ASPECTOS DA LEI 11.441/2007: PRISÃO CIVIL POR DÍVID A ALIMENTÍCIA NO DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL

Ivana Nobre Bertolazo1

Mayra Vitorelli Fugiwara2

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Divórcio; 2.1 Breve Histórico; 3. Aspectos Acerca da Lei n° 11.441/2007 Acerca do Divórcio; 3.1 Escritura pública de Divórcio; 4. Alimentos; 4.1 Características dos Alimentos; 4.2 Prisão Civil por Dívida de Alimentos; 4.3 Possibilidade de Prisão Civil do Alimentante no Divórcio Extrajudicial; 5. Conclusão; Referências.

RESUMO: A nova Lei 11.441/2007 trouxe algumas mudanças ao CPC, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação e divórcio consensual por via administrativa e tem como objetivo principal desafogar o Judiciário, visto que o objetivo magno deste é a resolução de conflitos e não a homologação de acordos pré-estabelecidos – que é o que ocorre nos casos de divórcios consensuais. No presente trabalho, tratar-se-á apenas da esfera administrativa, abordando-se os pontos favoráveis e desfavoráveis desta pequena, porém, significativa mudança ao ramo do Direito no que tange ao divórcio. Também se verá a questão da possibilidade de fixação de pensão alimentícia ao cônjuge que desta necessitar e, principalmente, a possibilidade de prisão civil do alimentante no caso de não cumprimento da obrigação alimentar. A questão é que o divórcio realizado na esfera administrativa se transforma em uma escritura pública, logo, constitui título passível de execução. Porém, sob o entendimento de alguns doutrinadores, a prisão civil por dívida só é possível nas ações judiciais de alimentos. E assim ocorria, pois esta era a única forma de estabelecer pensão alimentícia, até então. Se o divórcio é título extrajudicial, e a pensão alimentícia só se dá em ações judiciais, qual a fundamentação para que a prisão civil seja ou não aplicada nos títulos extrajudiciais de alimentos? A prisão civil por dívida alimentícia é um meio de coagir o obrigado a pagar a dívida, que tem a natureza de prover o sustento do alimentado. Em se tratando de prisão civil, esta é uma das únicas previstas na Constituição Federal, não cabendo a prisão civil por títulos extrajudiciais. Essa é uma das correntes de pensamento. Porém, ao pensar na natureza do título executivo, que são os alimentos, deve-se aplicar, sim, a prisão, como forma de coagir o alimentante a pagar a dívida. Por ser uma lei recente, não existe jurisprudência precisa a se aplicar ao caso concreto, o que torna um tanto complicado os estudos de caso.

Palavras - chave: divórcio consensual; alimentos; extrajudicial; prisão civil; título executivo.

ABSTRACT: New Law 11.441/2007 brought some changes to the CPC, making possible the accomplishment of inventory, allotment, separation and divorce consensual for saw administrative and has as objective main to disencumber the Judiciary one, since the great objective of this is the conflict resolution and not it homologation of preset agreements - that it is what occurs in the cases of divorces consensuals. In the present work, one will be only

1Mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito de Jacarezinho (FUNDINOP); Especialista em Filosofia Política e Jurídica pela Universidade Estadual de Londrina (UEL); Especialista em Metodologia da Ação Docente pela Universidade Estadual de Londrina (UEL); Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL); Docente da Universidade Norte do Paraná (UNOPAR); Advogada.

2 Bacharel em Direito pela Faculdade Norte Paranaense (UNINORTE)

about the administrative sphere, approaching the favorable and unfavorable points of this small one, however, significant change to the branch of the Right in what it refers to the divorce. Also the question of the possibility of setting of alimony to the spouse will be seen who of this to need e, mainly, the possibility of civil arrest of the person who pays alimony in the case of not fulfilment of the alimentary obligation. The question is that the divorce carried through in the administrative sphere if transforms into a public writing, then, constitutes likely heading of execution. However, under the agreement of some indoctrinates the civil arrest for debt alone is possible in the food legal actions. Then occurred, therefore this age the only form to establish alimony, until then. If the divorce is extrajudicial heading, and the alimony only if of the one in legal action, which the recital so that the civil arrest is or not applied in the extrajudicial food headings? The civil arrest for nourishing debt is a way to coerce the debtor to pay the debt, that has the nature to provide the sustenance with the fed one. In if treating to civil arrest, this is one of the only ones foreseen in the Federal Constitution, not fitting the civil arrest for extrajudicial headings. This is one of thought chains. However, when thinking about the nature of the executive heading, that is the foods, it must be applied, yes, the arrest, as form to coerce the person who pays alimony to pay the debt. For being a recent law, necessary jurisprudence does not exist if to apply to the case concrete, what it becomes one in such a way complicated the studies of the case.

Words - key: divorce consensual; foods; extrajudicial; civil arrest; executive heading.

INTRODUÇÃO

No Brasil, o Direito de Família é considerado como um ramo da ciência

jurídica com institutos próprios e bastante peculiares. No entanto, é regido basicamente pelo

Código Civil, utilizando-se, por vezes, do Código de Processo Civil e dos princípios e

garantias Constitucionais, em se tratando de proteção, de tutela de direitos.

Há também leis específicas, como a Lei de Alimentos, Lei n° 5.478/68; e a

Lei de Divórcio, Lei n° 6.515/77. Também se leva em conta a recente Lei, que modificou

alguns artigos do Código de Processo Civil, regulando o divórcio extrajudicial. Trata-se da

Lei n° 11.441/2007 que será objeto principal do tra balho, devido ao fato de trazer notórias

modificações ao mundo jurídico.

A nova Lei 11.441/2007 possibilita a realização de inventário e partilha,

separação e divórcio consensual por via administrativa e tem como objetivo principal

desafogar o Judiciário, visto que sua função é a resolução de conflitos e não a homologação

de acordos pré-estabelecidos – que é o que ocorre nos casos de divórcios consensuais.

O presente trabalho tratará apenas do divórcio extrajudicial, abordando-se

os pontos principais desta pequena, porém, significativa mudança ao ramo do Direito.

Também se verá a questão da possibilidade de fixação extrajudicial de pensão alimentícia

ao cônjuge que desta necessitar e, principalmente, a possibilidade de prisão civil do

alimentante, no caso de não cumprimento da obrigação alimentar.

A questão da prisão civil do devedor de alimentos estabelecidos em

escritura pública é pouco abordada pelos doutrinadores do direito devido ao tempo de

vigência da Lei. Porém de grande relevância, tendo em vista que se trata de recursos

imprescindíveis à subsistência daquele que recebe, não podendo deixar de ter o devido

amparo legal.

Há aqueles que entendem que a escritura pública de divórcio é título

executivo, apenas. Ocorre que, em primeiro plano, trata-se de garantia constitucional, em

que é direito da pessoa recorrer ao Judiciário quando houver lesão ou ameaça a direito.

Depara-se com uma questão de legalidade, onde é dever do Judiciário atender ao pleito e; é

também uma questão de livre acesso à justiça, em que a pessoa tem o direito de se valer do

Judiciário para a satisfação de um direito que foi transgredido. E, a respeito da coação

pessoal do devedor, tem-se que é perfeitamente possível utilizar-se desta medida, visto que

permaneceu no tempo, com a intenção de fazer com que se cumpra um direito fundamental

da pessoa, de viver com o mínimo de dignidade e obter o suporte básico para o seu

sustento. Trata-se de cláusula pétrea prevista na Constituição Federal de 1988.

É oportuno frisar que a intenção é a satisfação de um direito fundamental

da pessoa, os alimentos. Independente de serem estipulados mediante sentença, acordo

ou, ainda, escritura pública, que é a mais nova modalidade inserida ao sistema jurídico pela

Lei 11.441/2007.

A possibilidade de prisão, conforme se verá no decorrer do trabalho, tem

fundamento nos artigos 733, do Código de Processo Civil c/c o artigo 19 da Lei de Alimentos

e, ainda, o artigo 5°, LXVII, da Constituição Feder al de 1988, que estabelece a exceção à

regra da prisão civil: a do devedor de alimentos. Ora, o Texto Lega não diz como se dá a

obrigação alimentar (se através de sentença, acordo ou escritura pública), apenas que será

cabível a prisão daquele que descumprí-la.

2 DIVÓRCIO

2.1 Breve Histórico

O Direito de Família, como toda disciplina jurídica, sofre várias e

constantes mudanças desde os seus primórdios. Daí entende-se o porquê das legislações

brasileiras serem tão mais dinâmicas do que estáticas.

Em tempos remotos, nos quais a mulher e os filhos tinham escassos

direitos, o homem é quem detinha o pátrio poder, e a relação de direito era completamente

desigual. A mulher era submissa ao marido e, de igual forma, os filhos também eram

submetidos à soberania do pai.

A Igreja foi, por muito tempo, considerada titular dos direitos relacionados

ao casamento, até mesmo com a instauração da Monarquia. A origem, a formação e a

constituição de um casamento eram superiores às normas estatais, não cabendo

intervenção alguma do poder civil, que apenas recebia e homologava o feito da Igreja.

Esta impotência do Estado face ao casamento cessou com o Decreto n°

1.144 de 1861, regulamentado pelo Decreto n° 3.069, de 1863, no qual se reconheceu o

casamento entre pessoas de outras religiões, bastando que o registrassem. É quando surge

o denominado casamento civil. (CAHALI, 2000, p. 40)

O direito estatal surge como forma de organizar a sociedade, sendo sua

função proteger, intervindo onde for preciso, com o intuito de coibir excessos e impedir o

conflito de interesses. Segundo Maria Berenice Dias (2007, p. 27), o intervencionismo

estatal levou à instituição do casamento : convenção social para organizar os vínculos

interpessoais.

Em se tratando, contudo, de dissolução do casamento, conforme dispunha

o Código Civil de 1916, só se dava com a morte de qualquer dos cônjuges e possíveis

nulidades ou anulações do feito. Nulidades e anulações estas advindas do Direito Canônico

em que se admitia a separação de corpos caso houvesse adultério, agressão ou injúrias

graves, abandono voluntário do domicílio conjugal e mútuo consentimento dos cônjuges, o

que posteriormente recebeu a denominação de desquite[1], que não era, até então,

amparado legalmente. No desquite, os cônjuges dissolviam o vínculo matrimonial, não lhes

sendo permitido um novo casamento. Estas pessoas passavam a viver com outra como se

casados fossem e eram chamadas de concubinas. O concubinato era considerado ilegal e

imoral à época.

No Brasil, a indissolubilidade do casamento era considerada preceito

Constitucional, diferente dos demais países, que tratavam do assunto no âmbito Civil. A

Constituição de 1934 trazia em si a impossibilidade de dissolver o vínculo conjugal, sendo

mantida na Carta Constitucional de 1937, na Constituição de 1946 e de 1967, bem como

pela Emenda Constitucional de 1969.

Entretanto, as tentativas de inserção do divórcio no Brasil começaram com

a Constituição de 1946, seja de modo indireto (aumentando as possíveis causas de

anulação do casamento por erro essencial) ou de forma direta, por meio de Emenda

Constitucional, que suprimisse a expressão “vínculo indissolúvel”.

Com a evolução legislativa, a mulher conquistou vários direitos e deveres,

e as Leis sofreram grandes mudanças. Em 1962 surgiu a Lei n° 4.121, o Estatuto da Mulher

Casada, um marco na história legislativa, que trazia à tona as questões patrimoniais, na qual

a mulher era obrigada a contribuir nas despesas do lar e, qualquer dos cônjuges que

insurgisse em dívidas, desde que sozinho, responderia unicamente por tal feito, não

envolvendo o patrimônio do casal em dívidas tidas como particulares[2]:

Art. 3º - Pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casado pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação. (Estatuto da Mulher Casada, 1962)

O Direito Brasileiro não amparava a possibilidade de divórcio. Na

Constituição de 1967, em seu artigo 167, parágrafo 1°, consta que o casamento era

indissolúvel e, conforme o artigo 315, I, do Código Civil de 1916, apenas se dissolveria com

a “morte de um dos cônjuges”.

Várias foram às pretensões de mudanças no ordenamento jurídico pátrio

relacionadas à dissolução da sociedade conjugal, até que, com o surgimento da República e

da laicização do Estado é que se começa a falar em uma positivação do divórcio, não

obtendo, ad inicio, demasiado sucesso.

Entretanto, após incansáveis tentativas, em 28 de Junho de 1977, foi

promulgada a Emenda Constitucional n° 09, que previ a a possibilidade de dissolução do

casamento.

Tudo isso resultou na elaboração da Lei n° 6.515/77 , a Lei do Divórcio,

trazendo o Brasil ao ramo dos países divorcistas. Referida Lei surge para regulamentar a

Emenda Constitucional n° 09, e dá por desfeita a so ciedade conjugal dissolvendo o regime

de bens do casamento. A presente Lei vem, também, para alterar a terminologia do

desquite, regulamentando-a e denominando-a, desta vez, de separação.

A Lei do Divórcio vem, então, para revogar o parágrafo único do artigo 315

do Código Civil de 1916, possibilitando a dissolução do matrimônio através do divórcio, que

acontece por meio de uma ação judicial, tendo agora amparo legal.

O divórcio, neste caso, resulta de sentença judicial, por causas

determinadas legalmente. É o processo necessário, no qual a desconstituição do vínculo só

se dá por intervenção do Órgão Judiciário. Não se exclui a possibilidade de desquite,

permanecendo este com a devida proteção jurídica; apenas caiu no desuso, ainda que

necessário para a conversão em divórcio.

É sabido que a Constituição em vigência é estruturada em muito mais

princípios do que regras. Isto fez com que os princípios não mais fossem vistos como forma

subsidiária, isto é, subjetiva. Transformaram-se em verdadeiros alicerces normativos

trazidos ao sistema jurídico, de maneira a se aproximar, cada vez mais, do ideal de justiça.

São, os princípios, o fio condutor da hermenêutica jurídica, que conduz o intérprete

harmonicamente com os valores e interesses abrangidos. (Paulo Bonavides, apud DIAS,

2007, p. 54)

A Constituição Federal de 1988 trouxe maiores cuidados à família, como

forma de garantir direito a todos, baseada em princípios como o da igualdade entre homem

e mulher; bem estar social e proteção à família, sem que se façam distinções (união estável,

monoparental); proteção aos filhos de forma igual entre os havidos dentro ou fora do

casamento, bem como os adotados; entre outros. Conforme lembra Luiz Edson Fachin

(apud, Maria Berenice Dias, 2007, p. 31), após a Constituição, o Código Civil perdeu o papel

de Lei Fundamental do direito de família. O Texto Constitucional dispõe ainda, no que tange

aos alimentos, sobre a prisão civil do devedor alimentício, em seu artigo 5°, LXVII, tema que

será abordado de forma específica no decorrer do trabalho.

A família, cerne dos estudos, era considerada, a princípio, como fato

natural, acontecimento que, de forma espontânea, provocava a perpetuação da espécie.

Hoje é vista como estrutura social organizada por meio de regras, buscando-se preservar o

lar, sob o aspecto mais importante: o afeto e o respeito.

Acerca do princípio da igualdade, Maria Berenice Dias (2007, p. 62/63)

sustenta que:

O sistema jurídico assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos no âmbito social. A idéia central é garantir a igualdade, o que interessa particularmente ao direito, pois está ligada à idéia de justiça . [...] A organização e a própria direção da família repousam no princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges , tanto que compete a ambos a direção da sociedade conjugal em mútua colaboração . São estabelecidos deveres recíprocos e atribuídos igualitariamente tanto ao marido quanto à mulher. [...] A igualdade, porém, não apaga as diferenças entre os gêneros, que não podem ser ignorados pelo direito. O desafio é considerar as saudáveis e naturais diferenças entre homens e mulheres dentro do princípio da igualdade.

A família é uma das técnicas originárias de proteção social até hoje

mantida, tudo com base na solidariedade familiar. Percebe-se, contudo, que os princípios

que garantem os direitos constitucionais da família estão interligados. A proteção social é

dada, inicialmente, pela família, com a solidariedade familiar. Em segundo plano, tem-se a

sociedade e, por último, o Estado.

No que atine à proteção constitucional da família, Alexandre de Moraes

(2007, p. 802) elenca três espécies de entidades familiares, sendo, a primeira, aquela

constituída pelo casamento; a segunda, aquela constituída pela união estável entre homem

e mulher e; por fim, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes,

denominada família monoparental. Todas estas modalidades de família são abrangidas pelo

artigo 226, da Constituição Pátria[3].

Com o advento das entidades familiares surge a necessidade de

regulamentação delas, e é neste aspecto que a Carta Magna estabelece regras atinentes ao

princípio da igualdade, supracitado, qual seja, direitos e deveres recíprocos quanto à

sociedade conjugal; planejamento familiar, em que se deve pautar pelo princípio

fundamental da dignidade da pessoa humana, sendo permitido ao Estado aplicar as

medidas protetivas; aos parentes, a assistência mútua, em que os pais têm o dever de

assistir, criar e educar seus filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de amparar seus

pais, na velhice.

A questão da proteção aos filhos vem expressa na Constituição Federal

Pátria quando da não discriminação de filhos havidos fora do casamento ou, se for o caso,

de relacionamentos outros, senão o matrimônio[4].

A Constituição Federal de 1988 insistiu em permanecer com a questão da

indissolubilidade do vínculo conjugal como matéria constitucional, só que desta vez de modo

indireto, estabelecendo condições[5] para que o divórcio possa ser concedido.

O divórcio é uma causa extintiva de sociedade conjugal, possuindo efeito

mais amplo do que a simples separação de corpos, pois ao dissolver o vínculo matrimonial

entre os cônjuges, põe fim ao regime de bens do casamento e, com isso, às questões

patrimoniais do casal abrindo a estes a possibilidade de contrair novas núpcias.

Em tempos inaugurais da Emenda Constitucional n° 09 /77, o casamento

se dissolvia desde que com prévia separação de fato superior a cinco anos. Tal preceito foi

regulamentado pela Lei do Divórcio, neste mesmo ano. Necessário era, ainda, a qualificação

da causa da separação de fato, o que foi revogado pela Constituição Federal de 1988, em

seu artigo 226, § 6° que institui que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio,

após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou

comprovada a separação de fato por mais de dois anos”.

Até a chegada da Carta Constitucional de 1988, consideravam-se duas

modalidades de divórcio: divórcio-conversão, em que qualquer um dos cônjuges separados

judicialmente há mais de três anos poderia requerer a conversão em divórcio que, se

realizada na mesma comarca, seria apensa ao processo de separação[6]. Com a chegada da

Constituição Federal de 1988, o prazo de três anos caiu para apenas um ano. O argumento

utilizado neste caso é o de que o matrimônio está desfeito e é irreversível, partindo da

premissa de que se o casal não se reconciliou no período de um ano, provavelmente não

existe a possibilidade de futura restituição. O divórcio-remédio, conhecido também por

doutrinadores como divórcio-falência, ou divórcio direto, era uma forma excepcional,

conferida àqueles que se encontravam separados de fato há mais de cinco anos. O prazo

desta modalidade também diminuiu, com a Constituição Pátria em vigor, de cinco para dois

anos, não mais necessitando qualificar as causas que o determinaram (CAHALI, 2000, p.

1003). Vale ressaltar que o Novo Código Civil de 2002 também recepcionou os novos

prazos estabelecidos pela Constituição.

Com a Lei n° 7.841/1989, que modificou a Lei do Div órcio, não mais se fala

em motivar a dissolução do matrimônio, tendo em vista a privacidade do casal, bem como

evitar o constrangimento do indivíduo. Ao se tratar de dissolução da sociedade conjugal, não

mais se considera a culpa ou responsabilidade de um dos cônjuges por tal feito, o que levou

os legisladores a revogar parte do artigo 40 da Lei do Divórcio:

Art. 40 - No caso de separação de fato, com início anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual se deverão provar o decurso do tempo da separação e a sua causa.

Nova redação, dada pela Lei n° 7.841/1989: Art. 40 - No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação.

Até pouco tempo atrás, a dissolução do vínculo conjugal apenas se dava

de forma judicial, fosse ela litigiosa ou não, observados os dispositivos do Código Civil e de

Processo Civil, da Lei do Divórcio e Leis Especiais, havendo necessidade de representação

dos cônjuges por advogado regularmente constituído.

Observa-se que a Lei n° 6.515/77 perdurou por todos estes anos, sendo

aceita mesmo com a chegada da Constituição Federal e do Novo Código Civil de 2002,

ainda que sofresse alterações.

Contudo, no ano de 2007, foi recepcionada a Nova Lei do Divórcio no

ordenamento Jurídico Brasileiro, Lei n° 11.441/2007 , que alterou o Código de Processo Civil,

possibilitando a efetivação de inventário, partilha, separação e divórcio consensual pela via

administrativa, obedecidos os requisitos nela elencados. Sua finalidade maior é diminuir o

número de demandas do Judiciário, visto que o objetivo magno deste é a resolução de

conflitos e não a homologação de acordos pré-estabelecidos – que é o que se assiste nos

casos de separação e divórcio consensuais.

A possibilidade de divórcio extrajudicial custou a ser inserida no Brasil,

devido ao fato de que muitos doutrinadores, legisladores, juristas e afins do ramo do Direito,

bem como o próprio Estado defendiam a idéia de que o divórcio judicial não poderia ser

regido apenas pelo direito civil e processual civil, devendo ser, também regido pelo Direito

de Família. Seguindo esta linha de raciocínio, o interesse do Estado em defesa do

casamento e da instituição familiar era vasto, sendo responsável pela manutenção e

proteção desta, permanecendo o promotor muito mais presente se envolvendo o interesse

de menor ou incapaz na ação de divórcio, que corre sempre em segredo de justiça, também

para proteção da considerada maior célula da sociedade: a família.

Esta inovação jurídica facilitou a vida de muitos, trouxe celeridade à

dissolução da sociedade conjugal e, de certa forma, desinflou o Judiciário, que se

encontrava sufocado com questões de mera formalização e homologação de feitos, tal qual

é o caso do divórcio consensual na ausência de interesses de menor ou incapaz.

Como toda a Lei recém-nascida, percebe-se que a Lei n° 11.441/2007 está

em profundos estudos e análises, o que nos apresentam pontos favoráveis (positivos) e

desfavoráveis (negativos) advindos de seu texto legal.

3. ASPECTOS DA LEI 11.441/2007 ACERCA DO DIVÓRCIO

A Nova Lei do Divórcio, Lei n° 11.441, nasceu no di a 05 de Janeiro de

2007, modificando alguns dispositivos do Código de Processo Civil, no que diz respeito ao

divórcio e separação consensual. Alterou também as questões que tratam do inventário e

partilha de bens, assunto que poderá ser abordado em momento oportuno diverso.

Com a entrada desta Lei em vigor, passou-se a admitir, de forma

facultativa, a realização do divórcio e separação consensual em Cartório de Notas, bem

como inventário e partilha de bens, obedecidos alguns requisitos, quais sejam: a

inexistência de filhos menores ou incapazes e a ausência de litígio e bens em comum do

casal, problema este que é sanado com a partilha propriamente dita. Tratar-se-á, então, das

questões pertinentes ao divórcio.

Muitos se perguntam qual a intenção do legislador em estabelecer a

ausência de menor ou incapaz na escritura pública de divórcio extrajudicial. A resposta é

clara: existindo o interesse de menor ou incapaz o Estado tem a obrigação de se fazer

presente[7], como forma de fiscalizar e proteger os que se encontram em desigualdade ou

impotência em relação aos seus direitos. Seria, então, impossível fazer com que o Ministério

Público atuasse também na esfera administrativa.

A jurisdição é uma atividade que depende da iniciativa da parte que

depende da iniciativa da parte e raramente é admitido que o juiz aja de ofício. Porém há

situações em que o Estado não pode se quedar inerte e admite a atuação de instituição

integrante de sua estrutura política. [...] Quando o Ministério Público toma a iniciativa de

provocar a jurisdição [...] atua como órgão agente , [...] substituto processual , [...] e fiscal

da Lei . (DIAS, 2007, p. 89/90)

Segundo Venosa (2007, p. 339), “há interesse público nos alimentos, pois

se os parentes não atenderem às necessidades básicas do necessitado, haverá um

problema social que afetará os cofres da Administração”.

A Constituição de 1988 disciplinou as atividades do Ministério Público,

cedendo-lhe um perfil de órgão constitucional autônomo, isto é, independente de qualquer

órgão dotado de soberania, sendo de sua função proteger e tutelar a ordem jurídica, o

regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis[8].

Alexandre de Moraes (2007, p. 582) trata da autonomia e independência

funcional como sinônimos, dizendo que o Ministério Público é independente no exercício de

suas funções, ou seja, não depende de nenhum dos poderes do Estado. O que se admite é

uma hierarquia administrativa, totalmente diversa da funcional.

Segundo Maria Berenice Dias (2007, p. 90), o Ministério Público pode agir

como substituto processual, quando da tutela de interesses individuais homogêneos em que

o bem jurídico envolvido seja de relevância social; órgão interveniente, quando fiscal da lei;

órgão agente, nas iniciativas de se provocar o Judiciário na condição de autor (sujeito ativo)

da relação processual.

Para o bom funcionamento do Ministério Público percebe-se a

necessidade de desvinculá-lo dos três poderes[9], sendo, no entanto, norteado pelos

princípios constitucionais da autonomia e independência funcional.

Diz-se que o Ministério Público é um órgão autônomo pela desnecessidade

de vínculo com qualquer outro órgão público dotado de soberania, ou seja, não há que se

falar em obediência ao grau de hierarquia, salvo, é claro, a Constituição. O reconhecimento,

na lei, da autonomia do Ministério Público se deu em 1978[10] (LEITÃO, 2004), sendo

aprofundado e alterado constitucionalmente. Vale ressaltar que esta autonomia se submete

ao controle de órgãos hierárquicos, estando sujeito a diversos mecanismos de fiscalização

externa e de auto-regulação, designadamente através do Conselho Superior do Ministério

Público.

Já o princípio da independência funcional, entrelaçado ao princípio da

autonomia reza que o Ministério Público é independente de quem quer que seja no exercício

de suas funções, devendo prestar contas somente à Constituição.

Pactua deste mesmo entendimento o autor Hugo Nigro Mazzilli (2001,

p.189/190):

O Ministério Público, enquanto instituição, tem autonomia em face de outras instituições e órgãos do Estado; tem autonomia funcional até mesmo em face dos Poderes de Estado. E os membros do Ministério Público, bem como os órgãos ministeriais, têm, reciprocamente independência funcional. Por força da autonomia funcional, o Ministério Público, enquanto instituição, decide livremente o que fazer, dentro dos limites da lei, sem se ater a

injunções de outros órgãos do Estado, alheios à instituição ministerial; por força da independência funcional, os membros do Ministério Público e cada órgão ministerial decidem livremente o que fazer, dentro dos limites da lei, sem se subordinarem a determinações de outros membros ou órgãos da mesma instituição ministerial.

O representante ministerial, no exercício de suas funções, é independente

e se submete apenas à Constituição Federal, tendo a liberdade de formar opinião quanto

aos assuntos que tratar, sempre fundamentando sua decisão.

Não se deve confundir a liberdade de opinião com a liberdade de atuar ou

não em determinada causa (liberdade de escolha), pois o Ministério Público deve atentar

para o princípio da obrigatoriedade de atuação (TAVARES, 2006), isto é, não há liberdade

em escolher atuar ou não; sendo livre apenas opinião a se formar dentro do caso, gozando,

o representante ministerial de certa “discricionariedade” para apreciar e analisar o caso

concreto.

Ao que diz respeito à facultatividade da Lei, ainda que muito questionada,

não há o que se discutir quando se lê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito”, no artigo 5°, XXXV do Texto Constitucional. Ainda que

se reconheça a falta do interesse de agir àqueles que pretendem se divorciar de forma

amigável, nada impede que optem por uma das duas vias: judicial ou administrativa. Tendo

em vista, ainda que a Lei é clara ao estabelecer que “poderão” ser realizados em

cartório[11].

Também se coloca em questão, no que atine à Atual Lei de Divórcio, a

preservação da família, considerada base da organização social, visto que hoje ela é

analisada de maneira completamente defasada, principalmente quando observada pelo

aspecto financeiro/econômico, ficando à parte o lado afetivo, emocional entre casal, pais e

filhos.

Este abandono do instituto família fez com que predominasse certa

sistematização legal desta, em que se esquece a preservação da sociedade familiar,

princípio fundamental no de direito de família, passando a se idealizar um núcleo familiar

completamente distante do ideal, que seria aquele que envolve o afetivo, emocional.

A respeito da natureza jurídica da família, Venosa (2007, p. 08) considera

que “a família constituía um organismo jurídico. Contudo, apresenta-se como um dado

sociológico e biológico de caráter natural reconhecido pelo Estado”.

Este ‘abandono’ do grupo social denominado família é percebido

principalmente nas ações de alimentos, onde o que se discute são os valores, os gastos,

esquecendo-se do necessário para transformar a criança em alguém com princípios sociais

e morais mais dignos. Isso acaba por destruir a base de uma sociedade saudável.

Com isto, críticas surgiram quanto à desconstituição do núcleo familiar e a

ausência de tentativa de conciliação ou o despreparo do Tabelião para lidar com questões

de família. Estas críticas se deram devido ao fato de ser, a família, a base da sociedade,

tendo assim, a proteção do Estado, conforme consta na Declaração Universal dos Direitos

do Homem[12]. Tem-se, no entanto, que para o bom funcionamento do considerado menor

núcleo social, bem como para aplicação e fundamentação dos direitos e deveres do casal,

deve se observar o princípio da solidariedade familiar, onde a afeição e o respeito mútuos

são desenvolvidos com o intuito de se preservar as relações entre cônjuges e parentes.

A solidariedade familiar nasce do vínculo afetivo, compreendendo a

fraternidade e reciprocidade. É encontrado também no artigo 229 da Constituição

Federal[13], ao se impor o dever de assistência aos filhos. Importante ressaltar que a

solidariedade é recíproca.

A família é o primeiro agente socializador do ser humano, isto não há que

se negar. Cessados os princípios da solidariedade familiar, tem-se por ruída a base de

sustentação da família, sendo a dissolução do vínculo o único modo de garantir a dignidade

da pessoa. (DIAS, 2007, p. 28)

Em relação à solidariedade familiar, é princípio ainda mais relevante

quando se trata do cônjuge, de forma específica. É o alicerce na questão de alimentos a se

estipular ao cônjuge que não tem condições de se manter. Trata-se da assistência mútua,

que não expressa, no Código Civil[14], a questão dos alimentos, portanto entende-se que,

havendo necessidade, deverão prestar assistência, através dos alimentos, de forma

recíproca, não mais sendo prestada somente pelo marido, como no Código Civil anterior.

Atrelado a este princípio, está o princípio da afetividade, que é implícita ao

texto constitucional. O primeiro a se moldar a este princípio é o próprio Estado, que deve

assegurar a proteção devida à família, que é tratada por Maria Berenice Dias (2007, p. 67)

como “direito fundamental”, não podendo ser perturbado pela preponderância de interesses

patrimoniais. É a colocação dos interesses da pessoa humana nas relações familiares. O

afeto não resulta de lei e nem deriva da biologia, é aspecto advindo da convivência familiar,

acentuada nas relações de sentimentos entre seus membros.

Existem aqueles que concordam com o fato de que a nova modalidade de

divórcio influenciou na destituição da família, ferindo este princípio. No entanto, não é o que

se vê. O divórcio em Cartório de Notas é realizado mediante consenso das partes, o que

não fere o princípio da solidariedade familiar, pois nada impede que os divorciandos

mantenham contato e uma relação, no mínimo, amigável, até porque parte-se do

pressuposto de que não há, entre eles, litígio ou discordância quanto ao matrimônio

(LISBOA, 2006, p. 59/62). Ressalta-se, ainda, que o divórcio extrajudicial não é algo imposto

aos divorciandos, sendo uma faculdade oferecida a estes, visando a rapidez, evitando assim

maiores transtornos.

Conforme o artigo 1.122 do atual Código de Processo Civil[15] é dever do

Juiz, na ação judicial de separação e divórcio, ouvir as partes sobre os motivos que levaram

à dissolução do matrimônio e esclarecer sobre as conseqüências dos atos então praticados.

A doutrina inclui a tentativa de conciliação do casal, com o intuito de se preservar a família.

No caso de escritura pública de divórcio não é diferente, sendo de responsabilidade do

Tabelião orientar às partes do ato realizado, devendo disponibilizar informação plena sobre

a situação do casal antes e depois da lavratura do ato, não podendo, no entanto indicar

advogado à elas, conforme disposto na Resolução n° 35, do Conselho Nacional de

Justiça[16].

Ao Tabelião é permitido, ainda, se negar a lavrar a escritura se verificar

prejuízo a um dos cônjuges ou, ainda, se houver dúvidas sobre a declaração de vontade,

desde que fundamentado por escrito[17]. Deve atentar também para a vontade das partes,

que tem de ser consonante no sentido de se extinguir a sociedade conjugal, tendo em vista

que este é requisito essencial à realização da escritura, previsto no artigo 3° da recente Lei

de Divórcio, onde diz que o divórcio consensual poderá ser realizado por escritura pública.

Art. 3o O Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A:

Art. 1.124-A: A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

Entende-se, com isso, ser necessária a inexistência de divergência entre

os cônjuges, que devem se apresentar ao Tabelionato de comum acordo quanto às

condições de dissolução do matrimônio no que atine aos bens (partilha prévia ou posterior,

se houver bens) e fixação de pensão alimentícia a um dos cônjuges, se assim o quiserem;

uma problemática que será discutida no decorrer do presente trabalho.

Assim, o Oficial da esfera administrativa fará as vezes do Juiz em apenas

confirmar uma situação pré-estabelecida, cabendo à ele, juntamente com o advogado,

alertar o casal das conseqüências então tomadas e, se possível, reconciliar o casal. Sua

participação deve ser efetiva, no intuito de dar toda a assistência ao casal e, ainda, assinar o

instrumento juntamente com as partes. Daí entende-se a importância da figura do advogado

na realização da escritura pública de divórcio, conforme disposto no parágrafo 2° do artigo

3° da Lei 11.441/2007:

Art. 3o A Lei no 5.869, de 1973: Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A: [...]

§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

A Lei veda a indicação, por parte do tabelião, de advogado às partes, bem

como proíbe que este mantenha um advogado de plantão no cartório[18]. Também se

dispensa a procuração[19], visto que o advogado deverá apresentar o número de inscrição

na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), para que se conste na escritura e, ainda, deverá

assinar o instrumento junto com as partes, como dito. Ainda quanto a isso, o Código de

Normas da Corregedoria-Geral da Justiça estabelece que “é vedado ao advogado acumular

as funções de mandatário e de assistente das partes”.

A Lei traz a observância quanto aos prazos a serem obedecidos para a

realização da escritura pública de divórcio, que é de dois anos de separação de fato,

provados por meio de testemunha, bem como mediante a apresentação obrigatória da

certidão de casamento, na qual deverá constar data anterior aos dois anos exigíveis de

separação de fato do casal. Tal requisito é previsto também pelo artigo 1.580, §2° do Código

Civil, em casos de divórcio judicial:

Art. 1.580: Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

[...] §2° - O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

No que tange à comprovação do lapso temporal da separação de fato,

comprova-se, como dito, por meio de testemunha, que assinará a escritura pública,

juntamente com o advogado e os divorciandos. Neste sentido, tem-se que:

Art. 53, da Resolução n° 35: A declaração dos cônju ges não basta para a comprovação do implemento do lapso de dois anos de separação no divórcio direto. Deve o tabelião observar se o casamento foi realizado há mais de dois anos e a prova documental da separação, se houver, podendo colher declaração de testemunha, que consignará na própria escritura pública. Caso o notário se recuse a lavrar a escritura, deverá formalizar a respectiva nota, desde que haja pedido das partes neste sentido.

Interessante notar a intenção do legislador em tornar célere uma questão

de mera formalização e de aliviar o Judiciário, que se encontra com um número inesgotável

de demandas em que não se vê a necessidade da presença de um Juiz, senão para

homologar questão previamente definida: a dissolução do matrimônio de maneira

consensual, ausentes interesses do menor ou incapaz. Discute-se, aqui, a questão da

jurisdição voluntária[20], onde inexiste conflito, sendo visível apenas um interesse (em

comum) das partes a ser homologado.

A jurisdição surge para o bom andamento da Justiça, vale dizer, o poder

do Estado em fazer valer as suas regras. A função jurisdicional propriamente dita só atua

em casos onde haja conflito de interesses, isto é, em que exista uma lide, um litígio.

É de relevante importância que se entenda o conceito de lide, para que se

estude a questão da jurisdição. Em se falando de lide, de litígios, tem-se que são sinônimos,

correspondendo a uma fase anterior ao processo; são institutos estudados na teoria geral do

processo. Para a existência destes interesses é necessário que haja “um conflito de

interesses qualificados por uma pretensão resistida” (Frederico Marques, apud,

THEODORO JUNIOR, 2008, p. 41). Presencia-se um conflito de interesses quando, por

exemplo, mais de um sujeito procura usufruir o mesmo bem. Diante disso, o Estado não

admite a primitiva idéia de se fazer justiça com as próprias mãos, o que leva uma das partes

a pleitear à justiça que se solucione o conflito, nas formas da lei. Assim, tem-se a jurisdição,

meio utilizado pelo Estado como forma de se evitar a autotutela e garantir um direito ora

pleiteado.

Neste aspecto, tratar-se-á apenas da jurisdição no âmbito civil, que se

subdivide em voluntária e contenciosa. A atividade jurisdicional é, igualmente,

desempenhada nos termos da Constituição e da lei. O juiz, ao julgar conflitos, não manifesta

sua vontade ou opinião pessoal sobre o caso; apenas faz o direito incidir na hipótese

concreta. Ademais, o procedimento a ser adotado para se chegar à decisão final é regulado

pela lei. (SUNDFELD, 2003, p. 162)

A jurisdição contenciosa é a jurisdição que, conforme explanado, comporta

um litígio, onde o Estado desempenha a função de pacificador. Em determinados casos

surge a denominada jurisdição voluntária, onde o juiz apenas realiza gestão pública em

torno de interesses privados. Parte da doutrina não admite esta modalidade de jurisdição,

devido a inexistência de conflito, caso em que o juiz apenas conduzirá as partes e

homologará um feito previamente definido por elas. É o caso da separação e divórcio

consensuais, da conversão de separação em divórcio e, ainda, da nomeação de tutores,

inventário com ausência de litígio, entre outros. O que predomina não é a imposição da

norma legal a uma das partes (ou até mesmo a ambas as partes), como é o caso da

jurisdição contenciosa, mas a atividade negocial em que o juiz apenas homologará o acordo

(THEODORO JUNIOR, 2008, p. 40/46). Daí surge o divórcio extrajudicial, como forma de se

evitar o empilhamento de processos no âmbito judiciário para que apenas se homologue um

acordo previamente definido pelas partes: o fim do casamento.

Alguns ainda criticam o fato de ter, o legislador, aberto a possibilidade de

divórcio extrajudicial na intenção de desafogar o Judiciário, deixando livre a escolha entre

um e outro, fundamentando-se na infelicidade da Lei que, às vistas daqueles que defendem

tal idéia, não atingiu seu objetivo. Ora, quanto a isso o artigo 5°, XXXV da Constituição

Federal é objetivo quando diz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça a direito”, o que fez com que o legislador, de maneira inteligente, não

ferisse uma cláusula pétrea constitucional e deixasse à livre escolha do casal em optar pela

via administrativa ou Judiciária.

Trata-se do princípio-garantia da inafastabilidade da jurisdição[21], que

consiste em dar justiça a quem pedir; no qual é assegurado a qualquer cidadão o direito

cívico de solicitar a apreciação de sua pretensão, cabendo ao direito processual zelar pela

tarefa de administração dos conflitos em conformidade com as diretrizes constitucionais.

Segundo Maria Berenice Dias (2007, p. 271), “o legislador foi sensível ao

movimento da desjudicialização dos conflitos, simplificação dos procedimentos,

desburocratização dos serviços públicos, visando a desafogar a justiça”.

Por fim, serão os atos notariais, gratuitos àqueles que se declararem

pobres sob as penas da Lei[22], dispensando-se a prova, fator que, resta claro, abre portas

às possíveis fraudes ou abusos. Neste caso, cabe ao Tabelião que sentir-se prejudicado,

pleitear por meio de cobrança, o que lhe é devido.

3.1. Escritura Pública de Divórcio

O divórcio era conhecido como processo necessário à dissolução da

sociedade conjugal e regime de bens do casal, extinguindo por completo o vínculo

matrimonial entre os cônjuges por intermédio de sentença. Era a única forma de extinção

propriamente dita do casamento e seus efeitos. Com isto, a única maneira de se desprender

legalmente da ligação de um casamento seria invocando o Poder Judiciário, seja por meio

de uma ação de separação judicial ou, ainda, de divórcio direto, onde o requisito essencial

seria a separação de fato por mais de 02 anos, conforme o artigo 1.580, § 2° do Código

Civil[23]. Segundo Cahali (2000, p. 1.224), a sentença judicial neste caso apenas formaliza

uma separação de corpos prolongada pelo fator tempo, o que aproxima em muito da

jurisdição voluntária, podendo ser sanada, ou aliviada pela via administrativa. Neste capítulo

apresentar-se-á o procedimento e os requisitos para a realização do divórcio extrajudicial.

A presente situação perdurou por todos estes anos, eis que surge no ano

de 2007, a Nova Lei de Divórcio, Lei n° 11.441, que possibilita a realização de separação e

divórcio consensual por escritura pública, em Cartório de Notas. Com isso, inaugurou-se

uma nova opção, mais célere, menos complexa e bastante satisfatória àqueles que desejam

apenas formalizar uma situação previamente resolvida: o divórcio, isto é, a dissolução do

vínculo matrimonial.

Neste aspecto se presencia a questão da autonomia privada, no intuito de

concretizar interesses próprios:

Além de ser um poder outorgado pelo Estado à sociedade, a autonomia privada também deve ser vista como um instrumento de concreção das diretrizes constitucionais, servindo como mecanismo que possibilite a satisfação dos interesses dos indivíduos, sejam eles econômicos ou não, e por conta disto, nesta perspectiva, deve ser lida como expressão da concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, ou seja, como um instrumento hábil a promover o livre desenvolvimento da personalidade de cada membro do corpo social. (DELGADO, 2007, p. 40)

Contudo, a atual Lei traz em seu bojo alguns requisitos para a sua

realização, vale lembrar: a ausência de conflitos; a inexistência de filhos menores; a

observância à descrição e partilha dos bens em comum; o ajuste de pensão alimentícia ao

cônjuge, se preciso, e também a presença de advogado constituído em comum pelo casal

ou não. Admite-se a realização de divórcio extrajudicial por instrumento público de

procuração, desde que com poderes específicos para o divórcio e com prazo expresso de

30 dias, conforme ensina o artigo 36 da Resolução n° 35, do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 36: O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.

No Rio Grande do Sul não se admitia a possibilidade de divórcio por

procuração, sob o fundamento de que somente com a presença do casal é que o Tabelião

poderia conferir a anuência plena em diluir o casamento, isto é, onde o Oficial, juntamente

com o(s) advogado(s) dará ciência dos atos e verificará a ausência de prejuízos às partes

caso em que, se houver, poderá se negar a lavrar a escritura. No entanto, o provimento n°

28, de 17 de Setembro de 2007 passou a admitir tal prerrogativa ao reformular o §4° do

artigo 619-C. Conforme Maria Berenice Dias (2007, p. 303), “já que se trata de um negócio

jurídico , possível que os cônjuges se façam representar por procurador com poderes

específicos para o ato, outorgados por escritura púbica” [24].

Neste aspecto, tem-se que:

a exigência de comparecimento pessoal ao ato notarial é apenas do advogado ou dos advogados que assistem os contratantes, nada impedindo que estes sejam representados por procuradores com poderes especiais, devidamente munidos de procuração por instrumento público. [...] Até porque, salvo engano, os únicos atos notariais que não podem ser praticados por mandato são o testamento público e a aprovação de testamento cerrado, nos quais a presença é indispensável. [...] Possível, assim, que as partes contratantes sejam representadas nas escrituras por procuradores com poderes especiais, constantes de mandatos outorgados por instrumentos públicos, inclusive lavrados nos Consulados do Brasil no exterior. (EMILIASI, 2008, p. 522)

Para que se faça a escritura pública de divórcio consensual é

indispensável que haja, em primeiro plano, o comum acordo entre as partes, a vontade de

se dissolver a sociedade conjugal e, como dito, ciência dos atos ali praticados,

principalmente no que atine à partilha de bens[25]. Em não havendo a partilha, imprescindível

é, ao menos, a descrição dos bens do casal, para que se afirme, aqui, o consenso das

partes.

Na hipótese da falta de anuência de uma das partes quanto a qualquer das cláusulas apresentadas, ou a recusa de alguma pretensão que objetivava ver consignada, impedirá a realização do ato, devendo, então, ser informada pelo Tabelião a possibilidade de ingresso na via judicial. (EMILIASI, 2008, p. 528)

Isto posto, os divorciandos devem comparecer em Cartório de Notas e

apresentar alguns documentos essenciais à lavratura da escritura: Certidão de Casamento;

Documento de Identidade e CPF das partes e outros documentos como pacto antenupcial;

Certidão de Nascimento dos filhos para que se comprove a maioridade absoluta destes;

Certidão de propriedade de bens imóveis e demais documentos que comprove a titularidade

dos bens móveis, conforme descrito no artigo 33 da Resolução n° 35 do Conselho Nacional

de Justiça. Deve, ainda, qualificar o assistente na escritura pública, qual seja, o advogado,

ou os advogados das partes, indicando ainda o número de inscrição da Ordem dos

Advogados do Brasil (OAB). Desta forma orienta, também, o Provimento n° 110, da

Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Paraná:

11.11.8 – Na lavratura da escritura nos casos de separação e divórcio consensual, deverão ser apresentados, dentre outros, os seguintes documentos:

I – certidão de casamento atualizada

II – RG e CPF das partes

III - pacto antenupcial, se houver;

IV - certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos maiores e capazes, se houver; e

V- documentos comprobatórios da propriedade dos bens e direitos a serem partilhados.

O Oficial do Tabelionato de Notas não poderá se negar a lavrar a escritura

sob a alegação de ausência de previsão legal, tendo em vista a determinado caso. Isto

porque se trata, agora, de negócio jurídico bilateral decorrente da autonomia privada. Pode,

todavia, se negar a realizar a lavratura da escritura em casos de prejuízo a um dos cônjuges

ou de dúvidas quanto à declaração da vontade. Deve o Tabelião, neste caso, fundamentar

sua recusa por escrito:

Art. 46, da Resolução n° 35 do Conselho Nacional de Justiça: O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver

fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.

Tem-se, com essa modalidade de divórcio, a livre escolha quanto ao

Cartório de Notas a se realizar a escritura, isto é, não há regra quanto ao quanto à

competência[26]; o que, nas ações judiciais vale a regra do foro da residência da mulher, nos

termos do artigo 100 do Código de Processo Civil em vigor:

É competente o foro:

I – da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio e para a anulação de casamento.

Interessante notar que no caso de divórcio extrajudicial perde-se o sigilo

existente nas ações de judiciais de divórcio, sendo público a qualquer pessoa através do

Livro de Notas do Tabelionato[27]. A Lei n° 11.441/2007 traz que as escrituras lavra das

perante o Cartorário constituem título hábil para o Registro de Imóveis bem como para o

Registro Civil. Constituem, no entanto, título executivo extrajudicial, como consta no artigo

585, II do Código de Processo Civil:

Artigo 585: São títulos executivos extrajudiciais:

[...] II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.

Nada impede que os divorciandos estabeleçam, na escritura pública,

outros ajustes, tais como usufrutos, doações, cessão de bens, e assim por diante, devendo,

todos os atos, ser descritos em escritura pública e, claro, de comum acordo entre o casal.

O artigo 3° da Lei 11.441/2007 traz que, se houver pensão alimentícia a

ser estipulada, todas as suas disposições deverão constar em escritura pública[28].

Quanto aos alimentos estipulados na escritura pública de divórcio, isto é,

quanto à obrigação alimentar, em casos de inadimplemento não há que se falar em

cumprimento de sentença, pois a escritura constitui título executivo extrajudicial, como já

visto. Permite-se, neste caso, a aplicação do artigo 652, do Código de Processo Civil, qual

seja, a execução por quantia certa: “O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias,

efetuar o pagamento da dívida”; ou, ainda, por meio da execução por meio da coação

pessoal, abrigado pelo artigo 733 do Código de Processo Civil, conforme se verá em

capítulo específico.

Em se tratando do uso do nome, se modificados ao tempo da separação

ou divórcio, deverão constar na escritura, conforme disposto no artigo 41 da Resolução n°

35:

Art. 41 Havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de separação, restabelecimento da sociedade conjugal ou divórcio consensuais, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação.

Por se tratar de escritura meramente declaratória, em não havendo bens a

partilhar, não há incidência de tributos[29]. Caso haja bens a partilhar, incidirá, o ITBI

(Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis) e FUNREJUS (Fundo de Reequipamento do

Poder Judiciário). Em casos de transmissão, a título gratuito, de bens a um dos cônjuges,

haverá a incidência do ITCMD (Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação).

Na escritura pública de separação e divórcio se especificará, além de outros requisitos

legais, o regime matrimonial de bens; os bens em comum e a partilha quando esta não for

ressalvada para momento posterior à dissolução da sociedade conjugal ou do casamento;

sobre qual das partes recairá a responsabilidade por obrigações pendentes e será atribuída

a titularidade de direitos e ações; nome e data de nascimento dos filhos; o prazo de duração

da obrigação alimentar, condições e critérios de atualização, e, se for o caso, a sua

dispensa provisória. No caso de partilha de bens do casal, se houver transferência de

patrimônio entre as partes, será exigido o respectivo pagamento do imposto de transmissão

(ITBI). (EMILIASI, 2008, p. 528). Ainda neste aspecto, o Provimento n° 110 regulament a

que:

11.11.8.4 – Havendo transmissão de direitos entre os cônjuges de um ou mais bens, ou partilha desigual do patrimônio comum, o notário e o registrador deverão exigir comprovante de recolhimento do tributo devido.

I – O ITBI, se a transmissão for onerosa por ocasião do registro imobiliário; e

II – O ITCMD, se a transmissão for gratuita por ocasião da lavratura da escritura.

a) No caso de outros Estados da Federação, o notário deverá observar a legislação do Estado e/ou Município respectivos, onde o bem estiver localizado;

b) O notário deverá arquivar cópia da guia do ITCMD quitado em pasta própria, com expressa indicação na escritura pública, tanto da quitação, quanto do arquivamento.

4 ALIMENTOS

No direito de família, a assistência imaterial é considerada como a

atenção, o cuidado que uma pessoa tem pela outra como por exemplo, o carinho de um pai

pelo filho, a dedicação da mãe, avós e assim por diante. É a assistência moral, baseada na

ética, visando o bem-estar e a proteção daqueles a quem se quer bem. Busca-se, por meio

da assistência imaterial, a satisfação dos direitos personalíssimos do outro; é uma ação

positiva que resulta em obrigação de fazer, ou seja, é um direito-dever, em que se assegura

o direito à vida e à preservação da moral do ente familiar.

A assistência material é encontrada, de igual forma, no direito de família, e

trata do cuidado material do ente familiar, do que este precisa para sobreviver, das

condições mínimas para que se leve uma vida digna. É dada mediante a concessão e

fixação dos alimentos, e engloba desde o vestuário até a alimentação, cuidados com a

saúde, medicamentos, lazer, educação, entre outros.

Entende-se, contudo, por alimentos o auxílio material que os parentes

devem prestar entre si em caso de incapacidade e tem por objetivo conseguir os meios

necessários para sobrevivência. Deve-se observar, resta claro, a possibilidade do pagador

dos alimentos. (Lisboa, 2006, p. 61/63)

Ao entender de Maria Helena Diniz (2007, p. 572):

Sua finalidade é fornecer a um parente, ex-cônjuge ou ex-convivente aquilo que lhe é necessário à manutenção, assegurando-lhe meios de subsistência, se ele, em razão de idade avançada, enfermidade ou incapacidade, estiver impossibilitado de produzir recursos materiais com o próprio esforço.

Segundo Venosa (2007, p.338), não há uma precisão histórica para o

surgimento da obrigação alimentícia. No Direito Romano Clássico, a concepção de

alimentos não era conhecida, visto que a família se estruturava sob a égide do pater

familias, que conduzia a todos os demais membros da família, não permitindo o

reconhecimento dessa obrigação. Já na época de Justiniano, reconhecia-se uma obrigação

recíproca entre ascendentes e descendentes em linha reta, o que, conforme o ponto de vista

de Cahali (1998, p. 47), pode ser considerado como um ponto de partida “a determinação do

círculo da obrigação no âmbito familiar, compreendendo os cônjuges, ascendentes e

descendentes, irmãos e irmãs”. Foi o Direito Canônico que estendeu o conceito de

obrigação alimentar, o que trouxe uma diversidade doutrinária bastante variada.

Maria Berenice Dias (2007, p. 447) elenca como ponto de partida para o

surgimento dos alimentos o poder familiar , com o nome pátrio poder , exercido pelo

homem, e apenas este. Ele era a cabeça do casal e dele era a responsabilidade de prover o

sustento de sua família; daí surge a idéia da obrigação alimentar: quando do rompimento do

casamento. Entendia-se, com isto, que o casamento se desfazia, mas a obrigação de

proteger a família da miséria era do chefe da família. Este perfil conservador prevalecia até

quando da inexistência dos filhos.

No período de vigência do Código Civil de 1916 o dever alimentar era

definido de forma esparsa, em diversos diplomas legais, cada um a seu modo; já o atual

Código Civil[30] o faz, em seu artigo 1.694, §2°, de forma mais cla ra:

Art. 1.694: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

[...] §2°: Os alimentos serão apenas os indispensáv eis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

A Lei n° 5.578/68, Lei de Alimentos veio para regul amentar à ação de

alimentos. Ad inicio, a lei trata da gratuidade àqueles que não têm condições de pagar:

Art. 1º. A ação de alimentos é de rito especial, independente de prévia distribuição e de anterior concessão do benefício de gratuidade.

§ 2º A parte que não estiver em condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, gozará do benefício da gratuidade, por simples afirmativa dessas condições perante o juiz, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.

§ 3º Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição, nos termos desta lei.

A Lei autoriza, em seu artigo 4° parágrafo único, a fixação dos alimentos

provisórios e os provisionais[31].

Os alimentos provisórios são aqueles fixados antes mesmo da citação do

réu, que serão pagos durante o decurso do processo, de forma não-definitiva. São fixados

antes do fim do processo, por meio de liminar nas ações de alimentos, por entender, os

legisladores e magistrados, que a pessoa que necessita daqueles valores, isto é, a pessoa

credora dos alimentos não pode esperar pela boa vontade do devedor, nem ao menos do

decorrer do processo, tendo em vista a realidade do nosso Judiciário hoje, que se encontra

abarrotados de demandas, em todas as áreas.

Embora seja uma posição minoritária na doutrina, Venosa (2007, p. 343)

não entende ter diferenciação alguma entre os alimentos provisórios e provisionais,

concluindo ainda não ser possível a fixação de alimentos anteriores à citação, alegando que,

se o necessitado sobreviveu, bem ou mal, até que se ajuizasse a ação, nada obsta que se

espere mais um pouco. O direito não acoberta o passado, completa.

Os alimentos buscados por menores recebem com mais facilidade os

alimentos provisórios; já a fixação de alimentos pleiteados por cônjuges, filhos maiores,

companheiros, entre outros, são esquecidos, sendo necessário que se comprove a real

necessidade do autor e as possibilidades do réu. Neste ponto, Cahali (1998, p. 328) diz que

“tratando-se de separação de fato acordada entre cônjuges, ainda assim subsiste na sua

plenitude a obrigação alimentar, eis que fundada no matrimônio em si mesmo”.

Lisboa (2006, p. 69) diferencia os alimentos provisórios e provisionais da

seguinte forma: “Alimentos provisórios são aqueles fixados incidentalmente no curso de um

processo de cognição [...]. Alimentos definitivos são aqueles estabelecidos por sentença

judicial”.

Quando da ação de alimentos, presume-se a pobreza de quem os pleiteia,

pelo motivo de ter, a ação ora pleiteada, a finalidade de sustento. Por isso se observa a

concessão, mediante pedido prévio, dos alimentos provisórios, podendo o juiz modificar

seus valores para mais ou para menos do que o valor indicado na inicial, baseado, como

dito, na necessidade de quem os pleiteia e nas possibilidades de quem os paga.

Segundo Águida Arruda Barbosa, “os alimentos previstos no Direito de

Família fundamentam-se no princípio da solidariedade, tendo como vínculo jurídico a ser

protegido os laços consangüíneos e de afeto”. (2008, p. 228)

Maria Helena Diniz enfatiza a diferença entre a obrigação de se prestar

alimentos e os deveres familiares de sustento, quando estabelece que:

Não se deve confundir a obrigação de prestar alimentos com os deveres familiares de sustento, assistência e socorro que tem o marido em relação à mulher e vice-versa e os pais com os filhos menores, devido ao poder familiar, pois seus pressupostos são diferentes. A obrigação alimentar é recíproca, dependendo das possibilidades do devedor, e só é exigível se o credor potencial estiver necessitado, ao passo que os deveres familiares não tem o caráter de reciprocidade por serem unilaterais e devem ser cumpridos incondicionalmente. (2007, p. 538)

No entanto, como se sabe, é essencial o requisito necessidade, em ambos

os casos, sendo clara a existência do dever familiar quando se tratar de filho menor, do

incapaz e, ainda, do idoso.

É princípio básico da obrigação alimentar a fixação dos alimentos com a

devida proporção entre a possibilidade de pagar do devedor e a necessidade do

alimentando. Isto já é entendimento pacífico.

Não há como permitir que o devedor fique à beira da miséria, para que se

pague as dívidas oriundas da obrigação alimentar. Há que se ponderar os dois lados da

moeda. Deve-se ainda comprovar a real necessidade do alimentando, isto significa dizer

que este deverá demonstrar a impossibilidade de se sustentar por seus próprios meios, com

seu próprio esforço. Não se pode admitir que os alimentos sirvam de vantagem àquele que

se descompromete com a vida. (VENOSA, 2007, p. 339)

Os alimentos provisionais são concedidos mediante ação cautelar, e são

fixados em acordos, sentenças ou escrituras. Têm caráter definitivo, com o fim de prover o

básico para a vida do que necessita da pensão.

Neste aspecto, Cahali leciona que:

A disciplina da Lei que rege a ação de alimentos é muito clara, dizendo que os alimentos provisórios têm que ser pagos até a final decisão [...] Alimentos provisionais são imanentes à tutela cautelar e afinados ao quadrante doutrinário-legal da tutela de segurança [...] cujo fim principal é o de se subsumir à decisão prolatada na ação acautelada. Os alimentos provisórios prendem-se a uma tutela plena, definitiva. (1998, p. 886/888)

Com a Lei do Divórcio de 1977, o dever alimentar entre os cônjuges

passou a ser recíproco, porém pagos somente por aquele que fosse responsável pela

separação. Funcionava como uma indenização pelos danos sofridos, pois somente o

inocente fazia jus à pensão alimentícia: “o cônjuge que tivesse conduta desonrosa ou

violasse a qualquer dos deveres do casamento, [...] era condenado a pagar pensão àquele

que não teve culpa pelo rompimento do vínculo afetivo”. (DIAS, 2007, p. 448). Neste mesmo

sentido Venosa (2007, p. 342) prega que em casos de prática de ato ilícito, constitui, a

obrigação alimentar, em reparação de dano. Neste entendimento, Cahali (2000, p. 862/864)

traz a “dupla face” da obrigação alimentar, quanto ao caráter alimentar e indenizatório:

Identifica-se, portanto, aqui, uma indenização alimentar; uma obrigação em

forma de alimentos criada por lei, mas de fundamentação indenitária do prejuízo resultante

da extinção antecipada do dever de socorro, dever de que aquela obrigação de alimentos

não seria propriamente o prolongamento, mas a substituição.

É oportuno tratar, mesmo que a grosso modo, do princípio da dignidade da

pessoa humana, já que é dele que advém a garantia de sustentabilidade ou auxílio por

terceiros. Em se tratando da pessoa, de forma subjetiva, tem-se que ela possui um valor em

si mesma, o que leva a ser possuidora de direitos subjetivos: a dignidade (SANTOS, 1998).

Este princípio é encontrado logo no 1° artigo da Ca rta Constitucional de

1988, em seu inciso III: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel

dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de

Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana”. Disso conclui-se

que os alimentos fazem parte do direito de personalidade .

A dignidade da pessoa humana significa a possibilidade de conferir-se a

um ente, humano ou moral, a aptidão de adquirir direitos e contrair obrigações. Aos olhos

dos leitores de hoje, parece, em muito, redundante. Mas basta relembrar a longa evolução

humana e voltar ao tempo da escravidão, em que se privava a liberdade das pessoas,

tratando-as como objeto de comércio, de domesticação, etc. O princípio da dignidade da

pessoa humana nasceu do pensamento cristão, fraterno. (NOBRE JUNIOR, 200?)

O princípio da dignidade da pessoa humana, conforme Maria Berenice

Dias (2007, p. 59),

é o princípio maior, fundante do Estado Democrático de Direito, sendo afirmado já no primeiro artigo da Constituição Federal. A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional . [...] É o mais universal de todos os princípios. [...] O princípio da dignidade humana não representa apenas um limite à atuação do Estado, mas constitui também um norte para a sua ação positiva.

E com base neste princípio, a autora afirma, ainda, (2007, p. 60) que:

se é direito da pessoa humana constituir um núcleo familiar, também é direito seu não manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a existência digna. [...] Desse modo, também o direito de buscar a separação e o divórcio estão amparados no princípio da dignidade humana, nada justificando resistência ao impor prazos ou exigir a identificação de causas para o fim do casamento.

A Constituição Federal tutela os direitos da Família, em seu artigo 226 e

seguintes. Alexandre de Moraes (2007, p. 804) elenca como direitos da criança e do

adolescente o direito à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à cultura, dignidade, entre

outros. Conclui-se que, em casos de divórcio cabe, a um dos pais, o pagamento de

alimentos, para que se supra esta necessidade. O Código Civil possibilita, de forma

expressa, a fixação de alimentos a serem pagos em conformidade com a condição social,

em seu artigo 1694, §1° [32] juntamente com a Lei de Alimentos, Lei n° 5.478/68 . Cabe,

aqui, tratar da proteção devida aos filhos, pois conforme se observa, é implicitamente

estabelecido no artigo 227 da Constituição, bem como no artigo 1.920[33] do Código Civil, e

abrange não apenas aos filhos menores, mas a todo aquele que necessitar.

É valido lembrar, a título de curiosidade que, no Código Civil em vigência,

encontram-se, os alimentos, no Título II (do Direito Patrimonial), Capítulo VI (do Regime de

Separação de Bens), Subtítulo III (Dos Alimentos).

Percebe-se que os alimentos de que trata o Código Civil vão além de mera

necessidade alimentar, no sentido estrito da palavra. Englobam o necessário à moradia,

vestuário, assistência médica, educação, lazer, entre outras essencialidades da vida em

sociedade. São, os alimentos, prestações periódicas fornecidas àqueles que dela carecem,

a fim de se suprir tais necessidades e assegurar-lhe uma vida mais digna. Não se deve

esquecer que, como expressa o artigo 1.694, § 1°, a inda do Código Civil, observa-se as

“necessidades do reclamante e os recursos da pessoa obrigada”.

Desde sua vinda ao mundo ou antes que isso ocorra o ser humano já pode

ser considerado sujeito de direito, como no caso, apenas a título exemplificativo, do

nascituro. Ocorre que, desde que nasce, até a sua morte, o indivíduo precisa de amparo, de

auxílio de seus semelhantes bem como de disponibilidade de meios para sua sobrevivência.

Isto é fato. A noção jurídica dos alimentos advém do acréscimo, a este acontecimento, da

obrigação que uma pessoa tem de fornecer tais meios à outra. No entanto, o Código Civil

em vigor não estabeleceu, no capítulo específico de alimentos (artigo 1.694 a 1.710), o que

seriam entendidos por alimentos, deixando a cargo do artigo 1.920, que trata dos legados,

especificá-los.

Pode-se ver no artigo 1.121, IV, do Código de Processo Civil, que é

plenamente possível a pensão alimentícia do marido à mulher, se necessário[34]. No

entanto, a Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 226, §5° que “os direitos

e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela

mulher”, com base no princípio da Igualdade[35]. Entende-se, com isso, que tanto o homem

quanto a mulher podem figurar em ambos os pólos (ativo e passivo) de uma relação jurídica

de alimentos. Prevalece o preceito constitucional da reciprocidade e igualdade, ainda que a

doutrina tenha sido majoritária ao favorecer, nestes casos, à mulher, visto que esta continua

sendo a parte economicamente desfavorecida nas relações matrimoniais (CAHALI, 2000, p.

215).

Venosa (2007, p. 338) define os alimentos como naturais (ou necessários)

e civis (ou côngruos). Os naturais são aqueles que possuem alcance limitado, isto é,

abrange apenas o básico para a subsistência daquele que o recebe. O Código Civil em

vigência traz a idéia dos alimentos naturais no artigo 1.694, §1°, anteriormente citado. Os

alimentos civis incluem os meios suficientes para a satisfação das demais necessidades do

alimentando. No Código Civil, os alimentos civis se encontram no § 2° do citado artigo. A

diferença entre estas duas modalidades de alimentos está na sua dispensabilidade, pois

ambas são necessárias, sendo, a primeira, indispensável e, a segunda, dispensável.

Conforme Lisboa (2006, p. 64), os alimentos se dividem em naturais e

civis. Os primeiros são aqueles essenciais para a subsistência do organismo humano. Os

alimentos civis são aqueles que se consubstanciam em verbas para a habitação, vestuário,

educação, lazer, saúde, etc.

Tem-se o entendimento de que, quanto aos cônjuges, os alimentos civis

são aqueles com a finalidade de proporcionar uma vida confortável e, por vezes, de manter

o status, isto é, manter padrão de vida idêntico (ou ao menos aproximado) àquele que se

levava ao tempo de casado (CAMPOS,200?).

Os alimentos devem permitir a mantença do mesmo padrão de vida de

que desfrutava antes da imposição do encargo (CC 1.694). [...] Ao cônjuge e ao

convivente a verba alimentar é fixada com mais parcimônia, destinando-se ao atendimento

das necessidades de sobrevivência com dignidade . (DIAS, 2007, p. 481)

No que atine à tal diferenciação, Maria Berenice Dias (2007, p. 452) traz

como devidas ambas as modalidades de alimentos, sendo que, quando da culpa , o

indivíduo faz jus apenas aos alimentos naturais, ou seja, necessários apenas à sua

subsistência.

Pode a obrigação alimentar ser própria ou imprópria, sendo, a própria,

aquela necessária para a manutenção da vida da pessoa; e a imprópria, mais adequada ao

perfil do cônjuge, pois é aquela em pecúnia, cuja prestação fornece o que o credor necessita

para sua subsistência, de forma material. Percebe-se uma mudança apenas de

denominação, neste caso.

Maria Helena Diniz elenca quatro pressupostos essenciais à obrigação de

prestar alimentos:

existência de companheirismo, vínculo de parentesco ou conjugal entre o alimentando e o alimentante; necessidade do alimentando; possibilidade econômica do alimentante; e proporcionalidade, na sua fixação, entre as necessidades do alimentário e os recursos econômico-financeiro do alimentante. (2007, p. 540)

4.1 Características dos Alimentos

Há, no que atine aos alimentos, uma subdivisão doutrinária um pouco mais

ampla quanto às características dos alimentos, para uma melhor compreensão. Segundo

Maria Berenice Dias (2007, p. 452/462), são elas: direito pessoal; a solidariedade; a

reciprocidade; a inalienabilidade; a irrepetibilidade; a alternatividade; a transmissibilidade; a

irrenunciabilidade; a periodicidade; a anterioridade e a atualidade. Estudar-se-á cada uma

delas.

Os alimentos não podem ser transferidos à outra pessoa, já que seu

objetivo maior é o pagamento pra suprir as necessidades daquele que o recebe, buscando-

se, segundo Venosa (2007, p.344), “preservar a vida do necessitado”. Entende-se, então,

que se trata de um direito ao qual não se admite a cessão, compensação ou penhora[36],

sendo inadmissível até mesmo a renúncia. Pode o credor de alimentos deixar de pleiteá-los,

mas não há como se renunciar tal direito. Tudo isso tem por base a questão da subsistência,

de valores destinados a prover o sustento da pessoa, enfim, o caráter alimentar; por isso se

diz ser impossível a penhora, cessão ou compensação.

Quando se fala da solidariedade, como demonstra o artigo 265 do Código

Civil, tem-se que ela não é presumida e que “resulta da lei ou da vontade das partes”. Com

isso, a doutrina tem se pacificado no entendimento de que a obrigação alimentar é

subsidiária e de caráter complementar, por ser ajustável quanto às possibilidades de cada

um dos obrigados. No entanto, o Estatuto do Idoso, Lei n° 10.741/2003, em seu artigo 12

traz que a “obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores”.

Vale salientar que o menor é plenamente comparado ao idoso quando se tratar de

alimentos, diante da ausência de condições de se prover o próprio sustento. Então, ainda

que a Lei seja específica do Idoso, vale reconhecer que tal solidariedade é extensiva às

crianças e adolescentes.

A divisibilidade[37] do dever de alimentos, ou seja, daqueles devedores em

uma ação de alimentos, não descaracteriza a solidariedade da obrigação, visto que o

objetivo principal é atender àquele que não dispõe de meios para se manter. Interessante

explicar que mesmo a sentença reconhecendo mais de um obrigado a prestar alimentos,

deve-se individualizar o encargo de cada um deles, isto é, desobrigando-os quanto aos

valores do outro, para que, quando da execução, não disponha o credor da faculdade de

exigir o pagamento da totalidade da dívida de somente um dos devedores, mas sim apenas

de sua quota-parte.

Observa-se, especialmente quanto aos cônjuges, o princípio da

proporcionalidade, em que se deve atentar para a possibilidade pagadora e a necessidade

daquele reclama os alimentos.

Em se tratando do instituto da reciprocidade, também se reserva

especialidade aos cônjuges, que prestam alimentos reciprocamente entre si. Quando do

Código Civil de 1916, apenas o marido é quem figurava como devedor de alimentos, sendo

penalizado se desse causa à extinção do matrimônio. Com a vinda do Código Civil de 2002,

não mais se fala em culpa, de forma indenizatória, mas sim em necessidade da parte

credora que pode ser tanto o homem como a mulher[38].

Assim, conforme rege Lisboa (2006, p. 66), a obrigação alimentar é

recíproca, pois os alimentos podem ser aplicados em favor de uma parte ou, ainda, da outra,

de acordo com a situação jurídica existente.

Assim, tanto o cônjuge varão como a cônjuge virago podem obter o direito

à percepção de alimentos, a serem pagos por aquele que tem a possibilidade de prestá-los,

sempre observando o binômio necessidade-possibilidade.

Com base nestes estudos, pode-se notar que o credor de alimentos de

hoje pode vir a ser o devedor destes amanhã, e vice-versa. Com relação aos filhos e aos

alimentos decorrentes do poder familiar, não há que se falar em reciprocidade, antes que

atinjam a sua maioridade, onde surge a obrigação alimentar recíproca em virtude do vínculo

de parentesco.

Neste ângulo Venosa (2007, p.347) faz menção ao instituto da

variabilidade, ao qual “modificadas as situações econômicas e necessidades das partes,

deve ser alterado o montante da prestação, podendo ocorrer sua extinção”.

Ao falar em inalienabilidade do direito alimentar, significa dizer que este

não pode ser transacionado, não pode ser objeto de negócios, por prejudicar aquele que o

recebe, isto já é assunto pacífico na doutrina[39].

Pode, sim, negociar em casos de pensões pretéritas. Porém, em casos de

alimentos pretéritos de menor ou incapaz, deve haver sujeição ao Ministério Público, para

que se avalie a conveniência ou não do acordo.

É permitido que se faça acordos quanto à fixação da pensão presente ou

futura e ao modo de sua prestação, não cabendo, como visto, a transação; contudo este

instituto é lícito quando das prestações passadas.

Venosa (2007, p. 346) trata da inalienabilidade como incompensabilidade,

sendo vedada a sua compensação, tendo em vista a sua finalidade, que é o sustento. A

eventual compensação com outra obrigação levaria o alimentando ao infortúnio. Entende-se,

no mais, que pode haver a compensação com as prestações pagas a mais.

A irrepetibilidade traz que a exclusão dos alimentos ou a sua alteração,

perfeitamente possível em ações revisionais, não possui efeito retroativo, frisa-se, das

prestações pagas. Apresenta-se neste caso a eficácia ex nunc da sentença revisional, que

alcança apenas as parcelas futuras. Venosa (2007, p. 345) trata deste instituto como

impossibilidade de restituição, não sendo permitido a restituição dos alimentos pagos.

A regra é que se pague os alimentos em pecúnia. O instituto da

alternatividade reza ser possível a conversão, para que se pague de outra forma, como por

exemplo hospedagem e sustento, desde que inafetada a educação, como previsto no artigo

1.701, do Código Civil:

Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.

Observa-se, então, serem possíveis alternativas para pagamento de

alimentos. Neste aspecto Venosa (2007, p. 343) entende ser possível apenas nos casos de

pensão alimentícia derivada de parentesco, não incluindo, em princípio, os alimentos que

decorrem do casamento ou união estável.

Com a transmissibilidade, pode-se reclamar os alimentos aos herdeiros do

devedor[40]. Tal instituto é melhor esclarecido quando do estudo de pensão estipulado aos

idosos, que podem optar por qualquer de seus credores; e nos casos do menor, em que,

não obtendo êxito ao pleitear aos pais, poderá requerê-lo aos avós.

O ordenamento jurídico pátrio traz ser impossível a renúncia aos

alimentos, como já visto ao tratar do instituto da transmissibilidade. Entretanto admite-se que

o credor não exerça esse direito, se assim o quiser. Assim, hoje o credor pode dispensar o

devedor de tal obrigação, sendo perfeitamente possível que, posteriormente, venha a

pleitear tal direito. Neste sentido discorre Venosa (2007, p.344) “o direito pode deixar de ser

exercido, mas não pode ser renunciado, mormente quanto aos alimentos derivados do

parentesco”.

Sob este aspecto tem-se que a renúncia ocorre de forma implícita, indireta,

porém não abrigada (protegida) pelo direito.

Impõe-se, desde logo, a distinção entre a cláusula de dispensa dos

alimentos e a cláusula de renúncia aos alimentos [...]não se admite a renúncia à pensão [...]

a dispensa atual da pensão alimentícia, pela mulher, não constitui renúncia de direito a

alimentos. (CAHALI, 2000, p. 225/226)

Conforme o entendimento do autor, a diferença entre os dois institutos, a

renúncia e a dispensa, está no fato de que a primeira tem caráter definitivo, por isso não é

aceita pela legislação e, a outra, de caráter provisório, é aceita sustentada na possibilidade

de se requerer os alimentos a qualquer tempo, provada a necessidade. (LISBOA, 2006, p.

66) é harmônico este entendimento quando estabelece que “a renúncia não alcança,

portanto, o direito, mas o seu exercício sobre as parcelas a que o credor da pensão faria

jus”.

Quanto à periodicidade, diz-se que o encargo de pagar alimentos tende a

se estender no tempo, enquanto houver a necessidade do credor. O comum é que se pague

mensalmente, mas nada impede que sejam pagos de forma quinzenal, semanal ou mesmo

semestral. Tudo vai depender do acordo fixado entre as partes ou da comprovação por parte

do devedor, da necessidade de que seja estipulado de forma diversa.

Segundo Lisboa (2006, p. 66), “a obrigação alimentar é condicional e

periódica, pois subsiste enquanto durar a situação jurídica das partes, o que possibilita ao

devedor efetuar o pagamento de pensão nos termos previamente fixados” para que sejam

satisfeitos os interesses do credor. Quanto ao instituto da periodicidade o autor traz ainda

ser variável, devido às possibilidades de posterior alteração devido à situação econômica da

parte devedora ou até mesmo a desnecessidade (comprovada) da pensão.

Ressalta-se que a modificação do período a ser pago em nada modifica a

questão da demanda executória ou da coação pessoal, quando do inadimplemento.

Venosa (2007, p. 347) traz também a impossibilidade de pagamento único

de pensão.

O requisito da anterioridade nos apresenta motivos fundamentados para

que se pague os alimentos com antecedência. Isto porque o credor precisa deles para sua

sobrevivência. Por isso a existência dos chamados alimentos provisórios, porque se

subentende que, desde antes da demanda ou do pedido executório, o alimentando precisa

destes recursos.

Por se tratar, como dito, de prestação periódica, não há como deixar de se

atualizar valores, em razão da inflação, de um novo emprego ou da perda dele, entre outros.

Caso contrário, afetaria o princípio da proporcionalidade, agredindo principalmente a

situação financeira do pagador dos alimentos.

Maria Berenice Dias (2007, p. 453) inclui a impenhorabilidade dos

alimentos ao tratar do direito pessoal; já Venosa (2007, p. 346) traz que não se devem

penhorar os valores recebidos a título de alimentos, visto que estes visam prover as

necessidades básicas do credor. Parte-se do princípio de que se este não pode se manter e

recorre a outrem, injusto seria que estes valores fossem penhorados. A autora se esquece

de mencionar a imprescritibilidade que, como regula Venosa (2007, p. 346), as prestações

alimentícias prescrevem em dois anos, pelo Código Civil de 2002[41]. Contudo, o direito de

alimentos em si é imprescritível, sendo permitido ao alimentando pleiteá-los, a qualquer

tempo. Este lapso temporal de que trata o artigo se refere ao tempo da demanda já

ajuizada.

A obrigação alimentar decorre da Lei, em casos de pensão por morte,

aposentadorias; da vontade humana, por meio de negócio jurídico ou cláusulas

testamentárias (legado); de sentença judicial, fixados em prol de um integrante da família

que necessite dos alimentos para subsistir, face ao princípio da solidariedade familiar

(LISBOA, 2006, p.63); e, com o advento da nova modalidade de divórcio, a obrigação

alimentar pode advir da escritura pública.

Quem não pode prover a própria subsistência nem por isso deve ser relegado ao infortúnio. A pouca idade, a velhice, a doença, a falta de trabalho ou qualquer incapacidade pode colocar a pessoa em estado de necessidade alimentar. A sociedade deve prestar-lhe auxílio. O Estado designa em primeiro lugar os parentes para fazê-lo, aliviando em parte seu encargo social. Os parentes podem exigir uns dos outros os alimentos e os cônjuges devem-se mútua assistência. A mulher e o esposo, não sendo parentes afins, devem-se alimentos com fundamento no vínculo conjugal. Também os companheiros em união estável estão na mesma situação atualmente. Daí decorre, igualmente, o interesse público em matéria de alimentos. Como vemos, a obrigação alimentar interessa ao Estado, à sociedade e à família. (Venosa, 2007, p.339)

Neste aspecto, Maria Berenice Dias (2007, p. 452/453) estabelece como

características, isto é, como classificação dos alimentos, o vínculo de parentalidade,

afinidade e dever de solidariedade.

Embora cessem os deveres pessoais do casamento junto a sua

dissolução, subsistem, ainda, os deveres de assistência mútua, através dos alimentos. A

velha discussão acerca da impossibilidade de se fixar alimentos ao cônjuge que deu causa

ao divórcio já não é mais aceita, sendo observado o ponto de vista da solidariedade familiar

juntamente com a necessidade dos alimentos, quando este não tiver condições de se

manter e nem parentes em condições para efetuar o pagamento das pensões de

alimentos[42]. Interessa notar que a pensão de alimentos ao cônjuge pode se dar

independentemente do regime de bens do casamento, ou, ainda, sobre pacto antenupcial

eventualmente fixado. (LISBOA, 2006, p. 60)

Em havendo filhos menores, a Lei é clara ao proibir a lavratura da escritura

pública de divórcio. Entretanto, em nada se pronuncia quando da fixação de alimentos

especificamente aos filhos maiores, o que, conclui-se, é perfeitamente possível, com base

no artigo 1.566, IV c/c 1.694 do Código Civil, visto que a maioridade civil não faz cessar a

obrigação alimentar dos genitores, fundada no simples dever de sustento e obrigação

genérica entre parentes.

Art. 1.566, do Código Civil: São deveres de ambos os cônjuges:

[...] IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

Art. 1.694, do Código Civil: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

A Lei traz apenas a possibilidade de fixação de alimentos, sendo que,

quanto a sua regulamentação, deixa a desejar. É o que acontece quando se questiona, por

exemplo, a respeito da prisão civil do devedor de alimentos ajustados em escritura pública

de divórcio, restando à parte prejudicada apenas a execução do título. No presente caso,

deve-se buscar auxílio em outras Fontes, como a Lei de alimentos, o Código de Processo

Civil, o Código Civil e a Constituição Federal, que será abordado ao final do presente

trabalho.

4.2 Prisão Civil por Dívida de Alimentos

Tratar-se-á neste capítulo, de uma das modalidades de execução de

alimentos.

Os primeiros sinais do surgimento da prisão civil apontam entre os

egípcios, que acreditavam que os deuses eram testemunhas de determinado negócio

jurídico pactuado. O código de Hamurabi punia com a morte, já o Direito Romano versava,

na Lei das XII tábuas, que era permitida a execução pessoal (HUMENHUK, 2002).

A prisão civil do devedor de alimentos remonta os tempos em que o

devedor respondia corporalmente pelas obrigações por ele não cumpridas, isto no Direito

Romano. A prisão por dívida foi, entretanto, banida da Legislação Pátria, restando apenas,

como exceção, as que fazem referência aos alimentos e ao depositário infiel.

Segundo Araken de Assis (1998, p. 75), denominava-se manus injectio o

emprego da força contra o devedor, ou seja, a execução de caráter pessoal do Direito

Romano.

Com o passar dos tempos a sociedade se deu conta de tamanha

crueldade e inicia-se, então, a mudança de conceitos e, com a Declaração dos Direitos

Humanos, fortaleceu-se a idéia de preservação da vida e garantia do indivíduo, visando a

diminuição destes casos.

O direito privado, nos dias de hoje, não aceita o estabelecimento de

sanção que prive a liberdade da pessoa. Este entendimento já é pacífico, inclusive expresso

constitucionalmente, tendo, porém, a exceção do depositário infiel e do devedor de

alimentos:

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade , à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...] LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obr igação alimentícia e a do depositário infiel . (grifo nosso)

Em momento oportuno, Lisboa (2006, p. 74) atenta para o fato de que a

recusa em fornecer alimentos pode configurar, na esfera penal, abandono material da

família, conforme o artigo 244, do Código Penal, que trata dos crimes contra a assistência

familiar:

Art. 244: Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de sessenta anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

O Código Penal, atendendo ao preceito constitucional de proteção à

família, tipificou como conduta criminosa o abandono material, que consiste na omissão,

sem motivo plausível, de assistência à família, ou ainda quando a pessoa deixa de prover a

subsistência do cônjuge, dos filhos ou até mesmo dos ascendentes, deixando de

proporcionar-lhes os recursos necessários (GARCIA DIAS, 200?).

Ainda que não seja foco do presente trabalho, vale estabelecer as três

formas básicas de conduta desdobradas pelo artigo supracitado, quais sejam: o dever de

prover à subsistência, onde o crime é praticado por aquele que deixa de prover o necessário

para a sobrevivência daquele que é dependente; o dever de assistência, onde o sujeito ativo

não assiste ou socorre o sujeito passivo quando, por exemplo, gravemente enfermo e; por

fim, o dever de pensionar, denominado de abandono pecuniário, pressupondo a existência

de sentença ou acordo que fixem os alimentos, sejam eles provisórios ou definitivos

(provisionais). Neste aspecto, Maria Berenice Dias (2007, p. 513) diz que não há

possibilidades de se computar, na pena imposta pelo juízo penal, o prazo cumprido na

prisão civil, no intuito de se diminuir o tempo de cumprimento da pena. Isto devido à

natureza distinta de cada uma delas (ASSIS, 1998, p. 145)

No entanto, entende-se ser perfeitamente cabível a prisão daquele que

deixa de cumprir a obrigação alimentar, o inadimplente, tendo em vista a sua principal

característica: a subsistência, a provisão de meios básicos para o desenvolvimento da

pessoa, para o seu sustento. Não se deve confundir, no entanto, a sentença penal com a

decisão judicial em esfera cível. A prisão civil constitui medida na qual a finalidade é coagir o

obrigado ao pagamento, face à importância do interesse pleiteado.

A doutrina tem reconhecido que a possibilidade de prisão para o caso de inadimplemento de verba alimentar não constitui-se em pena, mas apenas em meio coercitivo para compelir ao executado que pague os alimentos devidos. Essa possibilidade de prisão não existe como meio de punição, tanto é que se o devedor pagar o que deve será posto em liberdade. [...] No nosso entendimento, acreditamos também na não necessidade do esgotamento dos meios executórios para que se possa então utilizar a coação pessoal, bastando apenas que não seja possível o recebimento dos alimentos por meio do desconto em folha de pagamento ou recebimento de rendas (por exemplo aluguéis) do devedor. Diante de tal situação cabe ao credor, como opção, utilizar-se da coação pessoal pelo procedimento do art. 733 do CPC (SILVA, 200?)

Neste aspecto, Venosa (2007, p. 363) leciona que:

O artigo 19 da Lei de Alimentos permite que o juiz tome todas as providências possíveis pra a satisfação dos alimentos determinados, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 dias. [...] A possibilidade de prisão do devedor de prestação alimentícia insere-se entre os atos concretos que o Estado pode praticar para satisfação do credor.

Maria Berenice Dias (2007, p. 511) acredita que existe um grande

“descompasso” quando se fala em prazo para a prisão, quando o Código de Processo Civil

fixa, em seu artigo 733, §1°, o “prazo de um a três meses”, enquanto a Lei de Alimentos, Lei

n° 5.478/68, estabelece em seu artigo 19, que a pri são do devedor será de “até 60 dias”.

Com isso, a doutrina tem sido favorável ao limite máximo de 60 dias, estipulados pela Lei

especial.

Somente se requer a prisão do devedor no que diz respeito aos três

últimos meses inadimplentes, isto é, quando do não pagamento de forma consecutiva das

três últimas parcelas.[43] Em relação às demais, caberá medida executória, conforme

disposto no artigo 585, II, do Código de Processo Civil:

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

[...] II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.

Ressalta-se que a prisão do devedor não tem caráter substitutivo, isto é,

não substitui as parcelas não pagas pelo devedor, mas a ela é acrescida. Desta feita, ainda

que o devedor cumpra o período judicialmente fixado da prisão, continuará sendo devedor,

se não efetuar o pagamento das parcelas vencidas e vincendas (LISBOA, 2006, p. 75).

Maria Berenice Dias (2007, p. 512) lembra ainda da impossibilidade de nova prisão do

devedor pelo inadimplemento da mesma dívida, cabendo àquele que pleiteia prosseguir com

ação de cobrança ou cumprimento de sentença.

Devido ao fato da prisão por dívida alimentícia remontar um histórico do

Direito Romano, onde se respondia corporalmente pelas dívidas, a prisão recebe um caráter

apenas compulsivo, isto é, obrigatório, não podendo ser corretiva, a título de advertência

(CAHALI, 1998, p. 1051). Funciona, sim, como forma de coagir, de forçar o obrigado para

que pague a dívida.

Quando o sujeito ativo da ação de alimentos for a esposa, no

entendimento de Maria Berenice Dias (2007, p. 513), o descumprimento da obrigação

alimentar configura violência doméstica , sob a modalidade de violência patrimonial, nos

termos do artigo 7°, IV, da Lei Maria da Penha, Lei n° 11.340, de 07 de agosto de 2006 [44].

Toda esta preocupação em coagir o devedor, em fazer com que se pague,

em estabelecer que se prenda, gira em torno da natureza alimentar do crédito, que nada

mais é do que um meio de subsistência de quem os pleiteia. Entende-se, portanto que, com

a proteção do Estado em torno da família (seja por afinidade, seja por consangüinidade), a

prisão por dívida alimentícia é tida como exceção à toda e qualquer modalidade de prisão

civil, para que se cumpra a vontade do Estado, a vontade da Lei.

O pedido de prisão do devedor de alimentos deve ser remetido ao juiz que

decretou a sentença de alimentos ou, ainda, ao juízo em que se executa o pedido. É

legitimado para efetuar tal pedido o próprio alimentante, por se tratar de ação

personalíssima, ou, em casos de menor ou incapaz, o seu representante legal, podendo

ainda o Ministério Público efetuar a execução forçada[45], nos casos previstos em lei,

conforme dispõe o artigo 566, II, do Código de Processo Civil.[46]

4.3 Possibilidade de Prisão Civil do Alimentante no Divórcio Extrajudicial

Segundo Águida Arruda Barbosa (2008, p. 226), “os alimentos constituem

um meio de proteção daqueles que não são capazes de prover o próprio sustento e que o

Estado atribui a determinados sujeitos de direito” que são aqueles advindos de determinada

relação de família. Destaca-se, ainda, que “a previsão de prisão civil ao inadimplente é

matéria inserida na Constituição Federal, como medida extrema, visando ao impedimento de

abandono material do alimentando”.

Como já visto no tópico anterior, é cabível, em casos de inadimplência dos

três meses pretéritos, a prisão do devedor de alimentos, medida coercitiva que visa a

satisfação do crédito. Este já era entendimento pacífico, até a chegada da lei n°

11.441/2007, que modificou alguns artigos do Código de Processo Civil, possibilitando a

realização de separação, divórcio e conversão de separação em divórcio na esfera

administrativa.

Oportuno salientar quanto ao período estabelecido para que se possa

pleitear a prisão, qual seja, três meses, a infelicidade em se estabelecer referido prazo, sob

fundamento de que se “perde o caráter alimentar”, passando a ter “feição indenizatória”

(DIAS, 2005).

Ad inicio, a Lei deixou várias dúvidas, algumas já sanadas pelos

estudiosos do direito e por legisladores, com a vinda da Resolução n° 35, do Conselho

Nacional de Justiça, que disciplina a aplicação da Lei 11.441/2007 e pelo Provimento n°

110, da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Paraná, que acrescenta a Seção 11[47]

ao capítulo 11 do Código de Normas. No entanto, outras dúvidas persistem. É o caso da

prisão civil de alimentos.

Questiona-se, ainda, se é cabível o uso da coação pessoal do devedor de

alimentos estipulados em escritura pública de divórcio. Nada há de certo na doutrina e,

jurisprudências, até então inexistem.

Como se pôde ver, o objetivo principal da prisão civil é coibir, para que o

devedor não deixe de pagar os valores destinados à subsistência do indivíduo, valores estes

de caráter alimentar, considerados de extrema importância.

Ressalta-se, de forma específica, a possibilidade de estipular alimentos

aos cônjuges, conforme disposto no artigo 1.694, do Código Civil[48]. Frisa-se a

necessidade daquele que pleiteia, e a possibilidade daquele que paga.

Os alimentos devem sempre permitir que o alimentando viva de modo compatível com a sua condição social. De qualquer forma, ainda que seja esse o direito do credor de alimentos, é mister que se atente, na quantificação de valores, às possibilidades do devedor de atender ao encargo. Assim, de um lado há alguém com direito a alimentos e, de outro, alguém obrigado a alcançá-los. (DIAS, 2007, p. 482)

Não mais se fala em somente o homem pagar alimentos à mulher, no

sentido de indenização, como era antes. Fala-se em reciprocidade, deixando à parte a

questão da culpa, observando apenas o requisito necessidade.

É o princípio da igualdade que atua nesta esfera. Princípio inovador na

Carta Magna em vigência e sustentador do Estado Democrático de Direito, onde se busca,

através do sistema jurídico, garantir tratamento isonômico entre o homem e a mulher, bem

como a todos os cidadãos no âmbito social. A intenção é a garantia de igualdade, para que

se preserve a idéia de justiça.

Art. 5º, da Constituição Federal: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

Art. 226, da Constituição Federal: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...] § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Todas estas questões acerca do casamento são previstas, também nos

artigos 1.565 a 1.570 do Código Civil de 2002, onde se estabelece a responsabilidade de

ambos em relação à família, sendo de livre decisão do casal quanto ao planejamento

familiar[49], frisando, sempre, a reciprocidade.

Tem-se ainda a observância ao princípio da afetividade, implícito em todo

o texto legal, porém de grande relevância na relação conjugal, tendo em vista que o vínculo

entre os cônjuges se dá pela afinidade, ou seja, em nada tem de sangüíneo na constituição

da sociedade conjugal propriamente dita. O princípio da afetividade se resume ao

compromisso de se assegurar o afeto, que une e enlaça duas pessoas, resultando no

casamento, isto é, companheirismo.

A afinidade se constitui quando do casamento ou da união estável e vincula o cônjuge ou o companheiro aos parentes do outro. [...] No casamento é fácil identificar quando tem inicio a relação de afinidade: na celebração do matrimônio . [...] Os parentes afins não são iguais nem equiparados aos parentes consangüíneos. [...] A lei impõe a obrigação alimentar aos parentes sem qualquer distinção ou especificidade. Parentes são quem a lei assim identifica. A obrigação alimentar decorre não só do parentesco natural ou consangüíneo , mas também do parentesco por afinidade. O casamento e a união estável geram parentesco por

afinidade entre o cônjuge ou companheiro e os seus ascendentes, descendentes ou irmãos. Com a dissolução do vínculo dissolve-se a relação parental por afinidade. (DIAS, 2007, p. 313/475)

A atual Lei de divórcio, que autoriza que se realize a dissolução da

sociedade conjugal em Cartório de Notas, permite também que se estipule alimentos a

qualquer um dos cônjuges ou aos filhos maiores.

Eis o ponto da Lei em que restam, como dito, algumas dúvidas. A lei não

trata da questão da execução dos alimentos fixados na escritura pública de divórcio, isto é,

em nada regulamenta esta questão.

Pergunta-se, contudo, se existe a possibilidade de se fazer uso da coação

pessoal, tendo em vista a presente problemática.

Com isto, questiona-se o porquê de se utilizar da coação pessoal. Ora, se

ela é mantida pela Carta Constitucional, com o intuito de preservar àquele que faz jus aos

alimentos (seja o filho maior ou o cônjuge, na escritura pública de divórcio), como meio de

se garantir a eficácia de um direito, não se encontram fundamentos para que deixe de

aplicá-la.

Seguindo o rito do artigo 733, §1° do Código de Pro cesso Civil c/c o artigo

19 da Lei de Alimentos, é cabível a prisão do devedor de alimentos, inclusive na escritura

pública de divórcio.[50]

Nas separações e divórcios levados a efeito extrajudicialmente por pública escritura, existe a possibilidade de serem fixados alimentos em favor de um dos cônjuges ou até para filhos maiores. A escritura constitui-se em título executivo extrajudicial, ensejando a propositura da execução pelo rito da expropriação ou da coação pessoal. (DIAS, 2007, p. 498)

Não há que se falar em inaplicabilidade dos artigos referidos acima, devido

a ausência de sentença judicial, pois o artigo 19 da Lei de Alimentos é claro quando diz “ na

execução da sentença ou do acordo ”, sem mencionar se este é ou não judicial.

Não distingue a lei a origem do título que dá ensejo à cobrança da obrigação alimentar – se judicial ou extrajudicial – para que seja usada a via executiva sob a ameaça de coação pessoal. [...] Realizado o acordo e não cumprido, tal não afasta o prosseguimento da execução pelo mesmo rito, pois a dívida não perde a atualidade, sob pena de se estimular o uso de tal recurso por parte do devedor. Cumprido o prazo de aprisionamento, tal não apaga a dívida, que pode ser cobrada pela via expropriatória e nos mesmos autos. (DIAS, 2007 p. 500/504)

Deve-se procurar adequar a atual Lei à regulamentação existente quanto à

coação pessoal, visto que esta silencia quanto a sua regulamentação. A busca pela

adequação em favor do mais fraco, que é aquele que necessita dos valores para subsistir, é

que deve prevalecer.

Sustenta-se a plausibilidade da prisão do devedor de obrigação alimentar

fixada em escritura pública sob a égide do princípio da submissão do Estado à ordem

jurídica, que obriga o indivíduo, por meio de norma jurídica superior e, não somente ele, mas

também o Estado, que deve agir com fundamento em norma jurídica, o que, conclui-se, faz

com que este seja sempre submisso à ela.

Segundo Sundfeld (2003, p. 158),

O agente estatal, quando atua, não o faz para realizar sua vontade pessoal, mas para dar cumprimento a algum dever, que lhe é imposto pelo direito. [...] A atividade administrativa deve ser desenvolvida nos termos da lei. A administração só pode fazer o que a lei autoriza [...] sob pena de invalidade.

Percebe-se, contudo, uma hierarquia entre a Lei e o ato da Administração

Pública, onde prevalece a Lei.

Seguindo esta linha de raciocínio, tem-se que é dever do Judiciário

apreciar o pleito de prisão civil do devedor de alimentos estipulados em escritura pública,

com fundamento nos artigos supracitados (artigo 733, §1° do Código de Processo Civil e

artigo 19 da Lei de Alimentos) e, sobretudo, com a devida proteção constitucional,

encontrada no artigo 5°, XXXV, que estabelece que “ a lei não excluirá da apreciação do

Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito ” (grifo nosso).

Neste mesmo sentido, o princípio da legalidade também serve de base

estrutural para que se faça cumprir a lei, sendo que tal princípio, fundamental do Estado de

Direito, consiste em atender às normas legalmente impostas. Significa dizer que o

magistrado deverá pautar-se pela Lei e visar o bem comum (MEIRELLES, 2004, p. 87)

Trata-se da submissão do Estado à ordem jurídica, não só visando a

garantia de determinado direito, mas também a garantia da ordem jurídica em si, pois, se

assim não fosse, de nada valeria todo o ordenamento jurídico.

A Constituição Federal em vigência garante, então, que o Poder Judiciário

atue sempre que houver “lesão ou grave ameaça ao direito”, aplicando assim o direito ao

caso concreto.

Encontra-se, atrelado a isso, o princípio do livre acesso à justiça, onde

existe um direito de ação e a obrigação do Judiciário em efetivar o pedido de prestação

judicial, desde que plausível a ameaça de direito (MEIRELLES, 2004, p. 73/74) como é o

caso da inadimplência do alimentante também na escritura pública de divórcio.

O princípio do livre acesso à justiça nasce juntamente com a noção de um

Estado de Direito, em que o Estado fica incumbido de assegurar o pleno gozo dos direitos

da pessoa de forma ampla e efetiva, por meio do Judiciário.

Com isto é assegurado a todos o acesso à justiça, vale dizer, uma garantia

fundamental genérica, caso tenham seus direitos violados, ou tão-somente ameaçados de

violação. Tal princípio não se limita, ainda, à mera declaração de um direito, mas garante

constitucionalmente a efetivação de todos os demais direitos assegurados ao cidadão, por

meio do processo.

Neste sentido, Acelino Rodrigues Carvalho (2008, p. 17/18) leciona que o

princípio ora estudado:

assegura a todos o direito fundamental de acesso aos órgãos jurisdicionais para a defesa dos seus direitos, tenham eles sido violados, ou estejam simplesmente ameaçados de violação, isto é, assegura tanto a tutela reparatória quanto tutela preventiva [...] não se limita à condição de mera declaração de direito, no sentido estrito de se poder adentrar ao Poder Judiciário em busca de proteção, constituindo-se, acima de tudo, uma verdadeira garantia constitucional de efetivação de todos os direitos reconhecidos ao cidadão pela ordem jurídica. [...] O princípio do acesso à justiça constitui uma garantia fundamental genérica, destinada a assegurar a proteção efetiva de todo e qualquer direito, principalmente naquelas situações em que a Lei Maior não prevê um remédio processual específico.

Acredita-se, portanto, que o princípio do livre acesso à justiça é o ponto de

partida aos demais, visto que, sem a garantia de acesso ao Judiciário, os demais princípios

acabam por perder o seu valor.

Tem-se entendido ser plenamente possível a pensão alimentícia aos filhos

maiores, visto que o indivíduo hoje está frente a um mercado de trabalho cada vez mais

abarrotado e competitivo, o que dificulta, aos nossos jovens, o ingresso em sua profissão,

qualquer que seja ela. Note-se também que desde o ingresso até o término de uma

graduação a pessoa passa por dificuldades, devido aos custos com os instrumentos que ele

precisa para sua formação (livros, ou materiais dos mais diversos, dependendo do curso).

Com isso torna-se perfeitamente possível que se estipulem alimentos aos filhos, não só na

esfera judicial, como em escritura pública de divórcio, aos maiores.

Resta claro, no entanto, ser perfeitamente cabível o pedido de prisão

daquele que é devedor de alimentos em escritura pública de divórcio, pois depara-se com

uma situação onde um direito (fundamental) foi lesionado, deixando, àquele tem precisão

desta, sem ter a onde, ou a quem recorrer.

Sabe-se que é perfeitamente possível o pedido de pensão alimentícia aos

filhos maiores ou aos cônjuges que desta necessitarem. Não há como deixar de se prover

meios de subsistência a um filho apenas porque este atingiu a sua maioridade, nem ao

cônjuge, pelo simples fato de se extinguir uma relação. Com base nisto, fundamenta-se a

possibilidade de prisão civil em escritura pública, quando do estabelecimento e não

pagamento de pensão alimentícia também aos filhos maiores, com base no artigo 436, do

Código Civil, que trata da estipulação em favor de terceiro:

Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.

Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438.

Tendo por base que os alimentos são fonte de sustento àquele que os

pleiteia, é fundamental que se faça o uso da coação pessoal, como forma de se ver a tutela

de um direito, bem como de se fazer justiça, pois não se deve permanecer inerte frente a um

direito fundamental protegido pela norma jurídica, pois, vale ressaltar que este é um direito

resguardado constitucionalmente, quando do estabelecimento da prisão e também quando

do livre acesso ao Judiciário, legalidade e, principalmente, quando da submissão do Estado

à norma jurídica.

5 CONCLUSÃO

Com as mudanças legislativas no âmbito do processo civil e que envolvem

o direito de família, o Brasil passou a aderir à desjudicialização, isto é, trouxe à esfera

administrativa as questões de mera formalização, onde não há necessidade de se ativar a

máquina judiciária.

Com a Lei n° 11.441/2007, passa-se, então, a ser ta mbém de

responsabilidade dos Tabelionatos de Notas o divórcio, porém não de forma exclusiva, visto

que a lei faculta às partes o uso da esfera judicial ou administrativa. Isto por respeito ao

princípio do livre acesso ao judiciário, bem como o princípio da legalidade ou, conclui-se, ao

princípio da submissão do Estado à norma jurídica, em que se obriga o Estado a atender

àquele que pede baseado em cláusula constitucional pétrea, que estabelece a apreciação

do poder judiciário sempre que houver lesão ou ameaça a direito.

É com fulcro nestes princípios que se procurou defender, no presente

trabalho, ser perfeitamente possível a decretação de prisão do devedor de alimentos que

foram estipulados em escritura pública. Com base, ainda, no princípio da dignidade da

pessoa humana, em que pese a necessidade e carência daquele que os pleiteia, por se

tratar, ainda, de recursos indispensáveis à sobrevivência daquele que o busca.

O surgimento desta Lei colaborou para com o Judiciário, ainda que de

forma tímida, para a diminuição das demandas em que não existe conflito de interesses,

apenas a vontade das partes, sendo, a conceito de alguns, casos de jurisdição voluntária.

Com isso, é plausível e bem vinda a nova Lei, que traz ainda a celeridade dos atos que, se

levados a Juízo, seriam bem mais lentos do que se levado ao Cartório, tal qual é feito hoje.

Assiste-se a sensibilidade do legislador em preservar os direitos da criança

e do incapaz, vedando qualquer possibilidade de lavrar escritura pública de divórcio, caso

haja filhos menores ou incapazes. Isto devido à impossibilidade destes de se manifestar e

defender seus próprios direitos, caso em que cabe, no Judiciário, ao Ministério Público atuar

e fiscalizar, em prol dos seus interesses.

Em relação aos alimentos, percebe-se a importância deles na vida daquele

que necessita, não se limitando apenas aos filhos, mas englobando o cônjuge, filhos

menores ou maiores, pais avós, etc. não se restringindo apenas ao núcleo familiar principal

(pai, mãe, filhos e irmão). O não pagamento de alimentos constitui até mesmo abandono

material, previsto no Código Penal. Daí retira-se a importância dos alimentos na vida da

pessoa, para que possa usufruir dos meios básicos para sua sobrevivência.

Conforme estudado, é pacífica na doutrina a possibilidade de se estipular

alimentos ao cônjuge que realmente necessitar para sobreviver. É também cabível que se

estipule pensão alimentícia aos filhos maiores, que não tiverem condições de se manter.

Atente-se para o princípio da proporcionalidade, em que não se pode exigir mais daquilo

que o devedor pode pagar. Ora, não se pode deixá-lo à própria sorte, isto é, não se pode

deixá-lo em estado de miséria para que se supram as necessidades do alimentado. Devem-

se ponderar as situações.

No caso da recente Lei de Divórcio, conclui-se, então, ser perfeitamente

possível que se imponha, contra o devedor, a medida coercitiva: prisão civil, visto que este é

um dos meios lícitos empregados para a satisfação de um direito fundamental, o direito

alimentar.

Com base em estudos e fundamentando-se em diversas normas legais,

inclusive na Constituição Pátria vigente, conclui-se que a prisão civil é cabível também nas

escrituras públicas de divórcio, tendo, ainda, que esta medida não fere nenhum preceito

legal, sendo protegida constitucionalmente, eis da natureza alimentar da dívida.

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[1] Modalidade de Dissolução do Matrimônio. Desquite: significa dizer não ‘quites’, com débito para com a sociedade.

[2]Hoje, a expressão ‘pátrio poder’ já não existe mais, sendo usada, pelo Novo Código Civil (2002), a denominação ‘poder familiar’, justamente pela possibilidade de ser exercido pela mãe ou outro ente familiar mais próximo e não somente pela figura do pai. Em relação a este instituto, tem-se como exemplo o artigo Constitucional 226,§5° c/c o artig o 5°, I. Vale ressaltar ainda que, com o Estatuto d a Mulher Casada, a mulher ganhou um espaço na sociedade.

[3] Art. 226, da Constituição Federal de 1988: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração;

[...] § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento;

[...] § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

[4] Art. 227, § 6°, da Constituição Federal: Os filhos , havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

[5] Separação de fato por mais de 02 anos ou Separação judicial por mais de 01 ano.

[6] Art. 35 da Lei n° 6.515/77: A conversão da separaç ão judicial em divórcio será feita mediante pedido de qualquer dos cônjuges.

Parágrafo único. O pedido será apensado aos autos da separação judicial.

[7] Artigo 82, do Código de Processo Civil: Compete ao Ministério Público intervir:

I – nas causas em que há interesses de incapazes.

[8] Artigo 127, da Constituição Federal: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

[9] Poder Executivo, Poder legislativo e Poder Judiciário.

[10] Lei n° 39/78.

[11] Artigo 3°, da recente Lei de Divórcio: A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (grifo nosso).

[12] A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado.

[13] Art. 229, da Constituição Federal: Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

[14] Art. 1.566, do Código Civil: São deveres de ambos os cônjuges:

III – mútua assistência.

[15] Art. 1.122, Código de Processo Civil: Apresentada a petição ao juiz, este verificará se ela preenche os requisitos exigidos nos dois artigos antecedentes; em seguida, ouvirá os cônjuges sobre os motivos da separação consensual, esclarecendo-lhes as conseqüências da manifestação de vontade.

[16] Art. 9º, da Resolução n° 35: É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.

[17] Art. 46, da Resolução n° 35: O tabelião poderá se n egar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.

[18] Art. 9º, da Resolução n° 35: É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.

[19] Art. 8º, da Resolução n° 35: É necessária a presen ça do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB.

[20] JURISDIÇÃO consiste no poder do Estado em aplicar o Direito ao caso concreto, no intuito de solucionar conflitos de interesse, resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei; a JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA está ligada aos casos em que existe um direito, porém não se vê conflitos de interesses, isto é, há validade jurídica em determinado caso onde não há lide; visa apenas tutelar um direito.

[21] Também denominado de Direito de Ação, ou, ainda, princípio do livre acesso ao judiciário, dentre outros.

[22] § 3o, do artigo 3°, da Lei 11.441/07: A escritura e de mais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

[23] Art. 1.580, Código Civil: Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

[...] § 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

[24] Artigo 657, do Código Civil: A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito.

[25] A partilha prévia de bens não é requisito obrigatório para a escritura pública de divórcio, como se vê no artigo 3° da Lei 11.441/2007 c/c com o artigo 37, da Resolução n° 35:

Art. 3o, da Lei 11.441/2007: O Código de Processo Civil passa a vigorar acrescido do seguinte art. 1.124-A: A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

Art. 37, da Resolução n° 35: Havendo bens a serem p artilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura.

[26] Art. 8°, da Lei 8.935/94: É livre a escolha do tab elião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio.

[27] Art. 42, da Resolução n° 35: Não há sigilo nas esc rituras públicas de separação e divórcio consensuais.

[28] Art. 3o, da Lei n° 11.441/2007: O Código de Processo Civil pas sa a vigorar acrescido do seguinte art. 1.124-A: A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

[29] Segundo Emiliasi (2008, p. 532), “pela lavratura de escritura pública de separação consensual e divórcio consensual sem partilha de bens o valor dos emolumentos é o mesmo valor do ato sem conteúdo econômico”.

[30] Código Civil de 2002.

[31] Art. 4º, da Lei de Alimentos: As despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.

Parágrafo único. Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge, casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor.

[32] Art. 1.694, do Código Civil: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

[33] Art. 227, da Constituição Federal: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 1.920, do Código Civil: O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.

[34] O Código de Processo Civil é expresso ao estabelecer, no referido artigo, que caberá ao marido o pagamento de pensão alimentícia à mulher que não possuir bens suficientes para se manter.

[35] O princípio da igualdade veda a discriminação entre as pessoas, em qualquer aspecto. Procura-se proteger determinadas finalidades, tal qual o exemplo da mulher que, por vezes, é considerada inferior, isto é, em desvantagem com o homem, no mercado de trabalho.

[36] Art. 1.707, do Código Civil: Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

[37] Possibilidade de divisão entre cônjuges, companheiros, ascendentes, descendentes e o próprio Estado.

Art. 1.696, do Código Civil: O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1.697, do Código Civil: Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

[38] Artigo 1.694, do Código Civil de 2002.

[39] Segundo Venosa (2007, p. 346), o direito a alimentos é direito privado, mas de caráter pessoal e com interesse público. [...] O caráter personalíssimo desse direito afasta a transação.

[40] Art. 1.700, do Código Civil: A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.

Art. 1.694, do Código Civil: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

[41] Art. 206, do Código Civil: Prescreve:

[...] § 2º: Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

[42] Art. 1.704, Código Civil: Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

[43] Súmula 309, STJ: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. (LISBOA, 2006, p. 75)

[44] Art. 7o, da Lei Maria da Penha: São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

[...] IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades.

[45] Entende-se por execução forçada como a atividade que visa à satisfação do credor pelo equivalente patrimônio do devedor. É a intromissão do Estado no patrimônio do devedor, para satisfazer o credor, tendo em vista, sobretudo, a vontade sancionatória do Estado.

[46] Art. 566. Podem promover a execução forçada:

[...] II – o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.

[47] Escrituras públicas de inventários, separações, divórcio e partilha de bens

[48] Art. 1.694, do Código Civil: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

[49] Organização e direção da família.

[50] Art. 733, do Código de Processo Civil: Na execução de sentença ou de decisão , que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em três dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

§ 1º Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de um a três meses.

Art. 19, da Lei de Alimentos: O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença ou do acordo , poderá tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até sessenta dias. (grifo nosso)