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PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA - CVM

PARA: GER-3 MEMO/PFE-CVM/GJU-2Noõ8/2006

De:GJU-2 DATA:J,G I ~e-\J i 0(0

Assunto: Consulta - Fundo de Investimento em Participações - Processo CVM nO

RJ2005-8452 sobre a aplicação da Instrução CVMnO205/94 - FI!- Processo CVM nO

RJ-2005-8703

Referência: MEMO/CVM/SRE/GER-3/N°11/2006

Senhora Gerente,

Com relação à consulta objeto do expediente em

referência, temos a considerar os pontos que se seguem:

De início, cabe aduzir que, a nosso sentir, o tema

concernente à indicação pelo Fundo de pessoa para ocupar assento no Conselho

Fiscal de Cia investida não pode ser tido, em termos estritos, como ato que diga

respeito a exercício de direitos inerentes a títulos e valores mobiliários integrantes da

carteira do fundo. Sendo assim, somos da opinião de que a perplexidade estampada

na presente consulta não encontra adequada solução à luz da regra do art. 10 da

Instrução CVM 391/03, seja para definir a quem compete à indicação do membro do

CF, seja para saber se o direito de escolha do representante do Fundo para o CF da

investida pode ser objeto de delegação.

Em verdade, cremos que a Instrução CVM 391/03

não disciplina o assunto em exame. Contudo e a despeito da inexistência de

regramento explícito sobre o tema, quer-nos parecer que o desenlace das dúvidas

levantadas reveste-se de relativa simplicidade. Basta, para tanto, atentarmos para a

natureza e diferenças de que se revestem as atividades desempenhadas pelo

administrador do Fundo e pela Assembléia Geral de Cotistas.

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Convém, neste sentido, aduzir que ao

administrador do fundo cabe, em linhas gerais, a prática de atos de administração

ordináriado Fundo, assim como cumpriras deliberaçõesda AGQ(função executiva),tudo visando ao bomfuncionamentoe desempenhodo referidocondomínio.

À Assembléia Geral de Cotistas compete, por sua

vez, como instância decisória máxima do Fundo, deliberar sobre as grandes questões

estruturais e "políticas" atinentes àquela comunhão de recursos.

Não nos parece, em absoluto, que a indicação de

representante do Fundo para compor o Conselho Fiscal da Cia investida seja tarefa

abrangida pelo poder de administração ordinária atribuído ao administrador do Fundo.

Some-se a isso o fato de que a Instrução CVMnO391, tampouco o Regulamento do

Fundo, confere poderes ao administrador para, em nome do Fundo, escolher um

representante para participar do Conselho Fiscal da investida, tornando-se necessária,

neste contexto, a submissão da matéria à deliberação dos cotistas.

Concluímos, assim, que não havendo previsão

expressa na Instrução CVM nO 391/03 ou no Regulamento do Fundo acerca da

competência para indicação de representante do Fundo em Participações ao CF da

investida, e não sendo referida escolha, em essência, ato ordinário de administração,

mas eminentemente deliberativo, a escolha de que se trata incumbirá, por exclusão e

ante a natureza da atividade, à Assembléia Geral de Cotistas, estrutura que enfeixa a

maior parte do poder decisório, exprimindo, através de suas deliberações, a vontade

do Fundo.

É o parecer que submetemos à superior consideração.

Em 25 de janeiro de 2006.

~ AH . C j,hÇ')V. !J~~.J~LUIsÁI~ertõLichtensteihBãlassianoProcurador Federal

Mat. SIAPE nO1.311.579

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DESPACHO AO MEMO/PFE-CVM/GJU-2/N.o ô6 /06

Discordo da opinião técnica exarada pelo I. Procurador Federal subscritor.

Considero que, na ausência de disciplina própria em Regulamento do Fundo deInvestimento em Participações - AP, caberá a seu administrador indicar nome paracompor cadeira no Conselho Fiscalde companhiainvestida.

Reza o art. 60, XIII, da Instrução 391/03 que o Regulamento do Fundo deverá disporsobre a "competência da assembléia geral de cotistas, critérios e requisitos para suaconvocação e deliberação" (grifamos).

Situa-se dentre os poderes do administrador o de exercício de "todos os direitosinerentes aos títulos e valores mobiliários integrantes da carteira do fundo, inclusive o deação e o de comparecer e votar em assembléiasgerais e especiais,podendo delegar parao gestor essespoderes, no todo ou em parte" (art. 10).

A sua vez, estabelecem os incisos IX, XIV e XV do art. 14 da Instrução em referênciaserem obrigações do administrador, entre outras e respectivamente, "exercer oudiligenciar para que sejam exercidos, todos os direitos inerentes ao patrimônio e àsatividades do fundo", "cumprir as deliberaçõesda assembléiageral" e "cumprir e fazercumprir todas as disposiçõesdo regulamentodo fundo".

Por fim, determina o art. 15 do normativo competir privativamente à assembléia geralde cotistas as matérias nele arroladas, em cujo elenco não se insere o poder de indicarmembro do Conselho Fiscal de companhia investida. Este rol significa certo número dematérias que terão de ser deliberadas, necessariamente,pelo FIP, sob pena de nulidadepor contrariedade a esta norma regulamentar - este núcleo duro de temas relevantesjamais poderá, portanto, ser reduzidopelo Regulamentodo AP. Diversamente, poderá serampliado.

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Do cotejo destes dispositivos, tem-se que: a) não há norma na Instrução a cometer,expressis verbis, o poder de indicação em exame ao administrador ou à assembléiageral de cotistas; b) há, portanto, silêncio da norma, pelo que a matéria é passível detratamento no Regulamento do FIP (economia interna do Fundo), que poderá optar,expressamente, por uma de três soluções possíveis, a saber: 1. deixar a cargo doadministrador; 2. atribuir à competênciada assembléiageral de cotistas; ou 3. estabelecerque o nome será escolhido pelo administrador e submetido à aprovação da assembléiageral (ato subjetivamente complexo); c) caso, entretanto, a autonomia da vontade nãoseja exercida, parece-nos dever ao administrador o poder de indicação, haja vistaque as matérias sujeitas à competênciada assembléiageral de cotistas são, na ausênciade cláusula conclusiva de caráter genérico (cláusula omnibus), de direito estrito, sendocerto, ainda, que tal poder se encartaria no grupo de "direitos inerentes aos títulos evalores mobiliários integrantes da carteira do fundo" - direito de ser designado paracargos sociais como um direito inerente à qualidade de acionista não-rendeiro1 (artigo10 da Instrução 391/03). E-"" l '" fQl. /Ob'

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É o que se tem a opinar, s.m.j. À PFE-CVM~'P oJc:,~ :r' hl Je. / dç, cl JqO Jq qjJ t...,L I~J:q e Lhf 9Em 26 de janeiro de 2006. r. -b-,\~Jo :reI" tos: rvd q Jl ItJqf'o P QI'11 o ~ utot.

I) G-~(\-Õ.

b~.&. ~ ~lli.r

DANIELSCHIAVONIMILLER

Procurador Federal

Subprocurador(a) -Chefe GJU-2En1 Ej(9fCfG~o

Alexlndre Pinheiro dos SantosPROCURADOR. CHEFE da CVM

Malricula CVM 7.000.976

1 "O direito de sócio de ser designado para os órgãos sociais de administração e de fiscalização era contemplado no Códigode Veiga Beirão como uma obrigação - mas, como se disse, o Código das Sociedades Comerciais considerou o facto antescomo um direito do sócio, não um dever, que nem incide, em princípio, sobre si nem poderia ter-se propriamente como umaobrigação, mas como um simples dever de comportamento.No regime actual, embora nas sodedades por quotas e anônimas, possam ser nomeados estranhos para cargos sociais(arts. 252-1, 262-1, 390-3, 414-1 e 425-5 CSC) nem mesmo aí se pode dizer que os sócios deixem de ter uma efectivasusceptibilidade de ser eleitos, pois os cargos, tirante os reservados aos revisores ofidais de contas, podem, apesar disso,ser-Ihes atribuídos. O que, a nosso ver, ocorre é que não deverá ver-se nessa pretensão um verdadeiro direito a serdesignado. No rigor dogmático dos princípios, os sócios limitam-se a ter legitimidade substantiva para exercer esses cargossociais (excepto os reservados a revisores oficiais de contas) que de maneira nenhuma se traduz num direito a serdesignado para eles.A realidade em presença, em nossa opinião, deve antes mais perfeitamente ser encarada como um direito potestativo deconcorrer para a própria designação.Onde pode ver-se um direito ao cargo é na hipótese de se ter convencionada no contrato de sociedade, um direito especialao cargo considerado, geralmente, a gerência ou a administração; mas aí já estaremos em presença de um direitoIndividual, não de um direito geral de sódo". (FURTADO, Jorge Henrique Pinto. Curso de Direito das Sociedades, 4a ed.,Coimbra : Almedina, 2001, p. 231).

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