Aspectos Penais da Licitação - Apostila

Aspectos Penaisda Licitação

Eixo: Base Legal


Slides

18/05/2016

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ASPECTOS PENAIS DA

LICITAÇÃO

Escola de Serviço Público do Espírito Santo ESESP

EIXO BASE LEGAL

Prof. Rodrigo [email protected]

CONTRATO DIDÁTICO E EXPECTATIVAS

Trataremos aqui de aspectos PENAIS no processo licitatório, e não o inverso, ou seja,

aspectos administrativos nos crimes licitatórios.

Portanto, é de suma importância que os participantes tenham um conhecimento prévio de licitação e contrato administrativo. Dúvidas

ou ensinamentos nessa área são de responsabilidade do prof. do Curso de Licitação

e Contrato Administrativo da Esesp.

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TEORIA GERAL DO DELITO:

noções elementares.

A conduta punível pressupõe

ação típica, antijurídica e

culpável.

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AÇÃOAÇÃO

“A ação é um acontecer final e não puramente

causal. A finalidade ou o caráter final da ação

baseia-se em que oo homem,homem, graçasgraças aoao seuseu sabersaber

causal,causal, podepode prever,prever, dentrodentro dede certoscertos limites,limites, asas

consequênciasconsequências possíveispossíveis dede suasua condutaconduta. Em razão

de seu saber causal prévio pode dirigir os diferentes

atos de sua atividade, de tal forma que oriente, o

acontecer causal exterior a um fim, e assim o

determine finalmente”. Welzel.

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AÇÃO / CONDUTAAÇÃO / CONDUTA

É o comportamento humano, consciente e

voluntário, dirigido a um fim. Por isso TEORIA

FINALISTA DA AÇÃO.

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AÇÃO / CONDUTAAÇÃO / CONDUTA

Percebemos, portanto, que a ação humana que

pode vir a interessar ao Direito Criminal é

substanciada pelo DOLO ou pela CULPA, já que

o ato deve ser consciente, voluntário e

direcionado a um fim. Por isso é fundamental

conhecermos o que está por dentro da mente e

do coração do criminoso. OO SUBJETIVOSUBJETIVO DADA

CONDUTACONDUTA ÉÉ FUNDAMENTALFUNDAMENTAL NONO CRIMECRIME.

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AÇÃO / RESULTADOAÇÃO / RESULTADO

RESULTADO, é a consequência provocada pela

conduta do agente. Pode ser JURÍDICO (é a

lesão ou exposição á lesão do bem jurídico), ou

NATURALÍSTICO (é a modificação no mundo

provocada pela conduta do agente).

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AÇÃO AÇÃO -- CAUSALIDADE CAUSALIDADE -- RESULTADORESULTADO

Entre a CONDUTA do agente e o RESULTADO

obtido, tem que haver um NEXO DE CAUSA que

une uma a ação aos efeitos encontrados.

CÓDIGO PENAL

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do

crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.

Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o

resultado não teria ocorrido.

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A primeira parte do art. 13 afirma que a

relação de causalidade limita-se aos crimes de

resultado naturalísticos. A segunda, consagra a

adoção da TEORIA DA EQUIVLÊNCIA DAS

CONDIÇÕES (conditio sine qua non).

Nessa teoria, para se verificar se o antecedente

é causa do consequente, deve-se fazer o JUÍZO

HIPOTÉTICO DE ELIMINAÇÃO.

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O mecanismo do JUÍZO HIPOTÉTICO DE

ELIMINAÇÃO: imagina-se que a conduta não

ocorreu e procura-se verificar se o resultado

teria surgido mesmo assim. Suprimida a

conduta, o resultado ocorre = não há nexo

causal. Logo, suprimida a conduta, o resultado

não ocorre = há nexo causal.

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LIMITES LIMITES ÀÀ EXTENSÃO DA CAUSALIDADE PENALEXTENSÃO DA CAUSALIDADE PENAL

1. A relação de causalidade entre a conduta e o

resultado, é sempre aquela que pode ser valorada

através de um vínculo subjetivo do agente. Logo, a

cadeia natural de causalidade é limitada pelo

DOLO ou CULPA, gerando ao sistema jurídico uma

causalidade relevante. TODA CONDUTA que não

for incluída no subjetivo do autor, será acidental,

não podendo configurar crime.11


2. CONCAUSAS INDEPENDENTES: trata-se da

convergência de uma causa externa à vontade do

autor da conduta, que foge a linha normal do seu

desdobramento. Aparece inesperada e

imprevisivelmente. Podem ser ABSOLUTA ou

RELATIVAMENTE independentes.

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LIMITES À EXTENSÃO DA CAUSALIDADE PENALLIMITES À EXTENSÃO DA CAUSALIDADE PENAL

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LIMITES A EXTENSÃO DA CAUSALIDADE PENAL

2.1. CONCAUSAS ABSULOTAMENTE INDEPENDENTES.

NÃO se originam da conduta do agente, estando dela

DESVINCULADA; produzindo POR SI SÓ o resultado.

Rompimento do nexo de causalidade. Para verifica-

las, aplicamos o juízo hipotético de eliminação. Ex: A

envenena letalmente B que, ao dirigir-se para fora do

bar é alvejado com tiros por C. Causa da morte:

envenenamento. C comete tentativa de homicídio.

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2.1. CONCAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES.

Se originam da conduta do agente, pois não existiriam

sem sua conduta criminosa.

Que produzem POR SI SÓ o resultado; art. 13,§§§§1º:§

1º - A superveniência de causa relativamente

independente exclui a imputação quando, por si só,

produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,

imputam-se a quem os praticou.14


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2.1.1 CONCAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES

QUE POR SI SÓS PRODUZEM O RESULTADO (13,§§§§1º).

‘A’, ferido por pauladas por ‘B’, é socorrido em

ambulância que é atingida pelo ônibus a caminho do

hospital. Todos da ambulância morrem.

‘A’ estava na ambulância por causa das pauladas

(relatividade), mas morreu em função do acidente

(independência que por si só). Causalidade Adequada.15




QUE NÃO PRODUZEM POR SI SÓS O RESULTADO.

Tais causas auxiliam ou reforçam o nexo causal,

somando energias para a produção do resultado.

‘A’ querendo matar ‘B’ defere-lhe vários disparos de

pistola. Em fuga desastrada, ‘B’ corre para avenida e é

morto por atropelamento.

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QUE NÃO PRODUZEM POR SI SÓS O RESULTADO.

Na fuga desastrada, a vítima adentra a via pública

desorientadamente por causa dos tiros (relatividade

da independência), e é atropelada e morre somente

porque fugia dos tiros (soma de energias ou esforços).

Há aqui a hipótese de homicídio consumado.

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RELEVÂNCIA CAUSAL DA OMISSÃO (ART. 13)RELEVÂNCIA CAUSAL DA OMISSÃO (ART. 13)

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando oomitente devia e podia agir para evitar o resultado. Odever de agir incumbe a quem:a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ouvigilância;b) de outra forma, assumiu a responsabilidade deimpedir o resultado;c) com seu comportamento anterior, criou o risco daocorrência do resultado.

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OMISSÃO PRÓPRIA X OMISSÃO IMPRÓPRIAOMISSÃO PRÓPRIA X OMISSÃO IMPRÓPRIA

Os crimes omissivos próprios consistem numadesobediência a uma norma mandamentaldeterminante duma conduta que não é realizada.Há um descumprimento de uma ordem legal quegera a causalidade dita jurídica. Tratam-se decrimes de mera atividade e por isso não produzemresultados naturalísticos. Ex: art. 89 da lei8.666/93, caput, segunda parte: “deixar deobservar as formalidades pertinentes à dispensaou à inexigibilidade”.

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OMISSÃO PRÓPRIA X OMISSÃO IMPRÓPRIAOMISSÃO PRÓPRIA X OMISSÃO IMPRÓPRIA

No crime de omissão imprópria ou comissivopor omissão, o dever/poder de agir impostovisa evitar a ocorrência de um resultadoconcreto. Por isso o §§§§2º do art. 13 citadoacima vem estabelecer as hipóteses dodever de agir; bem como condicionar esseexercício ao fato de realmente ouefetivamente, poder agir como manda a leiou circunstância.

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TIPICIDADETIPICIDADE

PRIMEIRAMENTE, é o encaixe correto da conduta

praticada pelo agente no mundo dos fatos com o

modelo descrito pela lei penal. EM SEGUNDO, essa

conduta que se encaixa na lei penal deve provocar

lesão ou perigo de lesão a algum bem jurídico

protegido pelo direito penal. Por isso se a lesão ou

o perigo for diminuto, insignificante, não haverá

tipicidade; logo não haverá crime, não obstante a

prática de um ato proibido pela lei penal.22

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TIPICIDADETIPICIDADE

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

� Mínima ofensividade da conduta;

� Ausência de periculosidade social da ação;

� Reduzido grau de reprovabilidade do

comportamento do autor;

� Inexpressividade da lesão jurídica.

OBSOBS:: crimescrimes queque lesamlesam aa moralidademoralidadeadministrativaadministrativa nãonão sãosão insignificantesinsignificantes..

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TEORIA GERAL DO DELITO:

rrelembremoselembremos......

A conduta punível pressupõe ação (conduta

humana volitiva – dolo ou culpa – com fim

determinado a um resultado, mediante um liame

causal que o sustente), típica (desde que seja

prevista em lei como crime e lese,

significativamente, um bem jurídico) antijurídica e

culpável.

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ANTIJURIDICIDADE / ILICITUDEANTIJURIDICIDADE / ILICITUDE

� FORMAL: é a contrariedade existente entre a

ação e a norma jurídica.

� MATERIAL: é a potencialidade de dano social

pela lesão ao bem jurídico tutelado.

� Consequências Práticas: a) permite a

graduação do injusto; b) possibilita a

admissão das causas supralegais de

justificação.

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Se busca aqui encontrar o injusto da conduta

típica praticada. Neste termos, o operador

jurídico realiza um juízo de valor para

determinar se o indício de ilicitude se confirma,

ante a ausência de causas de justificação, ou se

pode ser desconstruído pela presença de uma

destas causas.

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CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO / EXCLUSÃOCAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO / EXCLUSÃO

� Identificado na lei com a expressão: ‘não há

crime’.

� Dividem-se em ‘causas genéricas’ previstas

na parte geral do CP; e ‘causas especiais’,

previstas de forma especial em cada tipo

penal.


Exclusão de ilicitudeArt. 23 - Não há crime quando o agente praticao fato:I - em estado de necessidade;II - em legítima defesa;III - em estrito cumprimento de dever legal ouno exercício regular de direito.Parágrafo único - O agente, em qualquer dashipóteses deste artigo, responderá pelo excessodoloso ou culposo.

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ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Consiste na prática de um fato típico, em razão

de cumprir o agente uma obrigação imposta

por lei (penal ou não penal). Ex: Advogado que

se nega a depor sobre fatos que sabe em razão

da profissão; busca e apreensão; várias

condutas no exercício do poder de polícia.

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EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

O direito é um só, sendo dividido

didaticamente em vários ramos. Logo, um ato

lícito para qualquer área do direito não pode

ser ilícito para o direito penal. Ex: Pai que,

moderadamente, castiga seu filho para educá-

lo (art. 1.634 CC + art. 18-A ECA), não comete o

crime maus tratos art. 136 CP.

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EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Outros exemplos:

� Lesão em esportes regulados, desde que

ocorrida com obediência às suas regras;

� Intervenções médicas ou cirúrgicas

mediante consentimento prévio;

� Prevenção ofensiva: arame farpado, cerca

elétrica... (devem ser visíveis);

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CULPABILIDADECULPABILIDADE

Nesta fase da Teoria Geral do Delito, já é possível

dizer o CRIME OCORREU, restando apenas verificar

a responsabilidade do seu autor e aplicar-lhe a

pena correspondente.

Assim, se trata de um juízo de reprovabilidade que

incide sobre a formação e exteriorização da

vontade do responsável pelo crime, parapara aferiraferir aa

necessidadenecessidade dede imposiçãoimposição dede penapena.

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É a culpabilidade que diferencia a conduta do

ser humano normal e apto ao convívio social,

daqueles portadores de doenças mentais; dos

seres irracionais; das pessoas que não possuem

consciência do caráter ilícito do fato praticado

ou não tem como agir de forma diferente.

Aquele deve ser punido, estes não.

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Uma importante reflexão sobre

COCULPABILIDADE. (atenuante art. 66 do CP)

ComoComo háhá desigualdadesdesigualdades sociais,sociais, aa

personalidadepersonalidade dodo agenteagente éé moldadamoldada emem

consonânciaconsonância comcom asas oportunidadesoportunidades oferecidasoferecidas

aoao indivíduo,indivíduo, parapara orientarorientar--se,se, ouou não,não,

conformeconforme oo direitodireito..

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A crescente teoria da COCULPABILIDADE ÀS

AVESSAS. (s/ majorante. Incide fix. Pena base)

�� CriticaCritica aa seletividadeseletividade dodo sistemasistema penalpenal (PPPs),(PPPs), ee

aa incriminaçãoincriminação dada própriaprópria vulnerabilidadevulnerabilidade..

�� ReprovaçãoReprovação penalpenal maismais severasevera nono tocantetocante aosaos

crimescrimes praticadospraticados pelospelos ‘privilegiados‘privilegiados sociais’sociais’

(ricos,(ricos, poderosos,poderosos, MPs,MPs, Magistrados,Magistrados,

Advogados,Advogados, PolíticosPolíticos.. EtcEtc......35


ImputabilidadeImputabilidade:: capacidade mental do ser

humano, ao tempo da ação ou omissão,

entender o caráter ilícito do fato

(biológico: por perícia) E determinar-se de

acordo com esse entendimento

(psicológico: feito pelo Juiz).

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A potencial consciência da ilicitude é afastada

pelo erro de proibição escusável. O ERRO DE

PROIBIÇÃO não se refere ao

(des)conhecimento da lei; ou seja, se o agente

sabe ou não que existe uma lei sobre tal

situação (existência da lei), cujo conhecimento

por todos se presume após sua publicação.

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O ERRO DE PROIBIÇÃO se dá quanto à licitude

do conteúdo da lei; ou seja, se o

comportamento do agente está ou não

contrariando o preceito legal. Em suma, o

agente interpreta mal a lei ou sequer consegue

interpretá-la. Um juízo profano de sua

consciência ante ao fato concreto poderá

revelar, ou não, o erro.39


O ERRO DE PROIBIÇÃO pode ser vencível

(inescusável) ou invencível (escusável). Ora, se o

agente empregar as diligências ordinárias (esforço

comum) inerentes a sua condição pessoal, para saber

se sua conduta está correta (de acordo com a lei); E

MESMO ASSIM não compreender a ilicitude e

cometer um crime, SEU ERRO DE PROIBIÇÃO SERÁ

ESCUSÁVEL e estará isento de pena.

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CONTUDO, se o ERRO DE PROIBIÇÃO ocorreu , semsem

queque oo agenteagente tivessetivesse empregadoempregado as diligências

ordinárias (esforço comum) inerentes a sua condição

pessoal, para saber se sua conduta está correta (de

acordo com a lei); e cometer um crime, SEU ERRO DE

PROIBIÇÃO SERÁ INESCUSÁVEL, posto que poderia

ser evitado. Logo, sofrerá a pena do crime praticado,

porém, reduzida de 1/6 a 1/3.

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ERRO DE PROIBIÇÃO E OS CRIMES LICITARÓRIOSERRO DE PROIBIÇÃO E OS CRIMES LICITARÓRIOS

Lendo os tipos penais licitatórios, percebe-se que os

elementos técnicos e jurídicos que os compõem, requerem

um bom nível de capacitação – tanto dos servidores

públicos envolvidos, como dos licitantes – bem como em

exercício qualificado de hermenêutica; ambos para

definirem a licitude da conduta de cada agente do

certame. Assim sendo, é de se presumir que muitos serão

os casos de ERRO configurados na fase da culpabilidade do

crime.42

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ERRO DE PROIBIÇÃO E OS CRIMES LICITARÓRIOSERRO DE PROIBIÇÃO E OS CRIMES LICITARÓRIOS

EXEMPLOS: Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de

qualquer ato de procedimento licitatório.

NUM JUÍZO PROFANO SERÁ QUE ENCONTRAMOS NO LICITANTE

ESSE NÍVEL DE INTERPRETAÇÃO DA LEI 8.666/93?

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Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipótesesprevistas em lei, ou deixar de observar as formalidadespertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendocomprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade,beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrarcontrato com o Poder Público


EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSAEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Refere-se a uma expectativa da sociedade a

cerca da prática de uma conduta diversa

daquela que foi praticada pelo criminoso.

LOGO, se tal conduta não era possível ser

exigida ante a expectativa social

(inexigibilidade de conduta diversa), exclui-se a

culpabilidade.44

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INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSAINEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Pode ser SUPRALEGAL, quando a conduta

diversa inexigível não encontrar amparo legal.

Será LEGAL no caso da a) coação moral

irresistível; b) obediência hierárquica.

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COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVELCOAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL

A lei não pode impor às pessoas o dever deatuar de modo heroico.

REQUISITOS:

� Ameaça grave e irresistível;

� Não tem como evitar o perigo;

Como a vontade do coagido está viciada,exclui-se a culpabilidade = não há pena. Pelocrime responde o coator.

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OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICAOBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

É quando um funcionário público subalternopratica uma infração penal, em decorrência decumprimento de ordem, não manifestamenteilegal, emitida pelo seu superior hierárquico.

“Manda quem pode e obedece o que temjuízo”, desde que a ordem não seja umailegalidade estampada.

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OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICAOBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

REQUISITOS:

� ORDEM NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL;

� ORIGINADA DE AUTORIDADE COMPETENTE;

� CUMPRIMENTO ESTRITO DA ORDEM.

Exclui a culpabilidade do executor (fica livre depena), porém pelo crime responde o autor daordem.

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Teoria Geral do DelitoTeoria Geral do Delito

Depois desse breve resumo, podemos afirmar:

Haverá crime se a conduta apta enquadrar-se em um tipo penal

com o preenchimento da tipicidade, for também antijurídica.

Já a penalização dependerá da culpabilidade do autor.

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RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICAJURÍDICA

Será possível criminalizar as pessoas jurídicas?

Pode um empresa praticar crimes de licitação?

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RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICAJURÍDICA

Vimos que a AÇÃO como 1º elementoestrutural de um crime, é o comportamentovoluntário conscientemente dirigido a um fim.Logo, possui conteúdo psicológico.

Como sustentar que a pessoa jurídica, em enteabstrato, destituído de sentidos e impulsos,possa ter vontade e consciência (DOLO)?

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RESPONSABILIDADE PENAL DA PRESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA ESSOA JURÍDICA: confusão total.JURÍDICA: confusão total.

A DOUTRINADOUTRINA majoritária entende não serpossível, diante do princípio da culpabilidadepenal, responsabilizar a PJ por crimes. O STJSTJ, seposiciona no sentido de que o art. 225, § 3º daCF/88 deve ser aplicado e admite que a PJ podeser criminalmente responsável JUNTAMENTEcom as pessoas físicas que praticaram as açõesdo fato criminoso AMBIENTAL. Já o STFSTF (RE548181) em 2015, afirma ser possível aimputação criminal isolada à PJ.

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CONFLITO ENTRE O DL 201/67 E A LEI 8.666/93

Existe conduta que pode configurar mais de umtipo penal; seja na mesma lei ou em leisdiferentes.

Por isso é bom esclarecer que, em se tratandode condutas que tipifiquem crimes licitatórios,ainda que praticados por Prefeitos, a lei8.666/93 prevalecerá, pois mais benéfica,posterior ao DL 201/67, e disciplina de formaespecial e completa o sistema de licitação.

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EXERCÍCIO CASO CONCRETO

0001173-51.2009.8.08.0000 (100.09.001173-3)

Classe: Denúncia

Órgão: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Data de Julgamento: 16/09/2009

Data da Publicação no Diário: 20/10/2009

Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA

Origem: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

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TIPOS PENAIS

ESPECÍFICOS NA LEI DE

LICITAÇÕES E CONTRATOS

PÚBLICOS

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DISPENSA OU INEXIGÊNCIA ILEGAL

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora dashipóteses previstas em lei, ou deixar de observaras formalidades pertinentes à dispensa ou àinexigibilidade:Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, emulta.Parágrafo único. Na mesma pena incorre aqueleque, tendo comprovadamente concorrido para aconsumação da ilegalidade, beneficiou-se dadispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrarcontrato com o Poder Público.


BEM JURÍDICO

Em todos os crimes licitatórios encontramosuma objetividade jurídica genérica voltada apreservar os princípios constitucionais expressosimpostos a Adm. Pública. Porém, cada crimetem um bem jurídico específico a ser protegido,a depender da sua tipicidade.

O do art. 89 é assegurar a estritaexcepcionalidade das hipóteses de dispensa ede inexigibilidade de licitação pública.

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SUJEITO ATIVO

Observadas as ações do caput do art. 89,constata-se tratar de atribuições próprias doexercício de função pública. Logo, exige-se umaqualidade especial do sujeito ativo: funcionáriopúblico (crime próprio). MASMAS QUALQUERQUALQUERSERVIDORSERVIDOR PODEPODE PRATICÁPRATICÁ--LO?LO? Não! Somenteàquele que tiver a competência para autorizar arealização de procedimento licitatório. Outrosservidores poderão ser apenas partícipes (art.29 do CP).

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DÚVIDAS FREQUENTES

O EMPRESÁRIO (leia-se: qq um não servidor) que concorre para que o crime ocorra, também é sujeito ativo do art. 89?

R: Depende. O parágrafo único que trata dessa situação prescreve que somente cometerá esse crime quando celebrar o contrato com o Poder Público (a lei exige do particular a condição de beneficiar-se com sua conduta criminosa).

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DÚVIDAS FREQUENTES

O ADVOGADO PARECERISTA, no caso específiconão poderá ser coautor, ainda que seu parecer –que fora usado para justificar a ação do servidorque cometeu o crime – seja de fundamentaçãobaseada em doutrina ou jurisprudênciasminoritárias. Ademais, o parecer (nessahipótese) não é ato vinculativo e o exercícioprofissional do Advogado é amparado porinviolabilidade constitucional (art. 133 CF).

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PROCESSO Nº 0040001-68.2014.8.08.0024 TJES

“(...) a decisão que recebeu a inicial não demonstrou,em relação ao mesmo, a necessária justa causa,especialmente considerando que o agravante emitiu,no exercício das atribuições do seu cargo, umparecer opinativo, apenas em relação aos aspectosformais da minuta da escritura pública dedesapropriação. Ademais, parecer não é atoadministrativo, sendo, quando muito, ato deadministração consultiva, que visa a informar,elucidar, sugerir providências administrativas aserem estabelecidas nos atos de administração ativa.”

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PARA PENSAR E RESPONDERPARA PENSAR E RESPONDER

O servidor competente para dispensar ouinexigir licitação pública, cujo despacho dejustificativa está completamente amparadopor respeitável e fundamentado parecerjurídico que o convence por completo;comete o crime do art. 89, se,posteriormente, for verificado que não erahipótese de dispensa ou inexigibilidade?

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SUJEITO PASSIVO (ART. 85)

São os Entes Públicos:

� União Federal;

�Estados;

�Municípios;

�Distrito Federal;

E as Entidades Públicas:

� Autarquias;

� Fundações;

� Empresas Públicas

� Sociedade de Economia Mista;

� Quaisquer outras entidades sobre o seu controle direito ou indireto.66

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EMPRESA PREJUDICADASeria ela também sujeito passivo do crime doart. 89? (Se afirmativo, pode processarcriminalmente o servidor.)

R: NÃO, pois não cabe a empresa assegurar aestrita excepcionalidade das hipóteses dedispensa e de inexigibilidade . O sujeito passivonão se confunde com o prejudicado; embora, deregra, coincidam na mesma pessoa, podemrecair, no entanto, em sujeitos distintos: sujeitopassivo é o titular do bem jurídico protegido.Prejudicado, é qualquer pessoa que, em razãodo fato delituoso, sofre dano.

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ADEQUAÇÃO AO TIPO OBJETIVO

A. Dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei. (lei formal)

B. Inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei.(lei formal)

C. Dispensar ou inexigir licitação nas hipóteses legais, porém deixar de observar as formalidades a elas pertinentes. (sofre muitas críticas)

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Vejamos às hipóteses de dispensa e Vejamos às hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação da Lei inexigibilidade de licitação da Lei

8.666/938.666/93ArtArt.. 1717 (taxativo)(taxativo)

ArtArt.. 2424 (taxativo)(taxativo)

ArtArt.. 2525 (exemplificativo)(exemplificativo)

ART. 26 E SUAS IMPLICAÇÕES

É pela inobservância dos procedimentosestabelecidos nesse artigo que o servidor podecometer o crime do art. 89, parte “C”.

Contudo, percebe-se que a maioria dasalienações do art. 17 e das contratações de obrade engenharia e de outros serviços e decompras de bens de pequeno valor (10% dovalor máximo para convite), não exigem ocumprimento das formalidades do art. 26.

FIQUEM ATENTOS!70

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ADEQUAÇÃO AO TIPO SUBJETIVO

É constituído pelo dolo (elemento geral), quepor vezes é acompanhado de elementosespeciais intenções e tendências.

Somente conhecendo e identificando a intenção– vontade e consciência – do agente poder-se-áclassificar um comportamento como típico.

A essência do dolo está na vontade de realizaração e obter um resultado previamentetipificado na lei penal. Não se trata de vontadede violar a lei.

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Ademais, a consciência de que a dispensa ouinexigibilidade estão fora das hipóteses legais, ou deque não se observa as formalidades do art. 26; eainda a intenção de mesmo assim prosseguir nacontratação, devem ser reais, efetivas, concretas,no momento da ação, sendo insuficientes a merapossibilidade ou potencial consciência de taiselementos. Logo, o parecer do Advogado Públicofundamentado, demonstrando a lisura da dispensa,inexigibilidade ou procedimento de contratação,afasta a consciência da vontade do servidorcompetente para praticar tais atos, já que segue oentendimento técnico exarado, afastando o dolo,por conseguinte, a tipicidade subjetiva.

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TIPO SUBJETIVO DO TIPO SUBJETIVO DO §§ ÚNICOÚNICOHá divergência doutrinária e jurisprudencial quanto anecessidade de assinatura de contrato administrativocom o particular que concorre para a consumação dailegalidade.

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STOCO E CRECO FILHO:O beneficiar-se com a contratação futura é apenas um elemento subjetivo especial do tipo. Logo, configura-se o crime sem o contrato firmado.

BITENCOURT:A referida elementar é uma condição objetiva

de punibilidade. Portanto, o crime é

material, consumando-se com a efetiva

contratação.

DISPENSA OU INEXIGÊNCIA ILEGALCONSUMAÇÃO E TENTATIVA

A. Dispensar ou inexigir ilegalmente licitação:consumação com a assinatura do contrato(desnecessidade de início da execução). Cabeobservarmos que sem o contrato firmado nãohá sequer infração administrativa, posto que ocertame pode ser revogado ou o erro corrigido.

B. Deixar de observar as formalidades: não obstante a duvidosa constitucionalidade de criminalizar o erro in procedendo, o crime se consuma com a assinatura do contrato para o qual a ilegalidade concorreu o particular.

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DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIADESISTÊNCIA VOLUNTÁRIAOcorre quando o funcionário público que iniciou arealização de uma das figuras típicas do art. 89,interrompe, voluntariamente, a execução docrime. É a última oportunidade que o Estado dáao agente para sair fora da situação delituosa.

Difere da tentativa, pois nessa o crime não seconsuma por circunstâncias alheias a vontade doagente.

Posso prosseguir, mas não quero = desistência.

Quero prosseguir, mas não posso = tentativa.

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ARREPENDIMENTO EFICAZARREPENDIMENTO EFICAZOcorre quando o funcionário público, apósesgotados todos os meio que dispunha paraconsumação de uma das figuras típicas do art. 89,arrepende-se e evita que o resultado aconteça.Pratica nova atividade para impedir que oresultado ocorra. O êxito é indispensável.

OBS: TANTO NA DESISTÊNCIA, QUANTO NOARREPENDIMENTO, O AGENTE RESPONDERÁPENALMENTE PELOS ATOS JÁ PRATICADOS, SECONSTITUÍREM, POR SI SÓ, CRIME(S).

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FRAUDE AO CARÁTER COMPETIVIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

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Art. 90. Frustrar ou fraudar, medianteajuste, combinação ou qualquer outroexpediente, o caráter competitivo doprocedimento licitatório, com o intuito deobter, para si ou para outrem, vantagemdecorrente da adjudicação do objeto dalicitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4(quatro) anos, e multa (admite-se penasalternativas art. 44, §2º CP)

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BEM JURÍDICO PROTEGIDOAlém dos princípios constitucionais

expressos aplicáveis a Adm. Pública, o bemespecificamente tutelado é o carátercompetitivo da licitação, garantindo umaconcorrência legítima, preços justos,probidade administrativa entre os envolvidosno certame; preservando a dignidade emoralidade administrativa.


80

SUJEITO ATIVOQualquer pessoa (crime comum), com a

possibilidade de concurso necessário de agentes,pois, ajustar ou combinar a prática delitiva,pressupõe duas ou mais pessoas.

SUJEITO PASSIVOQualquer pessoa física ou jurídica, inclusive o

próprio órgão público licitante que tem a moralidadeadministrativa e a regularidade de seu certameatingidos. Não raro, são múltiplos.

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TIPO OBJETIVO:Tipo penal de conteúdo variado (muitos verbos).

Logo, ainda que o agente pratique todos eles cometeráum só crime.A) FRUSTRAR é inviabilizar; inutilizar ou impedir, tanto

a realização do procedimento licitatório, comotambém o seu caráter competitivo.

B) FRAUDAR é utilizar de artifício, estratagema,engodo ou ardil, para vencer a vigilância da vítimaou seu responsável (administrador público ouconcorrentes). Busca alterar ou mascarar a formaprocedimental correta, ou o caráter competitivo.


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CLÁUSULAS DISCRIMINATÓRIASSão normas excepcionais que desvirtuam o

caráter competitivo da licitação, tendo por fim aproteção do mercado nacional; o incentivo aoemprego de deficientes ou reabilitados daprevidência, através da fixação, pelo PoderExecutivo, de uma margem de preferência quenão poderá ultrapassar 25% do valor dosprodutos e serviços estrangeiros.

Vide art. 3º da lei 8.666/93, esp. §§ 5º a 12

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OBTER VANTAGEM NO OBJETO DA LICITAÇÃOEssa elementar do tipo penal, não requer que a

vantagem seja de natureza econômica, bastandoque o eventual prejuízo dela decorrenterepresente ofensa patrimonial ao prejudicadoContudo ela deve ser descrita na ação penal e terrelação direta com o contrato celebrado,independentemente do agente criminoso ser ocontratante, posto que a vantagem pode ser umcontrato ilícito em licitação futura.


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TIPO SUBJETIVODolo, com a vontade livre e consciente de fraudar ou

frustrar, por qualquer meio fraudulento, o carátercompetitivo do certame licitatório.

Elemento subjetivo especial do tipo: vantagem, parasi ou para outrem, decorrente da adjudicação do objetolicitatório.

OBS1: sem a demonstração do tipo subjetivo, nãohaverá o crime do art. 90. Talvez do art. 93 ou art. 95.

OBS2: contudo, não é necessário que a vantagempretendida seja alcançada, ela precisa apenas existir.

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AÇÃO PENAL 565 STF

A escolha de modalidade licitatória diversadaquela exigida pela lei, com ofracionamento de despesa, constitui fraudeao caráter competitivo inerente à licitação.Condenação de Ivo Narciso Cassol,Salomão da Silveira e Erodi Antônio Mattpela prática, por doze vezes, do crimeprevisto no art. 90 da Lei 8.666/93.

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CONSUMAÇÃO E TENTATIVATratando de crime de dano – que exige resultado

naturalístico, para consumar-se, necessário é que afrustração ou fraude sejam efetivas a ponto de eliminarou ludibriar o caráter competitivo da licitação. Aobtenção, ou não, da vantagem, não interfere naconsumação, posto tratar-se apenas de um fim especialque compõem a fase de exaurimento do crime.

A tentativa é possível, porém o simples ajuste oucombinação não são suficientes para comprová-la. Épreciso o início da execução criminosa na prática.

ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente,interesse privado perante a Administração,dando causa à instauração de licitação OU àcelebração de contrato, cuja invalidação vier aser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)anos, e multa. (admite-se penas alternativas art.44, §2º CP)

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BEM JURÍDICO

Protege-se a probidade de função pública, suarespeitabilidade, bem como a integridade de seusfuncionários. Tutela-se o regular funcionamentoda administração governamental.

Busca-se uma plena satisfação da isonomia detratamento nas contratações ou licitaçõespúblicas, proibindo que interesses privados sejampatrocinados em desfavor da retidão do certame.

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SUJEITO ATIVO

Por tratar de crime próprio, somente ofuncionário público pode ser seu autor;prevalecendo dessa condição para patrocinarinteresse privado perante a AdministraçãoPública.

É indispensável que o agente valha-se da suacondição de servidor, desempenhando serviçopúblico de modo subjetivo, pessoal, favorecendoum em detrimento de outro; ferindo a isonomia.Age como a coisa pública fosse sua empresa.

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SUJEITO PASSIVO

É o ente público ou entidade pública, no âmbitodo qual a licitação ou a contratação foiinstaurada ou celebrada, respectivamente.

Se houver prejuízo a terceiro (bastante provável),este também será sujeito passivo secundário,podendo, inclusive, propor ação penal privada,subsidiária da pública contra o funcionário públicoautor do crime.

91

ADVOCACIA ADMINISTRATIVATIPO OBJETIVO

�PATROCINAR, é defender, pleitear, proteger, auxiliar ouamparar o interesse privado de alguém, valendo-se dasua condição especial de funcionário público (usa da suainfluência, amizade, conhecimento específico, paraefetivar seu patrocínio).

� INTERESSE PRIVADO é qualquer finalidade a seralcançada pelo particular perante a AdministraçãoPública, pouco importando a sua legitimidade, já que ainvalidação do contrato ou do certame, se dá pelopróprio patrocínio indevido, pouco importando se ointeresse era legal ou não.

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ADVOCACIA ADMINISTRATIVAELEMENTARES NORMATIVAS DO TIPO

a) DANDO CAUSA À INSTAURAÇÃO DE LICITAÇÃO OU ACELEBRAÇÃO DE CONTRATO: significa dizer, a contrário senso,que se o patrocínio do interesse privado se der em licitação jáem andamento, não há o crime do art. 91 em comento.

b) INVALIDAÇÃO DA LICITAÇÃO OU DO CONTRATO PELO PODERJUDICIÁRIO. Para parte da doutrina, trata-se de elementarnormativa, que quando não verificada, o crime não existe; nãose justificando ação penal para a conduta. Outros afirmamtratar de condição objetiva de punibilidade; admitindo aexistência do crime (e a ação penal), mas com a punibilidadesuspensa até a invalidação pelo judiciário, ao menos,confirmada em segunda instância.


CRÍTICACRÍTICA

UM ILÍCITO QUE OCORRE COM FREQUÊNCIA E POSSUI UMA ESPECIFICIDADE TAL, QUE A

CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL SE TORNA, COTIDIANAMENTE, UMA TAREFA DIFÍCIL. ISSO NÃO SE DÁ POR ACASO! TAMBÉM POR ISSO, A COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS TEM CRESCIDO

EM VOLUME, EM TERMOS DE ACEITAÇÃO PELAS PESSOAS DA SOCIEDADE.

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TIPO SUBJETIVO:

Lembrando, aqui a vontade do agente é desuma importância para compor sua atividadecomportamental (conduta).

Caracteriza-se por uma vontade consciente deatuar contrariando os elementos do tipo. Não hánecessidade de obtenção de vantagem, masexige-se prévio conhecimento de que objetivainstauração de licitação ou contratação.

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CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Consuma-se o crime com a realização doprimeiro ato de patrocínio do interesse privadoante a Adm. Pública, desde que haja o sucessoda “advocacia” administrativa com a instauraçãoda licitação ou a celebração do contrato, numacerimônia regada a fumaça, bebida e muitodinheiro, até mesmo na cueca.

Tentativa é admissível.

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CAUSAR MODIFICAÇÃO OU VANTAGEM ILEGAL AO ADJUDICATÁRIO

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquermodificação ou vantagem, inclusive prorrogaçãocontratual, em favor do adjudicatário, durante aexecução dos contratos celebrados com o PoderPúblico, sem autorização em lei, no atoconvocatório da licitação ou nos respectivosinstrumentos contratuais, OU,OU, AINDAAINDA, pagar faturacom preterição da ordem cronológica de suaexigibilidade, observado o disposto no art. 121 destaLei: Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.(admite-se penas alternativas art. 44, §2º CP).

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Depois de desabafar sobre o desastre da redaçãodesse artigo, durante uma página e meia, (230), oautor Cezar Roberto Bitencourt, cuja obra DIREITOPENAL DAS LICITAÇÕES, é fonte primordial dessetrabalho, conclui:

“Perdoem-nos, prezados leitores, algum desabafo emnossos comentários, mas foi um trabalhoangustiante até encontrar um caminhorazoavelmente racional.” ...; logicamente parapoder entender e explicar (hermenêutica) o tipopenal sugerido.

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BEM JURÍDICO: Legalidade, segurança e estabilidadecontratual.

SUJEITO ATIVO: Por ser um crime próprio, ofuncionário público que, em exercício da sua função,tenha atribuição para a prática desses atos. Oparticular que atua para que o funcionário se movaem direção ao crime, tem seu tipo próprio no par.único transcrito abaixo.

SUJEITO PASSIVO: Ente e Entidades públicas

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Art. 92(...)

Parágrafo único. IncideIncide nana mesmamesma penapena o contratadoque, tendo comprovadamente concorrido para aconsumação da ilegalidade, obtém vantagemindevida ou se beneficia, injustamente, dasmodificações ou prorrogações contratuais.

“Trata-se, na realidade, de verdadeira e expressalimitação a responsabilidade penal de “quem”, dequalquer modo, concorre para o crime (art. 29 CP)”,se tornando mais uma exceção a teoria monista daação.

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ADEQUAÇÃO DO TIPO OBJETIVO

Trata-se de 2 tipos de incriminação autônoma em 1tipo penal composto:

a) O favorecimento ao adjudicatário;

b) Pagamento com preterição de ordem cronológica,o que possibilita, a depender das condutas, oconcurso de crimes, devendo o agente serresponsabilizado dessa forma.

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ADEQUAÇÃO DO TIPO OBJETIVO:

a) Favorecimento ao adjudicatário

�O que se pretende é impedir que ocorramalteração de contratos – durante a execução – parabeneficiar o adjudicatário;

�Alterações que o prejudiquem não é crime;

�Entendendo isso, fica claro que a vantagem, não éa própria alteração, já que se for prejudicial não hácrime, mas será injusta e indevida e lhe traráproveito, maior satisfação, geralmente de cunhoeconômico.

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ADEQUAÇÃO DO TIPO OBJETIVO:

b) Preterição de ordem cronológica de pagamento.

�A preterição tem que ser injusta, seguindo aorientação exegética do art. 5º da lei 8.666/93;

�Logo, não há crime se a preterição for justificada;

�Os créditos a serem satisfeitos tem relação diretacom a licitação;

�A fila a ser observada é a dos créditos exigíveis,que assim se tornam na data em que se exauri oadimplemento obrigacional que o sustenta.

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ADEQUAÇÃO DO TIPO SUBJETIVO

DOLO, (vontade consciente) sobre os elementos do crime, sabendo que age desautorizadamente. Não se trata de ações equívocas ou de diminuída

qualificação técnica para agir. Mas sim de dolo; não havendo, inclusive, qualquer fim especial de agir.

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A CONSUMAÇÃO, ocorre com a obtenção doresultado pretendido, posto tratar-se de crimematerial. Porém, como o caput, 1ª parte, faz docrime de favorecimento ao adjudicatário, um crimede ações múltiplas, o momento de consumação,será o da primeira conduta que provocou oresultado. Já para o crime de preterição de ordemcronológica, a consumação se dá com opagamento.

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Admite-se, como em regra nos crimes materiais oude resultado naturalístico, tentativa.

Pode ocorrer também a desistência voluntária –não esgota os meios de execução (posso mas nãoquero) e o arrependimento eficaz – cujos meios deexecução se exaurem mas a consumação não se dápor ação própria, arrependida.

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FRAUDE A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar arealização de qualquer ato de procedimentolicitatório:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)anos, e multa.OBS: SEMPRE QUE A PENA GERAL E ABSTRATA FOR DE ATÉ 2 ANOS, OCRIME É CONSIDERADO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, AINDA QUECUMULADA COM MULTA. CONSEQUÊNCIA:

1. COMPETÊNCIA DO JECR;

2. CABE TRANSAÇÃO (art. 79 da lei 9.099/95).

3. SE A PENA MÍNINA FOR DE ATÉ 1 ANO, CABE SUSP. COND. DO PROC.

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VAMOS FAZER EM CONJUNTO

BEM JURÍDICO:

SUJEITO ATIVO:

SUJEITO PASSIVO:

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ESTAMOS INDO BEM


�Condutas:

�Meios:

�Fim especial da ação:

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LEMBRANDO...

... sempre que se fala em fraude, temosque considerar a utilização de ardil,técnicas de disfarce, estratagema, etc. quepossuam, realmente, idoneidade paraenganar, ludibriar, os agentes do certame.

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ELEMENTARES IMPLÍCITAS ou EXERCÍCIO REGULARDE DIREITO

GRECO FILHO “... O dispositivo contém, implícito, o elemento normativo ‘sem justa causa’ ou ‘indevidamente’, quanto ao impedir ou perturbar,” porque há situações em que estas ações são legítimas e necessárias, afirma o autor.

Exemplos: MS, Ordinárias com tutela de urgência, recursos, e mesmo o exercício da autotutela administrativa. Continua...

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ELEMENTARES IMPLÍCITAS ou EXERCÍCIO REGULARDE DIREITO

Contudo, cumpre destacar que os exemplos citadossão nada mais que a manifestação de exercícioregular de um direito. “... e quem o exerce nãocomete crime, não viola a ordem jurídica, nem noâmbito civil, e muito menos no âmbito penal”,afirma BITENCOURT.

MAS O ABUSO, EXCESSO OU DOLO NO EXERCÍCIO DESSE DIREITO PODE CONFIGURAR A ELEMENTAR DA “INJUSTA

CAUSA” DO IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DA LICITAÇÃO?

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MAS O ABUSO, EXCESSO OU DOLO NO EXERCÍCIO DESSEDIREITO PODE CONFIGURAR A ELEMENTAR DA “INJUSTACAUSA” DO IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DA LICITAÇÃO?

R: Com relação as ações judiciais, não. Trata-se dedireito fundamental e constitucional, cujo malexercício sofre as sanção processuais, que serestringem no âmbito do processo. Já na autotutela,seu exercício abusivo ou doloso pode revelar-seindevido, fazendo com que os funcionários públicoscompetentes fiquem sob o crivo da legalidade. Sendoum direito exercido unilateralmente, o desvio para oarbítrio tem que ser evitado.

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Como em todo crime licitatório, o DOLO. Mas odolo simples, comum. O agente deve ter plenaconsciência, no momento em que pratica aação, daquilo que quer realizar (impedir,perturbar ou fraudar a procedimento licitatório).

Lembrando que essa vontade deve abranger aação, o resultado e os meios para atingi-lo.

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CONSUMAÇÃO

a) Impedimento: consuma-se no instante do ato impeditivo do procedimento licitatório.

b) Perturbação: crime formal ou de conduta, consumando com a conduta de turbar ou gerar dificuldade, o que se verifica, p. ex. com a constatação de medidas supletivas ou corretivas para que o certame possa seguir em frente.

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CONSUMAÇÃO

c) Fraude: consuma-se com a realização no certame, do ato viciado pela fraude.

TENTATIVA

Para as ações impedir e fraudar, que constituem crimes materiais ou de resultado natural, é

plenamente possível. No caso da perturbação, fica difícil sua ocorrência, pois ao verificar medida de correção ou supletiva, percebe-se a consumação

do ato turbador.

DEVASSA DO SIGILO DE PROPOSTAArt. 94. Devassar o sigilo de propostaapresentada em procedimento licitatório, ouproporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, emulta. (CP, art. 44. As PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS são

autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I –aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatroanos e o crime não for cometido com violência ou graveameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se ocrime for culposo; II – o réu não for reincidente em crimedoloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta sociale a personalidade do condenado, bem como os motivos e ascircunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.)

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DEVASSA DO SIGILO DE PROPOSTA

BEM JURÍDICO

Inviolabilidade do sigilo das propostas, determinado pelo art. 3º, § 3º da lei 8666/93, constituindo um dos elementos fundamentais

que visam assegurar a competitividade e a igualdade no certame licitatório.

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DEVASSA DO SIGILO DE PROPOSTASUJEITO ATIVO

Quanto a devassar, àquele que tem o dever deguarda das propostas, ou seja, funcionáriopúblico. Se os particulares, entre eles, revelamas propostas para fraudar a licitação, incidem notipo do art. 90.

Mas no tocante ao proporcionar a terceiro oconhecimento do sigilo, trata-se de coautoriaentre o servidor guardador do sigilo e o terceiro,este podendo ser particular ou os demaisservidores.

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SUJEITO PASSIVO

O prejudicado com o sigilo da sua proposta devassada. Também a Administração

Pública direta ou Indireta, de quaisquer dos poderes públicos.

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DEVASSA DO SIGILO DE PROPOSTAADEQUAÇÃO TÍPICA DO TIPO OBJETIVO

O que é devassar?

R: É tomar, indevidamente, o conhecimento do seuconteúdo. Sendo assim, o meio utilizado e variado,quanto mais se considerarmos os instrumentostecnológicos de hoje; não havendo, sequer, anecessidade de abertura dos envelopes.

Portanto, a proposta tem que estar lacrada

(demonstração do sigilo). Discute-se se há o crimesó com o rompimento do lacre ou o conhecimentoé indispensável. Há fundamento para os dois lados.

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ADEQUAÇÃO TÍPICA DO TIPO OBJETIVO

O que é proporcionar a terceiro o conhecimento dosigilo?

R: É facilitar o acesso, tornar o mesmo possível ouacessível. Ou seja, permitindo a devassa, oupodendo impedi-la, omitindo-se.

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TIPO SUBJETIVO

Como em todo crime licitatório, o DOLO. Mas odolo simples, comum. O agente deve ter plenaconsciência, no momento em que pratica aação, daquilo que quer realizar.

Lembrando que essa vontade deve abranger aação, o resultado e os meios para atingi-la.

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DEVASSA DO SIGILO DE PROPOSTACONSUMAÇÃO

Com o conhecimento da proposta,independentemente da sua divulgação. Não hánecessidade de dano material.

No caso do proporcionar; o referidoconhecimento do sigilo é exigido apenas doterceiro, mas cabe lembrar que esse tiposubjetivo pode ser comissivo por omissão; afacilidade fornecida pode se dar pela conscientee maldosa não vigilância.

ADMITE-SE A TENTATIVA125

AFASTAR LICITANTEArt. 95. Afastar ou procurar afastar licitante,por meio de violência, grave ameaça, fraude ouoferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, emulta, além da pena correspondente àviolência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quemse abstém ou desiste de licitar, em razão davantagem oferecida.

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AFASTAR LICITANTEBEM JURÍDICO

GRECO FILHO diz que:

“ é a regularidade do procedimento licitatório,cuja finalidade é a de preservar a moralidadeadministrativa, a igualdade, e alcançar acontratação mais vantajosa para aAdministração”.

127

AFASTAR LICITANTEADEQUAÇÃO AO TIPO OBJETIVO

A) Verbos nucleares:

OBS: lembremos que o objetivo é afastar olicitante, alijando-o da licitação ou mesmolevando-o a abster-se ou desistir do certame.

B) Meios:

OBS: violência (vis corporalis) / grave ameaça(vis compulsiva)

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AFASTAR LICITANTESUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa.

SUJEITO PASSIVO: Administração Pública Direta ouIndireta.

CONSUMAÇÃO: Com o emprego da violência ou graveameaça contra o licitante ou com oferta indevida.

TENTATIVA: admite-se para a conduta de afastar, poispode o afastamento ser interrompido, porcircunstâncias alheias a vontade do agente. Oprocurar afastá-lo, consome-se ao tentar, ainda quenão haja afastamento.

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AFASTAR LICITANTEESTABELECEU-SE HIPÓTESE DE CONCURSO NECESSÁRIODE CRIMES; QUANDO NA PENA SE LÊ: “além da penacorrespondente à violência”?

R: NÃO. Quis dizer o legislador que, quando da violênciaempregada para o crime licitatório resultar lesão à vítima,responderá também por esse crime e por ele terá umapena. Ou seja: a pena do art. 95, no caso do uso daviolência, não impede que outra pena seja aplicada.

Não criou hipótese necessária de concurso de crimes(material ou formal). Estes até podem acontecer, masdependerão da confrontação do caso concreto aos arts.69 e 70 do CP.

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AFASTAR LICITANTE


Como em todo crime licitatório, o DOLO. Mas odolo simples, comum. O agente deve ter plenaconsciência, no momento em que pratica a ação,daquilo que quer realizar (afastar licitante).Obviamente afastá-lo, do procedimento licitatório.

Lembrando que essa vontade deve abranger aação, o resultado e os meios para atingi-lo.

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Inserir o primeiro vídeo do jornal nacioanal

passado pela professora.

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FRAUDE EM LICITAÇÃO INSTAURADA EM PREJUÍZO DA FAZENDA PÚBLICA

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitaçãoinstaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias,ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.133


BEM JURÍDICO

Garante a respeitabilidade, probidade, integridade emoralidade do certame licitatório, mas especialmentepreservar o patrimônio da Fazenda Pública.

Por se tratar de crime de dano (...em prejuízo da...),traz em si a pena mais grave dentre os crimeslicitatórios; que, por superar a máxima de 04 anos,não pode ser aplicado pena alternativa. Também nãoé de menor potencial ofensivo (até 02 anos).

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OBJETO MATERIAL DO CRIME

Reparamos no art. 96, que o crime ocorre na licitação instaurada e no contrato dela decorrente.

Porém, interessante observar que o legislador excluiu deste tipo de crime, as licitações instauradas e os

respectivos contratos de obras ou serviços.

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STF INQ 3331/MT dez 2015

6. Em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX,da CR), a conduta de quem, em tese, frauda licitação oucontrato dela decorrente, cujo objeto é a contratação deobras e serviços, não se enquadra no art. 96, I, da Lei8.666/93, pois esse tipo penal contempla apenas licitaçãoou contrato que tem por objeto aquisição ou venda debens e mercadorias. 7. Prefeito Municipal que, em tese,promove superfaturamento de preços de serviços e obraspúblicas visando desviar ou permitir o desvio de recursospúblicos, comete o crime do art. 1º, I, do Decreto-lei201/67. 8. Denúncia parcialmente recebida pelo crime doart. 1º, I, do Decreto-lei 201/67.

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SUJEITO ATIVO

Por se tratar de crime comum, pode ser qualquerpessoa, tendo ou não interesse pessoal noprocedimento licitatório ou no contrato deledecorrente.

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SUJEITO PASSIVO

Surpreendentemente, e restritivamente, a FazendaPública; que não se confunde nem tem a mesmaextensão de Poder Público.

O conceito de Poder Público é extraído dos arts. 1º e 85da Lei 8.666/93; já o conceito de Fazenda Pública éretirado do art. 1º da Lei 6.830/80.

Analisando os artigos acima, não são sujeitos passivos:Fundações de Direito Privado; Empresas Públicas;Sociedades de Economia Mista; ou quaisquer outrasentidades sobre o controle direto ou indireto do Estado.

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SUJEITO PASSIVO

Desta forma, podemos imaginar que os crimes licitatórioscometidos por diversos políticos e empresários contra aPetrobras (descobertos pela operação “lava Jato”), nãopoderão ser capitulados como a fraude de que trata oartigo 96; justamente o que tem a maior pena em abstratoe o único que não cabe a aplicação de penas alternativas.

Essa opção legislativa foi uma coincidência, ou lesar oscofres das empresas estatais é um caminho antigo definanciamento ilegal de campanha política, e portanto, aopção de retirá-las do rol do sujeito passivo desse crime foiuma escolha maldosa?

139



Conduta nuclear = fraudar (todo e qualquer meio enganosocom fim de ludibriar, alterar a verdade dos fatos ou anatureza das coisas, apresentando-se sobre as modalidadesde ardil, engodo, artifício, etc.

Os incisos vinculados ao caput, cujo verbos estão nogerúndio, constituem apenas meios ou formas pelas quais aconduta criminosa pode ser executada em prejuízo daFazenda Pública. Ressaltamos que os meios executórios nãosão taxativos, admitindo outras formas de cometer a fraude(inc. V, por qualquer modo).

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A conduta fraudulenta só pode ocorrer em licitaçãoinstaurada ou em contrato celebrado, e desde que versesobre aquisição ou venda de bens ou mercadorias.

A fraude no contrato, ocorre, em verdade, na sua execução,executando aquilo que não foi contratado. É nesse“descumprimento contratual” que repousa a fraude.

A opção de restringir o crime em bens (amplo) oumercadorias (móveis e semoventes) é absurda, mas foi aopção do legislador, que não pode ser superada pelo Juiz,pela observância do Princ. da Taxatividade.

141



Como em todo crime licitatório, o DOLO. Mas o dolosimples, comum. O agente deve ter plena consciência,no momento em que pratica a ação, daquilo que querrealizar.

Lembrando que essa vontade deve abranger a ação,o resultado e os meios para atingi-lo.

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CONSUMAÇÃO

Crime material ou de resultado natural, consumando-se com o prejuízo causado a Fazenda Pública,ensejando a entrega do bem ou mercadoria.

TENTATIVA

Plenamente possível, por exemplo, quando, na entrega dobem, uma blitz policial apreende a mercadoria falsificadaque estava à caminho da Fazenda Pública para ser recebidacomo cumprimento do contrato.

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INIDONEIDADE PARA PARTICIPAR DE LICITAÇÃO PÚBLICA

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato comempresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que,declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar coma Administração.

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Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato aAdministração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar aocontratado as seguintes sanções:

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com aAdministração Pública enquanto perdurarem os motivosdeterminantes da punição ou até que seja promovida areabilitação perante a própria autoridade que aplicou apenalidade, que será concedida sempre que o contratadoressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e apósdecorrido o prazo da sanção aplicada com base no incisoanterior.

VIDE : http://www.portaldatransparencia.gov.br/ceis/145


BEM JURÍDICO

Acima de tudo visa proteger a lisura, correção e transparência na realização de todo o certame

licitatório, impedindo que pessoas inidôneas para licitar e contratar com o Poder Público

participem do ato.

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SUJEITO ATIVO

No caput, o crime é próprio de FuncionárioPúblico com poderes para admitir ou rejeitarpretendentes a licitação. No parágrafo o crime écomum, podendo ser cometido por qualquerinidôneo.

SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa do art. 85, especialmente oente ou entidade pública em que o inidôneo seapresenta para o certame.

147


ADEQUAÇÃO TÍPICA OBJETIVA

Admitir: acolher, aceitar, permitir o inidôneo emlicitação; FASE DE HABILITAÇÃO

Celebrar: formalizar, contratar, acordar, fazercontrato com a empresa ou profissionalinidôneo. FASE DE ADJUDICAÇÃO

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ADEQUAÇÃO TÍPICA OBJETIVA

Na hipótese do parágrafo único, em que osujeito declarado inidôneo tem a audácia de,mesmo assim disputar, ou mesmo assinar umcontrato com o Poder Público, o legislador pôsem si um sobrepeso em sua responsabilidade,criminalizando sua conduta.

Discute-se se essa opção é inconstitucional porferir o p. da isonomia (e o corrupto, e o ladrão,e o condenado em improbidade, etc. podem? ).

149


ELEMENTAR NORMATIVA O TIPO OBJETIVO

Declarado inidôneo: o preenchimento designificado dessa elementar vem do art. 87acima destacado. Trata-se de sançãoadministrativa decorrente de decisão emdevido processo legal administrativo,transitada em julgado.

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Dolo comum, sendo imprescindível que ofuncionário público saiba da condição de declaradoinidôneo do participante no certame; sob pena deincorrer em erro de tipo. Por isso, a sanção deinidoneidade deve ser registrada no cadastrocompetente do Ente Federativo que o declarou(nada impede que o faça nos demais), para que osfuncionários possam tomar conhecimento.Existindo o registro no cadastro, não adianta alegardesconhecimento dessa condição elementar.

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CONSUMAÇÃO

Seja com a admissão no certame (julgamento da habilitação)ou com a assinatura do contrato (adjudicação). É um crime demúltipla ação, logo ainda que admita o inidôneo e depoisfirme com ele o contrato, comete um só crime do art. 97.

TENTATIVA

No crime de admitir, por ser de mera conduta, não é possívela tentativa (admitiu/consumou; não admitiu/não há crime). Jáno celebrar contrato é possível a tentativa. Na hipótese doparágrafo, a tentativa é possível tanto no admitir ou celebrar,pois o suj. ativo inicia o certame com tudo pronto seu êxito.

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IMPEDIR A INSCRIÇÃONOS REGISTROS CADASTRAIS

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar,injustamente, a inscrição de qualquerinteressado nos registros cadastrais oupromover indevidamente a alteração, suspensãoou cancelamento de registro do inscrito:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (menor potencial ofensivo (Susp. Cond. Proc. / Trans. Penal) + penas alternativas.

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BEM JURÍDICO

A burocracia voltada a regularidade e eficiêncianas contratações (minha visão).

Requisitos são exigidos para àqueles quequerem contratar ou firmar outros pactos com oPoder Público. O prévio cadastro oferecesegurança e gerencia muitos dados importantespara planejamento das suas contratações.

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Rasgando o verbo, BITENCOURT afirma:

“A rigor, enfrentamos grande dificuldade emencontrar o verdadeiro bem jurídico específicotutelado por essa norma penal, que, a nossojuízo, não teria razão de existir, por suainocuidade, redundância e desnecessidade,além de discutível eficácia enquanto normaprotetora de algum bem jurídico”.

O art. 93 contém o 98, na opinião desse jurista.155


SUJEITO ATIVO: Servidor Público Competente.

SUJEITO PASSIVO: O Poder Público e também o prejudicado pelo injusto sofrido no registo.

TIPO OBJETIVO: obstar, impedir ou dificultar.

TIPO SUBJETIVO: dolo comum (sabe o que faz, e quer isso).

CONSUMAÇÃO: crime material, logo com o resultado.

TENTATIVA: É admitida.

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PENA DE MULTA

Está prevista cumulativamente com a penaprivativa de liberdade em todos os crimesda Lei 8666/1993 (Arts. 89-98).

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FORMAÇÃO DE QUADRILHA

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FORMAÇÃO DE QUADRILHA

Quadrilha ou bandoArt. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos.

Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

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ASPECTUAIS PROCESSUAISGENERALIDADES

� MARCO LEGAL: ART. 100 DA L. 8666/93 E SS.

� TIPO DE AÇÃO: PÚBLICA INCONDICIONADA

� CABIMENTO DA AÇÃO PENAL PRIVADASUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA – CAUSA: DESÍDIA DOMP.

� ART. 101. QUALQUER PESSOA PODERÁ PROVOCARA INICIATIVA DO MP

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PROCEDIMENTO ESPECIALRECEBIMENTO DA

DENÚNCIA

CITAÇÃO DO RÉU

DEFESA PRÉVIA – 10 DIAS

INTERROGATÓRIO

JUNTAR DOCUMENTOSARROLAR TESTEMUNHAS

( 5 MÁXIMO)INDICAR DEMAIS PROVAS

AIJ – TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃOTESTEMUNHAS DE DEFESA

ALEG. FINAIS EM 5 DIAS

SENTENÇA EM 10 DIAS

APELAÇÃO EM 5 DIAS

REFLETINDO: ASPECTOS PENAIS

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OBRIGADO!


Apostila

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1 ASPECTOS LEGAIS DE CONTRATAÇÕES E AQUISIÇÕES NA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1.1 GENERALIDADES

As contratações e aquisições no âmbito da administração pública são

realizadas através dos contratos públicos, que se constituem acordos de vontade

particularizados pelo fato de a administração pública figurar como poder público, o

que os sujeitam, predominantemente, ao regime jurídico de direito público.

Cumpre assinalar, todavia, que, mesmo sendo os contratos administrativos

regidos precipuamente por normas de direito público, sempre será necessária a livre

manifestação de vontade do particular para a formação do vínculo contratual. O

regime de direito público é caracterizado pela existência de prerrogativas especiais

para a administração, as ditas CLÁUSULAS EXORBITANTES.

Deve ficar claro, portanto, que o particular não pode ser obrigado, contra sua

vontade, a procurar a administração para celebrar um contrato, ainda que se trate de

um contrato regido pelo direito público. A iniciativa de contratar deve sempre ser

livre; após a assinatura do contrato, aí sim, as partes passam a estar vinculadas às

suas cláusulas e as disposições legais a ele relativas (com certas ressalvas quanto a

vinculação da administração a algumas cláusulas contratuais)

Para a validade de um contrato, entretanto, não basta a livre manifestação de

vontade das partes. É necessário que o contrato não contrarie disposição legal,

que seu objeto seja lícito e possível e que as partes contratantes sejam

capazes. Além disso, sempre que a lei exigir forma determinada para um

contrato, como elemento essencial, o desatendimento da forma prevista na lei

implicará nulidade do contrato (Art. 104 do CC/02).

Os contratos administrativos estão disciplinados nos artigos 54 a 80 da Lei

8666/1993. Esses artigos devem ser a fonte principal de estudo do assunto, uma vez

que as regras deles constantes prevalecem, evidentemente, sobre eventuais

posições doutrinárias que deles divirjam. Cabe observar que os contratos e

concessões e permissões de serviços públicos submetem-se a regramento próprio,

constante da Lei 8.987/1995. Também seguem disciplina específica estabelecida na

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Lei 11.079/2004, os contratos de parcerias público-privadas, que consistem em uma

peculiar modalidade de contrato de concessão.

2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO

Podemos conceituar contrato administrativo como o ajuste entre a

administração pública, atuando na qualidade de poder público, e particulares,

firmado nos termos estipulados pela própria administração contratante, em

conformidade com o interesse público, e sob a regência predominante do

direito público (ALEXANDRINO; PAULO, 2013, p. 532)

Essa definição concerne aos denominados contratos administrativos

propriamente ditos, que são exatamente aqueles em quem a administração pública

atua na qualidade de poder público, dotada, por isso, de prerrogativas

características de direito público (supremacia).

Entretanto, a administração pública tem a possibilidade de celebrar contratos

regidos predominantemente pelo direito privado, caso em que, em princípio,

encontra-se em posição de igualdade jurídica com o particular contratado. Contratos

dessa espécie são, por vezes, denominados “contratos administrativos atípicos”.

Mais frequentemente, contudo, a doutrina refere-se a esses contratos regidos

precipuamente pelo direito privado simplesmente como “contratos da administração”,

ou mesmo como “contratos de direito privado da administração”.

Dessa forma, definimos “contratos da administração” como o ajuste entre a

administração pública e particulares, no qual a administração não figura na

qualidade de poder público, sendo tal ajuste, por isso, regido

predominantemente pelo direito privado.

EXEMPLOS: A) Contrato de locação onde a administração figure como locatária;

B) Um contrato de compra e venda em que a sociedade de economia mista

esteja vendendo bens de sua produção;

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C) Contrato de abertura de conta corrente firmado entre particular e um

banco estatal;

D) Contratos de compra e venda de ações, quando, por exemplo, a União

esteja alienando, em bolsa de valores, ações de sua propriedade relativas

à parcela do capital de uma sociedade de economia mista, sem

transferência do controle;

Afirmamos acima que nesses chamados “contratos da administração” o

particular e a administração pública encontram-se “em princípio”, em posição de

igualdade jurídica. Utilizamos essa ressalva, porque é necessário observar a Lei

8666/1993, em seu Artigo 62, § 3º, inciso I, contrariando o que costumava ser

lecionado pela doutrina administrativa, estendeu aos contratos da administração, no

que couber, algumas das mais importantes prerrogativas de direito público aplicáveis

aos contratos administrativos propriamente ditos, tais como a possibilidade de

modificação unilateral do contrato, o poder de rescindi-lo unilateralmente, a

fiscalização de sua execução, a aplicação de sanções, a denominada ocupação

provisória (para a garantia da continuidade de serviços essenciais)

Nota-se que, contraditoriamente, a própria lei, no mesmo dispositivo (Art. 62,

§ 3º, I), textualmente reconhece a existência de contratos da administração cujo

conteúdo seja regido predominantemente por norma de direito privado, quando a lei

alude expressamente, de forma exemplificativa, a contratos de seguro, de

financiamento e de locação em que o poder público seja locatário.

Constata-se, assim, que a Lei 8666/93 atenuou a distinção entre contratos

administrativos e contratos da administração, porque as mais importantes

prerrogativas de direito público, que caracterizam os contratos administrativos

propriamente ditos, passaram, por força da lei, a serem aplicáveis aos demais

contratos celebrados pela administração pública.

Em suma, a lei criou uma área de insegurança jurídica, porque reconhece que

há contratos celebrados pela administração que são regidos predominantemente

pelo direito privado, mas, ao mesmo tempo, afirma que a eles se aplicam

prerrogativas de direito público em favor da administração, mas somente no que

couber, sem que possa saber quando é que, efetivamente, caberá a aplicação de

alguma dessas prerrogativas a esse tipo de contrato.

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Por fim, julgamos oportuno registrar que, em alguns casos, a doutrina

emprega a expressão “contratos da administração” em um sentido amplo,

abrangendo todos os ajustes em que a administração pública seja parte, tanto os

regidos predominantemente pelo direito público quanto os submetidos

precipuamente ao direito privado, ou seja, abrangendo os “contratos administrativos”

propriamente ditos e os “contratos de direito privado da administração”.

2.1 OBJETO E CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O objeto dos contratos administrativos consiste em uma relação jurídica (ou

diversas relações jurídicas) concernente a qualquer bem, direito ou serviço que seja

do interesse da administração pública, ou necessária ao desempenho de suas

atividades.

Exemplo: obras, compras, fornecimentos, locações, alienações, serviços e

concessões.

Seja realizando “contrato administrativo” ou “contrato da administração”,

cumpre frisar, que a administração somente pode atuar visando à satisfação do

interesse público.

Frise-se que, não obstante terem os contratos administrativos como

característica essencial a sujeição a regras de direito público, a eles se aplicam

subsidiariamente, as normas e princípios de direito privado pertinentes à

denominada “teoria geral dos contratos”, conforme o artigo 54 da Lei 8666/93:

Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas

cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os

princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

2.2 PRINCÍPIOS DA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS PRIVADOS a) Princípio da autonomia da vontade

Fruto de construção histórica, o princípio da autonomia da vontade, é o poder

de uma pessoa “suscitar mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos

e tutelados pela ordem jurídica” (GOMES, 2008).

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Portando, podemos definir este princípio como o poder das partes em

sustentar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela

ordem jurídica, bem assim, a expressão de liberdade contratual máxima.

O Código Civil de 2002 apresenta dois dispositivos que expressam a

liberdade de contratar: o primeiro limitando essa liberdade à função social do

contrato (Art. 421) e o segundo, declarando lícita a estipulação de contratos atípicos,

isto é, os que não foram regulados pela lei, desde que observadas as normas gerais

nele estabelecidas (Art. 425).

Outras limitações:

• ordem pública – fixação de juros usurários (decreto nº 22.626/33)

• costumes (ordem moral) – exploração de casa de prostituição.

b) Princípio da função social do contrato.

Modernamente, a liberdade de contratar sofre limitações que acentuam o

caráter de mutação a que o direito contratual encontra-se exposto em seu

desenvolvimento.

O Artigo 421 do Código Civil de 2002 dispõe que “a liberdade de contratar

será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

A função social do contrato impõe os contratantes deveres de duas

naturezas:

a) Realização de sua função econômica dentro da sociedade, fazendo

circular as riquezas e assim impulsionando o seu progresso material e

consequentemente instalando o bem-estar social;

b) Não prejudicar os interesses extracontratuais, de terceiros ou da

coletividade, quando da regulação de seus próprios interesses.

c) Princípio da probidade e boa-fé objetiva.

A qualificação “objetiva” à boa-fé serve para distinguir a virtude interna dos

indivíduos (boa-fé subjetiva) das condutas esperadas das pessoas que contratam

(boa-fé objetiva).

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Trata-se de uma regra de conduta esperada na concretização de

negócio jurídico, ou seja, mútua confiança (conveniência + lealdade).

d) Princípio do consensualismo.

Os contratos exigem o consentimento das partes contratantes. Quando esse

for capaz de estabelecer o contrato, sem outra formalidade, diz-se consensual.

O consensualismo, portanto, diz que o contrato é uma convergência de

vontades entre os contratantes.

e) Princípio da força obrigatória

A expressão latina pacta sunt servanda resume o princípio da força

obrigatória, também chamado de vinculação das partes; obrigatoriedade das

convenções, intangibilidade ou da conservação dos contratos.

Resume a cláusula pacta sunt servanda a definição de que o contrato faz lei

entre as partes, obrigando-as pelo que contrataram, impossibilitando a alteração de

suas cláusulas ou a resilição de uma das partes, sem o consentimento do outra.

Vale ressaltar que a cláusula pacta sunt servanda não é absoluta, fez que

contrapõe a ela a cláusula rebus sic stantibus, que desponta sob a denominação de

Teoria da Imprevisão – consistente no reconhecimento de que a ocorrência de

acontecimentos novos, imprevisíveis pelas partes e a elas não-imputáveis, refletindo

sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo

às circunstâncias supervenientes.

f) Princípio do equilíbrio econômico.

Melhor definição para este princípio encontramos na preleção do Professor Orlando

Gomes, que assim diz:

O princípio do equilíbrio econômico do contrato, ou do sinalagma, encontra-se presente no Código Civil primordialmente como fundamento de duas figuras, a lesão e a revisão ou resolução do contrato por excessiva onerosidade superveniente. Em ambos os casos, desempenha papel de limite à rigidez do princípio da força obrigatória do contrato.

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g) Princípio da relatividade dos efeitos do contrato

Em regra os contratos geram efeitos somente entre as partes contratantes.

Terceiro alheio ao negócio jurídico não é atingido, não pode ser credor ou devedor

de obrigações nele estipuladas. Esta é a formulação, em termos gerais, deste

princípio, conhecida entre os romanos pela expressão alteri stipulari Nemo potest –

ninguém pode obrigar-se por outro.

2.3 PRINCÍPIOS GERAIS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

a) Formalismo

Na quase totalidade dos casos, os contratos administrativos devem ser

formais e escritos.

É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração, salvo o de

pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não

superior a R$ 4.000,00 (quatro mil reais), feitas em regime de adiantamento (art. 60,

§ único – 5% de R$ 80.000,00).

Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os seus

representantes, a finalidade, o ato que o autorizou a sua celebração, o número do

processo da licitação, da dispensa ou da exigibilidade, a sujeição dos contratantes à

normas da Lei 8666/93 e às suas cláusulas contratuais (Art. 61)

Além desses requisitos, o resumo do instrumento de contrato, a qualquer que

seja o seu valor (inclusive em contratos sem ônus), deve ser publicado na

imprensa oficial, como condição indispensável à eficácia do contrato (Art. 61, §

único).

Conforme o artigo 62 da Lei 8666/1993, o instrumento de contrato é

obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas

dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas

duas modalidades de licitação. Nos demais casos, o instrumento de contrato é

facultativo. Não significa isso que o vinculo obrigacional seja verbal. A lei estabelece

que, na hipótese de dispensar o uso do instrumento de contrato, a administração

deverá substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota

de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de

serviço e etc.

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A lei permite, também, a dispensa do “termo de contrato”, facultando a

substituição por outros instrumentos hábeis, independentemente de seu valor, nos

casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais

não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica (Art. 62, § 4º)

b) Adesão contratual

Os contratos administrativos se enquadram na categoria dos denominados

contratos de adesão.

Em um contrato de adesão, uma das partes propõe as cláusulas e a outra

parte não pode propor alterações, supressões ou acréscimos a essas cláusulas. Nos

contratos de adesão, a autonomia da vontade da parte que adere ao contrato é

limitada à aceitação, ou não, das condições impostas para a formação do vínculo. A

parte não é obrigada a aceitar as cláusulas propostas, mas, uma vez que não pode

modificá-las, sua manifestação de vontade resume-se à não celebração do contrato,

se for o caso.

O Artigo 55 da Lei 8666/1993 enumera diversas cláusulas que

obrigatoriamente deverão constar nos contratos administrativos. Além disso, a

minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação

(Art. 62, § 1º). Na licitação, a lei determina que, na fase de julgamento, seja

verificada a conformidade de cada proposta com os requisitos do edital,

promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis

(art. 43, IV).

Portanto, aqueles interessados em contratar já conhecem as cláusulas que

integrarão o contrato, antes de decidirem se irão participar do procedimento

licitatório. Se optarem por participar da licitação, sabem que, uma vez vencedores,

não será possível propor qualquer alteração nas cláusulas do contrato que se

propuseram a assinar.

c) Pessoalidade (intuitu personae)

Os contratos administrativos, em regra, são contratos pessoais, celebrados

intuitu personae, ou seja, a execução do contrato deve ser levada a termo pela

mesma pessoa (física ou jurídica) que se obrigou perante a administração. A

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natureza pessoal dos contratos administrativos decorre principalmente do fato de

serem celebrados após a realização de um procedimento licitatório em que se visa,

não apenas a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, mas

também a selecionar uma pessoa, física ou jurídica, que ofereça condições de

assegurar a adequada execução do que foi contratado.

Por esse motivo, as licitações, regra geral, têm uma fase de habilitação, em

que os pretendentes a contratar com a administração comprovam possuir

qualificação técnica, econômico-financeira, regularidade fiscal e etc – condições

pessoais que ensejam a presunção de que aquela pessoa tem aptidão para executar

adequadamente o objeto do contrato.

Como decorrência direta da natureza pessoal dos contratos administrativos,

não é possível, em princípio, a subcontratação, ou seja, o contratado não pode

livremente cometer terceiros a execução do objeto do contrato.

Outra consequência é a rescisão do contrato nas hipóteses de falecimento do

contratado ou da extinção da pessoa jurídica.

O Artigo 78 da Lei 8666/1993 expressamente prevê como motivos para a

rescisão do contrato “a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação

do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a

fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato” e “a dissolução

da sociedade ou o falecimento do contratado”.

Não obstante, a regra segundo a qual os contratos administrativos são

celebrados intuitu personae não é absoluta. A Lei 8666/1993 prevê a possibilidade

de subcontratação parcial, contanto que esteja prevista no edital e no contrato e

que seja autorizada, em cada caso, pela administração, que deve estabelecer os

limites de partes do objeto do contrato cuja execução poderá ser subcontratada.

O Artigo 72 da lei afirma que “o contratado, na execução do contrato, sem

prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da

obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela

Administração”.

Diversamente, o Artigo 13, § 3º estabelece uma vedação absoluta à

subcontratação, no caso da prestação de serviços técnicos especializados, nos

seguintes termos:

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§ 3º - A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal ou diretamente os serviços objeto do contrato.

3 PRERROGATIVAS DE DIREITO PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO

CONTRATANTE (CLÁUSULAS EXORBITANTES)

As assim denominadas cláusulas exorbitantes que caracterizam os contratos

administrativos, são as regras que os diferenciam dos ajustes de direito privado. São

chamadas cláusulas exorbitantes justamente porque exorbitam, extrapolam as

cláusulas comuns do direito privado e não seriam nestes admissíveis (nos contratos

de direito privado as partes estão em situação de igualdade jurídica).

As cláusulas exorbitantes podem ser explícitas ou implícitas. A Lei 8666/1993,

seguindo a sistematização doutrinária, expressamente passou a prever todas as

cláusulas exorbitantes apontadas tradicionalmente pelos administrativistas.

Segundo o entendimento do Prof. Hely Lopes Meirelles, elas podem

representar uma vantagem (prerrogativa) ou uma restrição à administração ou ao

contratado. Pensamos ser relevante, contudo, consignar que os demais autores

somente se referem às cláusulas exorbitantes como disposições que traduzem

poderes, prerrogativas especiais para a administração, e não como cláusulas que

impliquem restrições ao poder público.

Nossa opinião é que a expressão “cláusulas exorbitantes” deve ser utilizada

como sinônimo de prerrogativas especiais da administração pública nos

contratos administrativos, decorrentes do regime jurídico de direito público a que

se sujeitam esses contratos, mais especificamente, derivadas do princípio da

supremacia do interesse público, e não como restrições especiais impostas à

administração.

De todo modo, deve-se atentar para o fato de que os contratos

administrativos são apenas predominantemente regidos pelo direito público.

Deveras, aplicam-se a eles, subsidiariamente, as normas e princípios de direito

privado, pertinentes à denominada “teoria geral dos contratos”.

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É explícito quanto a essa aplicação subsidiária aos contratos administrativos

das normas de direito privado o Art. 54 da Lei 8666/1993, abaixo transcrito:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

As principais cláusulas exorbitantes estão enumeradas no Art. 58 da Lei

8666/1993, cujo teor convém reproduzir na íntegra.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese do Inciso I deste Artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

4 FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO

A prerrogativa, que possui a administração, de controlar e fiscalizar a

execução do contrato administrativo é um dos poderes a ela inerentes e, por isso, a

doutrina assevera estar esse poder implícito em toda contratação pública,

dispensando cláusula expressa. De qualquer forma, a Lei 8666/1993 expressamente

enumera como prerrogativa da administração a fiscalização da execução dos

contratos administrativos (Art. 58, III).

13

Nos termos da Lei 8666/93, deverá ser designado um representante da

administração especialmente para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato,

permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações

pertinentes a essa atribuição (Art. 67). Esse poder-dever de fiscalização e

acompanhamento é permanente e abrange todo o período de execução do contrato.

É oportuno transcrever o art. 67 da Lei 8666/93:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providencias que ultrapassem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

De sua parte, o contratado deve manter preposto, aceito pela

administração, no local da obra ou serviço, para representa-lo na execução do

contrato (Art. 68)

É importante enfatizar que a fiscalização não exclui ou reduz a

responsabilidade do contratado pelos danos que, por culpa ou dolo, a execução

do contrato venha a causar a terceiros, consoante explicita o Art. 70 da Lei

8666/93, abaixo reproduzido:

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

4.1 APLICAÇÃO DIRETA DE SANÇÕES

A aplicação de sanções administrativas pela administração pública, em caso

de irregularidades do particular na execução do contrato, independe de prévia

manifestação do Poder Judiciário. As sanções administrativas previstas na Lei

8666/1993, são as seguintes:

a) Multa de mora, por atraso na execução do contrato (art. 86);

14

b) Advertência (art. 87, I);

c) Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, por

inexecução total ou parcial do contrato (Art. 87, II);

d) Suspensão temporária da possibilidade de participação em licitação e

impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a dois

anos (Art. 87, III);

e) Declaração de idoneidade para licitar ou contratar com a administração

pública (Art. 87, IV).

Tanto a multa de mora quanto a multa decorrente da inexecução total ou

parcial do contrato podem ser aplicadas cumulativamente entre si e cumulativamente

com as demais sanções administrativas acima enumeradas (Art. 86, § 1º e Art. 87, §

2º)

4.2 EXTINÇÃO DO CONTRATO

A extinção do contrato administrativo é o término do vinculo obrigacional

existente entre a administração e o particular contratado. A extinção pode ocorrer em

virtude da conclusão do objeto do contrato ou do término de seu prazo de duração,

ou, diversamente, decorrer de anulação ou de rescisão do contrato.

A extinção pela conclusão do objeto contrato (por exemplo, conclusão da

obra) e pelo término do prazo (por exemplo, um contrato de fornecimento de

merenda escolar pelo prazo de um ano) são as formas ordinárias de extinção.

Nessas hipóteses, houve o adimplemento por parte do contratado e a extinção do

vínculo contratual ocorre de pleno direito, ou seja, não é necessária a intervenção da

administração pública, do Poder Judiciário, ou acordo entre as partes. Recebido pela

administração o objeto do contrato, ou chegado ao fim o seu prazo de duração,

considera-se automaticamente extinto o contrato administrativo.

Diferentemente, a anulação (Art. 59 da Lei 8666/93) e a rescisão (Art. 78,

incisos I a XII, XVII e XVIII da Lei 8666/93) são formas de extinção contratual que

exigem atuação da administração pública ou do Poder Judiciário, ou, se for o caso,

acordo entre as partes.

15

5 PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

a) Contrato de Obra Pública (Art. 6º, I): toda construção, reforma, fabricação,

recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta.

b) Contrato de Serviço (Art. 6º, II): toda atividade destinada a obter determinada

utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto,

instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação,

manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos

técnico-profissionais.

� Trabalhos técnicos-profissionais (Art. 13 da Lei de Licitações): Estudos

técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; pareceres,

perícias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias técnicas e

auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou

gerenciamento de obras ou serviços; patrocínio ou defesa de causas

judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

c) contrato concessão: são basicamente três os tipos de contratos de concessão

(Art. 2º da LL) – concessão de serviços públicos, concessão de uso de bem público

e a concessão de obra pública.

5.1 FORMAS DE CONTRATAÇÕES E AQUISIÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Constituição Federal, em seu Artigo 37, inciso XXI, vincula as contratações

realizadas pela Administração Pública ao processo licitatório, salvo em casos

específicos previstos na legislação vigente. Dessa forma, as contratações do ente

público são regidas pela Lei 8666/1992, também conhecida como Lei de Licitação e

Contratos Administrativos.

A principal decorrência da Constituição e da Lei é que todas as compras,

aquisições ou contratações por parte da administração pública devem ser

antecedidas de um processo licitatório, existindo verdadeiro DEVER DE LICITAR.

16

Por exceção, há modalidades ditas de contratação direta, chamadas de dispensa de

licitação ou inexigibilidade de licitação.

6 LICITAÇÕES

Conforme a definição dada ao instituto pela professora Maria Sylvia Zanella Di

Pietro, para quem licitação é:

O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. (destacamos)

A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da

isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira

a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o

comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.

A Lei nº 8.666, de 1993, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da

Constituição Federal, estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos

administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,

alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios.

As normas que disciplinam as licitações públicas devem ser interpretadas em

favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que informadas no edital

e não comprometem o interesse da administração, o princípio da isonomia, a

finalidade e a segurança da contratação.

Os seguintes princípios básicos que norteiam os procedimentos licitatórios

devem ser observados, dentre outros:

Princípio da Legalidade

Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a

Administração Pública às regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor.

17

Princípio da Isonomia

Significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial

para garantir competição em todos os procedimentos licitatórios.

Princípio da Impessoalidade

Esse princípio obriga a Administração a observar nas suas decisões critérios

objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo

na condução dos procedimentos da licitação.

Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa

A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem de ser, além de lícita,

compatível com a moral, a ética, os bons costumes e as regras da boa

administração.

Princípio da Publicidade

Qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle,

mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases

da licitação.

Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

Obriga a administração e o licitante a observarem as normas e condições

estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja

previsão no ato convocatório.

Princípio do Julgamento Objetivo

Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos

definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a

possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não

previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.

18

Princípio da Celeridade

O princípio da celeridade, consagrado pela Lei nº 10.520, de 2002, como um

dos norteadores de licitações na modalidade pregão, busca simplificar

procedimentos, de rigorismos excessivos e de formalidades desnecessárias. As

decisões, sempre que possível, devem ser tomadas no momento da sessão.

Princípio da Adjudicação Compulsória

Significa que, vencida a licitação, a administração não poderá adjudicar (ato

de declarar a proposta classificada em primeiro lugar) outro que não seja o

vencedor, salvo se este desistir expressamente da licitação, ou não firmar o contrato

no prazo estabelecido, sem motivo justo.

6.1 DELIBERAÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU

Observe o § 1º, inciso I, do art. 3º da Lei 8.666/1993, de forma a

adequadamente justificar a inclusão de cláusulas editalícias que possam restringir o

universo de licitantes.

Acórdão 1580/2005 Primeira Câmara Providencie, nas licitações na modalidade pregão, orçamento atualizado e detalhado que possa subsidiar o preço de referência e assegurar, desta forma, o princípio da economicidade, nos termos do art. 8°, inciso II, do Decreto n° 3.555/2000.

Acórdão 845/2005 Segunda Câmara Observe rigorosamente as disposições contidas no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 c/c o art. 3º da Lei 8.666/1993, obedecendo aos princípios constitucionais da publicidade, da igualdade, da isonomia e da impessoalidade, de modo a impedir restrições à competitividade. Acórdão 819/2005 Plenário Observe o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto artigos 3º e 54, § 1º, da Lei 8.666/1993, abstendo-se de prever nas minutas de contratos regras distintas das fixadas no edital. Acórdão 668/2005 Plenário Proceda ao preenchimento da data, no recibo de entrega do convite, somente por ocasião do efetivo recebimento do convite, atendendo, assim, adequadamente, ao princípio da publicidade: art. 3º da Lei 8.666/1993.

6.2 NOÇÕES GERAIS

19

O Que Licitar

A execução de obras, a prestação de serviços e o fornecimento de bens para

atendimento de necessidades públicas, as alienações e locações devem ser

contratadas mediante licitações públicas, exceto nos casos previstos na Lei nº 8.666,

de 1993, e alterações posteriores.

Por Que Licitar

A Constituição Federal, art. 37, inciso XXI, prevê para a Administração

Pública a obrigatoriedade de licitar.

O procedimento de licitação objetiva permitir que a Administração contrate

aqueles que reúnam as condições necessárias para o atendimento do interesse

público, levando em consideração aspectos relacionados à capacidade técnica e

econômico-financeira do licitante, à qualidade do produto e ao valor do objeto.

Quem Deve Licitar

Estão sujeitos à regra de licitar, prevista na Lei nº 8.666, de 1993, além dos

órgãos integrantes da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as

fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e

demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito

Federal e Municípios.

Como Licitar

Uma vez definido o objeto que se quer contratar, é necessário estimar o valor

total da obra, do serviço ou do bem a ser licitado, mediante realização de pesquisa

de mercado. É necessário, ainda, verificar se há previsão de recursos orçamentários

para o pagamento da despesa e se esta se encontra em conformidade com a Lei de

Responsabilidade Fiscal.

Após apuração da estimativa, deve ser adotada a modalidade de licitação

adequada.

Deve ser adotada, preferencialmente, a modalidade pregão, sempre que o

objeto pretendido referir-se a bens e serviços comuns.

20

6.3 RESPONSABILIADDE PELA LICITAÇÃO

Consideram-se responsáveis pela licitação, os agentes públicos designados

pela autoridade competente, mediante ato administrativo próprio (portaria, por

exemplo), para integrar comissão de licitação, ser pregoeiro ou para realizar licitação

na modalidade convite.

A comissão de licitação é criada pela Administração com a função de receber,

examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos ao cadastramento

de licitantes e às licitações nas modalidades concorrência, tomada de preços e

convite.

Pode ser permanente ou especial.

Será permanente quando a designação abranger a realização de licitações

por período determinado, e especial quando for o caso de licitações específicas.

É constituída por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois deles

servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da

Administração responsáveis pela licitação (Artigo 51 da L. 8666/93).

A investidura dos membros das comissões permanentes não pode exceder a

um ano. Quando da renovação da comissão para o período subsequente, é possível

a recondução parcial desses membros. A lei não admite apenas a recondução da

totalidade.

No caso de pregão, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio são designados

pela autoridade competente dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da

licitação.

A regulamentação do pregão, na forma eletrônica, deixou claro, por exemplo,

que:

� a designação do pregoeiro e da equipe de apoio deve recair nos servidores

do órgão ou entidade promotora da licitação, ou de órgão ou entidade

integrante do Sistema de Compras Competentes;

� a função de pregoeiro poderá ser exercida somente por servidor que reúna

qualificação profissional e perfil adequados;

21

� a designação do pregoeiro poderá ocorrer pelo período de um ano, admitindo-

se reconduções para períodos seguintes, ou para licitação específica;

� a equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores

ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração pública,

pertencentes, preferencialmente, ao quadro permanente do órgão ou entidade

promotora da licitação;

� a equipe de apoio deve possuir de conhecimento técnico sobre o objeto

licitado, de modo a prestar a necessária assistência ao pregoeiro.

6.4 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento

licitatório, a partir de critérios definidos em lei. O valor estimado para contratação é

o principal fator para escolha da modalidade de licitação, exceto quando se trata de

pregão, que não está limitado a valores.

As três primeiras modalidades enumeradas na Lei 8666/1993 são

concorrência, tomada de preços e convite. São hierarquizadas com base na

complexidade de seus procedimentos e no vulto dos contratos a serem celebrados,

especialmente no que se refere aos valores envolvidos.

A existência de uma hierarquia entre essas três modalidades decorre da letra

do § 4º do Art. 23 da Lei 8.666/93, segundo a qual, nos casos em que couber convite,

a administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a

concorrência.

Já os valores dos contratos a serem celebrados, que determinam a modalidade

mínima exigida, estão descritos no art. 23 da Lei 8.666/93, como se segue:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

22

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

Por fim, é importante anotar que a modalidade PREGÃO, destina-se a

aquisição de bens e serviços comuns, assim definidos na Lei 10.520/2002, para

qualquer valor de contrato (sendo a licitação sempre do tipo menor preço)

a) CONCORRÊNCIA Modalidade da qual podem participar quaisquer interessados que na fase de

habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação

exigidos no edital para execução do objeto da licitação (§ 1º do Art. 22 da Lei de

Licitações)

A concorrência é a mais complexa das modalidades de licitação. Presta-se à

contratação de obras, serviços e compras, de qualquer valor. Além disso, é a

modalidade exigida, em regra, para a compra de imóveis e para a alienação de

imóveis públicos, para as licitações internacionais, para a celebração de contratos

de concessão de serviços públicos e para os contratos de parcerias público-privadas

(espécie do gênero “concessões”).

Pela regra, há hierarquia entre a concorrência (contratos sem limite de valor),

a tomada de preços (contratos até determinado valor, intermediário) e o convite

(contratos de valor reduzido). Por isso, quando for possível o convite, será

alternativamente, possível usar a tomada de preços ou a concorrência; quando for

possível usar a tomada de preços, será possível, alternativamente, utilizar a

concorrência.

b) TOMADA DE PREÇOS

Modalidade realizada entre interessados devidamente cadastrados ou que

atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia

anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação

(Art. 22, § 2º da Lei 8.666/93).

23

Conforme anteriormente citado, a tomada de preços presta-se à celebração

de contratos relativos a obras, serviços e compras de menor vulto do que os exigem

a concorrência.

O julgamento, assim como na concorrência, é realizado por uma comissão

integrada por três membros.

c) CONVITE

Modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da

licitação, cadastrado ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três

pela Administração (Art. 22, § 3º da Lei 8.666/93).

O convite é a modalidade de licitação mais simples. A Administração escolhe

quem quer convidar, entre os possíveis interessados, cadastrados ou não. A

divulgação deve ser feita mediante afixação de cópia do convite em quadro de

avisos do órgão ou entidade, localizado em lugar de ampla divulgação.

No convite é possível a participação de interessados que não tenham sido

formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado, desde que

cadastrados no órgão ou entidade licitadora.

Esses interessados devem solicitar o convite com antecedência de até 24

horas da apresentação das propostas.

O instrumento de convocação utilizado na modalidade convite é a carta-

convite, enviada diretamente aos interessados e fixação de cópia do instrumento em

local apropriado para os demais cadastrados não originalmente convidados.

O convite é a modalidade de licitação utilizada para as contratações de menor

valor, sendo, por isso, mais simples em seu procedimento. Em face dessa realidade,

o Art. 51, § 1º da Lei 8.666/1993 prevê que “no caso do convite, a comissão de

licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da

exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente

designado pela autoridade competente”.

d) LEILÃO

Nos termos do Artigo 22, § 5º, da Lei 8.666/93, o leilão é a modalidade de

licitação, entre quaisquer interessados, para a venda, a quem oferecer maior lance,

igual ou superior ao valor da avaliação, dos seguintes bens;

24

- bens móveis inservíveis para a administração;

- produtos ilegalmente apreendidos ou penhorados;

- bens imóveis da administração pública, cuja aquisição haja derivado de

procedimentos judiciais ou de dação em pagamento (Art. 19, III).

O leilão para a alienação de bens móveis da administração esta limitada a

bens avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior a R$ 650.000,00

(Art. 17, § 6º). Acima disso, deve ser utilizada a Concorrência.

As regras relativas à realização do leilão encontram-se encartadas no Art. 53

da Lei 8.666/1993.

e) CONCURSO

O artigo 22, § 3 da Lei 8.666/1993 define o concurso como a modalidade de

licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico

ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,

conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com

antecedência mínima de 45 dias.

Portanto, o que determina a necessidade de realizar a licitação na modalidade

concurso é a natureza do seu objeto, e não o valor do contrato.

O procedimento, no caso do concurso, é um tanto diverso, pois o julgamento

será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e

reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não (Art.

51, § 5º)

f) PREGÃO

Modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns,

qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo

fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública, sempre

adotando o critério do julgamento o menor preço da proposta. Foi instituída pela

MP 2.026/2000.

O pregão poderá ser presencial ou eletrônico.

A Lei 10.520/2002 expressamente estendeu o pregão a todas as esferas da

federação.

25

A definição de “bens e serviços comuns” da modalidade Pregão está no §

único do art. 1º do Dec. Estadual nº 2.458-R/10:

Art 1º...

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para fins deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado.

g) CONSULTA

A modalidade de licitação denominada consulta não consta da Lei 8.666/93.

Sua previsão genérica surgiu em nosso ordenamento jurídico na Lei Geral de

Telecomunicações – Lei 9.472/1997, instituidora da ANATEL. Ela é aplicável apenas

às agências reguladoras.

Vemos, assim, que a Lei 9.472/1997 criou a possibilidade de a ANATEL

disciplinar uma modalidade nova de licitação denominada consulta. Na verdade,

como a lei foi extremamente sucinta, o que temos é um descalabro para o nosso

ordenamento jurídico, em que uma modalidade de licitação não prevista em lei geral

de licitações, teve autorizada sua disciplina – não se trata de mera regulação – por

um ente administrativo. Com efeito, a lei só diz que a consulta é modalidade de

licitação adequada à contratação de bens e serviços classificados como comuns e

que não sejam obras e serviços de engenharia civil.

6.5 TIPOS DE LICITAÇÃO

Os tipos de licitação estão previstos no § 1º do Art. 45 da Lei 8.666/1993. Eles

são aplicáveis a todas as modalidades de licitação tratadas pela Lei de Licitações,

exceto à modalidade concurso. São eles:

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais

vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que

apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e

ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço;

26

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou

concessão de direito real de uso.

6.6 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

O artigo 15, inciso II da Lei 8.666/1993 determina que as compras efetuadas

pela administração pública devem, sempre que possível, “ser processadas através

de Sistema de Registro de Preços”.

O denominado “Sistema de Registro de Preços” é um meio apto a viabilizar

diversas contratações de compras (a rigor, aquisições de bens e serviços),

concomitantes ou sucessivas, por órgãos e entidades da administração pública, sem

a realização de um específico procedimento licitatório previamente a cada uma

dessas compras.

6.7 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

São apenas três os casos de inexigibilidade de licitação (art. 25):

I. Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros de produtor, empresa

ou representante, comprovadamente, exclusivo;

II. Contratação de serviços técnicos especializados (notória especialização –

definição dada pelo § 1º, art. 25);

III. Contratação de profissionais do setor artístico.

É importante lembrar que a dispensa ou inexigibilidade de licitação não isenta

o agente público de sua responsabilidade para com o erário. O Parágrafo único do

art. 26 define os elementos que devem instruir os processos de dispensa e

inexigibilidade de licitação como sendo os seguintes:

a) Caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a

dispensa, quando for o caso;

b) Razão da escolha do fornecedor ou executante;

c) Justificativa do preço;

27

d) Documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens

serão alocados.

A Lei reprime o abuso na contratação direta, seja nos casos de inexigibilidade

seja naqueles de dispensa. Deve ter-se em vista que a autorização para contratação

direta não importa liberação para a Administração realizar contratações desastrosas,

não vantajosas ou inadequadas.

A Administração tem o dever de buscar, sempre, a maior vantagem para o

interesse público. Esse dever não é afastado nos casos de inviabilidade de

competição.

7 ASPECTOS PENAIS NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS: PRINCÍPIOS DE

DIREITO PENAL

Conceito de funcionário público para fins penais da Lei n.º 8.666/93.

A Lei de Licitações expressamente prevê o conceito de funcionário

público no art. 84, in verbis:

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que

exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou

emprego público.

§ 1º. Equipara-se a servidor público para os fins desta Lei, quem exerce

cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas,

além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista,

as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público".

A disposição do art. 83 diz que aos crimes definidos na Lei de Licitações,

ainda que simplesmente tentados, sujeitam os servidores públicos à perda do cargo,

emprego, função ou mandato eletivo.

Princípios do Direito Penal

Segundo consta na obra de Fernando Capez (2004, p. 14), é da

dignidade da pessoa humana que nascem os princípios orientadores e

limitadores do Direito Penal.

28

Alguns desses princípios são:

a) Princípio da taxatividade: o legislador deve elaborar as leis penais de

forma suficientemente clara, de modo que, qualquer leigo possa

compreender com exatidão qual é a conduta que se pretende

incriminar.

A grande maioria dos tipos penais obedecem a este princípio.

b) Princípio da Legalidade ou da reserva legal (nullum crimen, nulla poena

sine lege): Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem

prévia cominação legal (CF/88, art. 5º, XXXIX e Código Penal (CP) art. 1º).

Esses dois princípios dão origem ao princípio da anterioridade da lei.

Referido princípios são garantias ao cidadão no Estado Democrático de

Direito, definidos como cláusula pétrea de nossa Constituição Federal.

c) Princípio da irretroatividade da lei mais severa: A lei só pode retroagir

para beneficiar o réu.

Trata-se de uma exceção prevista na própria CF, art. 5º, XL e no CP, art.

2º.

A lei penal poderá retroagir para beneficiar o réu, mesmo que o fato já

tenha sido julgado por sentença condenatória com trânsito em julgado.

O art. 2º do CP determina que ninguém poderá ser punido por fato que lei

posterior deixa de considerar crime. Esta é a chamada "abolitio criminis".

d) Princípio da fragmentariedade: O Estado só protege os bens jurídicos

mais importantes, assim intervém só nos casos de maior gravidade.

e) Princípio da intervenção mínima: O estado só deve intervir pelo DP

“quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta

ilícita.” (JESUS, 2009, p. 10).

29

- A intervenção do Estado na esfera dos direitos do cidadão deve ser sempre

a mínima possível, garantindo assim o seu desenvolvimento.

- A pena é medida extrema e grave, devendo ser imposta apenas nos casos

em que a intervenção estatal realmente diminuirá a violência social,

impedindo a vingança privada e prevenindo novos crimes.

g) Princípio da ofensividade: Não basta que a conduta seja imoral ou

pecaminosa, ela deve ofender um bem jurídico provocando uma lesão

efetiva ou um perigo concreto ao bem.

h) Princípio da culpabilidade: Só será penalizado quem agiu com dolo ou

culpa cometeu um fato atípico e antijurídico.

i) Princípio da humanidade: O réu deve ser tratado como pessoa humana

(dignidade e respeito).

j) Insignificância ou Bagatela: Baseia no pressuposto de que a tipicidade

penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico, reconhecendo a

“atipicidade do fato nas perturbações jurídicas mais leves.” (JESUS, 2009,

p. 10).

O “princípio da insignificância” reúne quatro condições essenciais: mínima

ofensividade da conduta, inexistência de periculosidade social do ato,

reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da

lesão provocada.

l) Princípio da Proporcionalidade da pena: “A pena não pode ser superior

ao grau de responsabilidade pela prática do fato.” (JESUS, 2009, p. 11.).

m) Princípio da Pessoalidade da Pena (intranscendência da pena): A

pena não poderá passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, da CF).

n) Princípio da Responsabilidade Subjetiva: apenas condutas cometidas

com dolo ou culpa é que podem, em princípio, dar ensejo à responsabilidade

penal. (art. 18 CP)

30

o) Princípio do estado de inocência: “Ninguém será culpado até o trânsito

em julgado de sentença penal condenatória.” (CF/88, art. 5º, LVII).

p) Princípio da igualdade: Todos são iguais perante a lei. (CF/88, art. 5º,

caput).

q) Princípio do “non bis in idem”: É dizer que ninguém pode ser punido

duas vezes pelo mesmo fato.

r) Princípio da Individualização da Pena

- A individualização da pena ocorre em três fases:

I) na elaboração legislativa, pois a pena deve ser proporcional ao crime

cometido

II) na sentença que deve seguir os critérios legais estabelecidos nos arts. 33,

59 e 68 do Código Penal.

III) na execução das penas, pelo sistema progressivo e outros institutos como

o livramento condicional.

8 SUJEITOS DA AÇÃO PENAL

a) SUJEITO ATIVO: Pessoa que pratica o fato.

b) SUJEITO PASSIVO: Pessoa ou entidade que sofre os efeitos do delito.

8.1 FATO TÍPICO

I) T I P I C I D A D E

Conceito: É o ajuste perfeito do fato com o tipo, ou seja, na exata correspondência do fato praticado com a descrição legal existente. Onde não há tipicidade não há crime.

Examinemos , por exemplo, o artigo 288 do Código Penal, que define o crime de quadrilha ou bando: Associarem-se mais de três pessoas, em

31

quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: pena – reclusão de um a três anos.

Neste crime não haverá tipicidade se a associação reunir-se apenas duas ou três pessoas, vez que o tipo exige um mínimo de quatro pessoas (mais de três). Assim também se a finalidade for apenas a de praticar contravenções, atos imorais ou ilícitos administrativos, pois o tipo exige a deliberação específica de cometer crimes.

Composição: � Núcleo do crime – matar (art. 121), subtrair (art. 155).

� Condições ou qualidade do sujeito ativo ou passivo - militar, funcionário público, mãe – Art. 123, 312, 333 do CP.

� Do objeto material – Coisa móvel (art. 155), selos (art. 296), documentos (art. 297).

� Referências – Número de pessoas (art. 288)

II) ILICITUDE ou ANTIJURIDICIDADE Dois itens caracterizam a antijuridicidade:

a) a realização do fato típico;

b) a ausência de uma causa de justificação.

Portanto, podemos conceituar a antijuridicidade como sendo o

comportamento humano contrário ao direito, cuja ação típica não está

justificada.

Como ensina Enrique Bacigalupo (1984, p. 88), antijurídica é uma ação típica

que não esta justificada (...). “A antijuridicidade consiste na falta de autorização da

ação típica. Matar alguém é uma ação típica porque infringe a norma que diz ‘não

deves matar”; esta mesma ação típica será antijurídica se não for praticada sob o

amparo de uma causa de justificação (por exemplo, legítima defesa, estado de

necessidade, etc)”

8.2 CAUSAS DE EXCLUSÃO

Art. 23 do CP - Não há crime quando o agente pratica o fato:

32

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Estado de necessidade Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de

perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,

direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-

se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar

o perigo.

A intenção deve ser a de afastar ameaça a direito próprio ou alheio. A

conduta deve ser razoável, ou seja, o bem sacrificado, em princípio, deve ter

valoração inferior ou igual ao bem preservado.

Embora razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado (bem sacrificado

de valoração superior ao bem preservado) a pena poderá ser reduzida de um a dois

terços (artigo 24, § 2º do CP).

O perigo deve ser atual, mas se tem admitido também o perigo iminente.

Perigo que não podia ser evitado de outro modo. E que não tenha sido causado

dolosamente pelo agente (o perigo causado culposamente não afasta a excludente,

conforme se tem entendido).

Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de

enfrentar o perigo (art. 24, § 1º do CP). Predomina o entendimento de que o

dispositivo só alcança quem tinha dever funcional de enfrentar o perigo, como o

bombeiro e o policial.

Legítima Defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios

necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

33

Se aplica à reação humana. A reação deve ser contra ser humano. Contra

animais ou coisas caracteriza-se estado de necessidade e não legítima defesa.

Contra louco ou menor de 18 anos caracteriza-se a legítima defesa e não o estado

de necessidade, pelo menos na opinião da maioria. Assim também contra pessoas

acobertadas por alguma outra excludente da culpabilidade, como a coação

irresistível.

Agressão injusta, atual ou iminente. A agressão deve ser injusta. Não cabe

legítima defesa contra agressões legais, como a prisão dentro dos requisitos da lei.

A agressão deve ser atual ou pelo menos iminente, em vias de acontecer. Não cabe

legítima defesa contra agressão passada ou agressão futura.

Defesa de direito próprio ou alheio. Todo e qualquer direito é abrangido

pela justificativa, não se distinguindo entre bens pessoais ou patrimoniais,

pertencentes ao próprio defendente ou a terceiro.

Uso moderado dos meios necessários. A reação deve ser moderada, e os

meios realmente necessários. Exemplo clássico de imoderação e de uso de meios

não necessários é o de matar a tiros um menor, para impedir a subtração de frutos

de uma árvore.

Estrito cumprimento do dever legal

Não há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento do dever

legal, como no caso do Oficial de Justiça que apreende bens para penhora, ou do

policial que realiza uma prisão em flagrante, ou do fiscal da prefeitura ao fiscalizar o

interior de um estabelecimento comercial (RT 580/447).

Exercício Regular do Direito

Não há crime quando o agente pratica o fato em exercício regular do direito,

como na recusa em depor em Juízo por parte de quem tem o dever legal de sigilo;

na intervenção cirúrgica por parte do médico ou na violência esportiva, desde que

respeitadas, respectivamente, as regras da atividade ou profissão.

34

8.3 CULPABILIDADE

Para a existência do crime bastam o fato típico e a antijuridicidade. A

imposição da pena, como consequência do crime, é dependente ainda da avaliação.

Presente o fato típico e antijurídico (tipicidade + antijuridicidade), teremos um crime, mais a aplicação da pena ainda ficará condicionada à culpabilidade, que é a reprovação ao agente pela contradição entre sua vontade e a vontade da lei. (Delmanto, in Código Penal Comentado).

8.4 PUNIBILIDADE

Trata-se da resultante da existência de um fato típico. Assim, se a ação é

típica, antijurídica e é culpável, nasce a possibilidade de imposição de uma pena.

Em resumo:

Crime

fato típico + antijurídico + culpável = pena

Punibilidade

8.5 Imputabilidade penal

Inimputáveis

Art. 26 do CP - É isento de pena o agente que, por doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da

omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-

se de acordo com esse entendimento.

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente,

em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental

incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do

fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Obs: Menores de dezoito anos ( art. 27 do CPB)

35

Emoção e paixão

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;

Embriaguez

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos

análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de

caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente

incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por

embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da

ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de

determinar-se de acordo com esse entendimento.

A imputabilidade é a capacidade de a pessoa entender que o fato é ilícito e de

agir de acordo com esse entendimento. Explica-se: não basta a prática de fato típico

e ilícito para impor a pena. É necessária, ainda, para que a sanção penal seja

aplicada, a culpabilidade, que é a reprovabilidade da conduta. Por sua vez, a

imputabilidade é pressuposto da culpabilidade, pois esta não existe se falta a

capacidade psíquica de compreender a ilicitude.

A inimputabilidade é uma das causas de exclusão da culpabilidade. O crime

persiste, mas não se aplica pena, por ausência de reprovabilidade. O artigo 26 do

CP, acima descrito, declara que “é isento de pena” em vez de “não há crime”,

indicando que o crime subsiste, apenas seu autor não recebe pena, por falta da

imputabilidade que é pressuposto da culpabilidade.

8.6 IUMPUTABILIDADE PENAL: CONCEITOS IMPORTANTES

Emoção: Movimento Psíquico de forte e repentina comoção ou excitação. Ex.: raiva,

alegria, medo, coragem.

36

Paixão: Estado Psíquico similar à emoção, porém, mais duradouro, muitas vezes

originária de uma emoção guardada e constantemente lembrada. Ex.: Amor, ódio,

ambição.

Embriaguez voluntária: Quando o agente quis embriagar-se ou drogar-se.

Embriaguez Culposa: Mesmo não querendo embriagar-se, ele bebe de forma

imprudente e chega à ebriedade.

Embriaguez fortuita: O agente ignora que esta se embriagando.

Embriaguez por força maior: O agente é obrigado a se embriagar ou é acometido

de reações orgânicas.

Resumo Esquematizado

EMBRIAGUEZ

9 ERRO SOBRE ELEMENTO DO TIPO (ERRO DE TIPO)

Art. 20 do CP - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Ocorre quando o agente labora em erro sobre algum elemento do tipo, quer

esse elemento seja fático ou normativo, ou seja, pensa estar fazendo uma coisa,

quando na verdade está fazendo outra. Aqui, movido pelo erro, não existe a vontade

do agente em praticar a conduta tipificada como crime. Por exemplo: se o agente

pensou matar um animal, mas, na verdade, estava matando um ser humano

(alguém) por erro, não tinha consciência de realizar o comportamento punível.

Voluntária ou

Culposa

Não há isenção ou redução de pena

Fortuita ou

por força maior

Completa - Isenção de Pena

Incompleta - Redução de pena

37

Semelhantemente, se o agente se engana e leva embora a mala alheia em vez da

própria, ele não tem a consciência de estar subtraindo coisa “alheia” móvel.

Há de ressaltar ainda que o erro de tipo exclui o dolo, mas permite a punição

por crime culposo, se previsto em lei.

Exemplo de Tipos Penais

- Artigo 121. Matar alguém.

- Artigo 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.

ELEMENTOS DO TIPO

Existem tipos penais que comportam apenas o elemento objetivo e outros,

que comportam os elementos objetivo, normativo e objetivo, tais como:

- Objetivo: Matar alguém.

- Objetivo: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.

- Normativo: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.

- Subjetivo: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.

9.1 ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO (ERRO DE PROIBIÇÃO)

Art. 21 do CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

No erro sobre a ilicitude do fato ou apenas erro de proibição, o agente não se engana sobre o fato que pratica, mas pensa erroneamente que o mesmo é lícito. Exemplo: subtrair algo de um devedor, a título de cobrança forçada, pensando que tal atitude é lícita.

O erro de proibição pode ser evitável ou inevitável, decorrendo dessa diferença distintas consequências, tais como, se inevitável isenta o agente de pena, se evitável a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

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9.2 CONCURSO DE PESSOAS

Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. CONCEITO

Há concurso de pessoas, quando dois ou mais indivíduos concorrem para a

prática de um mesmo crime.

Existem crimes que o seu tipo penal não exige pluralidade de agentes (crimes

monossubjetivos), nestes temos o CONCURSO EVENTUAL DE PESSOAS. De

outra sorte, existem tipos penais que só se configura com pluralidade de agentes

(crimes plurissubjetivos), nestes temos o CONCURSO NECESSÁRIO de pessoas.

CONCURSO DE PESSOAS: DIVISÃO

a) CO-AUTORIA: São co-autores os que executam o comportamento que a lei define como crime. Embora a conduta deles não precise ser idêntica, ambos cooperam no cometimento do crime.

(Celso Delmanto)

Exemplo:-

No roubo, em que um ameaça enquanto o outro recolhe o dinheiro.

b) PARTICIPAÇÃO: O partícipe é quem, mesmo não praticando a conduta que a

lei define como crime, contribui, de qualquer modo, para a sua realização.

(Maximilianus Führer)

Quando a participação no concurso de crimes, ela pode se apresentar em

duas modalidades, a saber:

39

1. Participação Moral: ocorre a instigação, uma contribuição moral para o

crime, agindo sobre a vontade do autor, quer provocando-o para que nele

surja a vontade de cometer o crime (determinação), quer estimulando a idéia

criminosa já existente (instigação).

2. Participação Material: também conhecida por cumplicidade. A pessoa

contribui materialmente para o crime, por meio de comportamento positivo ou

negativo

9. 3 CONCURSO DE PESSOAS: REQUISITOS - Pluralidade de agentes e de comportamentos – deve haver condutas de

duas ou mais pessoas, seja realizando o fato típico (coautoria), seja

contribuindo de algum modo para que outrem o realize (participação).

- Nexo de causalidade – É indispensável que o comportamento do coautor ou

partícipe seja relevante ou eficaz para a ação ou resultado.

- Vínculo subjetivo ou psicológico – Não basta o nexo causal, sendo

necessário que cada corrente tenha consciência de contribuir para a atividade

delituosa de outrem. É indispensável a adesão subjetiva à vontade do outro,

embora seja desnecessária a prévia combinação entre eles. Inexistente o

vínculo subjetivo, não há concurso de pessoas.

- Identidade de crime – A infração penal deve ser igual, objetiva e

subjetivamente, para todos os concorrentes.

10 TIPOS DE AÇÃO PENAL

Conforme a legitimidade para promover a persecução penal, temos:-

- ação penal pública incondicionada - não depende da vontade do ofendido ou de

seu representante: a parte ativa é o Ministério Público (é a regra no nosso sistema e,

portanto, não precisa vir indicado na lei penal)

- ação penal pública condicionada à representação - depende da representação, que

é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante: a parte ativa

ainda é o Ministério Público- ação penal privada (queixa-crime) - hipóteses

40

excepcionalmente previstas no Código Penal, considerando que o interesse na

persecução penal é apenas do particular: a parte ativa é o ofendido ou seu

representante.

Nestes dois últimos casos, há indicação explícita na lei penal.

É possível ainda a ação penal privada (queixa-crime) subsidiária da ação penal

pública quando o Ministério Público, em ação penal pública incondicionada, não

denuncia e nem toma outras providências processuais no prazo legal.

10.1 FASES DO PROCEDIMENTO PENAL

- administrativa (Polícia Judiciária ou MP): visa colher indícios acercada

materialidade e autoria, para informar eventual ação penal. Os indícios dão a

possibilidade da ocorrência e sua autoria.

- judicial (Segue o princípio do Contraditório - é o processo judicial propriamente

dito): visa colher provas acerca do delito e sua autoria. As provas, diferentemente

dos indícios, dão a certeza da materialidade e autoria.

10.2 CONDIÇÕES DA AÇÃO

1) Genéricas

- Possibilidade jurídica do pedido

- Legitimidade ad causam :

• ativa - art. 395, II, CPP;

• passiva/indiciada.

- Interesse de agir

É a necessidade e utilidade do provimento jurisdicional.

- Justa causa

É presença de indícios de autoria e provas da materialidade do delito, ou seja,

é a plausibilidade da acusação. Para a doutrina clássica, a justa causa faria parte do

interesse de agir ou da possibilidade jurídica do pedido. Isoladamente considerada a

justa causa só foi inserida como um dos requisitos pela doutrina moderna.

41

2) Específicas

São aquelas presentes em determinadas ações como, por exemplo, a

representação da vítima ou a requisição do Ministro da Justiça nos casos de ação

penal pública condicionada. São também exemplos de condições específicas a

entrada do agente em território nacional (art. 7º, CP) e o encerramento da instância

administrativa nos casos de crime contra a ordem tributária.

Segundo, o doutrinador Luiz Regis Prado, a diferenciação entre reclusão e

detenção, atualmente, se restringe quase que exclusivamente ao regime de

cumprimento da pena, que na primeira hipótese deve ser feito em regime fechado,

semi-aberto ou aberto, enquanto na segunda alternativa (detenção) não se admite o

regime inicial fechado, mas somente, quando no início da execução da pena: o

regime semi-aberto ou aberto, segundo dispõe o art. 33, caput do Código Penal.

Todavia, é possível a transferência do condenado a pena de detenção para regime

fechado, demonstrada a necessidade da medida.

Importante a consulta ao Código Penal, para a fixação da diferenciação acima

exposta:

Reclusão e detenção

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou

aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de

transferência a regime fechado.

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima

ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou

estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento

adequado.

42

Já a prisão simples está prevista no Decreto-Lei 3688/41, Lei das

Contravenções Penais, devendo ser aplicada como sanção especificamente no caso

de ocorrência de contravenção penal.

Decreto-lei nº 3.688:

Art. 5º As penas principais são:

I – prisão simples.

II – multa.

A hipótese do Inciso I de pena privativa de liberdade deve ser cumprida, sem

rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão

comum, em regime semi-aberto ou aberto. Isto é, não há previsão do regime

fechado em nenhuma hipótese para a prisão simples.

Outrossim, o condenado à pena de prisão simples fica sempre separado dos

condenados à pena de reclusão ou de detenção e nos casos em que a pena

aplicada não excede a 15 dias caso que o trabalho é facultativo.

Decreto-lei nº 3.688: Prisão Simples Art. 6º - A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto. § 1º - O condenado à pena de prisão simples fica sempre separado dos

condenados à pena de reclusão ou de detenção.

§ 2º - O trabalho é facultativo, se a pena aplicada não excede a 15 (quinze)

dias.

DE FORMA ESQUEMÁTICA:

A detenção e a reclusão são penas privativas de liberdade aplicadas aos crimes. A

prisão simples é aplicada às contravenções penais.

- Reclusão: admite o regime inicial fechado.

43

- Detenção: não admite o regime inicial fechado.

- Prisão simples: não admite o regime fechado em hipótese alguma.

11 ASPECTOS PENAIS DA LEI DE LICITAÇÕES: TIPOS PENAIS PREVISTOS NA

LEI DE LICITAÇÕES. SANÇÕES, CRIMES E PENAS.

Crimes em licitações revelam a perversidade do homem frente ao homem. Não há sangue, não há gritos, mas há consequências sociais que culminam com a violação de diversos direitos individuais e coletivos, o que demonstra a grave perturbação da ordem social. Cada centavo desviado dos cofres públicos implica em menos investimento em saúde, educação, segurança, cultura e outras áreas relevantes para a sociedade. A sociedade como um todo orgânico é o principal responsável pelo combate à corrupção. (Nunes - auditor fiscal de Controle Externo do TCSC)

11.1 CRIMES EM ESPÉCIE

Art. 89. O tipo penal pune quem dispensar ou inexigir licitação fora das

hipóteses previstas nos arts. 24 e 25 da lei, ou – visando proteger o princípio do

procedimento formal - deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa

ou à inexigibilidade.

De acordo com DIÓGENES GASPARINI (2001, p. 94), "o dispositivo visa

impedir que as hipóteses de dispensa da exigibilidade sejam alargadas". Propõe

resguardar a moralidade nos certames licitatórios e a lisura das concorrências,

tendo como sujeito ativo o servidor público (art. 84) e como sujeito passivo a pessoa

lesada (União, Estado-membro, Distrito Federal, Município, autarquia, fundação,

empresa pública, sociedade de economia mista ou entidade controlada pela

Administração Pública).

O crime consuma-se com contratação da obra ou serviço sem licitação. O

elemento subjetivo é o dolo. Não foi prevista em lei a modalidade culposa. Assim, se

o funcionário não vier a exigir licitação por negligência, não terá praticado o delito,

ainda que seja responsabilizado administrativamente.

A pena prevista é de detenção, de três a cinco anos, e multa.

O crime é afiançável somente em juízo (art. 322 e § único CPP), mas não

permite a concessão de sursis (art. 77 do CP) nem a aplicação da suspensão

condicional do processo (art. 89 da Lei n.º 9.099/95).

44

Em parágrafo único, o Art. 89 dispõe que incorre na mesma pena quem

concorre para a consumação da ilegalidade e beneficia-se da dispensa ou

inexigibilidade para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 90. Prevê o artigo a conduta de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do

procedimento licitatório com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação

do objeto da licitação.

O tipo penal visa resguardar o princípio da competitividade das licitações

públicas. As condutas pressupõem ao menos dois agentes, que poderão ser dois

concorrentes, ou um concorrente e o administrador responsável pela licitação.

Se os concorrentes, além de fraudar a licitação, oferecem vantagem ilícita ao

administrador, que a aceita, apresentam-se os crimes de corrupção ativa (Art. 333

CP) e passiva (Art. 317 CP), que absorvem o presente ilícito, por serem mais

graves.

O elemento subjetivo é o dolo específico de obter vantagem decorrente da

adjudicação do objeto da licitação. Sem essa conduta interna não se perfaz o crime.

Será admissível a tentativa.

A pena cominada é de detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Enseja o sursis, desde que se trate de réu primário, de bons antecedentes,

vindo a pena a ser aplicada em seu grau mínimo, bem como a conversão da pena

de detenção por duas penas restritivas de direitos, ou uma restritiva de direitos e

multa (art. 44, § 2.º, in fine, do CP).

Art. 91. Esse artigo é semelhante ao crime de advocacia administrativa prevista no

art. 321 do Código Penal. Entretanto, a hipótese é bem mais específica: "patrocinar,

direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à

instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser

decretada pelo Poder Judiciário".

A objetividade jurídica do tipo penal é a imparcialidade dos funcionários

públicos em face das pretensões dos particulares. Em todo caso, será indispensável

a invalidação do ato (instauração da licitação ou celebração de contrato) pelo Poder

Judiciário.

Para DIÓGENES GASPARINI, essa interferência do Poder Judiciário é

condição de punibilidade (ob. cit., p. 110). Já para PAULO JOSÉ DA COSTA JR.,

45

trata-se de pressuposto indispensável, elemento integrante do tipo (ob. cit., p. 32).

Não ocorrendo a invalidação, pode restar o crime do art. 321 do CP. Por esse

motivo, será inadmissível a tentativa.

A redação do art. 91 é bastante criticada pela doutrina pátria, especialmente

porque fica difícil exigir que o agente tenha consciência que a licitação ou o contrato

virá a ser invalidado por decreto ou Poder Judiciário. Por esse motivo, VICENTE

GRECO FILHO afirma que "esse crime jamais existirá, e qualquer persecução a

respeito será manifestamente arbitrária" (ob. cit., p. 22).

A pena prevista é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa. O crime

ficaria na alçada do Juizado Especial Criminal (Lei n.º 9.099/95, Art. 61).

Art. 92 - Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem,

inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução

dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato

convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda,

pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado

o disposto no art. 121 desta Lei:

A primeira parte do referido artigo prevê a conduta de "admitir, possibilitar ou

dar causa à qualquer modificação ou vantagem em favor do adjudicatário, durante a

execução dos contratos celebrados com o Poder Público". O objetivo da norma é

preservar os contratos administrativos, que deverão ser cumpridos conforme

foram celebrados.

Na segunda parte, o tipo penal prevê a hipótese de quem "pagar fatura com

preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade". Nesse sentido, diz o art. 50

da Lei de Licitações que a Administração não poderá celebrar o contrato com

preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao

procedimento, sob pena de nulidade. Entretanto, quando estiverem presentes

relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade

competente, devidamente publicada, não haverá crime.

Por fim, o parágrafo único incrimina de igual maneira o contratado que, tendo

comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem

indevida ou dela se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações

contratuais.

46

A pena prevista é de detenção de dois a quatro anos, e multa. Se aplicada em

seu grau mínimo, admite-se a suspensão condicional da pena e a substituição por

penas restritivas de direitos.

Art. 93. O tipo penal é deveras genérico: "impedir, perturbar ou fraudar a realização

de qualquer ato de procedimento licitatório". Esse dispositivo veio substituir o crime

do Art. 335 do CP que tinha redação parecida, mas se referia apenas à concorrência

pública ou venda em hasta pública.

Para VICENTE GRECO FILHO, "o dispositivo contém, implícito, o elemento

normativo sem justa causa ou indevidamente quanto ao impedir e o perturbar,

porque há situações em que o impedimento ou perturbação são não só legítimos,

mas necessários, como a utilização do mandado de segurança para suspender ou

anular o procedimento viciado"(ob. cit., p.35).

A pena é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Art. 94. O tipo prevê: "devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento

licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo". Esse dispositivo

acabou revogando o art. 326 do CP que tinha redação idêntica, mas referia-se

apenas à concorrência pública.

O objetivo é garantir a lisura da licitação, punindo o agente que se conhece

do conteúdo da proposta apresentada, pouco importando se abre o envelope,

coloca-o contra a luz, consulta um funcionário, enfim, em qualquer dessas hipóteses,

o sigilo será violado. Trata-se de uma espécie de violação de segredo funcional.

A pena é de detenção, de dois a três anos, e multa.

Art. 95. O crime é de afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência,

grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo. O dispositivo

revogou a parte final do art. 335 do CP que tinha redação semelhante, entretanto, a

pena foi consideravelmente aumentada.

O licitante afastado em razão do recebimento de vantagem irá responder pelo

crime nos termos do previsto no parágrafo único.

Interessante notar que o tipo penal não admite a tentativa. Assim, basta

procurar afastar para a realização do crime.

A pena é de detenção, de dois a quatro anos, e multa.

47

Art. 96. O crime desse artigo é de fraudar licitação instaurada para aquisição ou

venda de bens ou mercadorias mediante as seguintes condutas: elevar

arbitrariamente os preços; vender, como verdadeira ou perfeita, mercadoria ou

falsificada ou deteriorada; entregar uma mercadoria por outra; alterar substância,

qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; e tornar, por qualquer modo,

injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato.

Esses comportamentos são taxativos e não admitem ampliação.

Em todas essas modalidades, é importante afirmar que se ausente prejuízo

para a Fazenda Pública não há que se cogitar de delito algum, por expressa

disposição do caput do artigo. Consequentemente, o crime consuma-se com a

efetivação do prejuízo, que se apresenta no pagamento da fatura. Portanto, admite-

se a tentativa.

A pena é de detenção, de três a seis anos, e multa.

Art. 97. A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

Pública é uma das sanções administrativas previstas no art. 87 da Lei de

Licitações. Ela perdurará até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade

que aplicou a penalidade ou decorrido o prazo de dois anos. Dito isso, o tipo penal

do art. 97 prevê como crime a conduta de "admitir à licitação ou celebrar contrato

com empresa ou profissional declarado inidôneo". O parágrafo único prevê que o

declarado inidôneo que venha a solicitar ou contratar nessa condição também

responda pelo crime. Ocorre que se o licitante ou contratado obter a revogação de

inidoneidade por via judicial, deixa de subsistir o ilícito penal por falta de elemento

normativo do tipo. Não tendo sido previsto a modalidade culposa do crime, não

responde pelo delito o funcionário público que, atabalhoadamente, admitir à licitação

empresa ou profissional sem verificar sua idoneidade. A pena cominada para esse

delito é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Art. 98. O art. 34 dessa lei prevê que os órgãos da Administração Pública que

realizem licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação. Esse

registro deverá ser amplamente divulgado e permanecer aberto aos interessados.

As regras se estendem do art. 34 até o art. 37 e visam garantir a regularidade

e eficiência da Administração na hora de contratar.

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Por isso é que o tipo penal do art. 98 pune quem "obstar, impedir ou dificultar,

injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou

promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do

inscrito".

A norma contém um elemento normativo expresso, o advérbio injustamente.

Se o obstaculizar ou o dificultar for justo, legítimo, merecido, não há crime a punir.

Seria o caso, por exemplo, de impedir a inscrição de concorrente declarado

inidôneo. O mesmo ocorre quanto ao termo indevidamente presente na segunda

parte da norma.

A pena cominada é a de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

11.2 PENA DE MULTA.

Diferente do previsto nos arts. 49 a 52 do Código Penal, a pena pecuniária

tem características próprias na Lei de Licitações. Está prevista cumulativamente

com a pena privativa de liberdade em todos os crimes da Lei 8666/1993 (arts. 89-

98).

De acordo com o art. 99, a pena pecuniária haverá de corresponder ao valor

da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Será ela

fixada na sentença e calculada em índice percentual, que não poderão ser inferior a

2%, nem superior a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado. O produto da

arrecadação reverterá à Fazenda Pública lesada. Entretanto, há casos em que o

cálculo da "vantagem efetivamente obtida" ou "potencialmente auferível" ficará

prejudicado.

O art. 91, por exemplo, não menciona qualquer tipo de proveito econômico.

Por isso é que PAULO JOSÉ DA COSTA JR afirma que "a sanção pecuniária

constante da presente lei, nos termos em que foi delineada, viola o princípio da

segurança jurídico penal" (Direito Penal das Licitações, 2.ed., São Paulo, 2004, p.

74).

11. 3 FORMAÇÃO DE QUADRILHA

Quadrilha ou bando

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim

de cometer crimes: (Vide Lei nº 12.850, de 2.013) (Vigência)

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Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)

Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

Constituição de milícia privada (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar,

milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos

crimes previstos neste Código: (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

12 ASPECTOS PROCESSUAIS

O art. 100 da Lei 8666/93 é expresso ao dizer que os crimes definidos na Lei

de Licitações são de ação pública incondicionada e que caberá ao Ministério Público

promovê-la. E nem poderia ser de outra forma, uma vez que o prejuízo é sempre à

Fazenda Pública. Assim, qualquer pessoa poderá embasar a iniciativa do

representante do Ministério Público, oferecendo-lhe informações sobre o fato e sua

autoria por escrito (art. 101) ou verbalmente (parágrafo único do art. 101).

Entretanto, há ressalva expressa a respeito do cabimento de ação privada

subsidiária da pública em caso de não oferecimento da denúncia no prazo legal (art.

103).

A lei prevê um procedimento especial nas ações penais que tenham por

objetivo os crimes de licitações (arts. 104-108). Assim, recebida a denúncia, o réu

terá o prazo de dez dias contado da data de seu interrogatório para oferecer defesa

escrita, podendo juntar documentos, indicar provas que pretenda produzir e arrolar

até cinco testemunhas. Após ouvidas as testemunhas e praticadas as diligências

deferidas pelo juiz, as partes oferecerão alegações finais no prazo de cinco dias.

Decorrido esse prazo e conclusos os autos dentro de 24 horas para o juiz, este terá

dez dias para decidir.

Após, o recurso cabível é a apelação que deverá ser interposta em cinco dias.

Apenas subsidiariamente aplicar-se-ão as regras do CPP.

Aspectos Penais da Licitação - Apostila

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