Aula 07/05/2015 – Posse do estado de filiação, adoção e adoção à brasileira – Maria Rita de Holanda

Essa é uma classificação adotada por nós no sentido da origem biológica da filiação, pois o que não for de origem biológica será de origem socioafetiva mesmo que a convivência familiar não tenha sido preestabelecida, mas ela venha a ser estabelecer a partir de um elemento intencional que pode se refletir numa prática contínua, reiterada e contornada de um tratamento semelhante de pessoas que esteja em estado de filiação.

O que nós pretendemos com isso? Pretendemos qualificar a filiação, a filiação estaria qualificada por uma exclusão do critério biológico ou uma filiação socioafetiva, mesmo que não tivesse a convivência familiar, claro que isso se estabelece muitas vezes na adoção por excelência, quando você vai adotar uma pessoa que você nunca conviveu em algumas situações.

Mas a posse do estado de filiação se distingue exatamente da adoção por excelência porque ela surge dessa prévia convivência familiar. Essa convivência familiar não precisa ao contrário de algumas hipóteses da adoção por excelência não precisa da configuração, legitimidade judicial. Ela pretende ser comprovada mediante uma situação de fato que se estabeleceu no tempo.

É importante também que a gente delimite as dimensões dessa posse do estado de filiação para que esse instituto não venha a ser banalizado por uma convivência que pode ter sido construída de forma agradável ou afetiva, mas que não tenha qualificado o estado de filiação. É nesse sentido que consideramos esse instituto tendo como consideração e relevância das itinerantes relações afetivas.

É nesse sentido que entendemos hoje que nem sempre as famílias recompostas, elas são responsáveis pela caracterização de uma posse do estado de filiação entre padrasto e madrasta e enteado. E, portanto também de outro lado a posse do estado de filiação ela não requerer que se estabeleça dentro da família recomposta. Mas é um lócus muito propicio do estabelecimento do estado de filiação pela posse.

Talvez, a mais difícil das considerações do estado de filiação esteja exatamente na prova. Na prova que irá estabelecer essa posse do estado de filiação, pois não basta a prova de que tem um excelente relacionamento, que tem uma relação notória, que tem uma solidariedade notória, de responsabilidade recíprocas entre eles e com o cuidado. Isso seja delineado como de fato estado de filiação.

Para isso vamos nos aproveitar da posse do estado de casado, essa posse do estado de casado diferentemente do que hoje a doutrina trabalha na posse do estado de filiação, ela só se refere a uma forma supletiva de prova de um casamento que não se discute se ocorreu ou não. Na posse do estado de filiação, teria por lei o mesmo propósito, eu não vou discutir, em tese, se houve a filiação. Ela aconteceu, o que se perdeu foi a prova da filiação e eu vou me valer da prova com aqueles três elementos: nomen, tratacto e fama. Eu vou me valer da posse para buscar essa prova que foi perdida, só que a doutrina da

teoria socioafetiva começou a elaborar outra conotação para a posse do estado de filiação no que diz respeito a filiação, ela começou a aproveitar esses elementos que antes eram destinados apenas a prova para a sua oportunidade de constituição do estado de filiação. Nesse sentido, ela vem sido reconhecida como doutrinária e jurisprudencialmente. Obvio que estamos falando da possibilidade de qualificação da relação socioafetiva, que vem a necessariamente a ser legitimado pela averiguação desse estado de filiação e preservação judicial de operação de registro, se for o caso mediante esse reconhecimento.

A gente retorna aquela discussão inclusive envolve aquele provimento do TJPE que não basta declarar o estado de filiação socioafetiva, claro que essa posição doutrinária não é unânime, mas é majoritária porque ela se alinha mais com as perspectivas de nossas tradições e nossas leis. Mas hoje temos diversas doutrinas que por vezes defendem essa possibilidade que influenciaram o provimento do TJPE defende a possibilidade plena, dessa autonomia plena também na esfera parental e que as pessoas possam declarar a sua vontade ou o seu desejo e caso depois se violar ou causar um constrangimento a direito de terceiros, que esses terceiros venham ao Estado para reclamar efetivamente seus direitos.

Nós temos que ter cuidado com algumas armadilhas que possam desvirtuar o sentido do estado de filiação, por isso que a professora se atém doutrinariamente a necessidade de qualificação do estado de filiação e não a sua necessária declaração porque essa declaração pode vir a ser utilizada de má-fé; violar direitos de terceiros diante mão e ela não pode se estabelecer com uma finalidade patrimonial.

Diante das inovações da lei de 2009, a questão se trata de pré-requisitos para escolher entre a adoção e a posse do estado de filiação, nenhuma é mais benéfica que a outra. Pois, se eu já vinha continuamente no exercício de uma convivência de fato e que a lei de adoção não permite que essa convivência de fato seja referendada para eu exercer uma preferência no cadastro, pois para eu exercer uma preferência independentemente de cadastro é porque estou na posse do estado de filiação. Caso alguém chegue a mim que conviveu como se filho ou pai fosse, mas nunca esteve cadastrado a adoção e ainda há uma menoridade do adotado, na busca da adequação das provas existe uma prova desse estado de filiação, eu não tenho como me utilizar disso para invocar a adoção institucionalmente falando. Essa pessoa não está em situação de risco e nem foi cadastrada como adotada, por exemplo, então ela não estando abrigada pelo estado, ela não pode ser adotada e é posse do estado de filiação.

Tem um tempo certo ou determinado para eu provar esse estado de filiação? Não, pois eu posso ter uma intensa relação de posse do estado de filiação em 2 anos, que pode não configurar nos 10 anos, cujos os elementos são rasos. Não seria nem razoável se estabelecer um prazo, mas óbvio que você pode presumir que quanto maior o tempo, talvez, mais chances há de se provar a posse do estado de filiação.

A competência é na vara de família, qual a diferença da posse do estado de filiação para a adoção à brasileira? Porque estamos valorizando a adoção à brasileira como forma de filiação socioafetiva?

Primeiro porque mesmo que ela tenha como fato gerador um descaminho da adoção, pois advém de um ato tipificado criminalmente, o fato é que culturalmente esse tipificação criminal nem sempre teve essa conotação de mérito da prática de um crime. Sempre aqui no Brasil, essas adoções a brasileiras tiveram um propósito nobre na maioria das vezes e até talvez exista ainda uma certa ignorância ou uma postura leiga da população quanto aos requisitos da lei para isso. Mas ela sempre teve um propósito nobre, notem que não só em termos do desenvolvimento de um projeto parental individual como também no sentido de que aquilo acabou se cumprindo.

Eu cometi um crime contra a fé pública, eu errei, fazendo uma declaração falsa de que o filho é biologicamente meu e ai tem a distinção da posse do estado de filiação porque a pessoa afirma a autoridade que aquela declaração é verdadeira e com isso praticou essa falsidade, mas não obstante isso, a posse do estado de filiação ocorreu. Diferentemente, na outra posse do estado de filiação, essa ocorreu com um registro falso, você poderia dizer: sujeito a nulidade esse registro. Porém, quem é responsável pela possibilidade do crescimento de que essa adoção não obstante seja a brasileira e que possa ainda sim se consolidar como posse do estado de filiação? A teoria da socioafetividade.

Essa teoria que deve se prepondera o estágio de convivência, a nobreza da intenção, o cumprimento da finalidade do estágio de filiação pela posse. Então termina que na adoção a brasileira para eu considerar que existe uma verdade real jurídica, eu vou ter que considerar no fundo, no fundo a posse do estado de filiação. A única distinção é que o registro já existe. Mas eu vou buscar que esse registro mantenha essa forma, não obstante o vício, o crime, mas que ele mantenha a forma e produza os efeitos. Porque estamos falando de relação existencial, então não obstante o ato jurídico nulo, ele pode produzir efeitos.

Onde vamos encontrar isso? Em inúmeras jurisprudências de ações negatórias de paternidade. Quais são as ações negatórias de paternidade? São aquelas ações em que o pai registral foi considerado pai por presunção porque era casado com a mãe ou ele simplesmente possa ter declarado o seu filho, seja porque foi levado a crê que era o seu filho ou que ele quis que fosse seu filho sabendo que não era (hipótese de adoção à brasileira).

Quando o pai registral tem legitimidade de negar essa paternidade? Importante ressalva que esse direito de ação é imprescritível. Quando ele tem e quais são os argumentos que ele tem para invocar que não é o pai? Ausência de vínculo biológico, daí detectada a ausência de vínculo biológico, ele pode dizer que também não conviveu estabelecendo paternidade socioafetiva, mas ele também pode dizer que conviveu, porém foi enganado registrando levando a crê que aquele menor era seu filho ou registrou sabendo que não era o seu filho, mas nunca conviveu. Por último, registrou, sabia que não era o filho, conviveu, mas agora não quer mais.

Aí é você imaginar que existe um dispositivo da lei que diz que o registro civil é irrevogável, ou seja, pela vontade eu não posso desfazê-lo. Eu só posso desfazer ou desconstituir esse estado de filiação registral mediante erro ou falsidade. Então essa é uma situação que pode haver erro e falsidade ou apenas a falsidade, mas não o erro.

Então, havendo apenas a falsidade e não o erro há uma tendência da jurisprudência brasileira de não desconstituir esse estado de filiação. Havendo erro, existem decisões que consideram a desconstituição ou não desse estado de filiação. E ainda existem decisões que mesmo havendo erro e falsidade, mantém o estado de filiação socioafetiva.

Nós entramos naquele embate de aceitação: Como é que a letra de uma sentença vai apagar um estado de convivência que se estabeleceu com toda a aparência de estado de filiação. Olhe que na adoção à brasileira, ela se estabeleceu com toda aparência MESMO, pois até o registro tinha o estado de filiação para terceiros. Como irá apagar todo o estado de convivência? Como vai se apagar que uma pessoa que conviveu com outra durante 15 anos, ele não deve ser mais seu filho porque foi durante os 15 anos?

O cônjuge não detém proteção integral, a criança detém proteção integral em face de terceiros, do estado, dos seus pais. Ela é sujeito de direitos plenos e isso foi construído e alcançado ao longo da história. Ao contrário da autonomia conjugal em que caminhamos para uma maior libertação, com relação ao direito parental corremos para uma maior restrição em face dessa proteção integral do menor e do seu menor interesse.

Caso alguém que tinha o direito de exercer aquela paternidade, mas não exerceu e foi privado da chance por ter o seu filho registrado no nome de outro pai. Ele terá o seu direito regresso pela perda da chance contra a mãe da criança que agiu da má-fé, mas não necessariamente haverá a desconstituição do registro de um pai que também exerceu aquela paternidade.

“nem todos os processos de separação e divórcio transitados em julgado, nem todos eles separaram as pessoas, tornado-se apenas papel”

A origem genética pode suscitar o estado de filiação, mas eles são distintos segundo a doutrina.

Vamos para a terceira fase da filiação que decorrem das presunções previstas no artigo 1.597 do CC.

Temos as presunções jurídicas dentro delas a possibilidade de origem biológica e possibilidade de origem socioafetiva. A adoção é uma filiação socioafetiva que a lei instrumentaliza e dá os seus requisitos, mas o objetivo da classificação da filiação socioafetiva é excluir da biológica.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

A lei estabelece um contado direto do estabelecimento do estado de filiação porque não propõe requisitos da habilitação, convivência familiar e demais requisitos nessas presunções. Qual é a ligação direta que está gerando esse estado de filiação no caput? A relação de conjugalidade.

A lei está dizendo que a conjugalidade, entendida em sentido amplo por UE e casamento. A conjugalidade gera estado de filiação para aqueles que tenham sido concebidos até 180 dias antes do casamento ou, pelo menos, venham a nascer 300 dias depois de dissolvida a sociedade conjugal. Ela simplesmente protege a filiação proveniente da conjugalidade.

O que é presunção juridicamente? Ela é uma forma de prova estabelecida por lei para a produção de efeitos caso. Essa presunção se baseia em uma conjugalidade, o que vocês imaginam que ela tem efeito na filiação e essa filiação advém da conjugalidade. Em outras palavras qual teria sido o propósito do legislador em estabelecer um estado de filiação por presunção?

Há a lógica comportamental que se o filho nasceu dentro daquela esfera do instituto, presume-se que seja do casal. Agora, esse propósito se estabeleceu dentro do CC/16 como única forma de estabelecimento do estado de filiação.

Já que tínhamos aquela divisão clássica de filhos legítimos e ilegítimos. Em que os filhos legítimos eram aqueles advindos do casamento e aqueles ilegítimos vindos fora do casamento. Como não tínhamos recursos para definir a paternidade, o direito sempre se valeu de presunções.

O propósito inicial dessas presunções teria sido esse anteriormente descrito. Nos incisos I e II é onde se encontra a verdadeira presunção. Pois, você só presume aquilo que não tem certeza e você presume algo em determinado fator que nesses incisos é a conjugalidade.

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

Os incisos III, IV e V foram inovações trazidas do CC!!

Dois termos técnicos: fecundação e homóloga. A fecundação é a união dos gametas, isso não é uma concepção, ele é um ato anterior. Ou seja, havidos por fecundação homóloga, entendemos que os gametas fecundados pertencem ao casal. Ou seja, o sêmen é do marido e o óvulo é da esposa.

Presume-se filhos os advindos da fecundação homóloga, isso é uma dúvida ou uma certeza? Alguém tem dúvida que se o sêmen do marido se juntar com o óvulo da esposa, esse filho será biologicamente deles?

A grande questão está na redação final do inciso “mesmo que falecido o marido”, pois o legislador tentou inovar, tentou trazer as esferas da reprodução humana assistida para as presunções. Mas essa reprodução humana assistida poderá ter intervalos longos ou curtos interrompidos. Eu posso coletar o material genético, depois escolher a hora de fecundar para ser diferente da fecundação, eu posso transformar um processo que duraria 48hrs em anos. Mesmo que falecido o marido traz um aspecto problemático ao direito.

Pois não há nenhuma limitação temporal para utilizar esses gametas. Vejam que estamos falando de gametas, pois estamos vendo a possibilidade da união desses gametas vir a acontecer posteriormente. Estamos falando de materiais genéticos distintos criopreservados. Em caso concreto, seria a viúva poder ir ao centro de reprodução humana em que estão armazenados os gametas dela e do marido e ela poder desenvolver um projeto parental sozinha que um dia foi idealizado conjuntamente. Só que aqui há um patrimônio genético de cada um deles e esse patrimônio genético é direito de personalidade, o fato de ser esposa ou marido não insere esse patrimônio genético na meação mesmo que o regime seja de comunhão universal de bens, nem confere direito de herança sobre esse patrimônio genético porque é direito de personalidade.

Mas se no contrato que eles fizeram com o centro de reprodução humana tiver a previa autorização do outro. Vamos avaliar se esse elemento intencional ou da vontade pode se concretizar.

Já que em tese ela poderia fazer isso com o consentimento prévio dele a qualquer tempo mesmo após a morte dele, então temos que imaginar que ela poderia fazer isso mesmo já casada novamente e se ela estivesse casada novamente ou UE a presunção do inciso I e II quanto ao companheiro ou novo marido não se estabeleceria? Por que essa criança vai nascer dentro de outra conjugalidade.

Pior, não havendo ai o aspecto temporal, o direito ao estado de filiação é imprescritível, mas os efeitos patrimoniais dessa filiação não. A petição de herança tem prazo e se estamos falando de sucessão após a morte, estamos falando de abertura de sucessão vigente e nós temos que imaginar se esse prazo vai ser interrompido até o momento que se nasça indefinidamente com relação a outros possíveis herdeiros. Vejam os problemas nas literalidades dos incisos.

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

Nós já temos o termo concepção e embrião excendentários com a inseminação artificial homóloga. Eu pioro ainda mais com relação ao inciso anterior, pois o legislador colocou a expressão “a qualquer tempo”, então nem por analogia pode buscar um prazo no sistema para estabelecer limites.

Estou falando de materiais genéticos munidos em um só que é o embrião excendentário. Estou falando da possibilidade desse embrião vir a ser utilizado pelo cônjuge remanescente a qualquer tempo, pode ser após a morte ou não precisa da morte, mas a qualquer tempo de um deles poder se valer do direito do projeto parental que antes era comum porque esse material genético se confunde, mas que agora é individual.

Existe um caso de um americano que se relacionou com uma cantora famosa e resolveu criopreservar embriões e se separaram depois e ele quer os embriões porque sempre quis ser pai. Mesmo que ela não queira o projeto parental.

Traremos reflexões com o estatuto do embrião conjuntamente com o código civil. Temos a doutrina bifurcando-se em que parte diz que o embrião tem direitos iguais como nascituro, portanto enquanto embrião teria direito sucessório e quanto direito a alimentos. Mas e o direito a vida? Na condição de embrião criopreservado, ele tem expectativa de vida como nascituro? Na opinião da professora, essa expectativa só acontece com a fecundação colocando-o no útero. O embrião criopreservado seria coisa juridicamente falando.

Quando vai haver a concepção? Se haverá a prescrição para o direito hereditário? Qual é a dúvida que existe que esse material genético unido entre homem e a mulher geraria o filho deles? Para que tenho que presumir isso aqui? Não haveria uma certeza. Então verdadeira presunção existe o inciso I e II em que o direito desconhece a faticidade e estabelece a sua verdade.

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Inseminação artificial heteróloga, pela primeira vez se fala do consentimento do marido porque o material genético não pertence ao casal, mas estamos falando do sêmen. Todas essas presunções dizem respeito a paternidade, já que a maternidade para o direito era certa.

Nos incisos III e IV estou tratando de critério biológico dentro da presunção e no inciso V estou estabelecendo um critério de socioafetividade em que o marido autorizou que sêmen de terceiro fecunda-se a sua esposa e ela concebe-se ele é o pai mesmo sem vínculo biológico. Mas as verdadeiras presunções estão nos prazos dos incisos I e II.

Consultem também os enunciados das jornadas de direito civil do STJ, existem algumas interpretações quanto o art. 1.597 do CC.

Obs: Todas essas presunções são júris tantum.