ASPECTOS JURÍDICOS DA RELAÇÃO DE CONTRATO DE …siaibib01.univali.br/pdf/Aguimar Aparecido de...

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

AGUIMAR APARECIDO DE SOUZA

ASPECTOS JURÍDICOS DA RELAÇÃO DE CONTRATO DETRABALHO TEMPORÁRIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

MUNICIPAL

Tijucas

2008



MUNICIPAL

Monografia apresentada como requisito parcial para aobtenção do título de Bacharel em Direito, pelaUniversidade do Vale do Itajaí, Centro de CiênciasSociais e Jurídicas, campus Tijucas.

Orientador: Prof. MSc. Celso Leal da Veiga Júnior.

Tijucas

2008



MUNICIPAL

Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e

aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.

Área de Concentração/Linha de Pesquisa: Direito Administrativo

Tijucas, 12 de novembro de 2008.

Prof. MSc. Celso Leal da Veiga JúniorOrientador

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de FreitasResponsável pelo Núcleo de Prática Jurídica

A Deus fonte de toda sabedoria.

Aos meus pais, Raymundo Pedro de Souza e Eurídia do Carmo de

Souza (in memorian), pela minha vida. Especialmente à minha mãe,

de quem sempre recebi os elementos essenciais para qualquer

caminhada: amor e carinho.

Aos meus irmãos e irmãs, sobrinhos e sobrinhas, pelo carinho e

compreensão.

Ao amigo Brunno de Oliveira França Passos (Capitão da

Aeronáutica), exemplo de vida dedicada à persecução da paz e o bem

estar entre os homens, quem me faz acreditar que vale a pena lutar por

um mundo melhor. Minha fonte de inspiração.

A todos que sempre acreditaram e me incentivaram para que nunca

desistisse deste sonho.

É hora de reconhecer que, ao trilhar novos caminhos, sempre precisamos da ajuda de pessoas

para que possamos atingir o objetivo almejado, e não mencionar o mérito de cada uma delas,

acarretaria na maior das injustiças: a ingratidão.

Ao mesmo tempo devo pedir perdão às pessoas cujos nomes não menciono nesta hora,

embora tenham desempenhado papel de grande importância nesta jornada. De qualquer

forma, meu muito obrigado a todos.

Assim, peço licença aos demais, para dirigir-me diretamente aos co-responsáveis pela

realização deste sonho: aos Mestres. Estes são os verdadeiros responsáveis pelos resultados

colhidos por seus alunos na atividade investigativa da Graduação. Sou imensamente grato aos

professores pelo fato de suas lições terem marcado no decorrer de minha formação jurídica.

Aos professores: Everton, Alexandre Botelho, Celso Leal da Veiga Júnior, Vilson Sandrini,

Ademir, Edemir Aguiar, Aldo Bonatto Filho, Fernando Fernandez, Nilton Pilau, Cláudia

Berlim, Leonardo Matioda, Ana Maria Cordeiro, Fabio Gil Beal, dentre tantos outros, minha

eterna gratidão.

Não voltarão os homens a serem postos no lugar das coisas.José Saramago

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.

Tijucas, 12 de novembro de 2008.

Aguimar Aparecido de SouzaGraduando

RESUMO

O presente trabalho visa analisar os Aspectos Jurídicos da Relação de Contrato de TrabalhoTemporário com a Administração Pública Municipal, formando uma gama dequestionamentos que geram perplexibilidade. Busca-se conhecer um pouco de como é aAdministração Pública Municipal, bem como seus Princípios, já abordando neste capítuloinicial os requisitos para Contratação Temporária. Em seguida estudou-se a ContrataçãoTemporária de acordo com a Constituição Federal de 1988, seu conceito e finalidade, fazendouma análise da Lei Federal 8.475/93 que regulamenta a Contratação Temporária. No últimocapítulo tratou-se da Contratação Temporária e a Administração Pública Municipal,abordando a obrigatoriedade do Poder Público estabelecer direitos e garantias mínimas aoservidor temporário, a competência existente para edição de lei regulamentar referente aoartigo 37, inciso IX, da Constituição Federal e de que forma fica a contratação temporária sema existência de lei regulamentadora, para por fim falar sobre a nulidade do vínculo entre oAgente Temporário e a Administração Pública Municipal, fazendo uma análise no Enunciado363 do TST.

Palavra-chave: Administração Pública. Servidor Público. Contrato Temporário.

ABSTRACT

This study aims to examine the legal aspects of the relationship temporary contracts ofemployment with the Municipal Public Administration, forming a range of questions thatgenerate perplexibilidade. Try to learn a little like the Municipal Public Administration and itsprinciples, already approaching this chapter initial requirements for the temporaryappointment. Then it was studied the recruitment of temporary agreement with the FederalConstitution of 1988, its concept and purpose, doing an analysis of Federal Law 8.475/93governing temporary contracts. In the last chapter of this was temporary Recruitment andAdministration Hall, addressing the obligation of public authorities to establish rights andminimum guarantees to the server temporarily, the ability to edit the existing regulatory lawrelating to Article 37, section IX, the Federal Constitution and that form is temporarycontracts without the existence of regulatory law, to finally talk about the nullity of a linkbetween the agent and temporary municipal government, making an analysis of 363 set out inTST.

Keyword: Public Administration. Public Worker. Temporary Contract.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

art. Artigo

arts. Artigos

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CF Constituição da República Federativa do Brasil

DJU Diário de Justiça da União

EC Emenda Constitucional

ed. Edição

ESp. Especialista

inc. Inciso

LC Lei Complementar

MSc. Mestre

nº Número

n. Número

p. Página

Prof. Professor

Rec. Recurso

Rel. Relator

STJ Superior Tribunal de Justiça

STF Supremo Tribunal Federal

TRT Tribunal Regional do Trabalho

TST Tribunal Superior do Trabalho

v. Volume

§ Parágrafo

LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS

Lista de categorias1 que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho,

com seus respectivos conceitos operacionais2.

Administração PúblicaEm sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos doGoverno; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos emgeral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dosserviços próprios do Estado ou assumidos em beneficio da coletividade3.

Agentes TemporáriosOs contratados por tempo determinado são servidores públicos que contraem com aAdministração um vínculo bilateral, para atender a necessidades temporárias de excepcionalinteresse público4.

Ato AdministrativoÉ toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitosjurídicos, expedida pelo Estado ou por que lhe faça as vezes no exercício de suasprerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou nacompatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistemanormativo, sindicável pelo Judiciário5.

Poder DiscricionárioPoder Discricionário é que o Direito concede à Administração, de modo explicito ouimplícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de suaconveniência, oportunidade e conteúdo6.

1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf.PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed.Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31.2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, como desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do trabalho. Cf. PASOLD,Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43.3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 59.4 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral,parte especial. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 335.5 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 59.6 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 110.

Poder VinculadoPoder Vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à AdministraçãoPública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitosnecessários à sua formalização7.

PrincípiosPrincípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionamtodas as estruturações subseqüentes. Princípios neste sentido são os alicerces da ciência8.

Princípio da AutotutelaA Administração Pública está obrigada a policiar, em relação ao mérito e à legalidade, os atosadministrativos que pratica. Cabe-lhe, assim, retirar do ordenamento jurídico os atosinconvenientes e inoportunos e os ilegítimos9.

Princípio da Continuidade[...] significa que a Administração Pública é contínua, sendo impossível a sua paralisação.Assim, independentemente da alternância de facções políticas no Poder, os atos e processosadministrativos realizados por uma gestão permanecem em relação à próxima até que venhama ser revistos nos termos do princípio da autotutela que vigora independente da alternância degestões governamentais10.

Princípio da EficiênciaDever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições compresteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da funçãoadministrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindoresultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades dacomunidade e de seus membros11.

Princípio da FinalidadeEsse princípio impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo,atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se nãoapenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também àfinalidade específica obrigada na lei a que esteja dando execução12.

Princípio da IgualdadeA Administração Pública está obrigada a despender tratamento isonômico em relação aosadministrados, estando impedida de privilegiar alguns cidadãos em prejuízo dos demais. Taldiretriz encontra-se reconhecida no âmbito do Direito Administrativo inclusive como

7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 110.8 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 36.9 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 19.10 ANJOS, Luís Henrique Martins dos; ANJOS, Walter Jone dos; Manual de Direito Administrativo. PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 64.11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 90.12 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.65.

conseqüência de um Princípio Geral do Estado de Direito de que todos são iguais perante a lei(art. 5º, caput, da CF)13.

Princípio da ImpessoalidadeO princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública pode ser definido comoaquele que determina que os atos realizados pela Administração Pública, ou por eladelegados, devam ser sempre imputados ao ente ou órgão em nome do qual se realiza, e aindadestinados genericamente à coletividade, sem consideração, para fins de privilegiamento ouda imposição de situações restritivas, das características pessoais daqueles a quem porventurase dirija. Em síntese, os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionárioque os pratica mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário14.

Princípio da LegalidadeO princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade,presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato eresponsabilidade de seu autor15.

Princípio da MoralidadeEntende-se por princípio da moralidade, a nosso ver, aquele que determina que os atos daAdministração Pública devam estar inteiramente conformados aos padrões éticos dominantesna sociedade para a gestão dos bens e interesses públicos, sob pena de invalidade jurídica16.

Princípio da PublicidadeEntende-se princípio da publicidade, assim, aquele que exige, nas formas admitidas emDireito, e dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos, a obrigatória divulgação dosatos da Administração Pública, com o objetivo de permitir seu conhecimento e controle pelosórgãos estatais competentes e por toda a sociedade17.

Princípio da RazoabilidadeTrata-se de princípio aplicado ao direito administrativo como mais uma das tentativas deimpor-se limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciaçãodo ato administrativo pelo Poder Judiciário18.

Princípio da Supremacia do Interesse PúblicoO princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, coloca os interesses daAdministração Pública em sobreposição aos interesses particulares que com os dela venhameventualmente colidir. Com fundamento nesse princípio é que estabelece, por exemplo, aautotutela administrativa, vale dizer, o poder da administração de anular os atos praticados em

13 ANJOS, Luís Henrique Martins dos; ANJOS, Walter Jone dos; Manual de Direito Administrativo. p. 64.14 SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda. Princípios constitucionais da Administração Pública. Teresina,2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3489>. Acesso em: 11 jun. 2008. p. 01.15 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 07.16 CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública (de acordo com aEmenda Constitucional n.º 19/98). São Paulo: Atlas, 1999. p. 152.17 CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública (de acordo com aEmenda Constitucional n.º 19/98). p. 15918 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12.ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 80.

desrespeito à lei, bem como a prerrogativa administrativa de revogação de atosadministrativos com base em juízo discricionário de conveniência e oportunidade19.

19 ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 4. ed.São Paulo: Saraiva, 2001. p. 268.

SUMÁRIO

RESUMO................................................................................................................................... 5

ABSTRACT .............................................................................................................................. 6

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................................. 7

LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS.............................. 8

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 13

2 A AUTONOMIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL ........................... 162.1 OS PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL..................................................................................................................................................172.2 A LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NA ESFERA FEDERAL .................242.3 OS REQUISITOS PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.........................................28

3 A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.... 323.1 O CONCEITO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ...................................................323.2 A FINALIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ...............................................353.3 OS ASPECTOS DA LEI 8.475/93 PARA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ...........40

4 A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAMUNICIPAL........................................................................................................................... 464.1 A OBRIGATORIEDADE DE ESTABELECER DIREITOS E GARANTIAS MÍNIMASPARA OS SERVIDORES TEMPORÁRIOS ..........................................................................464.2 A COMPETÊNCIA PARA EDIÇÃO DA LEI REFERENTE AO ART. 37, INCISO IXDA CONSTITUIÇÃO FEDERAL...........................................................................................484.2.1 Competência jurisdicional ...............................................................................................494.2.1.1 Vínculo de natureza administrativa ..............................................................................494.2.1.2 Vínculo de natureza trabalhista ....................................................................................504.3 A ADMISSÃO DE AGENTES TEMPORÁRIOS DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE LEIESTABELECENDO AS HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO...............................................524.4 A NULIDADE DO VÍNCULO ENTRE O AGENTE E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAMUNICIPAL: DIREITOS E DEVERES DO SERVIDOR PÚBLICO DE FATO .................554.4.1 Considerações acerca do servidor público de fato...........................................................554.4.2 O servidor público de fato e o enunciado n. 363 do TST................................................57

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................................. 61

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 63

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto o estudo dos Aspectos Jurídicos da Relação de

Contrato de Trabalho Temporário com a Administração Pública Municipal.

A importância do estudo deste tema reside nas diversas contratações irregulares que

vem ocorrendo nesta área.

Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito

na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem

colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como

novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento

novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.

O presente tema, na atualidade, encontra-se elencado na Constituição Federal, no art.

37, inciso IX, e necessita de lei complementar para ser regulamentado.

A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em conhecer a relação

da Administração Pública Municipal com o Agente Temporário, assim como para instigar

novas contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos,

especialmente no âmbito de atuação do Direito Administrativo.

Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho

conhecer os Aspectos Jurídicos da Relação de Contrato de Trabalho Temporário com a

Administração Pública Municipal.

O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel

em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e

Sociais, Campus de Tijucas.

Como objetivo específico, pretende-se verificar a nulidade do vínculo entre

Administração Pública e Servidor Temporário ante a inexistência de lei regulamentadora.

A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas

no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal e no Enunciado n. 363 do TST. Este será, pois, o

14

marco teórico que norteará a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido. Sob sua luz,

pretende-se investigar os deslocamentos percebidos pelo objeto central da pesquisa,

especialmente na literatura jurídica contemporânea, colmatando seu significado na atualidade.

Não é o propósito deste trabalho abordar outras espécies de Contrato de Trabalho entre

Administração Público e Servidor Público. Por certo não se estabelecerá um ponto final em

referida discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o pensamento existente sobre o tema,

circunscrevendo-o a relação existente entre Servidor Temporário e Administração Pública

Municipal.

O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,

delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente a autonomia da

Administração Pública; a segunda, na Contratação Temporária de acordo com a Constituição

Federal de 1988; e, por derradeiro, a Contratação Temporária e a Administração Pública

Municipal.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado

o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto

na base lógica dedutiva20, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se

posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a

prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.

Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,

do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica21.

É conveniente ressaltar, enfim, que, seguindo as diretrizes metodológicas do Curso de

Direito da Universidade do Vale do Itajaí, as categorias fundamentais, são grafadas, sempre,

com a letra inicial maiúscula e seus conceitos operacionais apresentados em Lista de

Categorias e seus Conceitos Operacionais, ao início do trabalho.

Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa

e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e

seus Conceitos Operacionais, conforme sugestão apresentada por Cesar Luiz Pasold, muito

embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.

20 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz.Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125.21 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias eferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.

15

Ressalte-se que a estrutura metodológica e as técnicas aplicadas neste relatório estão

em conformidade com as propostas apresentadas no Caderno de Ensino: formação

continuada. Ano 2, número 4, assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da

pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco

Colzani, Guia para redação do trabalho científico.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais

são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos

estudos e das reflexões sobre a Contratação Temporária e a Administração Pública Municipal.

Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este

estudo: conhecer os Aspectos Jurídicos da Relação de Contrato de Trabalho Temporário e a


2 A AUTONOMIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL

O Direito Administrativo tem como objeto a Administração Pública, e esta é dividida

pela Constituição da República Federativa do Brasil em União, Estados, Distrito Federal e

Municípios, conforme artigo 18, que deixa explícito a autonomia de cada um.

Antes de falar da Administração Pública Municipal e suas particularidades, é

importante abordar os conceitos doutrinados sobre a Administração Pública em geral,

conforme o que segue:

Dada à etimologia do vocábulo administração (manus, mandare, cuja raiz éman) é-lhe natural a idéia de comando, orientação, direção e chefia, ao ladoda noção de subordinação, obediência e servidão, se entender sua origemligada a minor, minus, cuja raiz é mim. De qualquer modo, a palavra encerraa idéia geral de relação hierárquica e de um comportamento dinâmico22.

Depois de apresentar a origem do nome Administração Pública, verifica-se o conceito

técnico: “A Administração Pública pode ser entendida como Poder Executivo ou como todos

os órgãos pertencentes a este poder”23.

E o conceito formal e material, segue:

Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dosobjetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funçõesnecessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é odesempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios doEstado ou assumidos em beneficio da coletividade24.

Paralelamente ao exposto, os doutrinadores têm critérios diferenciados para definir

Administração Pública, como o objetivo principal é conceituar superficialmente, para poder

adentrar no tema Administração Pública Municipal, buscou-se demonstrar os principais

conceitos e critérios encontrados na doutrina dominante.

22 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 44.23 MARTINS, Sérgio Pinto. Instituições de direito público e privado. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 97.24 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 59.

17

A Administração Pública Municipal consiste no Poder Executivo de um município, ou

seja, a chefia de um município bem como os órgãos pertencentes a esta. Deste Poder

Executivo Municipal extrai-se como personagem principal o Prefeito, e secundários os seus

secretários.

Ao decorrer deste trabalho monográfico será explanado de forma mais abrangente

sobre a Administração Pública Municipal, passando a definir no item que segue os principais

princípios desta administração.

2.1 OS PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL

Os Princípios informativos da Administração Pública Municipal podem ser definidos

como alicerce a ser seguido por todos os aplicadores do Direito Administrativo, desta forma,

os que fazem parte do Poder Executivo municipal.

Para o conceito de Princípio se tem: “Princípios de uma ciência são as proposições

básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes.

Princípios neste sentido são os alicerces da ciência”25.

Neste mesmo sentido, tem-se também: “Os princípios de uma determinada disciplina

são aquelas noções fundantes do objeto dela. São proposições básicas as quais informam e

direcionam os demais conteúdos e fórmulas da disciplina”26.

O caput do artigo 37 da Constituição Federal, elenca os principais Princípios do

Dirieto Administrativo: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O

artigo citado frisa ainda a obrigação de quaisquer dos Poderes da União, Estado, Distrito

Federal ou Municípios obedecerem a estes Princípios.

Mas, no decorrer dos tempos, com a prática administrativa, foi surgindo a necessidade

de criar alguns Princípios acessórios, entre eles: razoabilidade, finalidade, continuidade,

autotutela, supremacia do interesse público, igualdade, eficiência, entre outros.

Seria extenso e desnecessário conceituar de forma minuciosa todos estes Princípios,

também fugiria do principal objetivo deste trabalho, desta forma o autor buscou resumir

25 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12.ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 66. (grifo doautor).26 ANJOS, Luís Henrique Martins dos; ANJOS, Walter Jone dos; Manual de Direito Administrativo. PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 53.

18

conceitos dos Princípios que acha de extrema importância para uma boa administração

municipal.

Inicialmente referindo-se ao Princípio da Legalidade, constata-se que: “Desses dizeres

decorre a idéia de que apenas a lei, em regra, pode introduzir inovações primárias, criando

novos direitos e novos deveres na ordem jurídica como um todo considerada”27.

“O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua

atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade

do ato e responsabilidade de seu autor”28.

Mas este Princípio não é específico do Direito Administrativo, ele repercute em várias

disciplinas do Direito, com diferentes peculiaridades, tendo como principal distinção, o duplo

conteúdo no conceito Princípio da Legalidade no Direito Privado e no Direito Público29.

Sobre a origem do Princípio da Legalidade:

Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo PoderJudiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principaisgarantias a respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmotempo em que os define, estabelece também os limites da atuaçãoadministrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitosem benefício da coletividade30.

Desta forma:

Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentidoprofundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de umpropósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto –administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos,perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata eimpessoal, a lei, editada pelo Poder Legislativo – que é o colégiorepresentativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social– garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretizaçãoda vontade geral31.

27 SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda. Princípios constitucionais da Administração Pública. Teresina,2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3489>. Acesso em: 11 jun. 2008. p. 01.28 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p.07.29 ANJOS, Luís Henrique Martins dos; ANJOS, Walter Jone dos; Manual de Direito Administrativo. p. 54.30 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 67.31 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.57.

19

O Princípio que determina que toda a atividade administrativa deve ser destinada a

todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou

discriminação de qualquer natureza, é o Princípio da Impessoalidade32.

“O princípio da impessoalidade possui uma dupla incidência, uma em relação aos

administrados e a outra quanto à própria Administração”33.

Completando a idéia do doutrinador acima:

O princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública pode serdefinido como aquele que determina que os atos realizados pelaAdministração Pública, ou por ela delegados, devam ser sempre imputadosao ente ou órgão em nome do qual se realiza, e ainda destinadosgenericamente à coletividade, sem consideração, para fins deprivilegiamento ou da imposição de situações restritivas, das característicaspessoais daqueles a quem porventura se dirija. Em síntese, os atos eprovimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que ospratica mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age ofuncionário34.

Verifica-se que este Princípio significa que a administração não pode atuar com a idéia

de prejudicar ou ajudar determinadas pessoas, uma vez que é sempre o interesse público que

tem que nortear seu comportamento35.

Outro Princípio mencionado no artigo 37 da Constituição Federal é o Princípio da

Moralidade, que conceitua-se como:

Entende-se por princípio da moralidade, a nosso ver, aquele que determinaque os atos da Administração Pública devam estar inteiramente conformadosaos padrões éticos dominantes na sociedade para a gestão dos bens einteresses públicos, sob pena de invalidade jurídica36.

O Principio da Moralidade esta diretamente ligado com a idéia do bom administrador,

que é aquele que, utiliza dos dispositivos legais, e da moral comum37.

32 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p.09.33 ANJOS, Luís Henrique Martins dos; ANJOS, Walter Jone dos; Manual de Direito Administrativo. p. 55.34 SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda. Princípios constitucionais da Administração Pública. p. 01.35 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 7136 CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública (de acordo com aEmenda Constitucional n.º 19/98). São Paulo: Atlas, 1999. p. 152.37 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 89.

20

O §4º do artigo 37 da CF apresenta a probidade administrativa, que é uma forma de

moralidade administrativa, punindo o ímprobo com suspensão dos direitos políticos.

Não são todos os doutrinadores que aceitam a existência deste Princípio, alguns

acreditam que o conceito de moralidade é vago e impreciso e que pode ser absorvido pelo

próprio conceito de legalidade38.

O próprio nome do Princípio da Publicidade já torna fácil identificar o conceito deste

Princípio, trata-se da obrigação da Administração Pública em divulgar atos, contratos e outros

instrumentos celebrados, para conhecimento, controle e início de seus efeitos39.

Assim:

Entende-se princípio da publicidade, assim, aquele que exige, nas formasadmitidas em Direito, e dentro dos limites constitucionalmenteestabelecidos, a obrigatória divulgação dos atos da Administração Pública,com o objetivo de permitir seu conhecimento e controle pelos órgãos estataiscompetentes e por toda a sociedade40.

Mas o Princípio da Publicidade também pode ter um significado um pouco diferente

dos citados acima, como o que segue:

O segundo significado do Princípio, expresso no § 1º do art. 37 da CF, indicauma diretriz no sentido de que a Administração Pública deve fazerpropaganda sobre as suas atividades realizadas através de atos, programas,obras, serviços e campanhas que tenham caráter educativo, informativo, oude orientação social41.

Ambos os significados são aceitáveis desde que não descumpram a regra de que a

aplicação de um Princípio não pode desrespeitar o outro, mais precisamente neste caso, o

Princípio da Publicidade não pode ferir o Princípio da Impessoalidade, ou seja, toda a

publicidade feita pela Administração Pública, não deve constar nomes ou imagens que

caracterizem promoção pessoal de autoridades e servidores públicos42.

Sobre o Princípio da Eficiência, pesquisou-se que:

38 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 77.39 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p.11.40 CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública (de acordo com aEmenda Constitucional n.º 19/98). p. 159.41 ANJOS, Luís Henrique Martins dos; ANJOS, Walter Jone dos; Manual de Direito Administrativo. p. 57.42 ANJOS, Luís Henrique Martins dos; ANJOS, Walter Jone dos; Manual de Direito Administrativo. p. 57.

21

Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suasatribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o maismoderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em serdesempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para oserviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade ede seus membros43.

Este Princípio exige da Administração Pública primeiramente um aproveitamento

máximo de tudo o que a coletividade possui, ou seja, aproveitamento máximo das

potencialidades existentes. O Princípio da Eficiência deve abarcar a idéia de eficácia da

prestação, ou de resultados da atividade realizada. O resultado quantitativo e qualitativo deve

ser sempre satisfatório, levando-se em conta o universo possível de atendimento das

necessidades existentes e os meios disponíveis44.

Este Princípio foi inserido nos Princípios Constitucionais da Administração Pública,

previstos no art. 37, caput, pela Emenda Constitucional n. 19 de 04/06/1998.

Encerrada as definições dos principais Princípios da Administração Pública, descritos

no caput do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, far-se-á a

conceituação de alguns outros Princípios indispensáveis ao Poder Executivo na

Administração Municipal.

Iniciando com o Princípio da Finalidade, tem-se a idéia de que este princípio: “é

aquele que imprime à autoridade administrativa o dever de praticar o ato administrativo com

vistas à realização da finalidade perseguida pela lei”45.

De acordo com o conceito abaixo:

Esse princípio impõe que o administrador, ao manejar as competênciaspostas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual.Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis,que é o interesse público, mas também à finalidade específica obrigada na leia que esteja dando execução46.

43 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 90.44 CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública (de acordo com aEmenda Constitucional n.º 19/98). p. 166.45 SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda. Princípios constitucionais da Administração Pública. p. 02.46 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. p. 65.

22

Existe também o Princípio da Continuidade, que determina que os serviços públicos

não podem parar, pois os anseios da coletividade não param, os desejos dos administrados são

contínuos47.

Assim:

[...] significa que a Administração Pública é contínua, sendo impossível asua paralisação. Assim, independentemente da alternância de facçõespolíticas no Poder, os atos e processos administrativos realizados por umagestão permanecem em relação à próxima até que venham a ser revistos nostermos do princípio da autotutela que vigora independente da alternância degestões governamentais48.

O Princípio da Autotutela obriga a administração a anular os atos defeituosos e

revogar os inconvenientes.

“A Administração Pública está obrigada a policiar, em relação ao mérito e à

legalidade, os atos administrativos que pratica. Cabe-lhe, assim, retirar do ordenamento

jurídico os atos inconvenientes e inoportunos e os ilegítimos”49.

Encontra-se este Princípio:

Esse poder da Administração está consagrado em suas súmulas do SupremoTribunal Federal. Pela de nº 346, “a administração pública pode declararnulidade dos seus próprios atos”; e pela de nº 473, “a administração podeanular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo deconveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, eressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”50.

Existe também o Princípio da Supremacia do Interesse Público, que está ligado ao

Princípio da Autotutela, conceituado pela doutrina como:

O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, coloca osinteresses da Administração Pública em sobreposição aos interessesparticulares que com os dela venham eventualmente colidir. Comfundamento nesse princípio é que estabelece, por exemplo, a autotutelaadministrativa, vale dizer, o poder da administração de anular os atospraticados em desrespeito à lei, bem como a prerrogativa administrativa de

47 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p.17.48 ANJOS, Luís Henrique Martins dos; ANJOS, Walter Jone dos; Manual de Direito Administrativo. p. 64.49 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p.19.50 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 73.

23

revogação de atos administrativos com base em juízo discricionário deconveniência e oportunidade51.

No art. 5º caput da Constituição Federal, encontra-se descrito o Princípio da

Igualdade, o referido artigo estabelece que sem distinção de qualquer natureza, todos são

iguais perante a lei. Este princípio determina à Administração Pública tratar todos os

administrados igualmente52.

Assim, de acordo com este Princípio:

A Administração Pública está obrigada a despender tratamento isonômicoem relação aos administrados, estando impedida de privilegiar algunscidadãos em prejuízo dos demais. Tal diretriz encontra-se reconhecida noâmbito do Direito Administrativo inclusive como conseqüência de umPrincípio Geral do Estado de Direito de que todos são iguais perante a lei(art. 5º, caput, da CF)53.

Já o Princípio da Razoabilidade, que assim como os Princípios da Legalidade e da

Finalidade, atua como limitador da discricionariedade administrativa, possui o seguinte

conceito:

Enuncia-se com este princípio que a administração, ao atuar no exercício dediscrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional,em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas dasfinalidades que presidam a outorga da competência exercida54.

Neste Princípio o cidadão ao solicitar uma atividade estatal deve ter a menor

desvantagem possível. Com efeito, havendo a possibilidade de ação discricionária entre

diferentes alternativas administrativas, a opção por aquela que venha a trazer conseqüências

mais onerosas aos administrados é algo inteiramente irrazoável e descabido55.

“Trata-se de princípio aplicado ao direito administrativo como mais uma das tentativas

de impor-se limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito de

apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário”56.

51 ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 4. ed.São Paulo: Saraiva, 2001. p. 268.

52 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p.20.53 ANJOS, Luís Henrique Martins dos; ANJOS, Walter Jone dos; Manual de Direito Administrativo. p. 70.54 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. p. 65.55 SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda. Princípios constitucionais da Administração Pública. p. 02.56 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 80.

24

Desta forma, buscou-se demonstrar os principais Princípios que regem a

Administração Pública, e pode-se verificar que a maior parte destes Princípios encontra-se

positivado, implícita ou explicitamente, na Constituição Federal e possuem eficácia jurídica

direta e imediata. O sistema constitucional da Administração Pública funciona como uma rede

hierarquizada de Princípios, regras e valores, que exige não mais o mero respeito à legalidade

estrita, mas vincula a interpretação de todos atos administrativos ao respeito destes

Princípios57.

Assim, conclui-se que a função administrativa encontra-se subordinada às finalidades

constitucionais e deve pautar as suas tarefas administrativas no sentido de conferir uma maior

concretude aos Princípios e regras constitucionais, uma vez que estão não configuram como

enunciados meramente retóricos e distantes da realidade, mas possuem plena

juridicidade58.Exemplo de corpo do texto. Exemplo de corpo do texto. Exemplo de corpo do

texto. Exemplo de corpo do texto. Exemplo de corpo do texto. Exemplo de corpo do texto.

Exemplo de corpo do texto. Exemplo de corpo do texto. Exemplo de corpo do texto.

2.2 A LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NA ESFERA FEDERAL

Para tratar do tema deste item, é importante conceituar Ato Administrativo, apesar de

ser um conceito amplo, os doutrinadores ao abordarem sobre o assunto chegam a um mesmo

patamar, desta forma, buscou-se apresentar o conceito que se achou mais complexo, que

segue:

É toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à produçãode efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por que lhe faça as vezes noexercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação,estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob ofundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo,sindicável pelo Judiciário59.

Comparando, o conceito abaixo, pouco difere do anterior:

[...] seria toda manifestação da vontade do Estado, por seus representantes,no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha nasmãos fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade

57 SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda. Princípios constitucionais da Administração Pública. p. 02.58 SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda. Princípios constitucionais da Administração Pública. p. 02.59 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p.59.

25

imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir direitos eobrigações sob o regime jurídico-administrativo60.

O objetivo principal da Administração Pública é o bem comum, assim: “sendo

atribuída a administração uma faixa de movimentos dentro de sua competência discricionária

para atingir suas finalidades, decorre daí sua competência para retirar os efeitos jurídicos de

um ato dela emanado por não mais ser conveniente ou oportuno ao interesse público”61.

Os Atos Administrativos possuem cinco componentes, denominados pela doutrina de

requisitos ou elementos, sem os quais haverá nulidade do ato, ou seja, ausente qualquer deles,

o ato será nulo. São eles a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto.

Estes Atos Administrativos devem obedecer as nulidades existentes no direito

brasileiro, com as especialidades existentes no direito público.

Neste sentido:

[...] a distinção entre atos nulos e anuláveis, embora objeto de sistematizaçãopelos civilistas, não envolve matéria jurídica de Direito Privado, mas daTeoria Geral do Direito, pertinente à ilegitimidade dos atos jurídicos, e,portanto, perfeitamente adaptável ao Direito Público, especialmente aoDireito Administrativo. Não se trata, por conseguinte, de transplantaçãoimprópria da Teoria do Direito Privado para o Direito Público inconciliávelcomo os princípios informadores do ato administrativo62.

Ao adentrar no conceito de Ato Administrativo, nota-se que este retira sua

legitimidade e validade das leis, que, na sua conceituação mais simples, são as relações

necessárias que derivam da natureza das coisas. Se o ato administrativo busca na lei sua força

obrigatória, é óbvio que este desaba quando lhe falta a base legal ou contrária àqueles

preceitos que lhe presidiram a formação, e é nesse ponto que se tenta demonstrar a

importância dos princípios para suprir tal ilegalidade, no interesse da coletividade63.

Ante ao Princípio da Legalidade, a doutrina divide o Ato Administrativo em vinculado

e discricionário, sobre esta divisão entende-se que:

60 ANJOS, Luís Henrique Martins dos; ANJOS, Walter Jone dos; Manual de Direito Administrativo. p. 124.61 VENOSA, Silvio de Salvo. Da revogação e anulação dos atos administrativos. Revista Forense, n. 259. p.71.

62 MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense,1969, p. 580.63 VALENTIM, Ilda. Atos administrativos e sua convalidação face aos princípios constitucionais. Teresina,2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8295>. Acesso em: 12 jun. 2008.

26

Esta é uma das grandes distinções que se fazem entre os atosadministrativos. À liberdade de apreciação, à ampla possibilidade demovimentos, não condicionados por qualquer regra jurídica, dá-se o nome depoder discricionário da Administração Pública. De exemplo serve anomeação em lista de advogados para o cargo de Desembargador, de umentre três, pelo Governador. A preferência atende apenas à conveniência e àoportunidade. A indicação fora da lista caracteriza excesso de poder64.

O Poder Vinculado pode ser definido como: “Poder Vinculado ou regrado é aquele

que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua

competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização”65.

Desta forma, pondera que:

[...] A lei prescreve, em principio, se, quando e como deve a AdministraçãoPública agir ou decidir. A vontade da lei só estará satisfeita com essecomportamento, já que não permite à Administração Pública qualquer outro.Esses atos decorrem do exercício de uma atribuição vinculada ou, comoprefere boa parte dos autores, do desempenho do poder vinculado, em cujapratica a Administração Pública não tem qualquer margem de liberdade66.

A respeito do assunto, complementando:

Poder vinculado seria aqueles em que, por existir previa e objetivatipificação legal do único possível comportamento da Administração em facede situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, aAdministração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetivaalguma67.

Com o exposto sobre Poder Vinculado, pode-se perceber que este poder da

Administração Pública está em conformidade com o Princípio da Legalidade, conceituado

anteriormente. Divergente deste, é o Poder Discricionário, que pode ser definido como:

“Poder Discricionário é que o Direito concede à Administração, de modo explicito ou

implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua

conveniência, oportunidade e conteúdo”68.

O doutrinador citado a seguir, indica que cabe à Administração Pública definir qual

comportamento pretende ter:

64 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado. Florianópolis,OAB/SC, 2001. p. 90.65 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 109.66 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 91.67 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. p. 383.68 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 110.

27

Assim, cabe à Administração Pública escolher dito comportamento. Essaescolha se faz por critério de conveniência e oportunidade, ou seja, demérito. Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satisfaz aointeresse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momentoadequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agentecompetente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de umou outro modo69.

Desta forma, o Poder Judiciário aprecia os motivos elencados pela Administração

Pública para a prática do Ato Administrativo, fazendo um controle de legalidade diante do

ordenamento jurídico como um todo, que envolve não só as regras, mas também os

Princípios, sem jamais adentrar efetivamente nas questões de mérito propriamente ditas,

concernentes à conveniência e oportunidade, as quais devem ser confiadas à Administração

com exclusividade. Daí que atualmente a regra geral para qualquer Ato Administrativo, seja

ele Discricionário ou mesmo Vinculado, é a declaração dos motivos que justificaram a sua

prática, sendo que somente excepcionalmente deve ser dispensada a motivação70.

Em sentido oposto a esta afirmação, existe o artigo 50 da Lei 9.784/99, que regula o

processo administrativo na esfera federal, onde se encontram as hipóteses legais e expressas

em que é exigida a motivação. Assim, a motivação seria Princípio expresso apenas no âmbito

federal, diante da previsão supracitada, e para as hipóteses enumeradas nos incisos do referido

dispositivo. A motivação decorreria, então, do próprio Princípio da Legalidade71.

Também, o artigo 55 da Lei nº 9.784/99, referenda a importância da convalidação no

direito público, sendo que são condições indispensáveis a ausência de lesão ao interesse

público, bem como a ausência de prejuízos à terceiros, para que o ato possa ser convalidado.

A importância do artigo 55 da Lei nº 9.784/99 muito embora trate tão somente do processo

administrativo na esfera da administração federal nos mostra que o legislador adotou

exatamente a teoria dualista ao tratar das nulidades no Direito Administrativo Pátrio,

demonstra que a convalidação do ato sequer provoca ameaça de lesão ao Principio da

Legalidade previsto pelo artigo 37, caput, da Constituição Federal72.

69 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 92.70 CARVALHO, Patrícia Cunha B. de. Necessidade de motivação nos atos administrativos discricionários.Teresina, 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10897>. Acesso em: 12 jun. 2008.p. 01.71 CARVALHO, Patrícia Cunha B. de. Necessidade de motivação nos atos administrativos discricionários. p. 01.72 OLIVEIRA, Guilherme Arruda de; PONTERI, Daniel Paccheco. O instituto da convalidação do atoadministrativo e a ausência de lesividade ao princípio da legalidade à luz do artigo 55 da Lei 9.784/99. SãoPaulo, 2005. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/16328>. Acesso em: 12 jun. 2008.

28

2.3 OS REQUISITOS PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

Em regra geral, sabe-se que a contratação de pessoal na Administração Pública se dá

através de concurso, mas no artigo 37, inciso IX, existe uma possibilidade desta contratação

ser de forma diferente, assim descreve o inciso: “a lei estabelecerá os casos de contratação por

tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”73.

Desta forma, os administradores têm se aproveitado esta exceção para deixar de

realizar os procedimentos formais para a contratação de pessoal, mas para utilizar-se desta,

exige a presença obrigatória de dois requisitos: a) previsão expressa em lei; b) a real

existência de “necessidade temporária de excepcional interesse público”74.

Mas, não há dúvida de que esta regra do art. 37 da CF se trata de norma de eficácia

limitada e de baixa normatividade, ou seja, previsão constitucional que necessita de

regulamentação para que possa produzir efeitos, sem a qual permanecerá no ordenamento

jurídico, de forma latente, mas sem emanação de efeitos concretos75.

Assim:

A lei referida pela Carta Maior deve ser editada no âmbito da entidadefederativa responsável pela contratação, sendo que na esfera federal amatéria é regida pela Lei n° 8.745/93. Desta maneira, Estados e Municípiosdevem editar suas leis a respeito, que regularão tanto as contratações doExecutivo quanto do Legislativo. Deve a lei estabelecer critérios objetivospara a identificação do que possa ser considerado excepcional interessepúblico. Não atende aos requisitos constitucionais a lei que somente autorizaas contratações que determina, estabelecendo simplesmente o quantitativo ouo nome dos contratados, sem a necessária caracterização do interesse a seratendido. É importante ressaltar que a lei deverá estabelecer as situaçõesespecíficas autorizadoras da contratação temporária, não fazendo sentido aexigência de uma lei para cada situação específica de contratação76.

Como visto anteriormente, além desta lei regulamentadora, é necessário a existência

da necessidade temporária de excepcional interesse público, ou seja, esta contratação

73 Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil. 38.ed. São Paulo, Saraiva, 2008. p. 42.74 MATTA, Marco Antonio Sevidanes da. Contratação temporária de pessoal na Administração Pública:desvirtuamento do uso da exceção prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal. Teresina, 2006. Disponívelem: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8695>. Acesso em: 12 jun. 2008.75 BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional – Ponderação, Direitos Fundamentais eRelações Privadas. 1.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 27.

76 MOTTA, Fabrício. A contratação de pessoal por prazo determinado pela administração pública vistapelo Supremo Tribunal Federal . Teresina, 2006. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8045>. Acesso em: 12 jun. 2008.

29

temporária deve ser feita apenas em casos excepcionais, que a falta desta contratação possa

vir a causar danos ao interesse público, ferindo o Princípio da Continuidade.

Importante destacar que:

Há, contudo, que se ter em conta que a necessidade excepcional não pode tersido gerada pela inércia do administrador público. Ou seja, é princípionorteador da Administração o planejamento, estando até mesmo positivadono art. 6o, inciso I, do Decreto-Lei nº 200/1967, devendo os órgãos eentidades públicas adequar as suas projeções de contratação de pessoal àsnecessidades do serviço e à disponibilidade orçamentária. Assim, mostra-seirregular a atuação do gestor público que, ao longo de anos, não implementaprocedimentos de concurso público e, em dado momento, efetua contrataçãoexcepcional temporária, sem concurso, sob o argumento de que, caso não apromova, advirão prejuízos à prestação de serviços públicos. Nesse caso dedesvirtuamento do sistema, deve ser identificada a gestão irregular dopatrimônio público e promovida a apenação do administrador públicofaltoso. Essa irregularidade, consistente na ausência de planejamento econseqüente contratação temporária, tem sido verificada em todas as esferasdo serviço público, principalmente em pequenos municípios, nos quaispraticamente não são realizados concursos públicos, promovendo-se, alémde contratação inadequada, com arrimo no art. 37, inciso IX, da ConstituiçãoFederal, outras formas de desvirtuamento da regra do concurso público,como a contratação de cooperativas de mão-de-obra e terceirizações fora dopermissivo jurisprudencial fixado na Súmula nº 331, item III, do TribunalSuperior do Trabalho77.

Pode-se destacar alguns exemplos desta excepcionalidade do interesse público:

Como visto, a excepcionalidade do interesse público a ser atendido podedecorrer de sua natureza singular ou em razão da forma do atendimentonecessária, ou seja, a excepcionalidade pode dizer respeito à contratação ouao objeto do interesse. A Lei Federal n° 8.745/93 traz em seu artigo 2°situações que exemplificam as assertivas acima: assistência a situações decalamidade pública, combate a surtos endêmicos, realização derecenseamentos e outras pesquisas estatísticas e admissão de professoresvisitantes. Pode-se acrescer, como exemplo comumente observado na esferamunicipal, a contratação de trabalhadores braçais para execução direta deobras específicas78.

A citada lei é a chamada lei do procedimento seletivo simplificado e deve atender aos

princípios da impessoalidade, razoabilidade, isonomia e moralidade, e se a necessidade

tornar-se permanente deverá o administrador realizar concurso público.

77 MATTA, Marco Antonio Sevidanes da. Contratação temporária de pessoal na Administração Pública:desvirtuamento do uso da exceção prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal. p. 01.78 MOTTA, Fabrício. A contratação de pessoal por prazo determinado pela administração pública vista peloSupremo Tribunal Federal . p. 01.

30

Neste sentido:

Obviamente, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e damoralidade. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamentejustifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita semprocesso seletivo quando o interesse público assim permitir79.

O que não é aceitável é o aproveitamento dessa faculdade para o atendimento de

situações novas, tal qual a instituição e exploração de um serviço público ou a ampliação do já

existente, vez que uma e outra decorrem de metas perfeitamente avaliadas a tempo, que

inclusive permite a promoção do competente concurso para a admissão dos servidores

necessários à execução80.

O tempo de duração deste contrato também deve ser estipulado inicialmente, esta

temporariedade é outro importante requisito para utilizar-se desta regra do inciso IX do art. 37

da CF. É regra constitucional, segundo discorre o doutrinador:

A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplarsituações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida porrazões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando acriação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar de concursopúblico), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interessepúblico demanda que se faça imediato suprimento temporário de umanecessidade (neste sentido, "necessidade temporária"), por não haver tempohábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido ointeresse incomum que se tem de acobertar81.

“Por necessidade temporária entende-se a qualificada por sua transitoriedade; a que

não é permanente; aquela que se sabe ter um fim próximo. Em suma, a que é passageira”82.

Ressaltando o exposto acima, é importante observar que as contratações, em virtude de

sua natureza excepcional somente podem ser aceitas enquanto não se realiza o concurso

público. Desta maneira, a viabilidade jurídica dessa modalidade de contratação jamais há de

ser considerada como um mecanismo de escape à realização do concurso público, trata-se, tão

somente, de uma solução adotada em caráter precário, ficando o administrador, sob pena de

ofensa gritante à Constituição, condicionado ao dever de regularizar a situação com o máximo

de urgência. Ressalte-se ainda, que a própria contratação, em determinados casos, já impõe a

79 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 382.80 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 284.81 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. p. 261.82 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 285.

31

necessidade de providências para a realização do certame. Em tais situações, no prazo da

contratação temporária, a Administração deve elaborar o projeto de lei criando os cargos

necessários ao atendimento da necessidade, se esta for permanente, e remetê-lo à apreciação

do Legislativo e, assim que transformado em lei, promover o competente concurso83.

Em relação ao tempo máximo de duração dos contratos, cabe à lei correspondente

determinar regras a respeito, obedecendo às disposições normativas superiores porventura

existentes. Esta lei deve basear-se no Princípio da Razoabilidade para permitir lapso temporal

que seja suficiente para ao mesmo tempo resguardar o atendimento ao interesse público

excepcional emergente e prestigiar a regra geral da investidura por concurso público84.

Para a regulamentação da contratação temporária, a Constituição permite que a União,

os Estados, o Distrito Federal e os Municípios editem leis que regulamentem sobre o assunto.

A Lei 8.745/93 regulamenta a contratação temporária no âmbito da esfera federal. Sobre esta

legislação e demais particularidades da contratação temporário será abordado no capítulo

seguinte.

83 MOTTA, Fabrício. A contratação de pessoal por prazo determinado pela administração pública vista peloSupremo Tribunal Federal . p. 01.84 MOTTA, Fabrício. A contratação de pessoal por prazo determinado pela administração pública vista peloSupremo Tribunal Federal . p. 01.

3 A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

DE 1988

Já foi visto no capítulo anterior que obedecendo alguns requisitos, por força do artigo

37, inciso IX da Constituição Federal, a Administração Pública poderá contratar agentes

temporariamente, somente nos casos previstos em lei.

Mas a Contratação Temporária existe no ordenamento jurídico bem antes da edição da

Constituição Federal de 1988, como demonstra o doutrinador citado:

Apesar de ter sido historicamente tratada no ordenamento jurídico brasileirocomo admissão em caráter eminentemente excepcional, a contrataçãotemporária sempre teve seu lugar. E nem poderia ser diferente, considerandoque as situações imprevistas, apesar de não acontecerem cotidianamente, nãosão raras na Administração Pública85.

No decorrer deste capítulo será estudado o que é esta Contratação Temporária, como

ocorre, sua finalidade e os aspectos da lei específica desta contratação.

3.1 O CONCEITO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

A Contratação Temporária serve para atender à necessidade temporária de excepcional

interesse público, regulamentado por lei específica, e os servidores contratados desta forma

são os chamados na sua maioria de Agentes Temporários.

O que ocorre com a denominação desta espécie de prestador de serviço, é que os

doutrinadores não entram em um consenso, tendo assim diversas denominações:

Ao tratar dos prestadores de serviço a que se refere o art. 37, IX, daConstituição Federal, a doutrina nacional não se manifesta de maneirauniforme. Ora o agente contrato por prazo determinado é chamado de‘servidor temporário’, como se vê em Di Pietro, Meirelles, Araújo, Dallari,Costa e Santos, ora denominado de ‘agente temporário’, como se vê emGasparini, ora ainda chamado simplesmente de ‘agente contratado’,expressão utilizada por Oliveira Júnior.

85 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. São Paulo: LTr, 2005. p. 139.

33

Desta forma, o autor deste trabalho decidiu priorizar a denominação utilizada por

Diógenes Gasparini, que é a denomina Agentes Temporários, podendo ser encontrada nas

citações de outros doutrinadores como Agentes Temporários ou Agentes Contratados.

Depois de sanar as divergências existentes entre a denominação de Agentes

Temporários, cabe agora conceituar estes agentes. Conceitua-se Agentes Temporários como

sendo:

[...] agentes públicos que se ligam à Administração Pública, por tempodeterminado, para o atendimento de necessidades de excepcional interessepúblico, consoante definidas em lei86.

Também como: “os contratados por tempo determinado são servidores públicos que

contraem com a Administração um vínculo bilateral, para atender a necessidades temporárias

de excepcional interesse público”87.

Neste mesmo sentido:

O art. 37, IX, prevê que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempodeterminado para atender necessidade temporária de excepcional interessepúblico. Essa é uma forma de prestação de serviço público diferente doexercício de cargo, de emprego e de função. O contratado é, assim, umprestacionista de serviços temporários88.

Meirelles enfatiza dizendo que este Contrato: “é o ajuste que a Administração Pública,

agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa, para a

consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria

administração”89.

No decorrer do Contrato Temporário, deverá proceder a Administração Pública da

seguinte forma:

No prazo da contratação temporária, a Administração Pública contratantedeve promover, se necessária, a elaboração de projeto de lei criando oscargos ou empregos satisfatórios ao desempenho da atividade administrativae remetê-lo à apreciação da competente Casa de Leis e, uma vez

86 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 161.87 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral,parte especial. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 335.88 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24.ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.681.89 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 186.

34

transformado em lei, promover o indispensável concurso de ingresso, outomar esta última medida de imediato, quando se tratar de atividade contínuaou perene submetida à sua cura. Se assim não for, deve respeitar o fim docontrato, aceitando sua automática extinção. Com um ou outro dessescomportamentos evita, tanto aqui como lá, a “perpetuidade” da contrataçãotemporária, que, diga-se, deve ser, sempre, considerada irregular. Para estascontratações tanto pode ser escolhidos brasileiros ou estrangeiros90.

Estes contratados temporariamente na forma do art. 37, IX, da CF/88, podem ser

reconhecidos também como servidor público, ou celetistas, aplica-se a eles os direitos dos

trabalhadores urbanos e rurais estendidos aos servidores públicos civis pelo § 3º, do art. 39, da

CF/88, e mais os inerentes aos próprios servidores públicos civis que se encontram inscritos

na Constituição, porque o homem não foi criado para servir ao Estado, mas sim o Estado é

que foi criado para servir ao homem, regulando as suas relações na sociedade através do

Direito91.

Neste sentido:

Os contratos entre pessoas naturais e entes públicos, com base no Art. 37,IX, da C.F. para atender necessidade provisória de excepcional interessepúblico, não se enquadram como contrato de trabalho, nem como o vínculoestatutário próprio dos servidores públicos, mas apresenta-se como modelojurídico próprio decorrente da Constituição Federal vigente, assemelhando-se à "locação de serviços" do direito civil, mas com ela não se confundindo,trata-se de regramento jurídico "sui-generis"92.

Existem algumas regras que o Contrato Temporário deve cumprir, que estão de acordo

com a CLT e com a Constituição Federal:

Dentre esses direitos inerentes à atividade humana, que nem o interessepúblico pode se sobrepor, estão: a) o da percepção de salário capaz deatender às necessidades vitais básicas do contratado e às de sua família commoradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte eprevidência social, com reajuste capaz de lhe preservar o poder aquisitivo oueconômico sempre que houver diminuição dessa capacidade; b) o dairredutibilidade do salário, a não ser que haja acordo ou convenção coletivanesse sentido; c) a percepção do décimo terceiro salário com base naremuneração integral que, longe de ser uma benesse, vem a ser um direito

90 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 163.91 MARINEZ, José Maria de Souza. O servidor temporário e seu regime jurídico. Pará, 2003. Disponível em:<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=344>. Acesso em: 01 jul.2008.92 LIMA, Flávio Roberto Ferreira de. Breves considerações à contratação no serviço público sem concursopúblico, prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal . Teresina, 2002. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3405>. Acesso em: 13 ago. 2008. p. 01.

35

pelo trabalho dispendido ao longo das quarenta e oito semanas anuais; d) agarantia de salário nunca inferior ao mínimo para aqueles que percebemremuneração variável; e) remuneração do trabalho noturno superior à dodiurno; f) salário-família para os seus dependentes; g) descanso semanalremunerado, preferencialmente aos domingos; h) pagamento de cinqüentapor cento a mais, no mínimo, para a remuneração do serviço extraordinário;i) gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais doque o salário normal; j) licença à gestante, sem prejuízo da contratação e dosalário, com a duração de cento e vinte dias; k) licença-paternidade; l)proteção do mercado de trabalho da mulher nas contratações; m) adoção denormas de saúde, higiene e segurança para a redução de riscos inerentes aotrabalho; n) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubresou perigosas; o) proibição de diferença de salários, de exercício de funções ede critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; p)contagem recíproca do tempo de contribuição prestado ao órgãoprevidenciário da atividade privada, rural e urbana e ao da AdministraçãoPública para efeito de aposentadoria e, para aqueles que, à data dapromulgação da CF/88 encontravam-se em exercício há, pelo menos, cincoanos continuados no serviço público, a estabilidade de que trata o art. 19, doADCT, da Carta Política de 88, porque, nesses casos, a denominaçãoservidor público usada pelo legislador constituinte é abrangente, alcançandodesde o servidor admitido por concurso público até aquele contratadotemporariamente, pois que, servidor público é aquele que contribui com asua capacidade profissional para o desempenho de um cargo, emprego oufunção com caráter de subordinação93.

Envolvendo estes direitos, este contrato deverá traçar também linhas mestras da

execução do serviço ou atividade para o qual está sendo feita a contratação. São as cláusulas

regulamentares ou de serviço sendo formal, oneroso, comutativo e realizado “intuito

personae”, muito embora haja a participação da Administração nessa relação jurídica com

supremacia de poder com revogação de normas de direito privado, esse contrato

administrativo é consensual porque enfeixa um acordo de vontades e não um ato unilateral e

impositivo da Administração a que está sujeito o administrado em certos casos94.

3.2 A FINALIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

O citado artigo constitucional exige que esta contratação seja por tempo determinado,

um prazo suficiente para por fim a situação transitória que lhe deu causa. De forma alguma,

pode haver contrato para tal fim sem prazo determinado ou que contenha cláusula que

93 MARINEZ, José Maria de Souza. O servidor temporário e seu regime jurídico. p. 01.94 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 186.

36

determine prorrogação ou renovação deste contrato, exceto nos casos permitidos por lei, onde

esta possibilidade deve constar no instrumento de convocação95.

Sobre estes agentes:

Os servidores temporários são contratados na forma do inciso IX do artigo37 da Constituição Federal, e existe porque as etapas de seleção através deConcurso Público são demoradas e a situação que demanda contrataçãotemporária já teria passado. Por este motivo há a necessidade de umconcurso mais rápido. O texto constitucional esclarece que só se admite aadmissão temporária no serviço público se há uma necessidade excepcionalde interesse público, não havendo discricionariedade para o legislador. Logo,a necessidade de contratação e prorrogação do contrato de trabalho portempo determinado deve estar de acordo com o principio da Supremacia doInteresse Publico sobre o interesse particular96.

Para a Contratação Temporária a Administração Pública deve promover a devida

justificativa, descrevendo a situação de anormalidade e as razões que tornam imprescindível

esta Contratação Temporária, caso contrário, poderá ocorrer nulidade da contratação e à

responsabilização da autoridade que a ensejou97.

Assim, assevera o doutrinador citado:

Contratação com base no inciso IX dependerá, certamente decircunstanciada justificativa na qual se exponham os fatos objetivos e asrazões que a fazem indeclinável. À falta disto, será nula. A violação destescondicionamentos a que se aludiu e que, parece-nos, são simplesdecorrências implícitas no rigor do dispositivo, acarretará as conseqüênciasprevistas na já aludido § 2º do art. 37, isto é: “nulidade do ato e punição daautoridade responsável nos termos da lei”. Ainda, como é natural, ensejará aqualquer cidadão a propositura de ação popular (art. 5º, LXXIII), para afulminação do contrato e condenação da autoridade responsável a ressarciros cofres públicos pela despesa dele resultante98.

Conclui-se então que a admissão desse pessoal temporário tem que ser justificada pelo

órgão interessado e o ato de admissão deverá fixar desde logo o prazo de exercício do serviço

e/ou atividade, que, evidentemente, não deverá ultrapassar o limite que a lei eventualmente

fixar que deve coincidir com o estritamente necessário à consecução do serviço que

95 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 162.96 TOKARSKI, Beatriz. A contratação temporária e o excepcional interesse público. São Paulo, 2007.Disponível em: <http://www.direitopositivo.com.br/modules.php?name=Juridico&file=display&jid=111>.Acesso em: 18 jun. 2008.97 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 162 – 163.98 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 432.

37

excepcionalmente tenha surgido, não podendo a remuneração desse servidor temporário

ultrapassar a do cargo correspondente ou assemelhado99.

O que vem ocorrendo é que cada vez mais estas contratações têm se tornado comum

no âmbito da Administração Pública, que os concursos muitas vezes já são feitos com

determinado número de vagas, para que as demais sejam ocupadas por servidores

temporários, ferindo assim os princípios da Eficiência e da Impessoalidade100.

Desta forma:

Entretanto muitos gestores da coisa pública estão aplicando este dispositivode forma equivocada sob o argumento de falta de dinheiro, falta deautorização e carência temporária de pessoal, usando a exceção paraempregar determinadas pessoas, parentes e políticos. Isto é fraude àexigência do concurso público e pode ser anulada e a autoridade responsávelpunida de acordo com o artigo 39, parágrafo 2º da Constituição101.

Neste mesmo sentido:

É preciso lembrar, ainda, que a Constituição Federal determinou, noparágrafo 2º do mesmo art. 37, como sanção pela inobservância dessasnormas, a nulidade do ato de contratação e a punição da autoridaderesponsável. Aliás, a respeito do tema, nosso Tribunal Regional do Trabalhoentende que a inobservância da norma constitucional que exige a préviaaprovação em concurso resulta na nulidade do contrato, e conseqüentemente,na impossibilidade da condenação a título de verbas salariais, o que significapunir, também, os próprios beneficiários do ato irregular, os servidorestemporários. Afinal, trata-se de normas de ordem pública, que prevalecemsobre as simples considerações pertinentes aos direitos dos contratados,conforme expressou, em seu voto, o Ministro Rider Brito, meu colega daturma de 66 da antiga Faculdade de Direito: "A natureza e importância doprincípio constitucional posto em evidência tem, sem dúvida, significadoespecialíssimo. Não se está aqui examinando uma relação pura e simplesentre patrão e empregado, mas sim uma relação entre Estado, lato sensu, e ocidadão. E aqui as normas de ordem pública assumem especial relevância.Se a Constituição, no caso específico da investidura em cargo ou empregopublico, penaliza com a nulidade o ato praticado sem observar o requisitopor ela estabelecido - o concurso publico - não podemos nós, a pretexto deresguardar suposto direito, empreender novo tipo de conspiração contra a Lei

99 MARINEZ, José Maria de Souza. O servidor temporário e seu regime jurídico. p. 01.100 BRANDÃO, Bernardo. A Arca da alegria. Disponível em:<http://www.pciconcursos.com.br/consultoria/113>. Acesso em: 18 jun. 2008.101 TOKARSKI, Beatriz. A contratação temporária e o excepcional interesse público. p. 01.

38

Maior, suavizando os efeitos da penalidade nela contida. Se o ato é nulo,assim deve ser considerado"102.

O que era pra ser uma exceção, passou a ter uso demasiado, criando grande distorção

na política de pessoal, oportunizando-se uma espécie de concorrência entre o servidor

funcionário e o servidor contratado, quando o segundo não pode preterir o primeiro porque

sua contratação visa tão somente suprir a ausência de concursado. Muitas vezes, em

conseqüência de motivações políticas, remove-se o servidor concursado para lugar distante da

sede municipal, e seu lugar é preenchido por servidor contratado. Nesse caso, o ato é

manifestamente ilegal103.

Na prática a Contratação Temporária irregular já vem sendo fiscalizada, conforme o

exemplo a seguir:

A ADI n. 2.987 ajuizada contra a Lei n. 9.186, de 1993, do Estado de SantaCatarina, quando de seu julgamento em 2004, firmou o seguinte precedente:é inconstitucional o dispositivo legal que se utilize do preceito do artigo 37,IX, da Constituição Federal, para possibilitar a admissão de servidores parafunções burocráticas ordinárias e para funções permanentes104.

A contratação de temporários que se eternizam viola, portanto, as referidas vedações, e

atenta especialmente contra os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade ,

porque permite a nomeação de servidores sem a necessária aferição de sua capacidade para o

desempenho das funções, negando ainda aos mais capazes qualquer possibilidade de acesso

aos cargos públicos, vitaliciamente ocupados pelos temporários. Dessa forma, as nomeações

podem continuar sendo efetuadas através de atos administrativos que, ao em vez de visarem

apenas o interesse público, se destinam a atender às conveniências pessoais dos

administradores, ou às suas preferências partidárias ou clubísticas, e o serviço público se

transforma assim em um feudo privilegiado, confundindo-se com a propriedade particular do

governante, em franco e impune desrespeito aos princípios constitucionais. Um satrapismo

irresponsável e onipotente, na expressão de Ruy Barbosa105.

102 LIMA, Fernando Machado da Silva. Contratação irregular de servidores temporários. Teresina, 2000.Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=393>. Acesso em: 01 jul. 2008.

103 MONTALVÃO, Antônio Fernando Dantas. Contrato por prazo determinado. Art. 37, IX, daConstituição Federal. Teresina, 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6672>.Acesso em: 26 set. 2008. p. 01.104 SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Servidor público em regime especial de trabalho. p. 01.105 LIMA, Fernando Machado da Silva. Contratação irregular de servidores temporários. p. 01.

39

O Supremo Tribunal Federal vem batalhando para que essas irregularidades nas

Contratações Temporárias não ocorram mais, desta forma, tem limitado a abrangência da

expressão necessidade transitória apenas aos casos em que as atividades sejam transitórias.

Assim, vem declarando nulas as leis ordinárias que estabelecem como hipóteses de

contratação o exercício de atividade permanente ou previsível, como se vê no julgado abaixo:

Servido público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX):inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores parafunções burocráticas ordinárias e permanentes106.

Agindo desta forma a Administração Pública ofende o descrito na Constrituição

Federal, assim invalida-se a lei que estabelece estas hipóteses. Deve haver controle em casos

concretos, pois, o uso regular da contratação demonstraria que as leis ordinárias serviriam

para concretizar o art. 37, IX, e não para afrontá-lo. Por isso, estas admissões de necessidade

permanente da Administração Pública, só podem ser controladas caso a caso, mas não em

sede de controle abstrato de constitucionalidade107.

O Contrato Temporário é de grande utilidade para a Administração Pública quando

utilizado de maneira que determina a lei. Assim demonstra o doutrinador citado a seguir:

Não é possível evitar a admissão de pessoal temporário na administraçãopública. Em certas situações, a administração precisa dispor de alguémtemporariamente para prestar serviço, ao longo do tempo é assim.Normalmente, a administração pública é composta por um grupo deservidores que ocupam os cargos integrantes, que compõem a estruturaadministrativa; este número de cargos é fixado por lei, de acordo com asnecessidades normais da administração, isto é, a lei estabelece o número depessoas que são necessárias para o desempenho das tarefas normais daadministração, mas sabemos que este número não é fixo porque as pessoasintegrantes da administração e ocupantes destes cargos podem simplesmentese exonerar, podem ficar doentes, podem vir a falecer; então, existemsituações em que vai haver uma vaga ou vão surgir vagas, logo vai ter menosgente do que o necessário para as tarefas normais. Existem outras situaçõesem que há um acúmulo momentâneo de serviço, um fator qualquerdetermina a necessidade de admitir pessoal por algum tempo, além donúmero necessário para os desempenhos das tarefas normais daadministração108.

106 Brasil. Supremo Tribunal Federal. ADIn. N. 2.987-8/SC. Rel. Ministro Sepúlveda Pertence. Disponível em:<www.stf.gov.br>. Acesso em: 25 set. 2008.107 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 170-171.108 MARINEZ, José Maria de Souza. O servidor temporário e seu regime jurídico. p. 01.

40

Para não ter problemas com Contratações Temporárias irregulares, a Administração

Pública deve cuidar minuciosamente os casos em que adota este tipo de serviço, o doutrinador

citado a seguir dá dicas de alguns casos em que pode ser usada esta espécie de contratação

sem resultar em maiores problemas:

Voltando ao enunciado do inciso IX, ele é bastante preciso ao admitir acontratação por prazo determinado "para atender necessidade temporáriade excepcional interesse público", de forma que a contratação por prazodeterminado somente deve ser permitida quando for para suprir a ausênciade servidor concursado, em casos de licenças e férias, tão somente, ouquando houver necessidade da ampliação na prestação do serviço público, enão houver servidor concursado para o cargo. É o caso, por exemplo, quandoé inaugurada uma nova escola e não há professor concursado. Mesmo assim,o contrato não poderá ser de prazo longo, pois a Administração Públicaestará obrigada a abrir concurso público. Outro aspecto relevante, é que parase contratar por prazo determinado, o cargo deverá está criado por lei ehaverá processo seletivo simplificado. O mais comum é pelo curriculum dopretendente109.

Assim, para diminuir as irregularidades nas Contratações Temporárias, e como forma

de regulamentar o inciso IX, do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, a

Administração Pública Federal criou a lei 8.745/93, onde estabelece os principais pontos do

Contrato Temporário na esfera federal, podendo também esta lei ser utilizada na esfera

estadual ou municipal caso estes não possuam nenhuma outra lei regulamentadora.

Mesmo passando por várias modificações, a lei 8.745/93 elenca pontos interessantes

para uma Contratação Temporária regular, conforme será demonstrado no item seguinte.

3.3 OS ASPECTOS DA LEI 8.7455/93 PARA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

A Contratação Temporária, estudada neste capítulo, com base no art. 37, IX da CF,

necessita de lei ordinária para sua validação, desta forma, na esfera federal a Contratação

Temporária é disciplinada pela lei 8.745 de 09/12/1993, que foi modificada pela Medida

Provisória 1554-29, de 18/06/1998.

Mesmo sendo de aplicação federal, poderão os Estados e Municípios utilizar a referida

lei quando desejarem contratar agente temporário.

109 MONTALVÃO, Antônio Fernando Dantas. Contrato por prazo determinado. Art. 37, IX, da ConstituiçãoFederal. p. 01. (grifo do autor).

41

Inicialmente, em seu art. 2º, a Lei 8.745/93 elenca os casos em que considera de

necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme redação que segue:

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interessepúblico:I - assistência a situações de calamidade pública;II - combate a surtos endêmicos;III - realização de recenseamentos;IV - admissão de professor substituto e professor visitante;V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;VI - atividades especiais nas organizações das Forças Armadas para atendera área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços deengenharia110.

A lei deixa claro que somente nestas situações descritas é que se pode utilizar a

Contratação Temporária. Qualquer ente da Administração Pública, seja ela Federal, ou

Estadual e Municipal que adotarem esta lei para regulamentar o art. 37, IX, da CF, devem

obedecer os requisitos apresentados no art. 2º, da lei.

Neste sentido:

Salientando a impossibilidade dos cargos acima descritos (dentre outros)serem ocupados sem exigibilidade efetiva de concurso público como bemexpressa a Carta Magna, o que ocorre na prática, é a utilização indevida detais cargos como meio ardiloso de manipulação dos mesmos por parte daAdministração Pública, tratando uma exceção como regra, com o fimsombrio de burlar o princípio da impessoalidade entranhado na exigênciaconstitucional111.

A lei 8.745/93 estabeleceu de forma correta os casos de excepcional interesse público,

mas nem sempre é assim:

Quando a Constituição conferiu à lei a possibilidade de estabelecer os casosde contratação temporária, não outorgou ampla discricionariedade para olegislador, pois estabeleceu como diretriz hermenêutica que tais admissõessem concurso público só servem para atender necessidade temporária de

110 Brasil. Lei nº 8.745 de 9 de dezembro de 1993. Dispões sobre a contratação por tempo determinado paraatender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 daConstituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www1.ibge.gov.br/.../populacao/censo2000/metodologia/anexos/legislacao/Anexo_C_1_2_LEI_8745_10_12_93.doc>. Acesso em: 13 ago. 2008.111 TARLÉ, Ana Costa. Do contrato temporário na administração pública. São Paulo, 2007. Disponível em:<http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/curso_oab_concurso_artigo_741_Do_contrato_temporario_na_Administracao_Publica>. Acesso em: 13 ago. 2008.

42

excepcional interesse público. Portanto, a lei ordinária, que é o veículonormativo para estabelecer os casos de exceção, não pode fugir darazoabilidade e criar situações que não a de extremo interesse público,fugindo da vontade expressa do legislador constituinte, que se confunde coma própria mens legis112.

Como forma de reduzir a contração de pessoas ligadas à Administração Pública,

ferindo assim o Princípio da Impessoalidade, o art. 3º da lei em questão, determina a forma de

contratação em alguns dos casos descritos no artigo 2º:

Art. 3º O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei,será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampladivulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo deconcurso público.§ 1º A contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidadepública prescindirá de processo seletivo.§ 2º A contratação de pessoal, nos casos dos incisos V e VI do art. 2º, poderáser efetivada à vista de notória capacidade técnica ou científica doprofissional, mediante análise do curriculum vitae113.

Sobre o artigo citado, o doutrinador acredita que em partes este seja realmente

cumprido:

A Lei nº 8.745/93, no § 1º do seu Art. 3º dispõe que a "contratação paraatender às necessidades decorrentes de calamidade pública prescindirá deprocesso seletivo." É bastante razoável que este dispositivo exista. De fatonão se apresentaria lógico que a mora na realização do processo seletivo decontratação de pessoal temporário pudesse trazer prejuízos para o interessepúblico. Saliente-se, no entanto, que a invocada calamidade pública deveráser decretada oficialmente, não bastando uma mera situação decalamidade114.

Mas, pela facilidade de seleção de candidatos, a própria Administração Pública prefere

a Contratação Temporária, contrariando o disposto na lei 8.745/93, como se vê a seguir:

Os contratos temporários são incentivados pela própria AdministraçãoPública por serem mais "flexíveis" na seleção de candidatos que os rigorososconcursos públicos. Não há regras determinadas sobre o processo seletivo

112 QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. A contratação temporária, o Supremo Tribunal Federal e o alcance daexpressão "necessidade temporária de excepcional interesse público". Teresina, 2005. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6193>. Acesso em: 13 ago. 2008.113 Brasil. Lei nº 8.745 de 9 de dezembro de 1993.114 LIMA, Flávio Roberto Ferreira de. Breves considerações à contratação no serviço público sem concursopúblico, prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal . p. 01.

43

simplificado. O caput do art. 3º da Lei nº 8.745/93, no entanto, ressalta que orecrutamento de pessoal deverá se fazer através de ampla divulgação,inclusive no Diário Oficial da União. De qualquer modo, na omissão da leidevem prevalecer os princípios constitucionais atinentes à administraçãopública: a publicidade, moralidade, impessoalidade, legalidade eeficiência115.

Este processo seletivo exigido pela Lei nº 8.745/93, somente é legal quando se der

divulgação, mediante publicação no Diário Oficial da União ou Jornal de ampla circulação, e

desde que haja procedimento escrito anterior em que seja assegurado aos candidatos o

respeito aos princípios constitucionais da Administração Pública, especialmente a

impessoalidade e moralidade116.

Também foi destacado na lei, o prazo determinado para esta Contratação Temporária:

Art. 4º As contratações serão feitas por tempo determinado e improrrogável,observados os seguintes prazos máximos:I - seis meses, no caso dos incisos I e II do art. 2º;II - doze meses, no caso do inciso III do art. 2º;III - doze meses, no caso do inciso IV do art. 2º;IV - até quatro anos, nos casos dos incisos V e VI do art. 2º.Parágrafo único. Nos casos dos incisos V e VI, os contratos poderão serprorrogados desde que o prazo total não ultrapasse quatro anos.

O que vem ocorrendo em grande parte, é que esta Contratação Temporária passa a ser

contratação permanente, por isso a lei ordinária que regulará o inciso IX, do artigo 37 da

Constituição Federal, deverá sempre conter um artigo que regulamente este prazo

determinado.

Assim:

A redação do invocado inciso IX, do Art. 37, da C.F (1). embora, a princípio,possa parecer redundante ao estabelecer que a contratação será por prazodeterminado para atender necessidade temporária de excepcional interessepúblico, traz em si, uma preocupação real do legislador constituinte de que anecessidade temporária, embora legitimamente identificada na legislaçãoinfra-constitucional, transmude-se em necessidade permanente, o que

115 LIMA, Flávio Roberto Ferreira de. Breves considerações à contratação no serviço público sem concursopúblico, prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal . p. 01.116 LIMA, Flávio Roberto Ferreira de. Breves considerações à contratação no serviço público sem concursopúblico, prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal . p. 01.

44

certamente ocorreria se não houvesse prazo determinado na contratação depessoal117.

Complementando a preocupação do legislador em essas Contratações Temporárias

tornarem-se permanentes, salienta-se no artigo 9º, inciso III, da lei, que os funcionários

contratados em caráter temporário não podem ser recontratados, mas ocorre que, o disposto na

lei 8745/93 não é respeitado e os contratos são reiteradamente renovados.

O citado artigo 9º possui a seguinte redação:

Art. 9º O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:I - receber atribuições, funções ou encargos não previstos no respectivocontrato;II - ser nomeado ou designado, ainda que a título precário ou emsubstituição, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança;III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, salvo na hipóteseprevista no inciso I do art. 2º, mediante prévia autorização do Ministro deEstado ou Secretário da Presidência competente.Parágrafo único. A inobservância do disposto neste artigo importará narescisão do contrato nos casos dos incisos I e II, ou na declaração da suainsubsistência, no caso do inciso III, sem prejuízo da responsabilidadeadministrativa das autoridades envolvidas na transgressão.

Com este artigo, o acredita-se que a pretensão do legislador é de não permitir que

sempre que haja uma necessidade de excepcional interesse público sejam contratadas as

mesmas pessoas para os mesmos casos. Acredita-se que nos casos dos professores substitutos

poderia ocorrer isto com mais freqüência, mas com a vigência da lei, esta recontratação

passou a ser ilegal e caso ela ocorra haverá rescisão do contrato.

Além destes casos do artigo 9º que poderão ocasionar a rescisão do Contrato

Temporário, o artigo 12 da lei 8.745/93, apresenta outras casos em que este contrato poderá

ser extinto sem indenização:

Art. 12. O contrato firmado de acordo com esta Lei extinguir-se-á, semdireito a indenizações:I - pelo término do prazo contratual;II - por iniciativa do contratado.

117 LIMA, Flávio Roberto Ferreira de. Breves considerações à contratação no serviço público sem concursopúblico, prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal . p. 01. (grifo do autor)

45

§ 1º A extinção do contrato, nos casos do inciso II, será comunicada com aantecedência mínima de trinta dias.§ 2º A extinção do contrato, por iniciativa do órgão ou entidade contratante,decorrente de conveniência administrativa, importará no pagamento aocontratado de indenização correspondente à metade do que lhe caberiareferente ao restante do contrato.

No que diz respeito a extinção do Contrato Temporário, destaca-se então que: “os

contratos celebrados se extinguem sem direito a indenizações, pelo término do respectivo

prazo por iniciativa do contratado ou por conveniência administrativa”118.

O que ocorre é que se o contratado resolver extinguir o contrato deverá comunicar

com antecedência de trinta dias a administração, e, no caso de a administração decidir pela

extinção, deverá emitir denúncia prévia, caso contrário, o contratante terá direito a

indenização correspondente à metade do que lhe caberia até o fim do contrato119.

A Contratação Temporária de servidores públicos será sempre importante para atender

às necessidades urgentes urgentíssimas que se fizerem realidade. Não há de se confundir,

entretanto, temporária com permanente. Isto porque, pelo que se constata da leitura da lei, o

prazo considerado temporário nem sempre o é. Daí a importância e a necessidade de se

adequar a lei, constantemente, aos reais anseios e necessidades do serviço público

brasileiro120.

118 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral,parte especial. p. 335.119 SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Servidor público em regime especial de trabalho. Rio Grande,2006. Disponível em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1357>. Acesso em19/06/2008.

120 MAFRA FILHO, Francisco de Salles Almeida. Servidores públicos de contrato temporário. Teresina,2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6147>. Acesso em: 13 ago. 2008.

4 A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E A ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA MUNICIPAL

No capítulo anterior foi apresentado um pouco do que vem a ser a Contratação

Temporária, sua finalidade e atributos, também verificou-se que a Administração Pública nem

sempre cumpre com o que determina o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, trazendo

assim grandes transtornos para este tipo de contratação.

No decorrer deste capítulo será abordado algumas particularidades desta Contratação

Temporária, abrangendo os Agentes Temporários da Administração Pública municipal.

4.1 A OBRIGATORIEDADE DE ESTABELECER DIREITOS E GARANTIAS MÍNIMASPARA OS SERVIDORES TEMPORÁRIOS

A regra geral para qualquer tipo de contração, seja ela no âmbito administrativo ou no

âmbito trabalhista, esta determinada no art. 7º da Constituição Federal, são direitos de todo e

qualquer trabalhador que exerça uma função remunerada, inclusive para aqueles que possuem

Contrato Determinado ou Temporário.

Como toda regra sempre possui uma exceção, a Administração Pública Municipal

pode fugir do determinado no artigo 7º da Constituição Federal desde que possua um estatuto

próprio, enquadrando neste estatuto todas os servidores públicos municipais, inclusive os

Contratados Temporariamente.

Sobre este assunto, comenta o doutrinador citado:

Excepcionando essa regra geral, o Poder Constituinte estabeleceu apossibilidade de as pessoas políticas instituírem regime jurídico próprio paraseus servidores públicos (regime de direito público). Neste sentido, podemas pessoas políticas optar pelo vínculo estatutários, em se tratando dosagentes do quadro efetivo, ou pelo contrato administrativo de trabalho, no

47

caso de se tratar de servidores contratados por tempo determinado paraatender a necessidade transitórias de excepcional interesse público121.

Também, sobre o mesmo assunto:

Os servidores estatutários submetem-se a um estatuto, fixado em lei, paracada uma das unidades da federação. Assim, os novos servidores, ao sereminvestidos no cargo, já ingressam numa situação jurídica previamentedelineada, não podendo modificá-la, mesmo com a anuência daAdministração, vez que o estatuto é lei, portanto, norma pública, cogente,inderrogável pelas partes. Os empregados públicos também preenchem suasfunções através de concurso público e submetem-se a todos os demaispreceitos constitucionais referentes à investidura, acumulação de cargos,vencimentos e determinadas garantias e obrigações previstas no Capítulo VIIde nossa Lei Maior. Entretanto, são contratados pelo regime da legislaçãotrabalhista, com algumas alterações lógicas decorrentes do DireitoAdministrativo. Sendo assim, os Estados e os Municípios não podem alterarsuas garantias trabalhistas, pois somente a União detém a competência paralegislar sobre Direito do Trabalho, conforme reza o artigo 22, inciso I, daConstituição Federal122.

Mas, de certa forma, o estatuto dos servidores públicos é menos vantajoso do que o

determinado no artigo 7º da Constituição Federal, pois estes servidores estatuários tem como

garantias constitucionais mínimas as previstas no artigo 39, parágrafo 3º, do mesmo diploma

legal, que é um regime menos vantajoso do que o regime trabalhista. Para compensar esta

desvantagem, o Servidor Público tem direito a estabilidade no serviço público, passando

assim mais segurança ao servidor123.

Sobre os Servidores Públicos Temporários, estabelece-se que:

Já os servidores da terceira categoria (temporários) são contratados paraexercer funções temporárias, através de um regime jurídico especial a serdisciplinado em lei de cada unidade da federação. Ressalte-se que é admitidaapenas a contratação temporária, sendo intolerável a posterior admissãodeste servidor para cargo efetivo, sem a realização de concurso público124.

121 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 227.122 VINCI JÚNIOR, Wilson José. O servidor público estatuário e a nova ordem de competência da justiçado trabalho estabelecida pela E.C. nº 45/04. São Paulo, 2005. Disponível em:<http://www.direitonet.com.br/artigos/x/23/34/2334/>. Acesso em: 26 set. 2008. p. 01.123 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 228.124 VINCI JÚNIOR, Wilson José. O servidor público estatuário e a nova ordem de competência da justiça dotrabalho estabelecida pela E.C. nº 45/04. p. 01.

48

Assim, quando instituir um regime jurídico para os servidores contratados por tempo

determinado, é obrigatório obedecer ao núcleo mínimo de direitos e garantias, sejam estas do

art. 7º da Constituição, ou de acordo com o Estatuto do Servidor Público do município. Sobre

isto, discorre o doutrinador:

Caso a lei instituidora do regime jurídico não estabeleça direitos e garantiassuficientes à efetivação da valorização do trabalho, deverá ser declarada suanulidade, por afronta direta à Constituição Federal. Assim, cabe ao SupremoTribunal Federal, em se tratando de fiscalização abstrata deconstitucionalidade, ou a qualquer magistrado, mediante exercício docontrole de constitucionalidade incidental, o controle do legislador ordinárioem face das normas de proteção ao trabalho125.

Completando o descrito acima, coloca-se que:

O contrato com base no inciso IX do art. 37 da CF, é puramente de direitoadministrativo, quando regulado pelo Regime Estatutário ou Lei especialparalela, não tendo o servidor os direitos sociais de que trata o art. 7º da CF,pois a ele aplicar-se-á as regras estabelecidas para o estatutário, excetoquanto à demissão por justa causa, caso em que a apuração da falta será porprocesso simplificado, a Sindicância. Como a EC nº. 19/98, a chamada daReforma Administrativa, modificou a redação do art. 39 que anteriormentesomente admitia o Regime Estatutário para o servidor, doravante, aAdministração Pública escolherá se continuará com o Regime Estatutário ouse adotará o Regime Celetista, e nesse último caso, o Contrato do inciso IXsofrerá reflexos. Assim temos para o servidor público, o regime estatutário, oceletista e ainda especial, do art. 106 da EC126.

Em resumo, verifica-se a obrigatoriedade de existir direitos e garantias mínimas

quando ocorrer a Contratação Temporária, seja por estatuto próprio, ou pelo estabelecido na

Constituição Federal, no artigo 7º. A desobediência a esta regra pode acarretar na nulidade do

Contrato de Trabalho Temporário, por contrariedade a um direito Constitucional.

4.2 A COMPETÊNCIA PARA EDIÇÃO DA LEI REFERENTE AO ART. 37, INCISO IXDA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A discussão acerca da competência legislativa sobre os Servidores Temporários já

existe antes da Constituição Federal de 1988, sendo que a Contratação Temporária sempre

125 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 230.126 MONTALVÃO, Antônio Fernando Dantas. Contrato por prazo determinado. Art. 37, IX, da ConstituiçãoFederal. p. 01.

49

necessitou de lei especial para ocorrer. A dúvida principal seria quem editaria a mencionada

lei.

Depois de instituída a Constituição de 1988, com o artigo 37, inciso IX, citado

anteriormente, a dúvida continuou, pois o artigo em questão não prevê de forma expressa a

quem cabe a competência.

Entendimentos jurisprudenciais vieram no sentido de pacificar esta discussão, optando

pelas seguintes competências: “[...] a lei que estabelecerá as hipóteses e instituirá o regime

jurídico dos servidores temporários será, respectivamente, federal, estadual, municipal ou

distrital, conforme pessoa jurídica responsável pela contratação temporária”127.

Assim, o ente federativo criou a Lei Federal 8.745/93, já estudada no capítulo anterior,

para regular as Contratações Temporárias no âmbito federal. Os Estados e Municípios que

não instituírem leis próprias para regulamentação da Contração Temporária, deverão obedecer

as regras constantes na Lei Federal.

4.2.1 Competência jurisdicional

Depois de analisar a quem compete instituir a lei regulamentadora do Contrato

Temporário, cabe analisar a quem compete a resolução de conflitos existentes entre o poder

público e os servidores temporários.

Analisa-se pelo fato de que cada um dos entes federativos tem competência para

legislar, então deve-se verificar a lei federal, estadual ou local, que trata sobre o regime

jurídico de seus respectivos servidores contratados temporariamente, para saber se se trata de

vínculo trabalhista ou de natureza administrativa. O que muitas vezes dificulta saber qual a

competência jurisdicional é nos casos em que a lei que estabelece as hipóteses de contratação

temporária nada dispões sobre o regime jurídico aplicável128.

4.2.1.1 Vínculo de natureza administrativa

Foi com a Emenda Constitucional n. 45/2004 que a discussão acerca da competência

jurisdicional para resolver conflitos envolvendo servidores estatuários ganhou novamente

127 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 232.128 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 234.

50

repercussão no universo jurídico, sendo esta reforma Constitucional conhecida como

“Reforma do Judiciário”129.

A EC n. 45/2004 modificou o art. 114, I, da CF/88 passando este a ter a seguinte

redação:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I- as açõesoriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito públicoexterno e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados,do Distrito Federal e dos Municípios; (...)

Com esta modificação, passaram a ser competência da Justiça do Trabalho todas as

relações estatuárias, mas esta decisão não durou por muito tempo, outros ramos do Poder

Judiciário, reagiram de forma a tentar impugnar a redação modificada, como pode-se ver a

seguir:

Ocorre que a transferência dos litígios envolvendo servidores estatuáriospara a Justiça Trabalhista não foi aceita de maneira pacífica por outros ramosdo Poder Judiciário, o que culminou com a impugnação daconstitucionalidade da redação dada ao inciso I do art. 114 pela EC n.45/2004 pela Associação dos Juízes Federais-AJUFE (ADIn n.3.395).Examinando o pedido liminar formulado na ADIN n. 3.395, o MinistraNelson Jobim (Presidente) entendeu, ad referendum do Tribunal Pleno, quea alegação de inconstitucionalidade da EC n. 45/2004 era “fortementeplausível” e que haveria sério risco de se estabelecerem conflitos decompetência entre a Justiça Federal e Justiça Trabalhista130.

Assim, o art. 114, inciso I, da Constituição Federal voltou a ter sua redação anterior,

mantendo a competência para resolver conflitos dos servidores públicos estatutários junto a

Justiça Comum (Federal ou Estadual), sendo que os servidores públicos que utilizam o regime

trabalhista continuam com a Justiça do Trabalho. Sendo que os Servidores Temporários

também se encaixam na competência da Justiça Comum por adotarem legislação prórpia.

4.2.1.2 Vínculo de natureza trabalhista

Como foi visto anteriormente, os servidores públicos que adotarem o regime

trabalhista devem submeter-se as normas estabelecidas na Constituição Federal (direitos e

garantias mínimas, art. 7º) e a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, e tem seus conflitos

129 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 234.130 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 234-235.

51

com o Poder Público discutidos na Justiça do Trabalho. Este vínculo de natureza trabalhista

também é utilizado em situações onde o regime jurídico adotado não é expressamente

estabelecido, conforme segue:

No caso de a pessoa política não estabelecer expressamente qual o regimejurídico adotado, deve ser aplicada a subsidiariedade do regime trabalhista(celetista). Como o ente federativo não estabeleceu regime jurídico próprio,terão incidência as regras e princípios próprios previstos pela Constituiçãopara regular o trabalho do subordinado. Como meio de efetivação doprincípio da valorização do trabalho humano, o regime trabalhista é aplicadosubsidiariamente. Conseqüentemente, a competência será da Justiça doTrabalho, por determinação do art. 114 da Constituição de 1988131.

No caso dos Servidores Temporários do art. 37, inciso IX, coloca-se que:

Os princípios que regem o contrato de trabalho são diversos do que regem ocontrato do art.37, IX, da CF. Enquanto um é de natureza contratual,bilateral, e de ordem privada, o segundo tem natureza de ordem institucional,unilateral e está vinculado, via de regra, ao Regime Estatutário, posto que alei complementar que regula o Regime Jurídico Único, o trata, vinculando-oaos direitos e deveres de todo servidor público estatutário. Se o JudiciárioTrabalhista, pretender estender ao servidor contratado pelo inciso IX, oprotecionismo que é dado ao empregado celetista privado, os entesadministrativos terão sérias dificuldades. É preciso capacitar os juízestrabalhistas para o novo desafio132.

Ante a necessidade de discutir nulidade de vínculo jurídico entre servidor e Município,

a competência será também da Justiça do Trabalho, mesmo que o regime escolhido seja o de

natureza administrativa.

Mas adotar o regime trabalhista para a contratação de Servidor Público pode ter suas

desvantagens, conforme demonstrado a seguir:

A natureza jurídica do inciso IX será de Direito Administrativo, se mantido oRegime Estatutário, porém, se a Administração Pública optar em adotar oRegime Celetista nas relações com seus servidores, a Lei que regulamentar oúltimo, terá que regulamentar também a contratação por prazo determinado,pelo que restará alterada a natureza jurídica dele. Não me parece ser boaescolha a adoção do Regime Celetista, pela onerosidade gerada pelo contratode trabalho e a excessiva liberalidade protecionista do Judiciário Trabalhista.È um risco muito grande se adotar a duplicidade de regimes jurídicos por seestabelecer conflitos com sérias conseqüências negativas para a

131 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 236.132 MONTALVÃO, Antônio Fernando Dantas. Contrato por prazo determinado. Art. 37, IX, da ConstituiçãoFederal. p. 01.

52

Administração. Para segurança do servidor e da administração, o melhorainda é o regime único sob a modalidade de estatuto, mesmo porque aadoção do regime celetista geraria várias incertezas. Se a Administraçãoadotar como regime o celetista, com regulação do contrato por prazodeterminado, o contrato perderá a sua natureza atual, deixando de ser decaráter administrativo para um caráter de natureza contratual privada. Issosomente depende da Lei133.

Existem algumas situações em que poderá a Lei estabelecer tratamento diferenciado

quando a contratação for para implantação de Programas Especiais. O Governo Federal

mediante convênio com os Municípios, vem implantando o Programa de Saúde da Família, o

PSF, que exige médico com dedicação exclusiva. Se for pagar a um médico o que está no

Plano de Classificação de Cargos e Salários de cada Município, nenhum médico aceitará o

cargo. Nesse caso, para a Administração se adequar à realidade, terá que se dar tratamento

diferenciado ou não se tem médico. Então, nestes casos a Administração Pública torna-se

obrigada a adotar regime diferenciado sob pena de desfalque de pessoal para prestar

serviços134.

4.3 A ADMISSÃO DE AGENTES TEMPORÁRIOS DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE LEIESTABELECENDO AS HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO

Como foi mencionado no decorrer deste trabalho, existe a necessidade de Lei para a

regulamentação da Contratação Temporária de acordo com o art. 37, inciso IX da

Constituição Federal. Neste item será estudado a possibilidade de admissão destes agentes

diante da inexistência desta Lei, as discussões se resumem diante da validade ou não desta

contratação.

O Supremo Tribunal Federal na maioria de suas decisões acata a idéia de que a

Contratação Temporária sem uma Lei para regulamentação é nula, o julgado demonstrado a

seguir, deixa claro que sem a existência de lei não existe Contratação Temporária:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃOPOPULAR. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSOPÚBLICO: NULIDADE. CF, art. 37, II e IX. I – A investidura no serviçopúblico, seja como estatuário, seja como celetista, depende de aprovação emconcurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissãodeclarado em lei de livre nomeação e exoneração. CF, art. 37. II – A

133 MONTALVÃO, Antônio Fernando Dantas. Contrato por prazo determinado. Art. 37, IX, da ConstituiçãoFederal. p. 01.134 MONTALVÃO, Antônio Fernando Dantas. Contrato por prazo determinado. Art. 37, IX, da ConstituiçãoFederal. p. 01.

53

contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporáriade excepcional interesse público, tem como pressuposto lei que estabeleça oscasos de contratação. CF, art. 37, IX. Inexistindo essa lei, não há como sefalar em contratação. III – RE conhecido e provido135.

Mas na verdade, essa decisão não é unânime, existem Princípios do Direito

Administrativo que contrariam a decisão dada pelo STF, conforme segue:

Há, entanto, que se discordar da interpretação literal e simplista que vemsendo dada à matéria. O princípio da continuidade do serviço público e aprópria função essencial do Estado, de prover as necessidades coletivas,autorizam o Executivo a proceder à contratação, desde que fundamentada aexistência do excepcional interesse público136.

Neste sentido, também escrevem outros doutrinadores:

[...] as necessidades públicas excepcionais não aguardam a previsão dashipóteses de contratação pela lei ordinária. Seria formalismo extremopermitir que interesses coletivos de tamanha importância ficassemdesguarnecidos em razão da inércia legislativa. É que as necessidades quevêm suprir não aguardam o surgimento da lei em apreço para só então,disciplinadamente irromperem. Visto que a Constituição as considerou derelevo suficiente para lhes dedicar uma atenção peculiar, seria incabíveladmitir que a inércia legislativa paralisasse a operatividade imediata dopreceito, inibindo se extraísse, dele tudo que fosse, desde logo,aproveitável137.

O que vem ocorrendo na maioria dos municípios que não possuem lei regulamentar é a

contratação com base nos Princípios mencionados acima. É que situações excepcionais e

imprevisíveis que não sejam imediatamente remediadas podem comprometer a continuidade

da prestação de serviços públicos, e também configurar ameaça direta à dignidade humana ou

até mesmo direito à vida138.

É uma situação difícil de ser decidida, pois para ocorrer a nulidade é necessária a Ação

Popular. Mas ocorrendo a Ação Popular nem sempre pode ser decidida conforme o julgado

que foi apresentado anteriormente, pois cada caso é uma situação diferente. É necessário que

essa decisão não fira alguns Princípios, como o da continuidade do serviço público. O conflito

135 Brasil. Supremo Tribunal Federal. RE 168.566/RS. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 29 set.2008.136 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 238.137 MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da administração direta eindireta. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 63-64.138 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 239.

54

maior ocorre entre o Princípio do concurso público e a necessidade excepcional de interesse

público.

Assim:

Como se vê, constata-se no art. 37, IX, potencial conflito entre o princípio doconcurso público e a necessidade de se amparar o excepcional interessepúblico. Considerando a contradição entre direitos fundamentais, deve-sepermitir que o intérprete, no caso concreto, faço o juízo acerca daprevalência, naquele caso específico, de um ou de outro princípio139.

O autor citado ainda complementa dizendo:

O equívoco deste entendimento consiste em não considerar que em certoscasos, diante da inexistência de lei prévia estabelecendo as hipóteses decontratação temporária, ou o administrador contrata agentes em caráterprecário, para atender situações de natureza transitória, ou ocorrerá operecimento de interesses públicos relevantes. Diante de situação decalamidade pública, por exemplo, em que várias pessoas correm risco devida em decorrência de enchentes e epidemias, é inadmissível que oformalismo representado pela exigência de lei se sobreponha ao direito àvida ou à dignidade da pessoa humana. Entender que o contrato seria nuloequivale a dizer que ao administrador para deixar as pessoas morrerem, sobpena de ser autoridade responsável pela admissão condenada por ato deimprobidade administrativa ou, até mesmo, por crime de prevaricação.Assim, deve ser permitida a contratação temporária nestes casos, ainda queinexista lei ordinária prevendo as hipóteses consideradas como deexcepcional interesse público. É claro que o dever de motivação pelaAdministração do ato de contratação deve ser fiscalizado com muito maisrigor. Deve o Poder Público demonstrar que a situação fática efetivamentedemanda a contratação de servidores temporários como condição deresguardar interesses públicos ameaçados140.

Baseado nisso não se pode falar de maneira abrangente que os Contratos Temporários

sem lei regulamentar são nulos, pois vai depender de cada caso, vai depender se realmente

existe excepcional interesse público ou se a falta deste funcionário pode acarretar algum

problema mais grave para a Administração Pública.

139 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 239.140 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 240.

55

4.4 A NULIDADE DO VÍNCULO ENTRE O AGENTE E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAMUNICIPAL: DIREITOS E DEVERES DO SERVIDOR PÚBLICO DE FATO

Desde a criação da Constituição Federal de 1988 a regra geral para investidura em

cargos ou empregos públicos é através de concurso público de provas ou de provas e títulos,

qualquer investidura diferente desta e não regulamentada pode acarretar na nulidade do ato

administrativo e punição dos responsáveis.

É um tema bastante complexo, mas que pode ser determinado da forma seguinte:

O que temos de certo, é que toda e qualquer contratação efetuada pelaadministração pública, e que não atenda os preceitos constitucionaisprevistos no art. 37, inciso II e IX, quais sejam, a aprovação em concursopúblico e a contratação por tempo determinado de caráter excepcional paraatendimento do interesse público, sem prévia lei que a regule, é nula, e oresponsável pela contratação deverá ser responsabilizado conforme alegislação em vigor, na forma como já foi analisada. Contudo, os efeitos dairregularidade somente devem incidir sobre a Administração, pois é a ela queas exigências são dirigidas, é ao administrador que cumpre atender osprincípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, bemcomo todos os demais que informam a atuação administrativa, e não aotrabalhador, a quem cumpre apenas trabalhar de forma correta, que atenda àsnecessidades e exigências para a boa prestação do serviço público141.

Mas uma norma constitucional não deve ser interpretada de maneira isolada, podendo

tornar essa anulação com efeitos ex tunc uma injustiça, ferindo normas constitucionais com

relação a direitos e garantias individuais, bem como normas infraconstitucionais específicas e

também normas internacionais de proteção à pessoa, ao trabalho e a dignidade da pessoa

humana.

4.4.1 Considerações acerca do servidor público de fato

Entre as classificações de Agentes Públicos existe uma diferenciação entre Agente

Público de Direito e de Fato, a diferenciação entre ambos é feita a seguir:

Por vezes, ocorre, que, formalmente, alguém é investido, por quem dedireito, em cargo público, mas a assunção se faz irregularmente, sob o pontode vista material. Tem toda a aparência de agente público para com terceiros,

141 ARMANI, Anderson Mangini. Implicações jurídicas da contratação pela Administração Pública deservidor/empregado sem prévia aprovação em concurso público. Teresina, 2003. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3581>. Acesso em: 30 set. 2008.

56

que tratam com o Estado. Então, ao lado do agente público de direito,aparece o agente público de fato, ambos exercendo função pública142.

Este servidor público de fato é o servidor que teve sua investidura no cargo ou função

pública de forma irregular e sua função foi anulada ou é passível de anulação.

Desta forma, esta função de fato pode ser considerada como:

A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato estáirregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situaçãotem toda aparência de legalidade. Exemplos: falta de requisito legal parainvestidura, como certificado de sanidade vencido; inexistência de formaçãouniversitária para função que a exige, idade inferior ao mínimo legal; omesmo ocorre quando o servidor está suspenso do cargo, ou exerce funçõesdepois de vencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício apósa idade-limite para aposentadoria compulsória143.

Um dos principais exemplos destes servidores de fatos são os Servidores Temporários

contratados conforme art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, quando o município não

possui a obrigatória lei regulamentadora, desta forma, esta contratação é passível de anulação.

Neste sentido:

É o que ocorre cotidianamente com os servidores públicos contratadostemporariamente, com fundamento no art. 37, inciso IX, da Constituição daRepública (contratação por excepcional interesse público), quando, depoisde efetuada a contratação, os Tribunais de Contas, o Ministério Público, oumesmo qualquer cidadão por meio de Ação Popular, aventam a inexistênciados pressupostos de fato autorizadores da contratação excepcional. Nestescasos, o Judiciário tem anulado as contratações com base no § 2º do art. 37da Constituição, em virtude de burla à exigência de realização de concursopúblico144.

Como o intuito deste trabalho é estudar a Contratação Temporária, abordar-se-á a

parte de servidor de fato somente relacionado a esta espécie de contratação irregular, assim no

item que segue verificar-se-á o que acontece com esse servidor irregular, principalmente

depois da criação do Enunciado n. 363 do TST.

142 MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. p. 280.143 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 198.144 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 256.

57

4.4.2 O servidor público de fato e o enunciado n. 363 do TST

De acordo com o que foi estudado anteriormente, o Servidor Temporário contratado

sem lei regulamentadora, ou que não forem contratados de acordo com as exigências do art.

37, inciso IX, da Constituição Federal, tem seus contratos considerados nulos.

Cabe verificar neste item o que ocorre com esses servidores e os atos praticados por

estes. Inicialmente, indica o doutrinador citado abaixo que:

Assim, partindo da premissa de que os atos nulos não produzem efeitos, e deque sua invalidação deve operar ex tunc, isto é, com efeitos retroativos,entende parcela da doutrina e da jurisprudência nacional que não teria oservidor público de fato direito à remuneração nos termos previstos pelalegislação trabalhista ou estatuária, conforme o caso145.

Neste sentido:

Considera-se que sendo nulo o vínculo jurídico entre o servidor e o Estado, odireito ao recebimento da remuneração, que é efeito jurídico da contratação econseqüência da prestação de serviços, não existiria, tendo em vista que “oato nulo (ou o inexistente) não gera direitos ou obrigações para as partes; nãocria situações jurídicas definitivas; não admite convalidação146.

O ponto determinante para decretação da nulidade do contrato irregular foi a criação

do Enunciado 363 pelo Tribunal Superior do Trabalho, fato este que autorizou o entendimento

de só conferir ao trabalhador o direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados

segundo a contraprestação pactuada.

Sobre o enunciado 363 do TST:

Não obstante os reconhecidos méritos que se pretendeu emprestar aoentendimento insculpido no Enunciado 363 do TST, temos que, todavia, nãose alcançou o resultado esperado, ocasionado, entretanto, ao contrário do quese esperava, dois efeitos dos mais repudiosos, quais sejam: as contrataçõesirregulares aumentaram, diante do sentimento de impunidade que se alastrou,diante da inexistência de uma legislação, já que as normas punitivasprevistas no mesmo art. 37, §s. 2º e 4º da CF/88, que faz alusão à suspensãodos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens eressarcimento ao erário, se tratavam de normas de eficácia contida,dependente da aprovação de norma infraconstitucional específica, definidorae tipificadora da conduta ilícita e o estabelecimento da sanção aplicável à

145 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 256.146 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 188.

58

punição de tais desmandos. Bem como a possibilidade de a administraçãopública vir a juízo, em defesa, argüir a nulidade da contratação, porinobservância do requisito concurso público exigido pelo inciso II do art. 37da CF/88, favorecendo seu enriquecimento ilícito, utilizando-se em benefíciopróprio a torpeza que ela mesma praticou, em prejuízo do trabalhador, queembora já tendo concluído os serviços, não mais tenha possibilidade de reporas energias já despendidas147.

A doutrina e a jurisprudência vinha determinando que a Administração Pública

pagasse a estes servidores de fato após a decretação da nulidade do contrato de trabalho

somente os dias trabalhados. Mas, em 21.11.2003 com a Resolução n. 121, que alterou a

redação original do Enunciado n. 363 do TST, passou a ser deferido também o depósito do

FGTS148.

Este pagamento dos dias trabalhados, bem como do FGTS referente a este período, foi

determinado como forma de indenização pelos serviços prestados pelo servidor à

Administração Publica, com base no artigo 182 do Código Civil que determina que quando

for o negócio jurídico anulado, deve-se restituir as partes ao estado em que se encontravam,

não sendo possível tal restituição, deverá haver indenização equivalente. E o que torna as

discussões ainda maiores é qual indenização equivalente fixar.

Assim:

[...] com a promulgação da Carta Magna de 1988, o contrato de trabalhoadquiriu status constitucional e novos contornos, subordinando-se apropriedade ao atendimento de sua função social (art. 5º, inciso XXIII), emrazão dos fundamentos então estabelecidos no sentido de que a ordemeconômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,tenha por finalidade assegurar a todos, existência digna, conforme osditames da justiça social. Em decorrência destes postulados constitucionais,tem o trabalhador, direito ao ressarcimento pelos frutos de seu labor jáprestados, observando-se sempre o equilíbrio, a justiça, e o direito àigualdade (art. 5º caput), sem a prática de qualquer discriminação (art. 7º,inciso XXX) e sem contrariar a legislação vigente, também aplicável àhipótese prevista no já citado art. 182 do Código Civil Brasileiro149.

Mas não é este o entendimento da doutrina dominante, como se vê a seguir:

147 MOLINA, André Araújo. Contratação de servidor pela administração sem o devido concurso públicoconstitucional. Disponível em: <http://www.mauricio.bastos.nom.br/opinioes-comentarios/693-contrato-nulo-servidor-concurso-publico-indenizacao-legitimidade-agente-publico.html>. Acesso em: 30 set. 2008. p. 06-07148 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 257.149 MOLINA, André Araújo. Contratação de servidor pela administração sem o devido concurso públicoconstitucional. p. 06.

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Os contratos irregulares são nulos de pleno direito, não gerando vínculo deemprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ouFundacional, não obstante gerem eles a obrigação do pagamento deretribuição a título salarial pela empregadora150.

Este entendimento da doutrina visa somente os interesses da Administração Pública,

esquecendo da proteção constitucional destinada aos trabalhadores. A principal discussão

encontra-se no fato de haver ou não um vínculo entre servidor de fato e Administração

Pública.

Deste forma, coloca o doutrinador que:

Não há, de fato, como se sustentar que a anulação do ato de nomeação, porexemplo, deva manter, a título de direitos adquirido, o vínculo entre oservidor e a Administração Pública. Mesmo sob o fundamento daestabilização das relações jurídicas, a pretensão de conferir estabilidade dofuncionário no serviço público careceria de amparo no ordenamento jurídicobrasileiro, tendo em vista o mandamento expresso e impositivo do art. 37,§2º, da Constituição Federal151.

Diante da dúvida existente entre responsabilizar somente a Administração Pública ou

responsabilizar ambos, houve diferentes decisões do TST a respeito do assunto, como se vê a

seguir:

O Tribunal Superior do Trabalho chegou ao ponto de determinar opagamento apenas dos salários pelos dias efetivamente trabalhados nos casosem que a nulidade do contrato decorrer da declaração deinconstitucionalidade da lei local que autoriza a formação dos vínculos. Ora,se o trabalhador foi contratado por tempo determinado, para atender ahipóteses de excepcional interesse público nos termos previstos por lei local,não é razoável exigir que ele faça juízo sobre a adequação da conduta dolegislador com a Constituição da República. Ao presumir a má-fé dosservidores temporários, mesmo nos casos de invalidação da lei peloJudiciário, a Jurisprudência exige que agentes de saúde, professoras doensino primário, faxineiros, vigilantes, tenham conhecimento apurado dedireito constitucional. Trata-se de hipótese exemplar em que deveria serdeclarada a nulidade do vínculo com efeito ex nunc, ou seja, não retroativo,atendendo-se ao princípio de proteção do trabalhador152.

O autor citado ainda considera que:

150 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvim de. O Estado no direito do trabalho. São Paulo, LTr, 1996. p. 117.151 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 257.152 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 261.

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Outro ponto a ser ainda considerado é que a corrente que defende opagamento simplesmente dos salários pelos dias efetivamente trabalhadosbaseia-se no dever da plena indenização, sob pena de enriquecimento ilícito.Ora, é inconcebível que se afirme que o pagamento dos salários pelos diastrabalhados poderia, realmente, indenizar algum servidor pela forçadespendida em favor do Poder Público. É o ponto pacífico que as garantiastrabalhistas são mais abrangentes do que o salário, podendo-se citar, comoexemplo, férias, décimo terceiro, FGTS, contribuição previdenciárias,descanso semanal remunerado. Logo, o salário, por si só, não é suficientepara compensar o trabalhador pela força de trabalho empregada em favor daAdministração. Ao estabelecer as garantias mínimas para os trabalhadoresque prestem serviços à Administração Pública, o próprio Estado, comoordem jurídica, determinou que a compensação pela força de trabalho dosservidores só será efetiva se todas as parcelas mínimas de naturezatrabalhista forem asseguradas. Em outras palavras, o Constituinte crioupresunção absoluta no sentido de que qualquer pagamento que suprimaalgumas daquelas garantias mínimas não está apto a recompor o patrimôniodos trabalhadores.153.

Desta forma o pagamento dos salários como forma de indenização, ou o cumprimento

do Enunciado n. 363 do TST, estão em desacordo com a Constituição Federal que garante aos

trabalhadores direitos e garantias mínimas, seja de acordo com a CLT ou de acordo com

estatuto próprio.

Mesmo assim, a doutrina e jurisprudência dominantes vem explanando e decidindo de

forma que a Administração Pública pague ao servidor somente os salários dos dias

trabalhados à título de indenização, independente deste servidor ter agido de boa ou má-fé,

contrariando o disposto na Constituição Federal no que se refere a direitos e garantias

mínimas.

153 MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectospolêmicos. p. 2612

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante da pesquisa realizada e exposta em linhas pretéritas, pode-se afirmar que se

buscou explanar da melhor forma possível o tema sobre a Aspectos Jurídicos da Relação de

Contrato de Trabalho Temporário e a Administração Pública Municipal.

Foram abordados alguns aspectos jurídicos relevantes a Administração Pública

Municipal, especialmente aqueles relativos Contratação de Servidor Temporário pela


Inicialmente, no primeiro capítulo, tratou-se da autonomia da Administração Pública

Municipal, apresentando os principais Princípios desta administração. Em seguida abordou-se

sobre a legalidade do Ato Administrativo na esfera Federal. Ainda no primeiro capítulo

buscou-se pincelar um pouco sobre a Contratação Temporária, demonstrando alguns

requisitos necessários para existência desta.

No segundo capítulo tratou-se especificamente da Contratação Temporária,

buscando explanar seus principais conceitos e finalidade. Como esta contratação se dá com

base no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal e necessita de lei especial para sua

regulamentação, estudou-se então a Lei Federal 8.745/93 e seus aspectos para a Contratação

Temporária.

O terceiro capítulo finalmente abordou-se a Contratação Temporária e a

Administração Pública Municipal, iniciando com o estudo da obrigatoriedade do Poder

Público estabelecer direitos e garantias mínimas com relação ao Servidor Temporário. Em

seguida estudou-se a competência para edição da lei referente ao art. 37, inciso IX, da

Constituição Federal, abordando um pouco da competência administrativa e da trabalhista.

Assim, verificou-se a possibilidade de contratação do Servidor Temporário ante a inexistência

de lei regulamentadora, para enfim verificar a nulidade do vínculo existente entre o agente e a

Administração Pública Municipal, conhecendo um pouco sobre a pessoa do servidor de fato e

analisando os aspectos do Enunciado n. 363 do Tribunal Superior do Trabalho.

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Em relação ao conteúdo desenvolvido no presente estudo monográfico, e tendo em

vista o que foi abordado no desenvolvimento da pesquisa, espera-se de alguma forma, ter

contribuindo para o desenvolvimento do Direito, uma vez que o tema abordado, sempre foi

presente no âmbito jurídico pátrio, no entanto, começaram infinitas discussões e grandes

avanços em relação a legislação, a doutrina e a jurisprudência após a criação do Enunciado

363 do TST.

Evidente que a presente monografia não esgota o estudo sobre a Contratação

Temporária e a Administração Pública Municipal, pois são inúmeras as inclinações e

modificações especialmente em relação ao Direito Administrativo.

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