Atualidades do processo administrativo fiscal

Daniel Giotti de Paula

Doutorando em Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento pela UERJ

Procurador da Fazenda Nacional

daniel.giotti@gmail.com

www.facebook.com/profdanielgiotti

PRÁTICAS REGRAS

POSTULADOS PRINCÍPIOS

VALORES

O Direito Tributário do Século XXI

O fenômeno da judicialização das lides tributárias, que não é

exclusivamente brasileiro, demonstra a existência de sistemas

tributários, em geral, que precisam ser corrigidos. Além disso, a

sobrecarrega dos órgãos jurisdicionais compromete a qualidade

da prestação da tutela do Estado”. (MARINS, James. Direito

Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 8ª

edição, São Paulo: Dialética, 2015), p. 23).

Carnelluti: lide tributária e bacillo del diritto – “Com efeito, o

conflito ou a lide de natureza fiscal decorra da resistência (que

se pode dizer natural) do cidadão em subordinar o gozo de seus

bens particulares ao interesse do Estado, que reclama uma

parcela desses bens para a satisfação das necessidades

públicas” (MARINS: 2015: 44).

Dierle Nunes propõe que o novo CPC possua

uma função contrafática, ou seja, “a nova

legislação tenta, contrafaticamente,

implementar comportamentos mais

consentâneos com as finalidades de

implementação de efetividade e garantia de

nosso modelo de processo constitucional”.

No PAF, para quais situações pode haver aplicação

subsidiária:

1. No contraditório substancial, que veda à decisão

surpresa (artigo 10, NCPC);

2. Na necessidade de motivação substancial e

analítica nos autos de infração, lançamento e

decisões colegiadas de DRJ e CARF;

3. Na dinamização da distribuição do ônus da prova

(artigo 373, NCPC);

4. Intimação de pessoas físicas ou jurídicas por

intermédio do porteiro (artigo 248, p. 4º,NCPC).

No PAF, para quais situações não pode haver

aplicação subsidiária:

1. Contagem de prazos;

2. Nos próprios dias do prazo.

JURISPRUDÊNCIA FISCAL

Omissão de rendimentos e contraprova

Julgando recurso, atinente sobre a glosa de

receita de uma pessoa física por depósitos não

identificados, a CSRF do Carf, por voto de

qualidade, reformou a decisão da Turma, pois a

norma (artigo 42, parágrafo 5º, da Lei 9.430/96),

invocada não se ajustaria ao caso, e, ademais, a

prova de os valores serem da pessoa jurídica só

foi juntada na etapa recursal, o que seria

incabível ante o risco de comportamento

malicioso. (Acórdão 9202-003.822 (publicação

em 2.5.2016)

DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE

RENDIMENTOS. OPERAÇÕES COMERCIAIS.

A hipótese de tributação prevista no art. 42 da Lei

nº 9.430/96 enseja presunção relativa, que

somente pode ser afastada com apresentação de

prova em contrário pelo contribuinte. Essa

instrução probatória deve ser apresentada

individualmente, na forma de documentação hábil

e idônea e no momento processual correto.

Ademais, entendo que a documentação

apresentada não se demonstra hábil

para elidir a presunção, porque somente

foi apresentada em sede de recurso

voluntário, momento em que a presunção

já estava perfeitamente caracterizada.

Pensamento em sentido contrário

permitiria um procedimento em que o

fiscalizado, inicialmente, em sede de

fiscalização, não esclareceria a origem

do depósito identificado e, posteriormente,

inclusive eventualmente já tendo

transcorrido o prazo decadencial, trouxesse

documentação que, sem afastar a

ocorrência do fato gerador, apontasse para

outro sujeito passivo ou para tributação

específica, sem mais haver possibilidade de

realização de novo lançamento. Ora,

entendo que essa não seja a mecânica

estabelecida pelo art. 42 da Lei n° 9.430,

de 1996.

Princípios de legitimação

1. Juridicidade

2. Segurança jurídica

3. Eficiência ou performance

4. Transparência

O giro democrático no PAF

- Saber a norma jurídica envolve interpretar textos normativos e qualificar fatos, independentemente de se considerá-las atividades simultâneas ou cindidas.

- Existiriam limites de resistência em conceitos jurídicos? Como limitar a interpretação jurídica?

“ Embora seja difícil decidir se uma

dada interpretação é boa ou a melhor

entre duas interpretações de um

mesmo texto, sempre se percebe

quando determinada interpretação é

francamente equivocada, maluca,

implausível” (Umberto Eco em

Confissões de um jovem escritor)

- 1883: Tariff Act of March 3 – A tributação de frutos era

isenta, mas não a de tomates.

- Tomate é fruto ou verdura?

“Falando botanicamente, os tomates são o fruto de

uma planta, como os são os pepinos ... Mas na

linguagem comum das pessoas, seja dos

vendedores ou dos consumidores desses produtos,

todos são verduras que se cultivam nas hortas

domésticas e que cozidos ou crus, são como as

batatas, (...), o aipo e as verduras, que usualmente

se servem para o jantar com ou depois da sopa, o

peixe ou a carne que constitui a parte principal da

comida e não, como os frutos geralmente, a

sobremesa” [Nix v. Hedden (149 US 304, 1893)]

Os desacordos no Direito

Insumos no regime de creditamento no regime de

não-cumulatividade do PIS/COFINS:

1. STJ, REsp n. 1.246.317/MG, 2ª Turma, Rel. Min.

Mauro Campbell, j. em 19.05.2015, DJe.

26.05.2015) – interpretação teleológica e

sistemática

2. STJ, AgRg no REsp 1442378 / RS, 2ª Turma,

Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. em 23.06.2015,

DJe em 05.08.2015: não se admite interpretação

extensiva do conceito de insumo nos casos de

concessão de benefício fiscal (art. 111 do CTN).

A incoerência como um problema nas decisões

• Influência de lobbies e ausência de técnica

legislativa apropriada.

- A judicialização excessiva, muitas vezes,

advém da complexidade.

- Klaus Tipke já falou em Direito Tributário

Caótico ... (e ele nem se referia,

especificamente, ao caso brasileiro).

Complexidade no Direito Tributário

- Importantes fatos acirram o problema da

complexidade no Brasil

1) Número excessivo de tributos;

2) Vários tributos incidindo sobre consumos;

3) Tentativas de se criar sempre algum regime

especial (gráficos a seguir, colhidos de

apresentação de Eurico Diniz, da FGV-SP e

do Núcleo de Estudos Fiscais)

Tributação sobre o consumo no mundo e no BRASIL!!!

5760 municipios

X 27 Estados = 155.520

X 56 setores= 8.709.120

10.000.000 = Sistemas Jurídicos PIS/COFINSs

Art. 927 Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle

concentrado de constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de

competência ou de resolução de demandas repetitivas e

em julgamento de recursos extraordinário e especial

repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal

Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de

Justiça em matéria infraconstitucional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos

quais estiverem vinculados.

- O NCPC deixou clara a diferença entre norma jurídica e texto normativo. Conselhos de Contribuintes e Turmas Fiscais devem usar as técnicas de distinção e superação?

- A importância da teoria analítica para lidar com a distinção.

- Distinção ampliativa e restritiva.

- No Brasil profundo, sequer há processo administrativo fiscal, muitas vezes.

- Os projetos de leis que criam as normas gerais tentam concretizar o modelo constitucional de processo administrativo fiscal.

PLS N. 222 de 2013

Ementa:

Estabelece normas gerais sobre o processo administrativo fiscal, no âmbito das administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

PLS N. 222 de 2013

Explicação da ementa: Assegura aos litigantes em processo administrativo fiscal o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes e à observância do devido processo legal; define os recursos postos à disposição dos litigantes; os prazos para prática de atos processuais; o tratamento a ser dispensado às decisões definitivas dos órgãos julgadores; as vedações e prerrogativas dos membros dos órgãos julgadores; e adoção de súmulas vinculantes. Estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adaptarão a sua legislação específica ao disposto na Lei Complementar no prazo máximo de um ano, contados a partir da data da publicação

Segurança jurídica • Calculabilidade, confiabilidade e cognoscibilidade no

PAF.

• Ausência de coerência nos critérios.

• Os precedentes obrigatórios não resolvem a cognoscibilidade: distinção e superação .

• Ordenamento jurídico e sistema jurídico como realidades diversas

Projeção da segurança nos fatos • Graus de certeza e aplicação ao Direito Tributário.

• Dúvida além do razoável.

• Presunções à luz da epistemologia.

• O perigo da retórica da praticabilidade.

Projeção da segurança nos fatos • Graus de certeza e aplicação ao Direito Tributário.

• Dúvida além do razoável.

• Presunções à luz da epistemologia.

• O perigo da retórica da praticabilidade.

Projeção da segurança nos fatos Voto vencido do Cons. Marcelo Cuba Netto

Projeção da segurança nos fatos

Eficiência ou, ainda, a performance

• A duração adequada dos processos.

• Os limites normativos e epistêmicos á produção de provas.

• O fim das inconstitucionalidades úteis como a melhor medida de eficiência.

A polêmica questão do voto de qualidade:

1. Dados: 4% no CARF pós-Zélotes foram favoráveis

aos contribuintes (de dezembro de 2015 a maio de 2016 – Fazenda 139 x 6 contribuintes)

2. Reação: aplicação do artigo 112, CTN, em caso de empate, não se deve manter lançamento e auto de infração. Mas e a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos?

A polêmica questão do voto de qualidade:

Na sentença da Subseção de Campinas da Justiça Federal, proferida em 23 de maio de 2016, entendeu-se que o ônus de provar a infração é do fisco e, portanto, “ao verificar empate, a turma deveria proclamar o resultado do julgamento em favor do contribuinte” (Mandado de Segurança 0013044-60.2015.4.03.6105).

Desenhando instituições:

1) presidente de turma selecionado aleatoriamente?

2) Voto de qualidade pelo relator?;

3) CARF com seleção de conselheiros via concurso

- Valores em discussão nas DRJs: cerca R$ 140 bilhões.

- Valores em discussão no CARF: cerca de R$ 600 bilhões.

- Número de processos: DRJ tem 3 vezes mais de entrada de processos do que o CARF, sendo que o estoque da DRJ é apenas do dobro da DRJ.

Atualmente, 40% do estoque das DRJs refere-se a processos abaixo de R$ 20 mil de lançamentos eletrônicos de malha pessoa física e despachos-decisórios eletrônicos de PER/Dcomp, o que representa somente 0,36% do valor total em discussão.

Boa parcela dos processos restantes são gerados por procedimentos eletrônicos de multa por atraso na entrega de declarações e exclusões / indeferimentos de Simples Nacional.

Desenho institucional – giro pragmático no PAF

Tempo de julgamento: na DRJ, os processos acima de R$ 15 milhões demoram cerca de 6 meses para serem julgados; os demais cerca de dois anos em média.

Proposta institucional

• Adoção para casos determinados de decisão monocrática por julgador da DRJ, com direito a recurso para a Turma da DRJ, sem possibilidade de recurso para o CARF.

• A princípio os casos se restringiriam a processos gerados por procedimentos eletrônicos da RFB (cruzamentos de dados), que em regra são de baixa complexidade e baixo valor (a ideia é fixar um valor máximo para esse tipo de procedimento, por exemplo, 20 mil).

Transparência • Mapeamento adequado da interpretação da legislação

tributária.

• Julgamentos secretos e sem participação de advogados nas DRJs?

• Como compatibilizar os subsistemas da economia e do direito?

“Tributar e agradar não é acessível aos homens, assim como o não é amar e ter

juízo”

Muito obrigado!

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