ATIVISMO JUDICIAL: AFRONTA OU FORTALECIMENTO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Carlos Mauro BrasilCherubiniPublicado em 20 de Julho de 2010 por guimaraesconsultores Resumo: O presente artigo analisa a judicializao da poltica ou o ativismo judicial e seu efeito na democracia brasileira como fator de fortalecimento para a democracia, ou simples motivao para alar o judicirio a um patamar acima dos demais poderes, afrontando seu prprio dficit democrtico e o transformando em sujeito decisrio de questes de extrema importncia para a sociedade.1. INTRODUOO ativismo judicial uma realidade e est presente na democracia brasileira, principalmente com a presena do Ministro Gilmar Mendes a frente do Supremo Tribunal Federal, que faz com que tenhamos talvez um dos mais ativistas dos Tribunais Superiores do mundo.A verdade que hoje o poder judicirio segundo a opinio de seus prprios membros e de muitos doutrinadores exerce um poder moderador, visando equilibrar a tripartio dos poderes e atravs do controle de constitucionalidade abstrato o Poder Judicirio.E com este intuito, tem sistematicamente decidido sobre questes de diversas naturezas, justificando a judicializao da poltica em razo da deficincia legislativa ou a m utilizao de instrumentos polticos que possam abalar tais direitos e princpios so objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial protegem valores to importantes para a sociedade.Todavia, o fennemo em estudo enfrenta um grande obstculo que o dficit democrtico afinal por melhores que sejam as cabeas presentes no Supremo Tribunal Federal, os temas que hoje por eles so decididos esto afastados do povo, j que nenhum deles foi eleito democraticamente e os membros do Judicirio no representam a vontade de uma maioria podendo o ativismo judicial assumir um colorido diverso dos anseios populares, ou at contrrios aos interesses do pas.Deste modo, este artigo visa analisar o fenmeno do ativismo judicial na democracia brasileira seus prs e contras, atravs de pesquisa em doutrina e jurisprudncia.2 NEOCONSTITUCIONALISMO: O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENMENO JURDICO DO PSPOSITIVISMO, DA VALORAO DOS PRINCPIOS E DA HEGEMONIA DA CONSTITUIO2.1 MARCO HISTRICO: REDEMOCRATIZAOO novo direito constitucional encontra seu espao com o fim da segunda guerra e a hegemonia da Constituio, bem como com o advento do pspositivismo e ascenso dos direitos fundamentais e dos princpios que sustentam a Magna Carta e da decadncia do constitucionalismo liberal.Ele se relaciona claramente com a participao efetiva dos magistrados no controle da constitucionalidade, tendo como justificativa consignada por alguns autores a necessidade de imunizao contra a possvel ao danosa do processo poltico majoritrio.Surge fundamentalmente na Alemanha e na Itlia como fenmeno de resistncia aos regimes que surgiram nestes pases sob um manto democrtico e vieram a se transformar em regimes ditatoriais e fascistas.Temporalmente o novo direito constitucional surge no ps-guerra (2. Guerra Mundial), visando a redemocratizao daqueles Estados de forma a evitar um novo surgimento de modelos tirnicos no seio de um estado Democrtico de Direito, regidos por princpios universais.No Brasil, foi a Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao que ela ajudou a protagonizar. A seguir, breve exposio sobre cada um desses processos.A influncia do direito constitucional sobre as instituies contemporneas com a hegemonia da constituio, a valorao dos princpios e o pspositivismo formam o cenrio deste neoconstitucionalismo.No caso brasileiro, assim como na Itlia, Alemanha e at Portugal, o renascimento do direito constitucional se deu em clara redemocratizao, depois de dcadas de domnio militar e ditatorial por ocasio da discusso prvia, convocao, elaborao e promulgao da Constituio de 1988.2.2 MARCO FILOSFICO: PSPOSITIVISMO2.2.1 JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMOO jusnaturalismo tem de ser entendido enquanto doutrina cujo postulado principal que o Direito possui uma fonte externa a si, seja Deus, a Razo, a natureza das coisas ou a sociedade e no um objeto que possa ser conhecido cientificamente.Na anlise do jusnaturalismo a causa remota (a luta de classes, a seleo natural, a tenso entre id, ego e superego, etc.) e a causa imediata (a produo da norma jurdica) confundem-se, enquanto que, no juspositivismo, a causa remota no interessa ao Direito, por ser domnio da sociologia, economia, filosofia, etc., e somente existe a causa imediata que seria a produo estatal da norma jurdica.O realismo positivista trata com algo que existe concretamente: a norma.A atitude jusnaturalista pr-cientfica. Ela v o mundo pelos olhos do sujeito cognoscente e, ao faz-lo, confunde a forma como v (a operao) com o objeto. Tpica dela , portanto, estabelecer assertivas no cientficas, ou seja, sem respaldo em leis naturais conjecturadas e testadas. O jusnaturalismo decorrente do idealismo, uma viso antropomrfica da realidade e, por isso mesmo, subjetivista e metafsica. Portanto, a decorrncia lgica do jusnaturalismo a descrena no direito positivo. Acreditam que a norma injusta, sua interpretao, desnecessria, e crem ser o senso comum suficiente para saber-se qual o caminho a ser trilhado.J a atitude positivista cientfica. Para o positivistas somente o que se constata pode ser factvel. Tpico dessa atitude a filosofia da identidade: o real bom. Originou deformaes como o legalismo, a confuso entre Direito e Lei.No entanto, temos que para os positivistas os princpios tinham funo puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo to somente para suprir os vcuos normativos que as leis, por ventura, no lograram perfazer.2.2.2 A QUEDA DO POSITIVISMO E A ASCENO DOS PRINCPIOS: O PS POSITIVISMOA preocupao com os direitos sociais, a crtica ao seguir de olhos fechados a lei fria escrita, a necessidade de se adequar a lei positivada vontade social, e a asceno dos princpios, inicia a queda do juspositivismoInicia-se, assim, no rechaando as idias anteriores, mas expandindo-as, atravs de pensadores como Ronald Dworkin, o ps-positivismoComo j assinalado esta nova etapa do pensamento jusfilosfico passou a atribuir maior importncia no somente s leis, mas aos princpios do direito.Na esteira deste movimento a doutrina se formou trazendo novos conceitos de princpio, e sua distino em relao s regras, sua normatizao e caracterizao.Esta mesma doutrina se comporta como sntese dos pensamentos anteriores e como avano ao dualismo naturalista-positivista.Os princpios agora no so mais gerias e abstratos sem qualquer aplicao como no jusnaturalismo, ou de uso subsidirio como no juspositivismo, mas sim status de norma constitucional, atingindo o pice do ordenamento jurdico, denotando os valores necessrios trazidos pela lei maior. neste perodo que retornamos a valorao da tica ao ordenamento jurdico inserida como norma constitucional servindo como orientao ao direito como um todo.Ronald Dworkin afirma que princpio um padro que deve ser observado, ou como bem explicita o Jurista Leonardo Tovar em artigo prprio, onde esclarece que os princpios so pautas de valores, que direcionam e concretizam a aplicao das normas jurdicas, podendo ser encontrados de forma expressa como implcita, enquanto as regras s podem ser expressas, enquanto as regras, quando em conflito entre si, podem expressar antinomias, enquanto os princpios no, haja vista que, como veremos com maior vagar adiante, os princpios no se excluem de forma permanente, seno afastada a aplicao de um deles, a depender da melhor soluo a ser conferida ao caso concreto.2.2.3 JUS-NATURALISMO VSJUS-POSITIVISMO VS PS-POSITIVISMOEm suma:O Jus-naturalismo uma corrente que defende a existncia de um Direito Natural paralelo ordem institucionalizada pelo Estado, uma ordem no escrita e no promulgada pelos homens. Entende o direito como eterno, imutvel, perfeito, abstrato, universal.A forma de justificar essa origem e de fundamentar essa existncia diversa, seja Deus, o cosmo, ou o prprio indivduo, pois quando se trabalha com o conceito de pessoa tem-se a consagrao de outros direitos.Por sua vez, o juspositivismo defende a tese deque todo Direito emana do Estado ou de fontes que o Estado legitima, criando a sensao da segurana jurdica que to necessria para as relaes sociais contemporneas, marcadas pela complexidade, mesmo porque d ao Direito o status de cincia, com tratamento objetivo, metodolgico e tcnico.Todavia, o juspositivismo, cerceia a prpria inteno da lei, j que obriga que o justo seja o que est meramente escrito, sem reconhecer os princpios maiores que esto por trs e lastreiam as normas. O fato que o juspositivismo parece desconhecer que h situaes concretas, conflitos sociais e casos difceis que a norma geral, a lei escrita no consegue solucionar.So nestas situaes que exsurge o ps-positivismo.Os princpios, sua normatividade e utilizao, estejam eles explcitos ou no no ordenamento constitucional servem como instrumentos capazes de resolverem conflitos concretos.Sendo certo que o Direito na viso ps-positivista se torna mais coerente com o Estado Democrtico de Direito por que capaz de respeitar as diferenas e de levar em conta particularidades inerentes ao caso concreto.Observando que a sua existncia acaba por compor a situao antes existente entre o ideal do Direito Natural e o concretismo pragmtico e tecnicista do Direito Positivo, no negando a importncia deste ltimo, mas lhe dando maior alcance e flexibilizao, valendo-se da razoabilidade, proporcionalidade e ponderabilidade.2.3 MARCO TERICO: A HEGEMONIA DA CONSTITUIOCom a necessidade da redemocratizao e de se assegurar que, mesmo pelo desejo do povo, seguindo lderes populistas e populares, pudessem surgir novos estados que voltassem a romper com o desejado e novo Estado Democrtico de Direito, alou-se a Constituio ao degrau mais alto das normas que regem o Estado democrtico.Deste, modo temos que com o novo constitucionalismo a Constituio suprema e sua posio hierrquica superior das demais normas do sistema, no sendo possvel a existncia vlida de leis, atos normativos e atos jurdicos se incompatveis com alguma norma constitucional.Esta supremacia constitucional rege inclusive o modo de produo das demais normas jurdicas e limita delimita seu contedo.Tal hegemonia s pode existir se for assegurada por diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade, com a separao equnime de responsabilidade deste sistema de pesos e contrapesos entre os trs poderes.Parafraseando Luis Roberto Barroso, em seu artigo Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito, O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil, justamente a hegemonia, a sua fora suprema, que faz o intrprete deixar de aplicar uma norma inconstitucional a um caso concreto que lhe caiba apreciar controle incidental de constitucionalidade ou fazer o Supremo Tribunal Federal paralisar a eficcia, com carter erga omnes, de uma norma incompatvel com o sistema constitucional (controle principal ou por ao direta).Enfim, da juno de determinadas mudanas no ver do novo direito constitucional, como a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova hermenutica, resulta um processo extenso e profundo de constitucionalizao do Direito.3 ATIVISMO JUDICIAL3.1 DEFINIOPor bvio, que analisando todos os marcos acima mencionados e os fenmenos neles descritos, se ilumina o Poder Judicirio como protagonista na defesa dos princpios que ainda que no escritos, sustentam o Estado Democrtico de Direito.O ativismo judicial se refere, deste modo, a expanso dos poderes de legislar e executar leis do poder judicirio, como se partssemos para uma transferncia de atribuies dos Poderes Legislativos e Executivo ao Judicirio, isto , uma politizao da justia ou judicializao da poltica.Autores como Ran Hirschil definem esta progressiva transferncia de poderes decisrios das instituies polticas representativas, para o Poder Judicrio com o termo Juristocracia.Constituem exemplos de judicializao da poltica, dentre outros tantos: a judicializao do processo eleitoral, inclusive com decises acerca de quem deve ser empossado em caso de afastamento por deciso judicial do governador democraticamente eleito como acontece no Brasil, questes de segurana nacional e combate ao terrorismo nos EUA, questes sobre o carter secular do Estado e sua separao da religio na Turquia e etc.O termo ativismo judicial foi cunhado pela primeira vez pelo jornalista americano, Arthur Schlesinger.Por sinal, foi justamente os EUA o pas que mais usou e abusou deste fenmeno, tanto para o bem, quanto para o mal.O jurista Luiz Flvio Gomes cita que existem duas espcies de ativismo judicial, quais sejam:- o inovador, onde o juiz cria uma nova norma ou direito de forma nova e original, e,- o revelador, onde por intermdio da anlise de princpios constitucionais, muitas vezes no escritos, ou em razo de uma lacuna em uma determinada norma, o juiz cria a regra, o direito ou a norma.Todavia, como j dito aqui h tambm o ativismo judicial que incorre na invaso pelo judicirio da esfera executiva, como podemos ver no caso da Raposa Serra do Sol, onde foi determinada a fiscalizao da retirada dos arrozeiros das terras indgenas sob a superviso de observadores enviados pelo prprio Supremo.Logicamente, o ativismo inovador se torna mais incongruente frente ao dficit democrtico que carregam os membros do poder judicirio em sua figura, uma vez que seu cargo no tem origem em um processo de escolha democrtica.Deste modo, so parcas de legitimidade tais decises, diferentemente daquelas que surgem no ativismo revelador, de onde se extrai no mnimo uma base de princpios ou garantias constitucionais ou na complementao de uma norma vaga e imprecisa, dentro de valores que a sociedade comunga.Pode parecer repetitivo, mas sempre bom lembrar, que o poder Judicirio um Poder do Estado e o Estado brasileiro uma repblica federativa, um estado democrtico de direito, que tem como princpios bsicos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a livre iniciativa, o trabalho como instrumento de insero social, a famlia como clula deste Estado, a pluralidade poltica e que todo poder deve vir do povo diretamente, ou atravs de seus representantes.Este estado tem como fim a construo de uma sociedade livre e justa, sem pobreza e zelando pela igualdade de seus cidados.O judicirio como Poder parte deste Estado deve zelar por isto e pelo Governo das leis e no dos Homens, que o governo da democracia.No momento em que qualquer um dos poderes perder de vista a legalidade, perder-se- a democracia.3.2 CENRIONunca demais lembrar que o ativismo judicial como veremos mais a frente neste estudo, encontra terreno mais propcio para seu crescimento com o enfraquecimento de pelo menos um dos outros trs poderes da Repblica, o que aumenta mais a ateno no ativismo judicial que deve agir observando os princpios e garantias constitucionais.Note-se que a interferncia do judicirio sobre, por exemplo, as prerrogativas do legislativo, foi recentemente debatida quando do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das decises do Tribunal Superior Eleitoral sobre fidelidade partidria ou no caso do direito de greve dos servidores pblicos, que estava aguardando h mais de vinte anos uma deciso do Congresso que no veio.Importante afirmar que o Supremo Tribunal Federal dispe de mecanismos constitucionais para fazer valer sua fora e o ativismo judicial atravs de instrumentos constitucionais como:- a Ao Declaratria de Constitucionalidade (EC 3/93 art.102, I, a, 2 parte e 4. do art.103 da CF Lei n. 9868/99), que uma das formas de exerccio de controle de constitucionalidade concentrado,- a Ao Direta de Inconstitucionalidade (art.102, I, a da CF), que o instrumento de controle direto de constitucionalidade das leis e atos normativos,- a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, onde se requer ao Supremo a aplicao de normas constitucionais que no estariam sendo cumpridas, esta argio foi instituda em 1988 pelo pargrafo 1 do artigo 102 da Constituio Federal, posteriormente regulamentado pela lei n 9.882/99. Sua criao teve por objetivo suprir a lacuna deixada pela ao direta de inconstitucionalidade, que no pode ser proposta contra lei ou atos normativos que entraram em vigor em data anterior promulgao da Constituio de 1988,- o Mandado de Injuno (art.5., inc. LXXI da CF) que uma ao em que se pede ao supremo para decidir assuntos que o congresso no conseguiu fazer leis e se assemelha a ao direta de inconstitucionalidade por omisso,H tambm outros instrumentos que no tem natureza jurdica de ao ou remdio constitucional, mas que tambm servem para o incremento desta judicializao da poltica, tais como: o amicus curiae, a aduincia pblica, a smula vinculante e a repercusso geral.Corroborando com a tese de enfraquecimento de um Poder em detrimento de outro, o que se observa hoje um contexto e um momento em que o significado de separao de poderes parece estar confuso e sem valor, pois assistimos a completa omisso dos poderes executivos e legislativos frente a assuntos que poderiam jogar a opinio pblica contra eles, deixando para o judicirio e seu dficit democrtico a soluo de assuntos graves j que no dependem de eleio para manterem seus cargos e empregos.O que se tem tambm hoje uma luta entre poderes por ganhos, tentando sempre a equiparao, e para isto funciona a igualdade entre eles e magistrados atuando como legisladores e o Executivo legislando por meio de infindveis medidas provisrias.Perde-se deste modo todo o sistema de pesos e contrapesos.Tal cenrio de tal modo aparente, que no se faz necessrio nenhum estudo especial sobre direito, bastando a simples leitura diria de um peridico, assistir ao noticirio da TV ou acessar a internet.Neste pas j se fala muito no ativismo judicial, seja quando do deslinde aqui j citado do julgamento Raposa Serra do Sol (demarcao de terras indgenas), em razo das dezenove medidas sugeridas pelo Ministro Carlos Alberto Direito para que se implementasse a deciso daquele rgo, seja pela imposio da fidelidade partidria, ou a equiparao com a regulao para a iniciativa privada do direito de greve no servio pblico, seja no legislar da smula vinculante que proibiu o nepotismo, seja na deciso do uso restrito das algemas.No se pode, no entanto, se confundir o acesso ao judicirio que a todos permitido em razo de leso ou ameaa a um direito com a intromisso do Judicirio na funo legislativa ou executiva.Uma coisa assegurar o Supremo o que a Constituio prev quanto a determinado direito e este o garante ao cidado que o procura com uma ao outra a inovao de lei ou direito no existente, inovando o ordenamento jurdicoAssim, preciso analisar caso a caso.Por fim, segundo Luiz Carlos Barroso, as razes de estar emergindo o ativismo judicial no Brasil so a nova composio do STF por Ministros bastante preocupados com a concretizao dos valores e princpios constitucionais e a crise de funcionalidade do Poder Legislativo que estimula tanto a emisso de Medidas Provisrias pelo Executivo como o ativismo judicial do Judicirio, e sendo certo que todo poder quando no exercido ou mal exercido deixa espao a ser preenchido.4 ATIVISMO JUDICIRIO E O ESTADO DEMOCRTICO DIREITO4.1- FATORES POSITIVOSA professora Giselle Cittadino entende que o vnculo entre democracia e ativismo judicial, que vem sendo designado como judicializao da poltica, uma expanso do poder judicial que deve ser vista como reforo da lgica democrtica.Segundo ela, esse processo de aumento da ao judicial por qualquer aspecto em que seja analisado, seja como fenmeno da normatizao de direitos, ou historicamente como transio ps-autoritria com edies de constituies democrticas, ou ainda reforo das instituies de garantia do estado de direito (MP e magistratura), no representam qualquer incompatibilidade com um regime poltico democrtico, pois ainda que tal ativismo venha a polemizar com o princpio da separao dos poderes e da neutralidade poltica do Judicirio, se mostrando verdadeira inovao no espao pblico, tal fato no conduzir transformao dos tribunais em regentes republicanos das liberdades positivas dos cidados conforme suas prprias palavras.O ativismo judicial , na verdade, simples hermenutica dos valores constitucionais que tem origem nos anseios do povo e a concretizao destes anseios por decises judiciais no contraria o imprio da lei ou os fundamentos da democracia.Na verdade, o ativismo judicial vem reforar a democracia e sustentar o Estado Democrtico de Direito, observando a Constituio posta e os princpios que a regem, sendo de grande utilidade, ainda mais, se conseguem servir para sustentar a inrcia ou incapacidade momentnea de algum Poder.Ora, a partir do momento que se tem uma interpretao constitucional que se baseia em valores maiores e que servem de lastro a Constituio da Repblica, as diferenas entre os tutelados tendem a desaparecer, sumindo assim os poderes econmicos e as relaes assimtricas de poder que residem nas democracias contemporneas.A corte constitucional deve ser protetora de um processo legislativo democrtico de formao de opinio zelando pelas vontades polticas e pela incluso de todos os cidados como legisladores dos princpios em que vo se basear.Um cidado que consegue se enxergar como detentor e destinatrio de direitos e autor destes mesmos direitos, se reconhece como ser livre e igual dentro da sociedade a qual pertence.Os defensores do ativismo judicial entendem que tal fenmeno no s no contraria o estado democrtico de direito como lhe um meio de reavivamento e sedimentao.Entendem assim, pois acham determinante a crescente busca pelo judicirio para que sejam asseguradores direitos individuais e coletivos, como forma de maior participao poltica da populao no processo poltico, sendo certo que a judicializao da poltica evoca a decadncia do constitucionalismo liberal que s visava o privatismo e a crescimento de uma filosofia de maior igualdade entre os homes com enfoque na dignidade da pessoa humana.As constituies das presentes democracias esto a exigir dos seus intrpretes uma hermenutica mais construtivista dos princpios que as regem principalmente no que tange aos direitos fundamentais.Todavia, esta construo interpretativa, mesmo que traga em si uma dimenso criativa, como si ocorrer em toda hermenutica, no tem o poder de se tornar um risco para a tripartio dos poderes ou , violao da deliberao pblica dos cidados de um Estado.A deciso poltica que tomada pela Corte Suprema s se efetivar, segundo alguns autores, se convencer os cidados em sua maioria, devendo serem ouvidos todos aqueles que dela discordam e s se manter enquanto os prprios cidados a apoiarem.Com o ativismo judicial a comunidade de intrpretes da constituio cresce e chega a todos os cidados.O que se quer na verdade uma jurisdio constitucional cada vez mais afinada com o regime democrtico, e para isso deve se entender a possibilidade da submisso das leis a um rigoroso escrutnio judicial, sem que isto signifique sua invalidao, mas to somente a profunda investigao judicial de sua validade para se saber se estas no so prejudiciais democracia.Veja que de todos os instrumentos que existem para que nossos juzes e tribunais possam conceber uma atitude criativa judicial tem uma comunidade prpria de autores, como os partidos polticos, os governadores, os legislativos,o ministrio pblico, as associaes de nveis federais dependendo de cada caso.Afinal qual o problema de todo ativismo judicial se observarmos do ponto de vista democrtico e sabendo que a legitimidade do judicirio (pelo menos dos Tribunais Superiores) indireta?A resposta est justamente em se tomar decises que venham contra a vontade do povo, que por sua vez representado pelo legislativo.E o que ocorre que se o legislativo omisso ou incompetente, ou ainda, no representa a vontade da Constituio que a Suprema defensora do Estado Democrtico de Direito, nada mais correto do que o judicirio atuar como moderador destes anseios, desde que baseando sua deciso em princpios claros que mesmo no escritos na constituio esto nela subentendidos.Afirma-se que as decises judiciais so democrticas na medida em que seguem aquilo que foi aprovado pelo legislador, principalmente o constituinte e os princpios que os fizeram redigir a lei mxima do pas.Sempre que o Poder Judicirio inova o ordenamento jurdico, criando regras antes desconhecidas, invade a tarefa do legislador, ou seja, se intromete indevidamente na funo legislativa, e no isso que pretende o ativismo judicial, mas sim uma interpretao mais democrtica da constituio elevando o papel dos princpios na formao das decises judiciais.Nunca se pode olvidar que o maior exemplo de democracia veio de uma deciso ativista judicial, quando a Suprema Corte Americana em 1954, no caso Brown x Conselho de Educao, acabou com a segregao racial nas escolas.Outras tantas decises tambm tiveram um relevante peso para a democracia como em 1966, a sentena do caso Miranda x Arizona que obrigou os policiais a dizer aos presos no momento da priso quais so seus direitos e em 1973, a deciso do processo Roe x Wade que legalizou o aborto.Segundo Luiz Roberto Barroso, em seu artigo denominado: Judicializao, Ativismo Judicial E Legitimidade Democrtica, existem trs grandes objees que so opostas ao ativismo judicial no Brasil, quais sejam: os riscos para a legitimidade democrtica, a politizao indevida da justia e os limites da capacidade institucional do Judicirio.Todavia, ainda segundo o autor, nenhuma delas infirma a importncia de tal atuao, mesmo tendo de ser consideradas com toda ateno tal a seriedade das crticas.Quanto aos riscos sustenta o autor que o Judicirio como guardio da Constituio deve faz-la valer, sempre em respeito aos direitos fundamentais e aos valores e procedimentos democrticos, inclusive e, principalmente, em face dos outros Poderes, sendo certo que a objeo de uma eventual atuao contramajoritria, nessas hipteses, se dar a favor da democracia.Ainda, segundo o autor, o Judicirio, mais especificamente o Supremo Tribunal Federal, deve acatar as decises e caminhos legtimos tomados pelos representantes do legislativo, sendo deferentes com a razoabilidade da discricionariedade tcnica usada pelo administrador, e incentivar uma cultura bem como disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, zelando deste modo, para a integridade, segurana jurdica, isonomia e eficincia do sistema.Finaliza o insigne professor afirmando que as decises do judicirio devem respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionalidade, motivao, correo e justia, e que o ativismo judicial, tem sido parte da soluo, e no do problema.4.2 FATORES NEGATIVOSO conservador Ministro da Corte Suprema dos Estados Unidos da Amrica, Antonin Scalia, quando questionado acerca do papel do juiz na interpretao do texto constitucional respondeu exatamente o seguinte:Eu no acredito nisso. Voc no pode ter uma democracia sem a palavra escrita. O nico jeito de a sociedade ter a sua vontade reconhecida atravs da palavra escrita, que ela adotou em estatutos ou na Constituio, atravs de seus representantes legislativos. Se voc quer manter a democracia, o trabalho do juiz dar lei uma justa interpretao, ser fiel ao que o povo escolheu, e no ao que o magistrado pensa ser a melhor ideia para um caso especfico. Esse no o papel do juiz. Meu trabalho dar uma justa e honesta interpretao Constituio dos Estados Unidos.Ainda quando indagado sobre a contribuio do ativismo judicial para a democracia e o estado democrtico de direito o mesmo ministro:Os juzes sabem o que melhor para a sociedade? Os juzes so o segmento mais aristocrata da sociedade. Eles no so homens do povo. Se voc quer saber o que o povo quer e pensa, v ao Legislativo e no para um tribunal. A nica coisa que os juzes sabem o que eles acham que melhor para o povo.No precisamos ser grandes intrpretes para concluir que a vontade do povo s pode ser expressa por seus representantes e que se eles so omissos, incompetentes, ou qualquer coisa que o valha, so e sempre sero a cara de quem os escolheu por voto direto, no caso deste pas.S se realiza a plena democracia ao se aceitar as agruras que dela possam surgir, em decorrncia das caractersticas do povo que escolhe seus representantes e pronto!Recentemente, este mesmo juiz considerado um cone do pensamento conservador americano na Suprema Corte dos Estados Unidos e outro ministro que , e se autointitula, um liberal, o juiz Stephen Breyer, foram protagonistas de um debate pblico sobre atuais contenciosos que permeiam o debate constitucional dos EUA, como aborto, religio e pena de morte.Os dois so claramente representantes dos antagonismos da Suprema Corte, mas foram unssonos na condenao do ativismo judicial.Tratando o tema inclusive como se fosse uma ofensa, pois em determinado momento um jornalista quis incendiar o debate perguntando a Scalia se ele considerava o juiz Breyer um ativista, no que Scalia respondeu com ironia:Eu jamais diria isso na frente dele.Ambos so doutrinadores e j escreveram livros sobre suas filosofias de interpretao constitucional.Breyer, entende que a constituio um ser vivo, e sua hermenutica no deve priorizar to somente a interpretao literal da linguagem das leis, sobretudo quando as palavras so ambguas ou incorporam um valor que s pode ser aplicado em circunstncias especficas.Scalia, por sua vez, uma interpretao que leve em conta o pensamento daqueles que escreveram a constituio e a fora das palavras em relao a poca em que foram escritas. Uma espcie de volta a situao em que se originou a constituio.Interessante notar que tal debate entre os dois ministros se deu durante a semana em que se discutiu naquela Suprema Corte o polmico caso das cotas raciais que trata da mais importante discusso sobre integrao racial promovida no pas nos ltimos 20 anos.Este prembulo crtica ao ativismo judicial pretende demonstrar que, justamente no bero onde o mesmo nasceu e tomou vulto, dois dos nove juzes da Suprema Corte, mesmo sendo um representante do pensamento liberal e outro do pensamento conservador, so contrrios ao ativismo judicial como forma de democracia.Interessante, neste contexto, lembrarmos que a ponderao entre princpios um meio utilizado por intrpretes da constituio para o exerccio do ativismo judicial, e quanto a este meio, especificamente, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau afirma: bem verdade que a certeza jurdica sempre relativa, dado que a interpretao do direito uma prudncia, uma nica interpretao correta sendo invivel, a norma sendo produzida pelo intrprete. [1]Ora, claro que ponderao de princpios pressupe ponderao de valores, e estes ltimos so mutveis conforme o tempo a sociedade, a histria e etc.Neste ponto, volta o Ministro, citando Habermas, que o direito moderno racional, deixando de lado um carter aleatrio de decises, por uma previsibilidade e calculabilidade, e que essa racionalidade que desaparece sempre que os juzes operam a ponderao de valores, pois enquanto uma corte constitucional adotar a teoria da ordem de valores e nela fundamentar suas decises, aumentaro os riscos de juzos irracionais, uma vez que os argumentos funcionalistas prevalecem neste mbito sobre os normativos.Outro jurista reconhecido, o procurador de Justia do Rio Grande do Sul Lnio Streck, que volta e meia lembrado para ocupar um cargo na cpula do Judicirio, em entrevista ao site Consultor Jurdico, cuja chamada: Ativismo judicial no bom para a democracia, extrada de uma frase falada na entrevista, critica o ativismo judicial, ligando-o morosidade da justia.Assevera o Procurador que a nsia do juiz de ir alm do que diz a lei e fazer prevalecer a sua conscincia, e isto leva a decises contraditrias que acabam por emperrar o judicirio.Para Lnio Streck: Os juzes, que agora deveriam aplicar a Constituio e fazer a filtragem das leis inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Samos da estagnao para o ativismo. A isso, o procurador d o nome de Justia lotrica.Outra crtica voraz que faz o ilustre Procurador de Justia que camos em uma espcie de pan-principiologismo. Usando o judicirio de uma construo de princpios quando no concorda com a lei ou com a Constituio.De fato o que podemos observar que estamos sobre uma era de prevalncia de princpios, e que por si s isto no seria problema se no viesse a transformar o Direito em um imprio de decises baseadas na conscincia individual de cada julgador.A verdade que como j dito, a inrcia dos outros poderes, a demanda por mais leis e pela realizao imediata de direitos junto ao Judicirio tem conseqncias cada vez maiores, e com isso, tudo se judicializa.Trata-se o judicirio como o ltimo bastio de se conseguir o que lhe devido, e o cidado prefere ingressar em juzo, ao invs de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias democrticas.Recentemente, houve uma grita contra a manuteno do Presidente do Senado no cargo e nada se fez, restando aos partidos polticos tentarem em juzo retirar-lhe o cargo. como dito a judicializao de tudo.O que o Procurador Lenio Streck chama de Justia lotrica a desateno e falta de comprometimento dos julgadores com as determinaes constitucionais e, ainda, com a integridade e a coerncia do Direito.Sob o argumento de lei aberta, toma-se decises de convenincia ou com base em argumentos de poltica, de moral ou de economia.Veja que sabe-se que cada juiz tem convices pessoais e ideologia prpria, mas isso no significa que a deciso possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentao que demonstre que a deciso se deu por argumentos de princpio, e no de poltica, de moral ou convices pessoais. A moral ou a poltica no corrigem o Direito. Juiz nenhum pode pensar assim. Haver coerncia se os mesmos princpios que foram aplicados nas decises o forem para os casos idnticos. A sim estar assegurada a integridade do Direito.3 CONCLUSOA verdade que hoje o poder judicirio segundo seus prprios membros e de muitos doutrinadores exerce um poder moderador, visando equilibrar a tripartio dos poderes.Atravs do controle de constitucionalidade abstrato o Poder Judicirio, tem sistematicamente decidido sobre questes de diversas naturezas.Importante observar que quando se relaciona o surgimento do ativismo judicial com a decadncia do constitucionalismo liberal e da poltica neo-liberal, estamos voltando a uma viso mais humanista e social, preservando princpios basilares de um estado que so representados por sua Constituio e, principalmente, realando axiologicamente os direitos fundamentais, mais especificamente aqueles que dizem respeito dignidade da pessoa humana.Neste ponto, a deficincia legislativa ou a m utilizao de instrumentos polticos que possam abalar tais direitos e princpios so objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial protegem valores to importantes para a sociedade.Com o advento do ps-positivismo tambm no se pode querer que o Poder Judicirio desconsidere as repercusses sociais e poltica de suas decises.O dficit democrtico com certeza um dos grandes obstculos ao ativismo judicial, afinal por melhores que sejam as cabeas presentes no Supremo Tribunal Federal, os temas que hoje por eles so decididos esto afastados do povo, j que nenhum deles foi eleito democraticamente e no representam a vontade de uma maioria.Pergunta-se se o Supremo, grande personagem deste ativismo judicial, em razo deste dficit pode decidir, legislar, ou concentrar tais poderes em detrimento dos outros poderes ou at dos magistrados monocrticos ou tribunais estaduais que esto bem mais prximos dos jurisdicionados.Uma crtica contundente ao exagero do Supremo ao ativismo judicial se refere edio da smula vinculante n. 13, que diz respeito ao nepotismo, uma vez que ela no se ateve a explicitar o entendimento consolidado pela Corte, mas sua redao evidenciou o imprprio carter legislativo da smula.Ainda que tal smula venha ao encontro dos anseios da sociedade, tamanho Poder dado a no representantes do Povo, e na verdade representantes de uma elite econmica e cultural do Pas, pode ser um instrumento que se volte contra a prpria democracia.Por enquanto, com a desconfiana da sociedade em relao aos Poderes executivo e legislativo, vem sendo o judicirio o poder em que o povo vem depositando suas esperanas.Com a presena do Ministro Gilmar Mendes a frente do Supremo temos talvez um dos mais ativistas dos Tribunais Superiores do mundo.O que nos leva a uma percepo terrvel em que temos Magistrados no eleitos, que por vezes galgaram os cargos em que se encontram em trocas polticas no muito ticas, e que decidem questes fundamentais para o rumo do pas de da populao que deveria ter sido no mnimo consultada. bom que percebamos que o bero do ativismo judicial, o maior exemplo de que tal fenmeno pode vir a ser de grande utilidade para a democracia, bem como ser capaz de trazer enormes prejuzos, como no caso em que a Suprema Corte Norte-Americana durante a Era Roosevelt, declarou inconstitucionais reformas sociais que se mostravam indispensveis recuperao econmica do pas, aps a quebra da Bolsa de NY, emprestando seu vis capitalista liberal a uma situao que necessitava a ingerncia do Estado.Esta deciso que bem resume e consagra o ativismo judicial da Suprema Corte foi um enorme erro do judicirios daquele pas, pois, revelia dos ramos eleitos pela populao, ainda durante a Era Roosevelt, declarou inconstitucionais reformas sociais que se mostravam indispensveis recuperao econmica do pas, aps a quebra da Bolsa de NY.Para muitos, esta (ativista) deciso da Suprema Corte foi um dos maiores erros judicirios da histria do pas.Lgico, que tambm o ativismo da Suprema Corte Norte-Americana ps fim segregao racial em escolas pblicas e trouxe outras benfeitorias do ponto de vista do crescimento da civilizao americana.O fato que o ativismo judicial pode assumir um colorido diverso dos anseios populares, ou at contrrios aos interesses do pas.Hoje o Brasil est diante da Corte Suprema mais ativista do mundo, decidindo, desde a antecipao teraputica do parto (ou aborto, a depender do ponto de vista) em feto portador de anencefalia (ausncia de crebro) e demarcao efetuada pelo Ministrio da Justia da reserva indgena Raposa do Sol, at o nepotismo, sem que se saiba exatamente se aqueles a quem o povo escolheu fariam leis no exato direcionamento das decises do STF.Este pas se encontra em posio complicada pela inrcia ou incompetncia de nosso legislativo e o ativismo judicirio onde est presente o dficit democrtico a abalar-lhe a legitimidade, e entre os acertos e erros dos ministros que em nada representam o povo.Se por um lado um magistrado no pode ser mero aplicador de leis, e que os princpios ainda que no escritos so maiores que muitas leis positivadas, pois neles se baseiam a Constituio; por outro, o que se v daqueles que conhecem o judicirio a fundo e as origens dos ministros, bem como suas carreiras e chegada ao Supremo, que devemos separar do ente jurdico e do pensamento jurdico, o cidado e o eleitor que no votou em nenhum deles para os representar, sendo certo que os aplausos a algumas decises que foram ao encontro dos anseios populares, no valem qualquer deciso por singular que seja contrria a vontade da grande maioria da populao.Note-se que aqui se fala de posio poltica e no jurdica, mesmo porque este o entendimento sobre o ativismo judicial ou a judicializao da poltica.Independente, no entanto, de qualquer posio, caberia ao legislativo e ao executivo tais decises, sendo no mnimo terrvel, que os outros poderes lavem suas mos.Outro exemplo que em breve ajudar o Presidente da Repblica em uma lavagem de mos ser a deciso acerca da extradio do terrorista italiano, uma vez que o Ministro Gilmar Mendes entende que o Supremo no deve somente dar seu entendimento sobre o caso deixando a critrio do Presidente extraditar ou no o estrangeiro, e sim decidir e executar a deciso ele mesmo.Ora, segundo o Ministro Marco Aurlio, que pediu vista dos autos, o STF tambm deve decidir se com a aceitao da extradio, a deciso final sobre a situao do italiano deve ser repassada ao presidente Luiz Incio Lula da Silva.No momento, a discusso sobre a obrigao do presidente da Repblica de extradit-lo est em aberto, pois o voto do Ministro Cezar Peluso, relator do caso Battisti, foi que se o Supremo decidir pela extradio e o Presidente Lula se quedar inerte, fica sujeito a processo por crime de responsabilidade.H dvidas se a competncia seria do presidente Lula. O procurador-geral da Repblica, o Roberto Gurgel, por exemplo, defendeu que o presidente Lula, como chefe de Estado e de governo responsvel pela conduo das relaes internacionais brasileiras e tem garantido na Constituio Federal o direito de escolher se envia ou no Battisti para a Itlia.Durante o julgamento no STF, o relator do caso, ministro Cezar Peluso, discordou de Gurgel e disse que o presidente Lula deve encaminhar o ex-militante obrigatoriamente Itlia.Independente da questo o que se nota que em alguns casos, no necessariamente o acima citado, no se sabe se a populao consultada ou nossos representantes no congresso tomariam as mesmas decises, seja a favor do um ou outro pensamento, mas com certeza a democracia se sentiria mais prestigiada se assim fosse, pois pro bem ou pro mal quem decidiu foi quem o povo escolheu.O fato que se uma aplicao do direito exaustivamente normativa e racional totalmente utpica e equivocada, igualmente disparatada a idia de livre criao do direito, da rebelio do juiz contra a lei ou da interpretao ilimitada da norma.Foram muitos anos para que se levasse consolidao de textos legais que gerassem um direito escrito e confivel sem sobressaltos queles a quem o Poder Judicirio socorre, para que, de uma hora para outra, atravs de um mecanismo que seria em princpio bom para democracia sejam rasgados cdigos sejam eleitos princpios inventados de ltima hora.O Poder Judicirio um dos pilares da democracia moderna e deve participar dos assuntos pblicos, contando com a competncia normativa necessria e suficiente para determinar a conduta de outros, incluindo-se entre os que devem obedincia s suas decises no somente o cidado, seno tambm o prprio poder que manda. E isso, por si s, j deveria implicar uma frrea necessidade de controle.Agora, temos um caso clssico na situao de Honduras, em que o Presidente deposto insistiu em um plebiscito acerca de um terceiro mandato, mesmo contrariamente corte Suprema de seu pas e seu legislativo, tendo sido deposto por romper com os princpios e clusulas ptreas da constituio, mas que na verdade o que se queria era uma consulta popular sobre o tema.Ora, no foi assim que nasceu o ativismo judicial? Quando para evitar um novo surgimento de ditadores fascistas que com popularismo convencessem sua populao a espontneamente saudar seu governante eterno?Chvez e outros tantos governantes da Amrica latina usam o povo para justificar a mudana democrtica dos princpios j estampados na Constituio.A verdadeira inteno do direito a de expressar e realizar historicamente as expectativas normativas e culturais de uma comunidade de indivduos. Essa, alis, a razo pela qual o princpio da segurana jurdica, que assegura a previsibilidade (formal e substancial) das normas como ordenadoras das condutas humanas, leva tambm manuteno da preeminncia da lei em todo e qualquer processo de toma de deciso jurdica.O ativismo, ento, surge como no caso de Honduras para proteger o povo dele mesmo.Todavia, o ativismo mau usado tambm pode se virar contra o prprio povo e a democracia.Assim sempre ser til recordar que o ilimitado ou descontrolado uso do poder , depois de tudo, a essncia da tirania. Os destinos de um povo no podem ser decididos por um grupo de inovadores juzes ativistas, especialmente se exercido por meio de um poder que sequer capaz de exigir o cumprimento ou fazer cumprir a Constituio em benefcio de seus prprios membros.5. BIBLIOGRAFIA PRELIMINARAPPIO, Eduardo, http://www.conjur.com.br/2008 ago - 24/democracia_fins_nunca_justificam_meios, acessado em 8 de junho de 2009BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. 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