompetencia legislativa, ompetencia legislativa, contendo para outros simples autonomia contendo para outros simples autonomia administrativa”administrativa”



FONTE: Revista Consule, 31 de outubro de 1998

DOUTRINA NO PRESENTEDOUTRINA NO PRESENTE

LEGITIMIDADE DA PENA DE DEMISSÀO DO LEGITIMIDADE DA PENA DE DEMISSÀO DO SERVIDOR PUBLICO A LUZ DO PRINCIPIO DA SERVIDOR PUBLICO A LUZ DO PRINCIPIO DA MORALIDADE DO SERVIÇO PUBLICO MORALIDADE DO SERVIÇO PUBLICO ( Renato ( Renato Alves Bernardo da Cunha)Alves Bernardo da Cunha)



FONTE: Revista Consule, 01 de outubro de 2010

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