Aula 07 - Atos Administrativos-ESTRATEGIA

Curso de Direito Administrativo para TRE-MG

Profº. Cyonil Borges – aula 07

Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1

AULA 07: ATOS ADMINISTRATIVOS

Olá pessoal, tudo bem?

Na aula de hoje, veremos os tais atos administrativos, tema essencial

para a adequada compreensão de todos os demais itens do Edital. De fato, quando falamos de licitação, de servidores, de serviços públicos,

falaremos sempre de algumas das espécies de atos, tema bastante

conceitual, diga-se de passagem.

Forte abraço a todos,

Cyonil Borges.

Observação: as questões de atos administrativos são as mais

simples das provas da CONSUPLAN, mas, nem por isso, podemos dormir no ponto. O fato de as questões terem sido simples, não

significa, sobremaneira, que a rotina será mantida.

Observação: decidi postar um arquivo final com todas as questões

da CONSUPLAN. O número de questões é tão pequeno por tópico do Edital, que fica “sem graça” a resolução da bateria de exercícios.

Portanto, teremos um arquivo da espécie simulado final, com questões da CONSUPLAN. Fiquem tranquilas(os) que as questões

serão devidamente comentadas. Por enquanto, fique com as questões de FCC e ESAF, mais parecidas com sua banca, exceção feita às

provas de ESAF do ano de 2012 (as provas estão atípicas, pra não

dizer Gato do Gargamel: cruel).




1- Introdução: os Fatos Jurídicos

Antes de passarmos ao assunto de nossa aula, é interessante trazermos um conceito que é mais do Direito Civil, mas é

fundamental para nossa matéria: fatos jurídicos.

Em sentido amplo, fatos jurídicos são todos os eventos que

sejam relevantes e que produzam uma consequência jurídica, o que, convenhamos, é um conceito quase do tamanho do mundo.

De fato, tem um monte de eventos NATURAIS que resultam em consequências jurídicas. Exemplo: cai um meteoro no fusca de Sean

O’neal, reduzindo-o (o fusca) a cinzas. Consequências? CLARO! Foi muito custoso a Sean comprar o veículo. O efeito jurídico? REDUÇÃO

DE PATRIMÔNIO, e nosso heroico Sean terá que juntar um bom dinheiro para comprar um novo “Fusquinha” (...).

Então, lá no Direito Civil é feita uma distinção: fato jurídico

em sentido ESTRITO e ATOS JURÍDICOS. Todos são espécies do gênero fato jurídico.

Fatos jurídicos ESTRITOS são eventos decorrentes da natureza e que produzem efeitos no mundo jurídico. Exemplo

disso: catástrofes, a morte (natural), entre outros. Todavia, tais eventos, naturais, não são tão relevantes assim, para nossa matéria,

a não ser que o servidor MORRA, nesse caso, temos vacância, e para

suprimento da vaga, concurso, logo que MORRA o servidor . Vira

essa boca pra lá! Sou servidor e professor e precisamos terminar bem o curso, não é verdade!

Podemos afirmar que atos jurídicos, sinteticamente, podem ser definidos como uma manifestação da vontade humana que

importam em consequências jurídicas.

Nessa linha, perceba que o ato administrativo também é fruto

da manifestação humana, razão pela qual a doutrina aponta ser o ato administrativo uma das espécies de ato jurídico, ou seja,

sempre é praticado por um agente da Administração.

(2010/ESAF – CVM – Agente Executivo) Assinale a assertiva que não pode ser caracterizada como ato administrativo.1

a) Semáforo na cor vermelha.

b) Queda de uma ponte.

c) Emissão de Guia de Recolhimento da União eletrônica.

d) Protocolo de documento recebido em órgão público.

1 B. O Semáforo é o item que poderia gerar dúvida. No entanto, no decorrer a aula perceberemos que os

atos administrativos nem sempre são escritos, podem, por exemplo, ser luminosos.




e) Instrução Normativa da Secretaria de Patrimônio da União.

Chamo atenção para o fato de que ATOS JURÍDICOS não se confundem com FATOS JURÍDICOS em sentido ESTRITO. Estes

últimos constituem eventos da natureza, não decorrentes da ação humana, embora, igualmente, resultem (ou possam resultar) em

consequências jurídicas. Esqueminha básico, então:

Assim, Todo ato administrativo é um ato jurídico, podendo ser visto, ainda, como fato jurídico em sentido amplo.

(2004/MRE - Oficial de Chancelaria) Assinale entre as opções

abaixo aquela que se classifica como um fato administrativo.2

a) Edital de licitação.

b) Contrato de concessão de serviço público.

c) Morte de servidor público.

d) Parecer de consultor jurídico de órgão público.

e) Ato de poder de polícia administrativa de interdição de

estabelecimento comercial.

2 C




2- ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Todo ato praticado no exercício da função administrativa pode ser chamado de ato da Administração, correspondendo,

portanto, a figura bem mais ampla do que o conceito de ato administrativo. Se pudéssemos traduzir em linguagem matemática,

diríamos que o ato administrativo é uma amostra do “universo” ato da Administração (o ato administrativo está contido no conjunto

dos atos da Administração). Em outros termos, o ato administrativo é espécie do qual o ato da Administração é

gênero.

Bom, como já anotamos que a expressão ato da

Administração é figura mais ampla do que ato administrativo, agora, vejamos as demais espécies de ato da Administração. De

acordo com boa parte da doutrina, dentre os atos da

Administração, incluem-se:

os atos de Direito Privado – que são as doações, a permuta, a

compra-e-venda, a locação, entre outros atos;

os atos materiais da Administração – que são atos os quais

envolvem apenas execução, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço, varrer o piso, e

outros;

os atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor – que são os

atestados, as certidões, os pareceres e votos;

os atos políticos – são os que estão sujeitos a regime

constitucional;

os contratos; e

os atos administrativos propriamente ditos.




(2003/Esaf - Auditor do Tribunal de Contas do Estado do

Paraná) Assinale no rol abaixo a relação jurídica que não pode

ser classificada, em sentido estrito, como ato administrativo.3

a) Decreto que declara determinado imóvel de utilidade pública para

fins de desapropriação.

b) Portaria da autoridade municipal que interdita estabelecimento

comercial por motivo de saúde pública.

c) Termo de permissão de serviço público de transporte coletivo

urbano, decorrente de processo licitatório.

d) Ato de investidura de servidor público em cargo público de

provimento em comissão.

e) Alvará de funcionamento de estabelecimento esportivo, exarado

por solicitação do particular, após cumprir as exigências da legislação

respectiva.

Mas qual a razão de atos de Direito Privado, contratos, e outros não serem considerados administrativos? Não são eles

emanados pela Administração?

Isso é verdade, mas para clarearmos a mente do concursando,

é nosso dever apresentá-los à definição de ato administrativo, informando, de antemão, que o conceito de institutos de Direito

Administrativo sempre é relativamente problemático, afinal o ramo jurídico que estamos estudando não tem um texto único que

consolide, em si, as principais definições da matéria, ou seja, não

temos um código de Direito Administrativo, como possuem o Direito Penal e o Processual Civil, por exemplo. Mas as dificuldades fazem a

vida melhor. Então, partamos para conceituar o ato administrativo.

3 C. E por que letra C? Veremos, ao longo do curso, que a permissão de serviços públicos é formalizada

por meio de CONTRATOS, e contratos são bilaterais. Pescou?




3- CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

O conceito de ato administrativo é dado de diversas maneiras pelos doutrinadores nacionais. Para esclarecer, vamos nos socorrer

aos ensinamentos de Maria Sylvia Di Pietro, para quem ato administrativo é:

A declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de Direito Público e

sujeita a controle pelo Poder Judiciário.

Não tenho o costume de citar o nome dos autores, porém,

nesse caso, pedimos licença para fazer menção à autora, porque os examinadores, as bancas, adoram-na!

Vamos explorar um pouco mais o conceito, no entanto,

preferimos por uma apresentação “isolada”, por compartimentos, para que o conteúdo seja assimilado com mais naturalidade.

I) O ATO ADMINISTRATIVO É UMA DECLARAÇÃO: por este trecho, o ato administrativo pode ser visto como uma

exteriorização de vontade advinda de alguém, que será o agente público a quem a ordem jurídica (normas) entrega a competência

para a prática.

De fato, per si, o Estado não faz nada, dado que é um ser

abstrato. São necessários os agentes para a materialização da atuação estatal. Em razão desse trecho, destacamos também que o

ato administrativo pode ser visto como uma MANIFESTAÇÃO de vontade. Assim, a ausência desta (a não exteriorização da

vontade), como o silêncio (omissão) administrativo não pode ser reputado como ato administrativo, ainda que, em algumas

hipóteses possa produzir efeitos jurídicos. Em síntese: o silêncio não

é ato, é fato, porém, pode produzir efeitos no Direito Administrativo, constituindo-se fato administrativo.

Como exemplo de efeitos jurídicos decorrentes da omissão podemos citar a decadência, a prescrição, a preclusão, e outros,

que são institutos, que, claro, serão vistos a seu tempo. Mas, GUARDE AÍ: o silêncio da administração, a despeito de não ser ato,

pode gerar consequências jurídicas.

II) O ATO ADMINISTRATIVO PRODUZ EFEITOS

IMEDIATOS: a atribuição de efeitos imediatos estabelece uma distinção geral entre o ato administrativo e a lei, dado que esta,

em razão de suas características de generalidade e abstração, não se presta, de regra, a gerar efeitos imediatos.




Por consequência, pelo conceito da autora (leia-se: conceito

restrito de ato administrativo) não se enquadrariam no conceito de ato administrativo, por exemplo, os atos normativos (como

decretos e regulamentos), os quais, em seu conteúdo,

assemelham-se à lei. Contudo, os atos normativos apenas MATERIALMENTE não podem ser considerados atos

administrativos, mas, FORMALMENTE, o são, pelo que, assim como os atos materiais ou enunciativos, devem ser entendidos

como atos administrativos FORMAIS. Isso será essencialmente relevante quando tratarmos dos atos administrativos que tenham a

forma de “parecer”.

III) O ATO ADMINISTRATIVO É GERADO SOB REGIME

JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO: a submissão do ato administrativo a regime jurídico administrativo (de direito

público) evidencia que a Administração, ao produzir atos administrativos, apresenta-se com as prerrogativas e as restrições

próprias do poder público. Por esse motivo, não se encaixam na definição de ato administrativo os produzidos sob o direito privado.

IV) O ATO ADMINISTRATIVO NASCE EM OBSERVÂNCIA À

LEI: esse trecho do conceito é uma clara decorrência do Estado de Direito enunciado no art. 1º da CF/1988. É fato, se o Estado é de

Direito, ele cria a Lei para que todos a cumpram, mas, até para dar o exemplo, é o primeiro a cumpri-la. Assim, todo ato administrativo,

SEM EXCEÇÃO, contará com uma “presunção de legitimidade”, ou seja, será tido como de acordo com o Direito. Por razões óbvias, a

presunção de legitimidade nos atos administrativos não é absoluta, ou seja, a despeito de ser tido como em conformidade com

a ordem jurídica, o ato administrativo poderá (deverá) ser questionado judicialmente, desde que por alguém possuidor de

prerrogativa para tanto.

V) O ATO ADMINISTRATIVO PODE SER QUESTIONADO

JUDICIALMENTE: este trecho é apenas para reafirmar o dito na passagem anterior: O ato administrativo, embora manifestação da

vontade Estatal, não poderia deixar de estar submetido, quando

necessário, ao controle pelo Poder Judiciário, regra consagrada pelo Estado de Direito, aquilo que a doutrina costuma chamar de

princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (inc. XXXV do art. 5º da CF/1988).

(2006/Esaf - CGU - AFC Auditoria e Fiscalização) No conceito

de ato administrativo, arrolado pelos juristas pátrios, são

assinaladas diversas características. Aponte, no rol abaixo,

aquela que não se enquadra no referido conceito.4

4 D




a) Provém do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas

estatais.

b) É exercido no uso de prerrogativas públicas, sob regência do

Direito Público.

c) Trata-se de declaração jurídica unilateral, mediante manifestação

que produz efeitos de direito.

d) Consiste em providências jurídicas complementares da lei, em

caráter necessariamente vinculado.

e) Sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional, por não apresentar caráter de definitividade.

Para complementar o aprendizado, será exposto, abaixo, o

conceito de ato administrativo oferecido pelo (pai) Hely Lopes Meirelles, veja:

É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar,

extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos

administrados ou a si própria.

Perceberam a coincidência nos conceitos apresentados? Vejam que ambos os autores afirmam ser o ato uma manifestação

de vontade humana, ou seja, ele não surgirá, claro, espontaneamente, dependendo de alguém para produzi-lo.

Uma última informação. Na verdade, é mais uma lembrança, respondam (rápido): apenas o Poder Executivo é quem edita

atos administrativos? A resposta é um sonoro NÃO!

Já está correndo em nosso sangue: o Brasil adota a clássica

tripartição de Poderes (Executivo, Legislativo, e Judiciário – art. 2º da CF/1988), a qual, diferentemente da inicialmente desenhada por

Montesquieu, não é rígida (absoluta), de tal sorte a comportar situações em que os demais Poderes (Legislativo e Judiciário)

também administram (atipicamente).

Quem nega que o Legislativo também realiza concursos

públicos para provimento de seus cargos? Quem nega que o

Judiciário, tendente à aquisição de nova frota de veículos, se sujeita à licitação? Quem nega que todos os Poderes diante de infrações

administrativas de seus servidores instauram processos administrativos investigatórios?

Em suma, a exemplo do Executivo (quem edita atos administrativos formais), os demais Poderes detêm competência




(dever-poder) de editarem atos administrativos (atos administrativos

materiais). Mas, BIZU: OS ATOS ADMINISTRATIVOS SÃO TÍPICOS DO PODER EXECUTIVO, uma vez que tal Poder é o detentor do

encargo da realização das tarefas administrativas de Estado, E ATOS

ADMINISTRATIVOS SÃO ATÍPICOS EM RELAÇÃO AOS DEMAIS PODERES (JUDICIÁRIO e LEGISLATIVO). De fato, não é

incumbência do Judiciário e Legislativo produzirem atos administrativos, os quais, portanto, se editados, são-lhes produzidos

na função atípica administrativa.

Visto o conceito da “figura” principal dessa aula, vamos

“decompô-lo” em partes, ou seja, os seus elementos e depois “caracterizá-lo”, ou seja, tratar dos seus elementos.




4- ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO.

As bancas adoram o presente tópico. A nomenclatura varia bastante, portanto não se assustem de, no lugar de elementos,

deparar-se com requisitos ou pressupostos. O esquema

abaixo é um abre-alas de apresentação do rol de elementos

essenciais que informam os atos administrativos. Vejamos:

(2010/FCC – TRE/RS – Analista Administrativo) Indique a

alternativa que completa a seguinte afirmação:5

Finalidade e motivo são ...... do ato administrativo.

(A) características.

(B) atributos.

(C) aspectos.

(D) requisitos ou elementos.

(E) modos de exteriorização.

São cinco os elementos do ato administrativo (COM petência; FI nalidade; FOR rma; M otivo; OB jeto – COM FI FOR M OB!), com

o detalhe de que o mnemônico já existe antes mesmo de eu iniciar meus estudos “pra” concurso público. E olha que o tempo não perdoa

ninguém!

É mais um daqueles mnemônicos, palavrinhas para facilitar a

memorização, que surgem na nossa vida. Mas cuidado com essa

coisa aí, de memorizar a palavra, o mnemônico, sem ter o cuidado de

5 D




incorporar o que ele significa. Já pensou lembrar-se do mnemônico

na hora da prova sem lembrar o que ele significa?

Só reforçando, assinalo que há uma variação de nomenclatura

de autor para autor. É que alguns preferem a utilização do termo

elementos, outros requisitos e mesmo pressupostos. Minha preferência é utilizar elementos, afinal assim é referido na Lei

4.715/1965 (Lei da Ação Popular).

Todavia, tratando-se de concurso público, como sobredito,

a discussão é estéril, haja vistas as principais organizadoras utilizarem requisitos ou elementos como se fossem expressões

sinônimas.

Sendo o ato administrativo uma espécie de ato jurídico

(manifestação de vontade humana que produz consequências jurídicas), há certa congruência, similitude, entre os elementos de

formação dos atos administrativos em comparação com os atos de direito privado, são eles: agente, forma e objeto. A finalidade e o

motivo somam-se a estes, que vem lá do Direito Civil.

Porém, como já observado, ao lado dos três elementos já

previstos na norma civilista (art. 104 do CC/2002), a Lei da Ação

Popular, em seu art. 2º, ao indicar os atos nulos, menciona cinco elementos dos atos administrativos: competência; forma;

objeto; motivo; e finalidade. Vê-se que aos elementos típicos dos atos jurídicos foram acrescidos dois: motivo e finalidade, os

“diferenciais” dos atos administrativos.

(2006/Esaf - IRB Brasil Resseguros – Advogado) Assinale a

opção que veicula, concomitantemente, elementos do ato

administrativo e do ato jurídico lato sensu:6

a) agente/motivo/objeto

b) motivo/finalidade/forma

c) motivo/objeto/forma

d) finalidade/agente/objeto

e) agente/forma/objeto

As bancas costumam indicar que o ato que deixe de atender um

dos elementos (ou requisitos de formação) será NULO. Prestem atenção nisso, ok? Vai ser importante para algumas questões que

resolveremos mais adiante...

Ah! Esses tais elementos de formação podem ser

VINCULADOS ou DISCRICIONÁRIOS. Nos vinculados, a norma é dura, isso porque estabelece detalhadamente qual a “única saída” a

6 E




ser adotada, ou seja, descreve com minudência o que se requer

quanto aos elementos. Já nos elementos discricionários, a norma é mãe, isso porque concede certas liberdades, flexibilidades, no

entanto, LIBERDADE COM LIMITES. Daí, duas coisas:

i) a discricionariedade, para efeitos de prova de concurso, existe em relação a DOIS ELEMENTOS – MOTIVO E OBJETO. Mesmo

em atos discricionários, os elementos COMPETÊNCIA; FINALIDADE e FORMA serão elementos SEMPRE VINCULADOS. Assim, se

tivéssemos que fazer uma análise elemento a elemento para concluir se o ato é discricionário, tal análise estaria resumida a estes dois

elementos: MOTIVO e OBJETO; e,

ii) discricionariedade é sinônimo de liberdade da

administração, MAS NÃO DE ARBÍTRIO. Com efeito, para a Administração Pública, não existe ato arbitrário, pois a LEI

determina a vontade administrativa, com mínima liberdade (vinculação) ou maior liberdade (discricionariedade), mas não

concede arbítrio, pelo que, pode se afirmar, PARA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ATO ARBITRÁRIO É IGUAL A ATO ILEGAL!

Outra questão importante diz respeito à convalidação de

eventuais vícios quanto a um elemento em análise.

Convalidar significa, sinteticamente, corrigir, aperfeiçoar um

vício, desde que este seja sanável. Alguns vícios quanto aos elementos, portanto, podem ser convalidados, outros, não, como

veremos. Bom, feitos esses rápidos esclarecimentos, partamos para nossas exposições teóricas.

A COmpetência pode ser entendida como o poder atribuído pela norma ao agente da Administração para o exercício legítimo de suas

atribuições. Resulta daí que o ato emanado de agente incompetente ou realizado além dos limites de sua competência

é inválido, por faltar-lhe legitimidade. Ressalvo, desde logo, que o vício (problema) de competência poderá, em algumas hipóteses, ser

corrigido, por intermédio do instituto da convalidação ou sanatória.

No exercício da atividade administrativa, o desempenho da

competência atribuída por lei não é algo passível de ser colocado de

lado pelo administrador público, haja vista ter dever de zelar não por interesses próprios (nunca!), mas sim pela coisa pública

(sempre!), patrimônio alheio, de terceiros, enfim, da coletividade, do que decorre, inclusive, o denominado princípio da

indisponibilidade do interesse público (o interesse público não está sujeito à barganha), de tal sorte que não pode o Administrador

Público simplesmente renunciar a competência atribuída pela norma. Em síntese: competência atribuída é competência a ser

exercida, em razão, sobretudo, do interesse público a ser atendido.

Outro ponto a ser realçado é que o exercício da competência,

embora seja elemento administrativo de ordem pública, pode ser




delegado (atribuída a outrem) e avocado (ato de trazer para si

competência de quem lhe é subordinado). Sobre o tema, a Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo no âmbito federal)

estabelece:

A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os

casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

Além dessas características (irrenunciabilidade; poder ser

delegada e avocada), a competência é marcada, ainda, por ser:

I) intransferível/inderrogável: a competência não se

transmite por mero acordo entre as partes. Mesmo quando se permite a delegação, é preciso um ato formal que registre a

prática, nos termos do art. 14 da Lei nº 9.784/1999;

II) improrrogável: no processo civil, é comum ouvirmos falar

que se um determinado vício de incompetência relativa não for alegado no momento oportuno, o juiz de incompetente passa a

competente, enfim, “prorroga-se” sua competência. Por exemplo: o CPC registra, por exemplo, que o domicílio para o ajuizamento das

ações matrimoniais é da mulher. Porém se a mulher ingressar no

domicílio do homem, e este, no período de resposta, não suscitar a incompetência, o juiz local de incompetente passa a competente,

enfim, prorroga-se competente.

No Direito Administrativo, por sua vez, não é bem isso que

acontece, pois os interesses que estão “em jogo” não são particulares, como no Direito Civil. Assim, o mero decurso do tempo

não transmuda a incompetência em competência. Para a alteração da competência, saliente-se, é necessária a edição de norma que

especifique quem agora passa a dispor da competência; e,

III) imprescritível: o não uso da competência não torna o

agente incompetente. Não se pode falar, portanto, em “usucapião” de competência.




Basicamente, pode-se afirmar, com base na doutrina, que a

competência dos agentes públicos é distribuída a partir de três pontos, a saber:

a) em razão da matéria – leva-se em conta o grau

hierárquico e a possível delegação, como é exemplo da competência entre os Ministérios, segundo o assunto que o é

pertinente: saúde, educação, transportes etc. Perceberam? Estamos diante de uma forma de desconcentração por matéria;

b) em relação ao âmbito territorial – por exemplo, a competência das delegacias policiais que adstringem o âmbito de sua

atuação a determinada circunscrição (localidade). Agora estamos diante também de uma forma de desconcentração territorial; e

c) em relação ao limite de tempo – a competência tem início a partir da investidura legal e término com o fim do exercício da função

pública.

(1999/Assistente Jurídico/AGU) Com relação à competência

administrativa, não é correto afirmar:7

a) é inderrogável, pela vontade da Administração.

b) pode ser distribuída por critérios territoriais e hierárquicos.

c) decorre necessariamente de lei.

d) pode ser objeto de delegação e/ou avocação, desde que não

exclusiva.

e) pode ser alterada por acordo entre a Administração e os

administrados interessados.

Ressalto, ainda, que a expressão “competência”, dentro do Direito Administrativo, não tem o sentido de capacidade ou habilidade

que detém um servidor público para editar um ato administrativo. De

outra forma, diferentemente do direito privado, a competência, para o Direito Administrativo, deve ser entendida como A QUEM

7 E




COMPETE PRODUZIR O ATO, ou seja, um SUJEITO, UM ALGUÉM

que é responsável pela prática do ato. Não diz respeito, portanto, à capacidade, mas sim ao PODER DE PRATICAR O ATO. Assim, como

dizem, não é competente quem quer, ou quem sabe fazer, mas sim

quem a norma determinar que é.

Já a Finalidade é o fim pretendido pela Administração.

Conforme parte da doutrina, a finalidade é elemento sempre vinculado e, de forma ampla, deve ser idêntica para todo e qualquer

ato administrativo: a satisfação do interesse público. Apesar de não gostarmos muito da afirmativa (a finalidade é elemento

vinculado).

Tal objetivo (a finalidade, o interesse público) deve ser atingido

de maneira mediata (pro futuro) (é o que se deseja alcançar). Difere-se, desse modo, do efeito jurídico imediato do ato

administrativo, a ser buscado por meio do objeto do ato,

traduzido este na aquisição, na transformação ou na extinção de direitos. Um exemplo deixa mais claro.

Sabe aquela licença-gestante, a qual a servidora pública tem direito, a partir do nono mês de gravidez? Qual seria o interesse

público a ser atingido? A gente gosta de dizer que o interesse público começa com: éééé. Sabe quando a gente diz: peraí. Deixe-me

pensar. Éééé. Provavelmente, essa será a finalidade do ato, que é MEDIATA. No caso da licença-gestante, alguns exemplos: proteção

da infância, da lactância, preservação da espécie humana, e outros. Notem que é “coisa grande”.

(2010/FCC - TRF/4ª - Técnico Judiciário - Área

Administrativa) A desapropriação, pelo Município, de imóvel

pertencente a inimigo do respectivo Prefeito Municipal, com o

objeto de causar prejuízo ao desapropriado, constitui ofensa

ao elemento do ato administrativo referente:8

(A) à competência.

(B) à finalidade.

(C) ao objeto.

(D) à vinculação.

(E) à forma.

No caso do Objeto, o resultado é IMEDIATO. No caso da

licença-gestante: é retirar a servidora do contato com o trabalho por 120 dias consecutivos, a partir da concessão da licença.

8 B




Ei, a licença-gestante agora não é de 180 dias? Alguém já me

disse isso...Mas esses 60 dias a mais vêm da Lei 11.770, de 2008 (na Lei 8.112, de 1990, o prazo continua a ser de 120 dias).

Por enquanto, o que importa para guardarmos é: ENQUANTO A

FINALIDADE É O RESULTADO MEDIATO, O OBJETO DO ATO É SEU RESULTADO IMEDIATO!

Elemento Resultado

FINALIDADE MEDIATO

OBJETO IMEDIATO

De modo restrito, a lei pode estabelecer objetivo específico para

o ato administrativo a ser praticado. Por exemplo: a remoção de ofício de servidor público tem a finalidade específica de atender a

necessidade de serviço público. Assim, o ato de remoção, por exemplo, não pode ser utilizado para punir quem cometera infrações

funcionais, sob pena de ser cancelado por desvio de finalidade, situação em que o servidor é competente, mas pratica o ato com

finalidade diversa da prevista na norma.

A FOrma é um dos elementos do ato administrativo.

Tradicionalmente, a forma é indicada como sendo um elemento

vinculado e indispensável à validade do ato administrativo. Registre-se: não basta que o ato tenha forma, mas que esta seja válida, ou

seja, em consonância com que preceitua a norma.

Por regra, os atos administrativos devem ter a forma escrita.

Porém nosso concurso não é composto só de regras GERAIS. Aliás, o direito, sobretudo o Administrativo, é a “ciência das exceções”.

Portanto, não se excluem os atos administrativos praticados de forma não escrita, consubstanciados em ordens verbais, por meio de

sinais etc. São exemplos de atos administrativos não praticados por escrito: ordens verbais de um superior ao subordinado; sinais e

placas de trânsito (formas pictóricas).




(2010/FCC – TRT/8R – Técnico) O revestimento exterior do

ato administrativo, necessário à sua perfeição, é requisito

conhecido como:9

(A) objeto.

(B) forma.

(C) finalidade.

(D) motivo.

(E) mérito.

No direito público, do qual o Direito Administrativo é um dos

ramos, impera o princípio da solenidade das formas, ao contrário do princípio da liberdade ou instrumentalidade das formas, diga-se de

passagem, inerente ao direito privado.

Em realidade, por se tratar de interesse público, o Direito

Administrativo deve preservar formas, ritos, permissivos do alcance desse interesse. Pode-se dizer que a observância da forma prescrita

em lei constitui verdadeira garantia jurídica para a Administração e para o administrado: pelo revestimento do ato

administrativo é que se perceberá a obtenção do resultado

pretendido, servindo de meio de controle, quer pela Administração, quer pelos destinatários, quanto ao que se realizará.

9 B




Todavia, antecipo que o império da formalidade vem sendo

amenizado, moderado. Recentemente a Lei 9.784/1999, em seu art. 22, estatuiu expressamente: os atos do processo administrativo

não dependem de forma determinada, a não ser quando a lei

expressamente a exigir. Sobre o tema, a doutrina tem evoluído exatamente para a moderação quanto às formalidades. Aponta que

para a prática de qualquer ato administrativo devem ser exigidas tão só aquelas formalidades estritamente essenciais, desprezando-se

procedimentos meramente protelatórios, procrastinatórios. Percebemos o surgimento de um novo princípio: o do FORMALISMO

MODERADO PARA OS ATOS E PROCESSOS ADMINISTRATIVOS.

Assim, caso não se tenha forma específica na norma para a

prática de um ato administrativo, este poderá ser praticado de mais de uma forma (escrita, verbal, gestual e outras).

ATENÇÃO: a forma continua a ser vista, de regra, como um elemento VINCULADO do ato administrativo, uma vez que prevalece

nesse ramo do direito a forma prescrita em lei para os atos. Contudo, como sobredito, a Lei 9.784/1999 atenuou esse entendimento

doutrinário (mas não o afasta, por completo), ao determinar que

as formalidades para a prática desses atos devem ser exigidas SOMENTE QUANTO AO ESSENCIAL.

Esse é o entendimento a ser mantido para fins de prova de concurso!

Chegamos ao ponto crítico dos concursos públicos: o estudo do elemento Motivo. O maior número de questões sobre elementos,

coincidentemente, recai no requisito motivo e figuras correlatas como as da teoria dos motivos determinantes e do mérito administrativo.

De cara, vamos fazer um pacto: NO DIREITO ADMINISTRATIVO, QUASE SEMPRE, SE TEM NOME DIFERENTE, TEM

QUE TER DIFERENÇAS. SE AS COISAS TÊM SENTIDOS IGUAIS, DEVEM (ou DEVERIAM) TER O MESMO NOME...

Assim, de acordo com nosso “pacto”, tem que ter diferenças entre motivo (ELEMENTO do ato administrativo) e a motivação

(EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS). Vejamos.

Motivo é o que leva alguém a fazer alguma coisa. Exemplo: por que os amigos estão fazendo este curso? Pelo prazer da nossa

companhia? Por que não tem muito que fazer? Ou para, finalmente, resolver essa “parada” de Direito Administrativo em concursos

públicos? Provavelmente, deve ser por causa da última situação, mas ATENÇÃO: MOTIVO É O QUE LEVA À PRÁTICA DE UM ATO, ou, como

prefere o examinador, pressupostos de fato e de direito que levam a Administração Pública a agir.

Motivar é, em síntese, explicar, reduzir a termo, enunciar, por no papel, enfim, EXPOR OS MOTIVOS QUE DETERMINARAM A




PRÁTICA DE UM ATO. É a exteriorização, a formalização, do que

levou à Administração produzir determinado ato administrativo. Um exemplo prático torna mais clara a situação: na punição de um

servidor, praticante de infração funcional, o motivo (um dos

elementos dos atos administrativos) é a própria infração, enquanto a motivação seria a capa, a formalização dos motivos, contida em ato

(ou atos) que indiquem as razões, a gradação da pena, o resgate a atos precedentes e outros que permitam verificar a existência do

motivo indicado.

(2000/Esaf - Esp. em Pol. Públicas e Gestão Governamental –

MPOG) O pressuposto de fato e de direito que serve de

fundamento ao ato administrativo denomina-se:10

a) motivação

b) objeto

c) finalidade

d) motivo

e) conveniência

Há divergência doutrinária quanto à obrigatoriedade de os atos

administrativo serem ou não motivados. Mais uma vez, a interpretação da Lei 9.784/1999 resolve a questão. Só um apêndice

antes de prosseguir. A Lei 9.784, de 1999, é federal, mas as Leis Locais (Estaduais e Municipais) repetem a diretriz da Lei de Processo

Federal.

Na citada norma (art. 50), expõe-se determinada lista

exemplificativa de atos administrativos que, obrigatoriamente, deverão ser motivados, entre outros:

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou

convalidação de ato administrativo.

Ora, se a lei determina que, nessas hipóteses, os atos administrativos deverão ser motivados, conclui-se que em outras,

evidentemente, poderão deixar de ser. Assim, nem sempre a motivação dos atos é obrigatória. Embora desejável e quase

10 D




sempre necessária (pois é um princípio da Administração), a

motivação poderá não ser expressamente exigida.

Nesse contexto, cite-se a possibilidade de exoneração “ad

nutum” de um servidor ocupante de cargo em comissão, para a qual

a Administração é dispensada de apresentar motivação expressa de tal decisão. Em outros termos, embora existente o motivo, a

motivação não se faz necessária, regra geral. A homologação de processo licitatório é outro exemplo de situação que prescinde de

motivação, uma vez que as leis não exigem para esta expressa motivação.

(ESAF/MIN 2012) Nos termos da legislação federal vigente,

não há exigência expressa de motivação dos atos

administrativos que11

a) dispensem licitação.

b) suspendam outros atos administrativos.

c) decorram de reexame de ofício.

d) exonerem servidor ocupante de cargo em comissão.

e) revoguem outros atos administrativos.

Interessante ressaltar que, ainda que não obrigatória em todas

as circunstâncias, a regra é que haja motivação dos atos administrativos praticados pelo Poder Público, já que a motivação é

um princípio LEGAL contido no caput do art. 2º da Lei 9.784/1999

(mas não é um princípio constitucional expresso para a Administração Pública, observe-se).

Todavia, quando os motivos que levaram à prática de um ato forem expostos, deverão ser reais, existentes, amparando-se em

razões de interesse, sob pena de invalidação (anulação) do ato amparado em motivo falso ou inexistente, dentro do que a doutrina

conhece como ‘Teoria dos Motivos Determinantes’. Um caso pitoresco explica melhor o que se afirma.

A dispensa do servidor ocupante de cargo em comissão é uma das, hoje, raras exceções em que se dispensa a motivação

expressa do ato praticado pela Administração, como dissemos. Suponhamos, então, que um ocupante de cargo em comissão tem

sua exoneração ocorrida, conforme apontado pela Administração em despacho fundamentado, pela sua inassiduidade habitual. O ex-

comissionado comprova, então, que jamais faltou um dia de

trabalho. Sua dispensa poderá (e mesmo DEVERÁ), em conseqüência, ser invalidada com fundamento na “teoria dos

motivos determinantes”.

11 D




Tal teoria preceitua que a validade do ato está adstrita aos

motivos indicados como seu fundamento e sua prática, de maneira que se inexistentes ou falsos os motivos, o ato será nulo.

Assim, mesmo se a lei não exigir a motivação, caso a Administração a

faça, estará vinculada aos motivos expostos.

Cuidado! Ao motivar o ato, não significa sobremaneira que a

Administração esteja “transformando” um ato de discricionário em vinculado. De modo algum. O ato continua com sua mesma

natureza, desde a origem: o discricionário mantém-se assim. Acontece, tão-somente, que ficará a Administração, quando da

motivação, vinculada aos motivos declarados.

Ressalte-se que a Constituição não exige, direta e

expressamente, do ADMINISTRADOR, a motivação de seus atos administrativos. Quem o faz, expressamente, indicando a motivação

como princípio é a Lei 9.784/1999, no art. 2º já citado, como decorrência, por exemplo, de princípios constitucionais como o da

publicidade. Mas é bom lembrar que hoje, PARA AS DECISÕES ADMINISTRATIVAS LEVADAS A EFEITO NO ÂMBITO DO PODER

JUDICIÁRIO, A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO É EXPRESSA NA

CF/1988. Cita-se o inc. X do art.93 da CF/1988:

As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares

tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

Portanto, hoje, a motivação não é um princípio absolutamente implícito no texto constitucional. Mas, como

sobredito, seu registro constitucional expresso diz respeito às decisões administrativas dos Tribunais Judiciais, não sendo

diretamente relacionado, portanto, aos administradores públicos, de modo geral.

A teoria dos motivos determinantes tem caído bastante em prova. Normalmente o examinador faz isso:

(2007/CESPE/TCU/Técnico) A teoria dos motivos determinantes cria para o administrador a necessária

vinculação entre os motivos invocados para a prática de

um ato administrativo e a sua validade jurídica.

GABARITO: CERTO

Tem razão o examinador quando afirma que os motivos expostos para a prática de um ato estão ligados ao plano da

VALIDADE deste, afinal os motivos não se ligam à EXISTÊNCIA do ato.

Nesse momento, provavelmente o amigo deve se questionar: o que vem a ser campo da validade e da existência? De forma sintética,

até para não fugirmos do pragmatismo do curso, registro a existência




de três campos nos quais você pode analisar o ato administrativo: da

existência, da validade, da eficácia.

O campo da existência pode ser representado, simbolizado,

como sendo o substantivo do ato, enfim, os elementos de

constituição dos atos administrativos: sujeito, finalidade, forma, motivo, e objeto. Na falta de qualquer dos substantivos, o ato

será considerado inexistente. Por exemplo: o particular, ao desempenhar função pública, sem que tenha ingressado de qualquer

maneira nos quadros da Administração, pratica o crime de usurpação da função pública. Percebam: não há o elemento ‘sujeito’, logo, o ato

é inexistente. Outro exemplo citado é o da demissão de servidor já falecido, procurem... o elemento ‘objeto’? Não há, logo, o ato é

inexistente.

Já o campo da validade refere-se ao campo da adjetivação.

Por exemplo: consultor do Senado Federal, em compra no Carrefour, ao detectar determinado prazo de validade vencido, determina a

apreensão do produto e a aplicação de multa. Pergunta-se: existe o agente (sujeito)? Sim, logo, não é um caso de falta de substantivo (o

ato existe). Agora, o sujeito é competente? Não, incompetente

(adjetivo), portanto, adentramos no degrau do campo da validade enfim, da LEGALIDADE do ato.

Por fim, o campo da eficácia. Diz respeito à produção dos efeitos jurídicos do ato administrativo. Surge a necessidade de serem

conhecidos, ainda que brevemente, os chamados elementos acidentais: termo, encargo (modo) e condição. São acidentais

pelo fato de não estarem presentes em todos os atos administrativos. Por exemplo: Decreto Presidencial com a seguinte redação – ‘esse

decreto entra em vigor daqui a 60 dias’. Estamos diante de evento




futuro e certo, o que a doutrina denomina termo, suspende a eficácia

do ato, no sentido de que só produzirá efeitos após o ‘vacatio legis’.

Quando se fala de motivos determinantes, então, estamos

nos referindo ao campo da VALIDADE, ou seja, da legalidade do ato. Não é existência, pois para analisarmos a validade é necessário

que o ato exista; não é eficácia, pois os efeitos já são verificados, então, só pode ser VALIDADE, isto é, LEGALIDADE do ato.

Também denominado de conteúdo por alguns autores, o objeto diz respeito à essência do ato administrativo, constituindo o efeito

jurídico imediato que tal ato produz.

Ao longo da aula, tenho sinalizado para um diferença

fundamental entre finalidade e objeto, no que diga respeito ao resultado pretendido. Com efeito, a FINALIDADE TRADUZ O

RESULTADO MEDIATO, enquanto o OBJETO REFERE-SE AO RESULTADO IMEDIATO, ou seja, a mudança perceptível,

rapidamente, a partir do ato. Por exemplo: o Estado “X” determina a construção de Escola Pública. O barbante de inauguração foi cortado

em meado do ano. Porém, não havia, ainda, quadro negros,

professores, merendeiras, enfim, sem suporte para receber os alunos. Conclusão: o objeto do ato administrativo (Escola Pública)

existe, por ser imediato, mas a finalidade pública ainda não foi alcançada (é algo que fica para o futuro).

Elemento Resultado

FINALIDADE MEDIATO

OBJETO IMEDIATO

Sob determinadas circunstâncias, o objeto do ato deve

reproduzir aquilo que desejava o legislador. Noutras palavras: permite-se, em lei, ao agente ponderar quanto àquilo que pretende

atingir com sua manifestação volitiva (de vontade). No 1º caso, tem-




se ato vinculado; no segundo, ato discricionário. É preciso ter em

conta que o objeto guarda íntima relação com o motivo do ato administrativo, constituindo, estes dois elementos, o núcleo do que a

doutrina comumente denomina de mérito do ato administrativo.

Por fim, pode-se dar como exemplo de objetos de ato administrativo, os seguintes: uma licença para construção tem por

objeto permitir que o interessado possa edificar de forma legítima; no ato de posse, é a investidura do servidor em cargo público; na

aplicação de uma multa, o objeto é punir o transgressor, etc. Vê-se que o objeto é, repisando, aquilo que se pretende de forma

imediata, enquanto que, de forma mediata, a pretensão tem a ver com o elemento finalidade: a satisfação do interesse público.

(2002/Esaf - Oficial de Chancelaria - MRE) Não são elementos

sempre essenciais à validade dos atos administrativos em

geral, cuja preterição acarreta sua nulidade, os relativos à12

a) autoridade competente, objeto lícito e forma própria.

b) objeto lícito, forma própria e motivação.

c) forma própria, motivação e finalidade de interesse público.

d) motivação, objeto lícito, condição e termo (inicial e/ou final).

e) condição, termo e modo.

12 E




5- ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Pois é. Esse é outro daqueles temas que caem bastante em prova: os atributos dos atos administrativos, os quais, para boa parte

da doutrina, são três: presunção de legitimidade, auto-executoriedade e imperatividade. Vamos, então, abordar

principalmente esses três, sem prejuízo de mencionar o que alguns autores pensam a respeito de outros eventuais atributos.

(2008/ESAF – Processo Simplificado) São características dos

atos administrativos, exceto:13

a) executoriedade.

b) presunção de legitimidade.

c) discricionariedade.

d) exigibilidade.

e) imperatividade.

Então, sem moleza, vamos começar com a presunção de legitimidade.

A palavra presunção indica que milita no ato administrativo do Estado a qualidade de terem sido produzidos em conformidade

com o Direito (presunção de legitimidade), e, realmente, não poderia ser diferente. É que em toda sua vida funcional, o

administrador fica preso ao cumprimento estrito da lei, ou seja, ao

princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88). Além disso, os

13 C




fatos alegados pela Administração para a prática do ato também são

presumidos verdadeiros (presunção de veracidade).

E o amigo questiona: isso significa que não posso me opor

à execução do ato? Não é isso. Obviamente, o particular, ao se

sentir atingido pelo ato do Estado, tem todo o direito de socorrer-se ao Poder Judiciário, utilizando, para tanto, dos remédios jurídicos

postos à sua disposição, afinal, como já se disse, vigora entre nós o princípio da Jurisdição UNA (sistema inglês), encontrado no inc.

XXXV do art. 5º da CF/1988.

Logo, pelo fato de nós particulares podermos nos opor, é

possível dizer que a presunção que estamos tratando NÃO É ABSOLUTA (JURE ET JURIS), mas sim RELATIVA (“juris

tantum”).

Surge a questão: quem deve provar a suposta ilegalidade

do ato? A Administração que alega? Ou os particulares (administrados) que se opõem? A resposta é que a presunção

de legitimidade/veracidade inverte o ônus da prova, de tal forma que o particular é que tem a obrigação de demonstrar que o

ato da Administração foi produzido em descompasso com o

direito vigente e, ainda, que os fatos alegados não são reais, não são adequados. Que confuso não?! Vamos a um exemplo, para que

fique um pouco mais claro.

TÍCIO, em alta velocidade, ao ultrapassar sinal vermelho, é

multado por agente de fiscalização do Estado. Depois de determinado prazo, chega à casa de TÍCIO multa pela transgressão, ou seja, a

Administração ALEGA que TÍCIO ultrapassou o sinal vermelho. Será verdadeira a alegação da Administração? Quem alega tem de provar?

A resposta é que, embora a regra seja de que quem alega é que tem de provar, tratando-se de Direito Público, INVERTE-SE

O ÔNUS DA PROVA, logo, TÍCIO é que tem de provar o equívoco da Administração ao multá-lo, dado que, a princípio, o ato administrativo

é presumivelmente legítimo.

Destaco ainda que a presunção de legitimidade decorre do

princípio da legalidade, do próprio estado de Direito, não sendo

necessária norma infraconstitucional que a reafirme. Com outras palavras: não é preciso que uma Lei diga, por exemplo, “as

licitações são legítimas”. De fato, por se tratar de uma série de atos administrativos, os processos licitatórios são presumidos legítimos.

Então, anota aí:

COMO VIVEMOS EM UM ESTADO DE DIREITO, UMA DAS

CONSEQUÊNCIAS DISSO É QUE TODOS OS ATOS DO ESTADO SÃO PRESUMIDOS LEGÍTIMOS, OU SEJA,

EM CONFORMIDADE COM A ORDEM JURÍDICA.




Podemos afirmar que a presunção de legitimidade é uma

decorrência do Estado de Direito, mencionado logo no art. 1º da CF/1988. De fato, se o Estado é de Direito, deve ser o primeiro a

cumprir o rito legal. Logo, PRESUMIDAMENTE, os atos que venha a

produzir estarão em conformidade com o ordenamento jurídico.

A imperatividade é a característica pela qual os atos

administrativos se impõem como obrigatórios a terceiros, independentemente da anuência destes, que, assim, sujeitam-se

à imposição estatal.

Se o concursando tivesse de traduzir a imperatividade

em um princípio só, qual seria este? A Resposta deveria ser: O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O

PARTICULAR, ou seja, o Estado determina ordens, de forma unilateral, e nós, administrados (particulares) devemos acatá-las, sob

pena de sanções. Notem que a supremacia traduz uma idéia de verticalidade, de prerrogativa.

Importante perceber que os atos administrativos são tão potentes, tão fortes, a ponto de seus efeitos serem sentidos por

particulares que não estão sujeitos à hierarquia da

Administração, ou seja, os atos são emitidos pelo Estado e ultrapassam sua esfera, alcançando a esfera do particular sem

qualquer vínculo especial, enfim, extravasa o âmbito interno administrativo, é aquilo que a doutrina denomina de Poder

Extroverso.

ALERTA: obviamente, nem todos os atos são dotados de

imperatividade. Para encontrarmos os atos não-imperativos é só procurarmos pelas situações em que o Estado encontra restrições

em sua atuação, eis que, como informamos, a imperatividade traduz prerrogativa estatal. P. ex., se um servidor solicita uma

certidão por tempo de serviço, o Estado tem a prerrogativa de negar? Se o Estado tem o desejo de contratar uma nova frota de veículos,

poderia forçar uma concessionária ao fornecimento? A resposta, para ambos os casos, é que não. Daí porque concluímos que atos

enunciativos (certidões, atestados e outros) e atos negociais

(autorização, permissão e outros), não são dotados de imperatividade, porque funcionam como uma restrição para o

Estado e não prerrogativa.




(2010/FCC – TRT/8R – Técnico) Dentre os atos

administrativos, aquele que traz em si o requisito da

imperatividade é:14

(A) a licença.

(B) o atestado.

(C) a autorização.

(D) o decreto.

(E) o parecer.

Terceiro atributo dos atos administrativos, a

autoexecutoriedade é a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela

própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial. Garante-se, sobretudo, o uso moderado da

força física, acaso necessária, mas, sempre e sempre, com meios adequados, proporcionais. P. ex.: estudantes de Universidade

Federal, de forma pacífica, mantêm-se instalados em determinado bem público de uso especial (reitoria da Faculdade, por exemplo).

Então, seria possível a expulsão do grupo, pela Administração, sem a

intervenção do Judiciário? É claro que sim (apesar da grande timidez dos gestores públicos em tomar atitudes semelhantes a esta...), mas

sem maus-tratos, sem violência desmedida, enfim, com PROPORCIONALIDADE.

(2006/Esaf - IRB Brasil Resseguros - Analista-Adm.

Financeira) Assinale a opção que contempla exemplo de ato

administrativo desprovido de executoriedade.15

a) Apreensão de mercadoria.

b) Interdição de estabelecimento.

14 D 15 E




c) Cassação de licença para conduzir veículo.

d) Demolição de edifício em situação de risco.

e) Cobrança de multa administrativa.

Assim como ocorre com o atributo da imperatividade, a

autoexecutoriedade não existe em todos os atos administrativos. Conforme a doutrina majoritária, só há auto-

executoriedade quando:

a) expressamente prevista em lei; E/OU

b) tratar-se de medida urgente que, acaso não

adotada de imediato, pode ocasionar prejuízo maior para o interesse público.

(ESAF/MIN 2012) Os atos administrativos, uma vez expedidos

e independentemente de expressa previsão legal,

apresentarão sempre o(s) seguinte(s) atributo(s):16

a) presunção de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade.

b) presunção de legitimidade e veracidade, bem assim

autoexecutoriedade.

c) autoexecutoriedade, apenas.

d) imperatividade e autoexecutoriedade, apenas.

e) presunção de legitimidade e veracidade, apenas.

Aproveito do momento para sinalizar que os Fiscos tem,

constitucionalmente, competência para aplicação de multas. Seriam elas autoexecutórias? Não. À semelhança das multas

aplicadas por órgãos administrativos, as decisões do Tribunal que imputem multa serão executadas perante o Poder Judiciário, em

ações específicas. Então, ANOTE: NEM TODOS OS ATOS QUE VÊM

16 E




DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA POSSUEM

AUTOEXECUTORIEDADE.

Ah, uma última nota: há autores que defendem outros

atributos para os atos administrativos. Por exemplo: há quem indique

o atributo da TIPICIDADE (Professora di Pietro, por exemplo). Em razão de tal atributo, o ato administrativo deve corresponder a

figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados.

Por este atributo afasta-se a possibilidade de produzir atos administrativos unilaterais inominados, especialmente em

conseqüência direta do princípio da legalidade: para cada finalidade pretendida pela Administração existe um ato definido em lei.

Duas consequências podem ser apontadas em razão do princípio da tipicidade:

I) Impede que a Administração produza atos unilaterais e coercitivos, sem expressa previsão legal, representando

verdadeira garantia ao administrado;

II) Impede a prática de atos totalmente discricionários,

porque a previsão legal define os contornos em que a

discricionariedade poderá ser exercida.

Destaque-se, por fim, que não há de se falar em tipicidade

com relação a todos os atos bilaterais, como é o exemplo clássico dos contratos administrativos, pois, em relação a estes, não há

imposição da vontade administrativa. Assim, nestes acordos de vontades (contratos), a vontade da Administração dependerá da

aceitação do particular, não havendo óbices à formalização de contratos inominados, desde que haja o melhor atendimento do

interesse público e do particular. Obviamente, por vezes, mesmo nos contratos administrativos, o princípio da tipicidade se fará presente,

como é o caso dos contratos de concessão de serviços públicos, já nomeados, tipificados, na Lei 8.987/1995, por exemplo.

Enfim, os atributos, as notas peculiares, as

características, aqui apontados são os mais importantes para efeitos de concurso. Mas nada impede que sejam citados outros, os quais,

sendo bem sinceros, dificilmente cairão na prova.

AH – responda rápido aí: são elementos do ato administrativo:

a imperatividade e autoexecutoriedade. Alguns talvez tenham dito sim, isto está certo. NÃO TÁ !!!! Não são elementos, mas sim

ATRIBUTOS do ato administrativo imperatividade e autoexecutoriedade. Então, para resumir, guarda a informação:

ELEMENTOS: são partes do

ato

ATRIBUTOS: características

do ato




COMPETÊNCIA: Poder atribuído Presunção de legitimidade:

sempre existe. É a conformidade

do ato com a ordem jurídica FINALIDADE: interesse público (de modo amplo)

FORMA: exteriorizador do ato (como este vem ao mundo)

Autoexecutoriedade: permite que a Administração Pública aja,

independente de autorização judicial

MOTIVO: pressupostos de fato e

de direito

OBJETO: conteúdo (resultado

imediato)

Imperatividade: em razão dela,

o destinatário deve obediência ao ato, independente de

concordância

6- MÉRITO ADMINISTRATIVO

O mérito administrativo corresponde à liberdade (com

limites) de a autoridade administrativa escolher determinado

comportamento e praticar o ato administrativo correspondente, referindo-se ao juízo de valor sobre a conveniência e a

oportunidade da prática do ato administrativo.

Em decorrência do mérito administrativo, a Administração

pode decidir ou atuar valorando internamente as conseqüências ou vantagens do ato, traduzindo-se, pois, na valoração dos Motivos e

na escolha do Objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência,

oportunidade e justiça do ato a realizar. Em síntese, o mérito administrativo poderia ser definido com uma espécie de liberdade

administrativa, a qual, contudo, não é ilimitada.

(2010/Esaf – SUSEP/Analista Técnico) O chamado mérito

administrativo costuma ser relacionado ao(s) seguinte(s)

elemento(s) do ato administrativo:17

a) finalidade e objeto.

b) finalidade e motivo.

c) motivo e objeto.

d) finalidade, apenas.

e) motivo, apenas.

17 C




De fato, a liberdade dada ao administrador público para tomar

determinadas decisões não pode ser entendida como arbítrio, ou seja, irrestrita liberdade, dado que A LEI, direta ou

indiretamente, sempre constitui limite ao exercido da atividade

administrativa.

Por consequência da definição de mérito, observamos que este

é ligado estreitamente ao ato discricionário, assim entendido como aquele ato em que há liberdade, margem de flexibilidade de

atuação, conferida legalmente à Administração, a qual sempre terá limites. Para que fique mais fácil: o ato é discricionário quando há

pelo menos duas alternativas juridicamente válidas, encontrando-se a Administração Pública apta a valorar entre

ambas, ou seja, tem pelo menos duas saídas jurídicas.

Como exemplo, tomemos a licença capacitação, prevista na Lei

8.112, de 1990, com a seguinte redação:

Após cada qüinqüênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do

cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três

meses, para participar de curso de capacitação profissional.

Sem dificuldade, percebe-se que cumpre à Administração Pública deferir, ou negar, o pedido da licença capacitação, conforme

tenha interesse, ou não, no curso pretendido pelo servidor público. Fica a pergunta, então: QUANDO A ATUAÇÃO É DISCRICIONÁRIA,

E, POR CONSEQÜÊNCIA, QUANDO HÁ MÉRITO NO ATO ADMINISTRATIVO? Basicamente, pode-se apontar que há

discricionariedade, em situações de normalidade administrativa, em três casos:

I) a própria lei concede a possibilidade à Administração de agir de forma discricionária, como no caso de remoção de ofício do

servidor, para atender necessidade de serviço;

II) a lei é omissa, dado que não há viabilidade de se

prever por meio de normas de cunho geral e abstrato todas as hipóteses que surgirão para a decisão administrativa. Assim, cabe à

Administração decidir, em razão do “vazio da norma”, sempre

tendo em conta o interesse público que deve ser atingido;

III) a lei prevê certa competência, mas não a conduta a

ser adotada, diante de determinada situação. Melhor exemplo a ser dado no que se refere a último caso é em matéria de poder de

polícia, para o exercício do qual é impossível traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança

pública etc.

Sabemos que a CF/1988 consagra a separação moderada ou

flexível das funções de Estado, quando trata da independência dos




Poderes, em seu art. 2º. Com efeito, é clássica a afirmativa de que

não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador, a não ser que sob a rotulação de mérito

administrativo encontre-se inserida qualquer ilegalidade resultante

de abuso ou desvio de poder ou, ainda, falta de proporcionalidade, de razoabilidade, de adequação entre os

meios utilizados para os fins que a Administração deseja alcançar.

(2010/Esaf – SUSEP/Analista Técnico-adaptada) No que tange

aos atos administrativos discricionários praticados no âmbito

da SUSEP, o Poder Judiciário:18

a) não pode sobre eles se manifestar, em face da liberdade que é

concedida ao agente público na produção de tais atos.

b) pode exercer controle sobre tais atos, em todos os seus aspectos,

em vista da inafastabilidade do Poder Judiciário no exame dos atos

dos gestores públicos.

c) somente poderá exercer o controle que diga respeito à

competência daquele que expediu o ato.

d) poderá exercer o controle que diga respeito ao motivo de tais atos,

inclusive quanto ao mérito.

e) poderá exercer o controle que diga respeito à finalidade de tais

atos.

De fato, não fosse assim, seria melhor o Juiz (o Poder Judiciário) substituir o Administrador, assumindo o papel deste.

Caberia, por exemplo, ao Juiz determinar por onde passará o ônibus e quais serão suas paradas, o que é impensável.

Todavia, a doutrina mais moderna tem apontado ser cada vez menor a discricionariedade da Administração, em razão da

ampliação dos fundamentos permissivos do controle judicial dos atos

administrativos. Embora permaneça válido, para fins de concurso, que ao Poder Judiciário não é dado o exame do

mérito do ato administrativo, nota-se, atualmente, forte tendência a reduzir-se o espaço entre a legalidade e o mérito, admitindo-

se a apreciação judicial sobre a legalidade da discricionariedade e dos limites de opção do agente administrativo, sobremodo em face dos

novos princípios diretores da atividade administrativa e de teorias que permitem a aferição da LEGALIDADE do ato discricionário.

Princípios como os da razoabilidade e da proporcionalidade e as teorias como dos motivos determinantes e do desvio de

finalidade estreitam, cada vez mais, a faixa de liberdade

18 E




concedida à Administração Pública, enfim, o denominado mérito

administrativo.

Assim, podemos afirmar que o controle judicial com relação

aos atos da Administração, em especial, os discricionários, é cada

vez mais amplo, sobretudo se o administrador alegar uma suposta discricionariedade para praticar atos desviados de sua finalidade, qual

seja, o interesse público.

(2008/Cespe – TJ-DF/Analista Administrativo) O Poder

Judiciário poderá exercer amplo controle sobre os atos

administrativos discricionários quando o administrador, ao utilizar-se indevidamente dos critérios de conveniência e

oportunidade, desviar-se da finalidade de persecução do interesse público.19

7- Perfeição, validade e eficácia

Este é um dos assuntos prediletos das bancas em prova. Aliás, nos já até demos uma “palhinha” a respeito, quando falamos dos

elementos dos atos administrativos, lá no trecho em que tratamos da teoria dos motivos determinantes. Retomemos o assunto, então,

basicamente a partir do que pensa a doutrina majoritária.

O ato é perfeito quando esgota todas as fases necessárias

à sua produção, completando o ciclo necessário à sua formação, tais como assinatura e publicação etc. Não há apenas um ciclo de

formação para os atos administrativos, daí por que é desnecessário

tentar saber todos. O importante é o seguinte: ATO PERFEITO É AQUELE QUE JÁ FOI PRODUZIDO, ou seja, o que já existe.

Perfeição, então, é a situação do ato cujo processo está concluído. Não se inclui no conceito de perfeição a adequação do ato às

normas jurídicas vigentes, isso se encaixa no conceito de validade.

Validade, então, diz respeito à conformação do ato com a

lei, ou seja, é válido o ato que se adequar às exigências do sistema normativo. Ato praticado de forma contrária à lei é, portanto,

inválido.

Eficácia diz respeito à aptidão dos atos para a produção dos

efeitos que lhe são inerentes, não estando a depender de quaisquer tipos de eventos futuros. Ou seja, ato eficaz é aquele que

não dePENDE de nada para produzir efeitos. Por que será do destaque PENDE? Porque se o ato dePENDER de algo, para que se

torne eficaz é dito PENDENTE.

19 Certo




(1998/Esaf - Analista de Comércio Exterior) O ato

administrativo que não está apto para produzir os seus efeitos

jurídicos, porque não completou todas as etapas necessárias para a sua formação, denomina-se:20

a) ato pendente

b) ato inválido

c) ato composto

d) ato imperfeito

e) ato consumado

De acordo com tais definições podemos estabelecer quatro combinações possíveis. Assim, o ato administrativo pode ser:

a) Perfeito, válido e eficaz: quando cumpriu seu ciclo de formação (perfeito), encontra-se em conformidade com a

ordem jurídica (válido) e disponível para a produção dos efeitos que lhe são inerentes (eficaz);

b) Perfeito, inválido e eficaz: cumprido o ciclo de formação,

o ato, ainda que contrário à ordem jurídica (inválido, portanto), encontra-se produzindo os efeitos que lhe são

inerentes. Como exemplo, vejamos o caso das LEIS INCONSTITUCIONAIS. Destacamos que as Leis, em

sentido estrito, não constituem atos ADMINISTRATIVOS, mas sim LEGISLATIVOS. Todavia, como é caso mais

conhecido de nós, usemos de exemplo.

Imaginem que uma Lei “nasceu”, ou seja, foi concebida. Com

isso, ela é vista como PERFEITA, tão só por seu nascimento. No texto da nossa hipotética Lei consta a seguinte

disposição: esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, ou seja, produzirá efeitos tão logo seja

publicada. Com a publicação, então, a Lei passa a ser EFICAZ. Todavia, imagine que esta Lei tenha um grave

problema de inconstitucionalidade, que vem a ser declarada

algum tempo depois (e às vezes esse tempo não é pequeno...). Pergunta: esta Lei um dia foi válida? NUNCA,

pois foi produzida em desconformidade à ordem jurídica. Mas, então, como a Lei foi tida por PERFEITA? Por ter

nascido. É EFICAZ? Por ter, ao menos por um tempo, gerado efeitos.

E por que não pode ter sido considerada válida? Por ter nascido com vícios na origem. Veremos que ao se anular

algo, normalmente os efeitos são ex-tunc, ou seja, retroativos, voltando ao tempo em que o ato ilegal nasceu e

20 D




desconstituindo-se tudo desde lá. Ah – ressaltamos, quanto à

eficácia, que esta decorre, essencialmente, do atributo da presunção de legitimidade, o qual resulta na produção

imediata dos efeitos dos atos administrativos, desde que não

pendentes de eventos futuros.

c) Perfeito, válido e ineficaz: cumprido o ciclo de formação,

encontra-se em consonância com a ordem jurídica, contudo, ainda não se encontraria disponível para a produção

dos efeitos que lhe são próprios, por depender de evento futuro para lhe dar eficácia. Aqui surgem nossos amigos

‘elementos acidentais’, lá do Direito Civil: termo (fato futuro e CERTO), condição (termo futuro e INCERTO), e

encargo ou modo (tarefa a ser desempenhada). Portaria (que é ato administrativo) editada em janeiro de um ano

para produzir efeitos em julho desse mesmo ano, no período entre aquele e este mês, é ineficaz;

d) Perfeito, inválido e ineficaz: cumprido o ciclo de formação, o ato encontra-se em desconformidade com a

ordem jurídica, ao tempo que não pode produzir seus

efeitos por se encontrar na dependência de algum evento futuro necessário a produção de seus efeitos, enfim, está

pendente do implemento, por exemplo, de determinada condição suspensiva.

(2003/Esaf – AFRFB) Conforme a doutrina, o ato

administrativo, quando concluído seu ciclo de formação e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não se

encontra disponível para eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva,

ou autorização, aprovação ou homologação, a serem manifestados por uma autoridade controladora, classifica-se

como:21

a) perfeito, válido e eficaz

b) perfeito, válido e ineficaz

c) perfeito, inválido e eficaz

d) perfeito, inválido e ineficaz

e) imperfeito, inválido e ineficaz

Se os amigos não perceberam, na análise da validade e eficácia

partimos, sempre, da PERFEIÇÃO, ou seja, da existência do ato, em si. De fato, só pode falar de conformidade à ordem jurídica

(validade) e de produção de efeitos do ato caso este já exista, isto

é, seja perfeito.

21 B




8- ATOS SIMPLES, COMPLEXOS E COMPOSTOS

Este é um tema que sempre traz complicação em prova: a classificação dos atos administrativos quanto à composição ou

manifestação de vontade, pelo fato de haver fundadas divergências doutrinárias a respeito da matéria. Uma confusão só! Mas temos o

costume de dizer, em turma, que o bom candidato em concurso público é o sujeito que, primeiro de tudo, quer aprender a fazer

“bolinha” e depois se preocupa com conteúdo.

É, amigo, melhor que aprender, é passar! Se tiver que

escolher um dos dois, qual o amigo escolheria? Passar ou aprender? Imagino a resposta... Mas vamos ver se aprendemos mais alguns

detalhes juntos.

(2010/FCC - MP/RN - Agente Administrativo) Quanto à

formação, o ato administrativo, classifica-se em:22

(A) interno e externo.

(B) de gestão e de império.

(C) geral e individual.

(D) vinculado e desvinculado.

(E) simples e composto.

Quanto à manifestação de vontade, os atos podem ser

classificados em simples, complexos, e compostos.

Os atos simples são aqueles produzidos pela manifestação de

um único órgão (esta é a expressão-chave, único órgão). Podem ser simples singulares e simples colegiados. Na primeira

hipótese, os atos são produzidos por um único órgão e manifestação de uma única autoridade, p. ex., habilitação para

dirigir emitida pelo DETRAN e Portaria de demissão de servidor editada por Ministro de Estado. No segundo caso (colegiados), o ato

é emanado a partir da conjugação de uma pluralidade de vontades dos membros do colegiado, como são as decisões dos

Tribunais de Contas, dos Conselhos etc. (lembrem: surgirá a figura do quorum). Veja que o segundo exemplo da banca é um típico ato

simples, porque produzido por um único órgão, embora de natureza colegiada.

Por sua vez, os atos complexos decorrem de duas ou mais

manifestações de vontade independentes, mas que se conjugam para a formação de um único ato (esta parte final é o

"bizu" a ser guardado: formação de um único ato). Exemplos: 1) nomeação do Presidente da República de nome constante em lista

tríplice elaborada por Tribunal, a partir da aprovação do nome da

22 E




autoridade pelo Senado; 2) Ato de aposentadoria: na visão do

STF, é complexo, uma vez que emitido pelo órgão de lotação do servidor, mas se sujeita ao registro (apreciação) pelo Tribunal de

Contas respectivo (inc. III do art. 71 da CF/1988).

Agora, e se o examinador elaborasse a seguinte questão: para PARTE da doutrina, atos sujeitos a registro, como as aposentadorias

são atos compostos. O que os amigos marcariam? DEVERIAM MARCAR COMO CORRETO, pois para PARTE da doutrina isso é

correto, em especial para a Professora Maria Sylvia.

Para afastar qualquer chance de dúvidas, peço que olhem esta

questão realizada na prova para analista do Tribunal de Contas do Acre em 2006, pelo CESPE:

O ato de aposentadoria de um servidor público é ato composto, conforme entendimento da melhor doutrina, visto que opera efeitos imediatos quando de sua concessão pelo

respectivo órgão, devendo apenas o Tribunal de Contas ratificá-lo ou não. Esse entendimento, entretanto, não é

seguido pelo STF, o qual entende que a hipótese revela um

ato complexo, aperfeiçoando-se com o referido registro do

Tribunal de Contas.

O gabarito preliminar foi CERTO. No definitivo, contudo, a

questão foi ANULADA. Vejam as justificativas tecidas pelo CESPE para a anulação: Anulado. O emprego da expressão “melhor doutrina”

sugere subjetividade, o que poderia prejudicar o julgamento objetivo do item. Ou seja, não fosse pelo uso da expressão MELHOR

DOUTRINA o item estaria CORRETO! Assim, no que diz respeito aos atos sujeitos a registro, tais como as aposentadorias, ficamos

assim:

I) Para PARTE da doutrina é COMPOSTO;

II) Para o STF é ato COMPLEXO;

III) E se não citar doutrina ou STF? Sigam STF, pois, ao lado do

examinador, também realiza papel de guardião da Constituição.




(2004/Esaf - IRB/Analista) Os atos administrativos

complexos são aqueles23

a) adotados por um órgão colegiado.

b) formados por acordo das vontades de pessoas diferentes.

c) formados pela concorrência das vontades de órgãos diferentes.

d) formados pela conjugação de procedimentos sucessivos no mesmo

órgão.

e) formados por procedimentos sucessivos de autoridades do mesmo

órgão.

Já os atos compostos são aqueles que resultam da

manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um

é instrumental em relação à de outro, que edita o ato principal, praticando-se, em verdade, dois atos: um principal e outro

acessório. Por exemplo, a homologação é ato acessório do procedimento de licitação. De modo geral, os atos sujeitos a visto,

aprovação, autorização, são entendidos, para fins de concursos públicos, como atos compostos.

Em síntese, nos atos compostos, a vontade do órgão que edita o ato acessório é instrumental em relação à vontade do

outro órgão que edita o ato principal, sendo, portanto, o acessório complemento ou pressuposto do principal (as palavras-chaves

são: ato principal, ato acessório, exequibilidade, operacionalidade); nos complexos, as vontades são

homogêneas, resultando da declaração de vários órgãos de uma mesma entidade ou entidades distintas, portanto, com identidade de

conteúdo e de fins.

Vamos fazer uma daquelas “tabelinhas” para deixar mais claro o que queremos dizer com complexos e compostos (resumidamente):

ATOS COMPLEXOS ATOS COMPOSTOS

Mais de uma vontade

independente, que se

conjugam para formar ATO

ÚNICO

Vontade principal +

Vontade acessória (que dá

exequibilidade – que dá visto)

Exemplo: indicação de

autoridade que passa pelo

Senado (art. 52, CF); atos

Exemplo: atos sujeitos a

visto, como as homologações.

23 C




sujeitos ao registro (art. 71,

inc. III, da CF).

Ah – detalhe: é incorreto dizer que atos complexos ou compostos são sinônimos de procedimento. Não são, pois os

procedimentos são SÉRIE DE ATOS, ou seja, vários atos que se

somam, com vistas ao atingimento de um objetivo final. Daí, um ato, como os complexos ou compostos, não podem ser dados como

exemplos de procedimentos.

(2010/FCC – TRE/AL – Técnico Jud./Adm) Sobre atos

administrativos, considere:24

I Ato que resulta da manifestação de um órgão, mas cuja

edição ou produção de efeitos depende de outro ato,

acessório.

II Ato que resulta da manifestação de dois ou mais órgãos,

singulares ou colegiados, cuja vontade se funde para

formar um único ato.

III Atos que a Administração impõe coercitivamente aos

administrados, criando para eles, obrigações ou restrições,

de forma unilateral.

Esses conceitos referem-se, respectivamente, aos atos

(A) compostos, externos e individuais.

(B) compostos, complexos e de império.

(C) de império, coletivos e externos.

(D) complexos, compostos e de gestão.

(E) complexos, coletivos e individuais.

9- ATOS EM ESPÉCIE

A parte de classificação dos atos administrativos é a mais pegajosa em prova de concurso, mas não porque as questão sejam

difíceis, é porque, nós concursandos, deixamos em segundo plano.

Para o estudo dos atos administrativos em espécie, vou-me

socorrer dos ensinamentos de um dos maiores estudiosos do Direito Administrativo pátrio: Hely Lopes Meirelles.

Basicamente, são cinco as espécies de atos administrativos: Normativos, Ordinatórios, Negociais, Enunciativos e Punitivos. Atos

administrativos em espécie – NONEP, sigla formada pela inicial de cada uma das espécies. Vejamos, uma a uma, as espécies dos atos

administrativos. 24 B




Os atos administrativos normativos são aqueles que contêm

comandos gerais e abstratos a serem aplicados a todos os administrados, enquadrados nas situações neles previstas.

Os atos normativos guardam semelhança com a lei (que

não são atos administrativos, mas legislativos), mas diferem essencialmente no que se refere aos efeitos próprios de cada um:

o ato administrativo normativo, regra geral, não pode inovar no ordenamento jurídico (não é originário, isto é, não possui a

característica da ‘novidade’), tendo por fim explicitar o conteúdo e o alcance da lei em função da qual foi expedido. Assim o é em

razão da própria CF/1988, a qual estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de LEI (inc. II do

art. 5º da CF/1988).

Distingue-se da Lei, portanto, por esta tratar de ato

normativo ORIGINÁRIO, não administrativo, tendo por característica a novidade jurídica, ou seja, traz algo diferente para

o mundo do direito (extinção, criação, alienação, etc.). De outra forma, os atos administrativos normativos não possuem

novidade jurídica, uma vez que limitados por essa, sendo atos

DERIVADOS, de regra. Por derivarem da Lei, os atos administrativos normativos não podem ir contra ou além da Lei,

mas sim apenas estabelecer a forma que a Lei deva ser entendida ou cumprida.

No entanto, toda boa regra é acompanhada de uma ou mais exceções, não é? Vamos a tais exceções, então.

Com a promulgação da EC 32/2001, o sistema constitucional Brasileiro passou a admitir a existência de decretos autônomos ou

independentes, ato administrativo normativo que retira, extrai, sua competência diretamente da Constituição. Noutras palavras:

diferentemente do Decreto de Execução ou Regulamentar (inc. IV do art. 84 da CF/1988), o qual encontra a LEI como parâmetro de

explicitação, de detalhamento, os AUTÔNOMOS (inc. VI do art. 84 da CF/1988) dispensam a existência prévia de LEI, pois, em

verdade, são a própria LEI (entenda-se: leis em sentido

MATERIAL, afinal, não foi produzido pelo Legislativo para ser considerada FORMAL).

É de suma importância conhecer as matérias que podem ser tratadas por tal tipo de decreto e que se encontram fixadas no inc. VI

do art. 84 da CF/1988. São elas:

a) Organização e funcionamento da Administração Federal,

desde que não implique aumento de despesa nem criação/extinção de órgãos públicos (a criação de órgãos públicos

é matéria de reserva legal - vejam o art. 88 da CF/1988); e




b) Extinção de cargos ou funções públicas, desde que VAGOS

(DETALHE: cargos públicos PREENCHIDOS só podem ser extintos mediante LEI). Percebam que decretos de extinção de cargos

públicos VAGOS não possuem generalidade. De outra forma:

trazem em si providência “concreta”, qual seja, extinção de cargo público.

Alguns exemplos de atos normativos: decretos regulamentares (atos privativos dos chefes dos Executivos –

Presidente da República, Governador de Estado e Prefeito); regulamentos, Instruções normativas.

(2010/FCC – TRE/RS – Analista) NÃO se inclui entre os atos

normativos emanados do Poder Executivo:25

(A) os regimentos.

(B) os decretos regulamentares.

(C) as circulares.

(D) as resoluções.

(E) as portarias de conteúdo geral.

Segunda espécie de atos administrativos, os atos

ordinatórios. Decorrem da hierarquia com que age a Administração ao se auto-organizar. São de ordem interna e têm por objetivo

disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta de seus agentes. O próprio nome já denuncia o seu conceito,

ordinatório provém de ordem.

Os atos ordinatórios, por serem internos, não obrigam, nem

atingem os particulares, EM REGRA, tampouco outros servidores

que não estejam submetidos hierarquicamente àquele que

25 C




expediu o ato, o qual, normalmente, não cria direito para o

administrado.

(2010/FCC – TRE/AM – Técnico Administrativo) Atos

administrativos internos, endereçados aos servidores

públicos, que veiculam determinações referentes ao adequado

desempenho de suas funções são atos:26

(A) punitivos.

(B) determinativos.

(C) normativos.

(D) enunciativos.

(E) ordinatórios.

Questão interessante diz respeito à possibilidade de os atos

ordinatórios atingirem particulares: é possível sim, mesmo que tais particulares não estejam submetidos à hierarquia administrativa.

Vejamos um exemplo.

Suponha que o Senado Federal funcione de oito da manhã até

catorze horas de cada dia. O Presidente baixa ordem de serviço mudando tal horário de funcionamento, que passa a ser de treze às

dezenove horas. Isso atinge o particular? Aqueles que desejarem obter alguma informação do Senado Federal, por exemplo, sim, uma

vez que só poderão ir ao órgão nesse novo horário de funcionamento.

Hierarquicamente, os atos ordinatórios são inferiores à lei,

ao decreto, ao regulamento e ao regimento. É assim porque os atos NORMATIVOS (a Lei é normativa, só não é ato administrativo)

destinam-se ao regramento GERAL por parte do Estado, refletindo interesse público em sentido amplo. Já os ordinatórios destinam-se

ao regramento de situações ESPECÍFICAS de atuação

administrativa.

Como exemplo dos atos ora tratados podem ser citados:

portarias, circulares, avisos, ordens de serviço.

26 E




Já atos negociais são aqueles nos quais ocorre coincidência da

pretensão do particular com relação ao interesse da Administração Pública, havendo interesse recíproco entre as partes, sem,

contudo, constituir contrato, que é ato bilateral. De toda maneira,

estabelecem efeitos jurídicos entre a Administração e os administrados, impondo a ambos a observância de seu conteúdo e o

respeito às condições de sua execução.

Como se percebe, não há que se falar em imperatividade

em tal tipo de ato, à vista da coincidência da vontade administrativa com a do particular. Apontemos essa tal “coincidência

de vontades”.

Os amigos que ora se preparam para o concurso do Senado.

Certamente, os amigos irão obter êxito em certames públicos. Pergunta: a nomeação é IMPOSTA ao aprovado no concurso? Claro

que não! Ela ocorre porque conta com o interesse de ambos que concorrem para o ato: da Administração Pública, desejosa de um

novo servidor e do pretendente ao cargo público, que quer extrair a partir do exercício do cargo recursos e reconhecimento profissional.

Os atos negociais podem ser vinculados ou

discricionários, definitivos ou precários.

Na 1ª situação (negociais vinculados), há direito subjetivo

do particular à obtenção do ato. Dessa forma, cumprindo com requisitos estabelecidos em lei, o administrado terá direito à

produção do ato, cabendo à Administração agir de acordo com as disposições contidas na norma. Nessa hipótese, enquadram-se as

licenças para exercício de atividade profissional (registro perante a Ordem dos Advogados do Brasil, por exemplo) ou a admissão em

instituição pública de ensino, após a aprovação em exame vestibular (este último ato é conhecido por ADMISSÃO).

Quando discricionários, os atos negociais poderão ou não ser praticados pela Administração, a qual agirá sob juízo de

conveniência e oportunidade. Não há, assim, direito do particular à obtenção do ato. Nesse sentido, os exemplos clássicos

são: i) a autorização para prestação de serviços de utilidade pública,

como referentes ao serviço de táxi, muitas vezes objeto de autorização e a autorização de porte de arma; e, ii) permissão de uso

de bens públicos, tal como para se utilizar um espaço em praça para montagem de banca de revistas.

Em outra vertente, os atos negociais podem ser precários ou definitivos.

Precários são os atos negociais em que predomina o interesse do particular, porém, não geram direito adquirido ao

administrado, podendo ser revogados a qualquer tempo. Mais uma vez a autorização pode ser citada. Por exemplo: um sujeito

deseja colocar um circo numa praça pública de um município




qualquer. Para isso, demanda autorização do Poder Público, que se

reserva o direito de revogar a autorização quando bem entender.

Definitivos são os atos produzidos com base em direito

individual do requerente, e que não podem, DE MODO GERAL,

serem revogados.

CUIDADO: Ainda que definitivos, os atos dessa natureza,

excepcionalmente, podem ser revogados, desde que interesse público superveniente dê margem a isso. Ressalte-se que essa

revogação é de caráter excepcional (em razão da definitividade do ato) e limitada: caso o ato tenha gerado direito adquirido ao

destinatário surgirá direito de indenização àquele que tenha sofrido prejuízo com o desfazimento do ato. Por exemplo: o Poder Público

emite uma licença para um particular iniciar uma obra, um edifício. Com esta em andamento, a Administração Pública percebe a referida

edificação restringirá o arejamento de uma praça ao lado. Pode revogar o ato? PODE, em caráter excepcional, dado que a licença

para construir é ato vinculado. Mas certamente a Administração terá o dever de indenizar o particular pelos prejuízos que lhe foram

causados. Ressalto que, na visão do STF, é salutar que a revogação,

nesse caso concreto, concretize-se antes do início de qualquer edificação pelo particular.

Não sabemos se os amigos perceberam, mas, basicamente, demos três exemplos mais “contundentes” de atos negociais: as

licenças, as autorizações e as permissões. Vamos resumi-los, então, juntando outras informações que ainda não vimos.

LICENÇAS PERMISSÕES AUTORIZAÇÕES

Tem por objeto

uma atividade

material.

Tem por objeto o uso

de bens públicos.

Tem por objeto o uso

de bens públicos;

prestação de

serviços de utilidade

pública ou atividade

material

São vinculadas São discricionárias

(de regra)

São discricionárias

(de regra)

NÃO são

revogáveis

(de regra)

São revogáveis São revogáveis




(2007/Esaf – SEFAZ/CE) Assinale a opção que expressa

corretamente a natureza jurídica da autorização de serviços

públicos.27

a) Contrato administrativo.

b) Ato administrativo complexo.

c) Ato administrativo simples.

d) Ato administrativo composto.

e) Convênio.

Claro que a tabelinha acima, como sempre, é para facilitar a

vida dos amigos, mas cabem algumas considerações:

I) A licença tem por objeto uma atividade material. Aqui tem um bizu básico: o objeto da licença é um “verbo”, ou seja, algo

dinâmico. Olhem só: TRABALHAR – para as profissões que são regulamentadas por conselhos de fiscalização profissional, como

médicos, engenheiros, fisioterapeutas e outras, precisam de LICENÇA para desempenho de atividade. DIRIGIR – a carteira de motorista é

uma LICENÇA. CONSTRUIR – temos a licença de construção. Enfim, LICENÇA, enquanto ato administrativo, tem por objeto uma

ATIVIDADE MATERIAL (um verbo).

II) A licença é ato vinculado e DEFINITIVO, não podendo ser

revogada, de modo geral. Bom, a licença é ato vinculado mesmo. Mas, EM CONDIÇÕES EXCEPCIONAIS, pode ser revogada, como

explicado mais acima.

III) As permissões, COMO ATOS ADMINISTRATIVOS, tem por

objeto o uso de bem público. Daí, alguém se pergunta: e as

permissões que tem por objeto a prestação de serviços públicos? Pois é, veremos ainda, tal matéria. Mas, adiantamos: PERMISSÕES DE

SERVIÇO PÚBLICO SÃO FORMALIZADAS POR CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Vejam o que diz o art. 40, da Lei 8.987/1995,

nossa Lei Geral de Concessões e Permissões de Serviço Público:

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que

observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à

precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato

pelo poder concedente.

27 C




IV) A autorização pode ter por objeto o uso de bem público,

serviço de utilidade pública ou atividades materiais. Esse é um dos “problemas” da autorização, que é o mais geral desses atos

negociais que estamos analisando, pois é a que cabe no maior

número de hipóteses.

De sua parte, os atos enunciativos são aqueles que atestam

ou certificam uma situação preexistente, sem, contudo, haver manifestação de vontade estatal, propriamente dita. Constituem,

portanto, atos administrativos em sentido formal (mas não material), que apenas trazem uma informação ou contém uma

opinião de alguém a respeito de algo que lhe fora submetido à apreciação, por esse motivo é que o STF, acompanhando parte da

doutrina, entende serem os atos enunciativos meros atos da Administração e não propriamente atos administrativos. Os atos

enunciativos mais conhecidos são as certidões, atestados, e pareceres.

(2002/Esaf - Procurador do Município de Fortaleza – CE) Entre

os atos administrativos abaixo, aquele que se caracteriza como ato enunciativo é o(a):28

a) visto

b) homologação

c) licença

d) aprovação

e) permissão

As certidões são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas extraídas de livros, processos ou documentos em poder da

Administração e de interesse do administrado requerente. Destacamos, por correlato à nossa matéria, que a obtenção de

certidões em repartições públicas é direito constitucionalmente assegurado, conforme se vê no inc. XXXIV do art. 5º da CF.

Não havendo prazo, as certidões terão de ser expedidas no

prazo de 15 dias, improrrogáveis, contados da data do registro do pedido, sob pena de responsabilidade da autoridade omissa quanto à

emissão do ato.

Os atestados constituem uma declaração da Administração

referente a uma situação de que tem conhecimento em razão de atividade de seus órgãos. A diferença essencial com relação à

certidão é que o fato ou situação constante do atestado não consta de livro ou arquivo da administração.

28 A




Já o parecer constitui manifestação de órgão técnico, de

caráter, regra geral, meramente opinativo, sobre assuntos submetidos a sua manifestação. De regra, não vincula a

Administração ou os particulares, enquanto não aprovado por outro

ato subsequente. Para determinados processos, a emissão de parecer é obrigatória e, excepcionalmente, até vinculantes. Para outros,

não. Vamos explorar um pouco mais os pareceres, uma vez que se trata de assunto que vem sendo objeto de discussão no âmbito do

STF, que mudou sua posição, de tempos pra cá. Vejamos.

Os pareceres podem ser obrigatórios ou facultativos. No

primeiro caso (obrigatórios), a autoridade é obrigada a demandar a opinião do parecerista, em virtude de disposição da norma nesse

sentido. É o que acontece, por exemplo, em processos licitatórios, nos quais a autoridade responsável deve, obrigatoriamente,

demandar a opinião da área jurídica do órgão a respeito da legalidade das minutas de editais (parágrafo único do art. 38 da Lei nº

8.666/1993). Os pareceres facultativos, de outra forma, permitem à autoridade competente demandá-los ou não.

De regra, os pareceres não vinculam a autoridade

responsável pela tomada de decisão. Todavia, em alguns casos, o parecer pode contar com efeito vinculante. É o caso, por exemplo,

da hipótese de aposentadoria por invalidez. Para esta, a Administração Pública deverá seguir a opinião da junta médica oficial,

a qual, portanto, produz parecer vinculante.

ATENÇÃO: OS PARECERES OBRIGATÓRIOS NÃO SÃO,

NECESSARIAMENTE, VINCULANTES. Aliás, trouxemos à tona essa questão porque ela é muito pertinente em concursos para os

Tribunais de Contas, sobretudo em razão da jurisprudência recente do STF, como dissemos. Vamos ao caso “paradigmático”.

Em uma licitação promovida por empresa estatal, o TCU resolveu responsabilizar, solidariamente, a autoridade responsável

pelo processo (como não poderia deixar de ser) e um parecerista jurídico que houvera opinado pela contratação direta (sem licitação),

multando este último, pela irregularidade ocorrida. O STF, naquele

tempo, tinha posição de que o parecerista, ao fim, não poderia ser responsabilizado. Todavia, o Supremo Tribunal mudou

flagrantemente sua posição. Olha só a notícia do informativo do STF, de 9/8/2007:

O Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou nesta tarde (9) o julgamento do Mandado de Segurança (MS) 24584,

quando, por maioria, acompanhando o voto do ministro-relator Marco Aurélio, decidiu pelo seu indeferimento. O

pedido foi feito por procuradores federais contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU), que iniciou investigação




para fiscalizar atos administrativos que tiveram pareceres

jurídicos favoráveis.

Na mesma sessão, o Plenário, julgando agravo regimental

interposto, decidiu aceitar o pedido de desistência de

Cláudio Renato do Canto Farág e Antônio Glaucius, que havia sido negado pelo relator, ministro Marco Aurélio.

Assim, o julgamento prosseguiu em relação a Ildete dos Santos Pinto e aos demais impetrantes.

Os procuradores afirmavam que o TCU, ao realizar auditoria e fiscalização sobre pareceres jurídicos que eles

emitiram, responsabilizou-os por manifestações jurídicas, proferidas no exercício de suas atribuições profissionais

relativas a custos dos serviços prestados pela Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social (Dataprev)

ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), bem como em relação a um aditivo de convênio administrativo entre o

Ministério da Previdência e o Centro Educacional de Tecnologia em Administração (CETEAD). Os impetrantes

alegaram que os atos praticados no legítimo exercício

da advocacia não podem gerar responsabilização.

O MS, cujo julgamento foi iniciado em novembro de 2003,

foi objeto de sucessivos pedidos de vista, culminando com o voto-vista do ministro Gilmar Mendes, na sessão plenária

desta tarde.

Decisão

O relator do caso, ministro Marco Aurélio, indeferiu o pedido. Ele entendeu que não seriam aplicáveis os

precedentes da Corte sobre a matéria (MS 24073). Segundo Marco Aurélio, o artigo 38 da Lei 8.666/93 (Lei de

Licitações) imporia responsabilidade solidária aos procuradores, quando dispõe que as minutas de

editais de licitação devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da

administração, assumindo responsabilidade pessoal

solidária pelo que foi praticado. Ainda neste sentido, os ministros que acompanharam o voto de Marco Aurélio

determinaram que os procuradores, ao prestar as informações ao TCU, poderão exercer o seu direito

constitucional da ampla defesa e do contraditório.

Os destaques não constam do original, para deixar claro que,

ao menos se tratando de processos licitatórios, os pareceristas podem ser responsabilizados por suas opiniões, a despeito de,

na visão do STF, parecer não se tratar de ato administrativo. Apenas como nota de registro, a discussão principal do processo acima dizia

respeito à possibilidade de o TCU chamar ao processo os pareceristas




para que formulassem seus argumentos, ante as irregularidades pelo

Tribunal. Nem isso, na visão dos pareceristas, poderia ser feito. Só que o STF, como dito, disse ser possível, e, en passant, deu

possibilidade de, sendo caso, serem responsabilizados os

pareceristas.

Ainda sobre o tema, reproduzimos, abaixo, trechos do MS

24631, em que assim se manifestou o STF:

(i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se

vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo;

(ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido

à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à

consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer;

(iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de

parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá

decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou,

então, não decidir.

O parecer em licitações, exigido pelo parágrafo único do art. 38

da Lei 8.666, se enquadra na segunda hipótese: obrigatório e não vinculante, e pode, na visão do STF, levar à responsabilização de

quem o emite.

Bom, para esta questão, ficamos assim, então: para parte da

doutrina (e até mesmo para o STF) os pareceres não são atos administrativos, mas sim atos da administração. Assim os são,

porque os atos opinativos, como os pareceres, são meras opiniões de alguém a respeito de algo que lhe fora submetido à apreciação, não

produzindo efeitos típicos dos atos administrativos. Mesmo sendo atos de Administração, podem levar à responsabilização daqueles que

os emitem. Para tanto, claro, deve-se demonstrar que houve “culpa”, em sentido amplo, do emissor, do parecerista, que pode, por

exemplo, ser alcançado pelo TCU.

Por fim, os atos punitivos. São aqueles que contêm sanções a serem aplicadas a servidores ou a particulares, em decorrência

de infrações legais, regulamentares ou ordinatórias. Podem ser de ordem interna ou externa.

Os atos punitivos internos são aplicados àqueles submetidos à hierarquia administrativa, ou seja, à organização interna

corporis do órgão ou entidade da administração. Como exemplo de atos punitivos internos podem ser citados a advertência, a suspensão

(até 90 dias), e a demissão.




Ah – particulares, não integrantes da Administração Pública,

podem, ao menos por certo tempo, se submeter às punições internas administrativas, ou seja, às vias disciplinares? SIM. Exemplo disso: o

contratado, que, com base na Lei 8.666/1993, pode sofrer as sanções

constantes do art. 87 da referida norma. E é a cerejinha do bolo em provas do Senado.

Os atos punitivos externos são aqueles aplicados aos administrados em geral e se fundamentam no Poder de Império

que possui o Estado. São exemplos de atos punitivos externos os decorrentes do exercício do Poder de Polícia: multas, interdição

de atividades e outros.

(2010/FCC - TRF/4ª - Técnico Judiciário - Área

Administrativa) Analise:29

I. Atos administrativos, endereçados aos servidores públicos,

que veiculam determinações atinentes ao adequado

desempenho de suas funções, e não atingem os

administrados, não criando para estes direitos ou obrigações.

II. Atos administrativos que declaram, a pedido do

interessado, uma situação jurídica preexistente relativa a um

particular, mas não contém uma manifestação de vontade da

Administração Pública.

Nesse casos, são conhecidos, respectivamente, como espécies

de atos

(A) punitivos e declaratórios.

(B) normativos e ordinatórios.

(C) normativos e negociais.

(D) enunciativos e declaratórios.

(E) ordinatórios e enunciativos.

10- PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS

Esse tópico é necessário por dois aspectos: i) para podermos

“emendar” o assunto atos com licitações (que são procedimentos administrativos); e, ii) para expormos a diferença entre processos

(ou procedimento administrativo) e atos administrativos, de modo geral.

Os primeiros, processos administrativos, podem ser definidos como um conjunto concatenado e ordenado de atos

produzidos visando à produção de um ato final. Exemplo

29 E




clássico de processo administrativo são os processos licitatórios, cujo

ato final, a adjudicação (em regra), culminará na SELEÇÃO DA PROPOSTA QUE MELHOR ATENDA O INTERESSE PÚBLICO, que não

necessariamente coincidirá com a de menor preço.

Interessante como boa parte da doutrina “põe à parte” a discussão quanto à utilização dos termos processo ou procedimento,

em termos administrativos. Concordamos com essa doutrina: essa discussão é estéril.

Vejam só: na CF/88 a expressão processo é utilizada, em diversas ocasiões, como substitutiva (sinônima) para o que seria um

procedimento administrativo, na visão dos doutrinadores mais “legalistas”. Para estes, esclareça-se, o PROCESSO é ligado à

atividade jurisdicional, enquanto PROCEDIMENTO ou faria parte do PROCESSO (algo material, necessário à tomada de decisão

judicial) ou teria a natureza administrativa. Só que a CF/88 não é tão rígida quanto os doutrinadores em questão. Veja-se, por

exemplo, o inc. LV do art. 5º da CF/88: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Não se faz diferença entre processos administrativos

ou judiciais, daí, desnecessária a distinção do significado do termo, administrativamente.

11- EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS (ou de seus

efeitos)

As formas tradicionais, corriqueiras, de desfazimento ou extinção ou retirada dos atos administrativos são a revogação e a

anulação. Entretanto, tratando-se de concurso público, devemos atentar para todas as possibilidades. Em síntese, os atos

administrativos podem ser extintos:

I. pelo cumprimento de seus efeitos – é a forma natural de

extinção. P. ex.: autorização Municipal para festa em uma rua, em determinado final de semana. Vencido o final de semana,

extinto estará o ato administrativo.

II. pelo desaparecimento do sujeito ou objeto da relação. P.

ex.: a Administração permite a exploração de comércio por pessoa física, que vem a falecer (extinção subjetiva –

desaparecimento do SUJEITO, do destinatário do ato). A Administração Municipal permite o uso privativo de espaço

público à pessoa física, o terreno é desapropriado pela União,

permanece vivo o sujeito, mas o objeto (exploração do espaço) não é mais possível (extinção objetiva - desaparecimento do

OBJETO);




III. Contraposição: Ocorre na sobrevinda de ato com efeito

contraposto ao ato anteriormente emitido. É o caso de exoneração de servidor, que tem efeitos contrapostos à

nomeação. A doutrina usa ainda do sinônimo derrubada para

simbolizar a referida forma de desfazimento do ato administrativo.

IV. Cassação: É a forma de extinção do ato que se aplica quando o beneficiário deixa de cumprir as condições que permitiam

a manutenção da situação, com os efeitos decorrentes. É exemplo de cassação: quando se concede licença a um

estabelecimento para que funcione como hotel e, posteriormente, passa funcionar como “casa de tolerância”.

Neste caso, a licença para funcionamento do hotel será cassada. Os efeitos da cassação, a exemplo da revogação, são

ex-NUNC.

V. Renúncia – efetuada pelo beneficiário de determinada situação

jurídica constituída por ato administrativo, p. ex., o servidor inativo desejoso de reassumir cargo na Administração, por

inacumulável, abre mão da aposentadoria; e

VI. Caducidade - quando a norma jurídica posterior torna inadmissível a permanência do ato, pois este passa a ir de

encontro ao ordenamento jurídico. Exemplo: o Poder Público concede autorização para que alguém instale um circo, com

animais, em um terreno público. Logo em seguida, é aprovada uma lei que diz ser vedado o funcionamento de tal tipo de

empreendimento (circos que utilizem animais em seu funcionamento). Assim, o ato anterior é extinto por

CADUCIDADE. Pôxa, mas isto não seria contraposição???!!!! Não, não é não. Vejam que na contraposição um ATO posterior

antagoniza um ATO anterior. São figuras de “igual status”, mas em sentidos opostos. Daí o termo: contraposição. Já na

caducidade uma NORMA posterior antagoniza um ATO anterior. As figuras não estão no mesmo patamar. As duas formas de

extinção são bem parecidas, afinal, mas possuem esta

diferença básica: CONTRAPOSIÇÃO – ATO POSTERIOR ANTAGONIZA ATO ANTERIOR; CADUCIDADE – NORMA

POSTERIOR ANTAGONIZA ATO ANTERIOR.

(2006/Esaf - ANEEL - Técnico Administrativo) São formas de

extinção do ato administrativo, exceto:30

a) A revogação.

b) A rescisão.

c) A contraposição.

30 B




d) A cassação.

e) A anulação.

Todas as formas apresentadas acima são as menos conhecidas no que diz respeito à extinção do ato administrativo. Além dessas,

temos as tradicionais, que são a anulação e revogação. Vamos para elas, então.

A anulação é o desfazimento do ato por razões de ilegalidade. Não se pode, de maneira alguma, confundir-se anulação

com revogação (vista mais abaixo): a primeira, refere-se a critérios de legalidade, e pode ser decretada pelo Judiciário ou por aquele que

expediu o próprio ato; a segunda (revogação), insere-se na esfera de competência apenas do Poder que expediu o ato, e diz respeito a

critérios de conveniência e de oportunidade em se manter um ato legítimo no mundo jurídico. Por esse motivo, não pode o Judiciário

revogar atos de outro poder, mas tão somente anulá-los,

quando eivados de vício de ilegalidade.

A propósito, cite-se a consagrada Súmula/STF 473:

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência

e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e

ressalvados, em todos os casos, a apreciação judicial.

(2000/Esaf - Comissão de Valores Mobiliários) A

Administração Pública deve anular os seus próprios atos,

quando eivados de vícios de legalidade, e pode revogá-los por

motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os

direitos adquiridos.31

a) Correta a assertiva.

b) Incorreta a assertiva, porque tais atos só podem ser anulados

mediante decisão judicial.

c) Incorreta a assertiva, porque a anulação e a revogação não

precisam respeitar direitos adquiridos.

d) Incorreta a assertiva, porque a anulação depende dos motivos de

conveniência e oportunidade.

e) Incorreta a assertiva, porque o vício de legalidade é que justifica a

revogação do ato.

31 A




Há profunda divergência entre os autores brasileiros quanto à

atitude a ser adotada pela Administração Pública ao verificar a ilegalidade de um ato que praticou: é seu dever anulá-lo ou é mera

faculdade?

O melhor entendimento que se faz é o seguinte: a Administração, ao verificar ilegalidade em ato que praticara tem o

DEVER de anulá-lo. Contudo, tal obrigação poderá ser flexibilizada. É que, em determinados casos, a Administração poderá deixar de

anular determinados atos, ainda que ilegais. O que explica a situação é a prevalência do princípio do interesse público sobre a

legalidade estrita. Voltaremos ao assunto logo abaixo, ao falarmos da convalidação dos atos administrativos.

De qualquer forma, a regra é que os atos nulos não geram efeitos, com a anulação produzindo efeitos ex tunc, é dizer,

retroagindo à origem do ato viciado, fulminando o que já ocorreu, no sentido de que se negam agora os efeitos de antes. Protegem-se,

ressalte-se, os efeitos decorrentes do ato posteriormente anulado: no caso de atos produzidos por servidores nomeados ilegalmente

surtirão efeitos junto a terceiros de boa-fé, ainda que o desempenho

das funções do servidor ilegalmente investido no cargo tenha sido ilegítimo.

(2010/FCC – TRE/AC – Técnico) Sobre a anulação do ato administrativo, considere:32

I. A anulação é a declaração de invalidação de um ato administrativo

ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder

Judiciário.

II. Em regra, a anulação dos atos administrativos vigora a partir da

data da anulação, isto é, não tem efeito retroativo.

III. A anulação feita pela Administração depende de provocação do

interessado.

Está correto o que se afirma APENAS em

(A) I.

(B) I e II.

(C) II.

(D) II e III.

(E) III.

Isso não implica dizer que os efeitos do ato nulo se

perpetuarão, podendo ser estendidos a terceiros. Não se pode, ao amparo de ilegalidade, dar origem a outra ilegalidade. Garante-se o

que já se verificou, mas não situações futuras. Deve a Administração,

32 A




sob o fundamento do princípio da legalidade, proceder à anulação

do ato viciado, evitando que novas ilegalidades sejam perpetradas.

Quando o ato a ser anulado atingir direitos individuais

deverá ser aberto o contraditório aos atingidos pela anulação,

conforme já decidiu o STF, em razão dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Como exemplo de tal situação, pode-se citar o §

3º do art. 49 da Lei nº 8.666/1993, o qual determina a instauração do contraditório antes da produção do ato administrativo que

determinará o desfazimento do processo licitatório por anulação.

Com relação ao direito da Administração de anular atos

ilegais que tenham produzido efeitos favoráveis a terceiros (de boa-fé), o prazo decadencial, na esfera federal, é de 5 anos

contados da prática do ato, salvo comprovada má-fé por parte do destinatário do ato. Exemplifique-se essa última situação.

Suponha que um servidor apresente para a sua aposentadoria uma certidão de tempo serviço em atividade rural, que, 6, 7 anos

depois, ou até mais, descobriu-se DOLOSAMENTE falsificada pelo beneficiário do ato, o servidor aposentado. Nesse caso, não ocorreria

a decadência, em razão da má fé subjetiva do servidor. Assim, este

prazo decadencial não será absoluto: em alguns casos (má-fé do destinatário), o prazo de 5 anos não importará decadência do direito

da Administração anular o ato ilegal. Ah! Em concursos locais, peço sua atenção para o prazo de decadência, pode ser diferente do

previsto na Legislação Federal (art. 54 da Lei 9.784, de 1999). Por exemplo: em São Paulo, a Lei de Processo estabelece o prazo

decadencial de 10 anos.

Já na Revogação a retirada do ato administrativo do mundo

jurídico se dá por razões de oportunidade e de conveniência. Na revogação, um ato administrativo, legítimo e eficaz (gerador de

efeitos), é suprimido pela Administração – e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência.

(1998/Esaf - Auditor de Fortaleza) O ato administrativo pelo

qual a Administração extingue o ato válido, por motivos de

conveniência e oportunidade, denomina-se:33

a) convalidação

b) invalidação

c) revogação

d) anulação

e) notificação

33 C




A revogação pressupõe, portanto, um ato legal, perfeito e

eficaz, mas que se tornou inconveniente ao interesse público, sendo certo que é inerente ao poder discricionário da

Administração. A revogação do ato opera da data em diante, ou

seja, tem efeitos ex nunc (proativos). O ato administrativo deve ser eficaz, achar-se apto à produção de efeitos jurídicos, caso contrário,

teremos uma MERA RETIRADA. Por exemplo: o Município autoriza festas beneficentes, aos finais de semana, na Praça da Cidade.

Porém, em determinado evento, há confusão generalizada, e a Praça, portanto, sofre os reflexos danosos. O Município, diante desse

cenário, decide por cancelar os atos de autorização vindouros. Para parte da doutrina, como tais atos são ineficazes, teríamos uma MERA

RETIRADA e não propriamente REVOGAÇÃO.

Destaco que há categorias de atos ditos irrevogáveis, desde

o seu nascedouro, ou assim se tornam por circunstâncias supervenientes à sua edição, a exemplo dos que geram direitos

subjetivos ou adquiridos aos destinatários; os que exaurem, desde logo, os seus efeitos (chamados de consumados ou exauridos,

por alguns autores); e os que transpõem prazos dos recursos

internos, decaindo a Administração do poder de modificá-los ou revogá-los (espécie de preclusão administrativa).

Sob esse aspecto, aliás, é de se ressaltar que é entendimento pacífico da doutrina e na jurisprudência que a correta interpretação

da Súmula 473 da Súmula do STF (A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais,

porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos,

e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial) leva à conclusão de que não pode ser revogado unilateralmente ato do

qual resultaram direitos adquiridos.

Pensem aí na seguinte indagação: o Poder Judiciário tem

legitimidade para promover a revogação dos atos administrativos de outros poderes? NÃO, dado que só a Administração pode

promover a revogação de um ato administrativo.

Mas analisemos outra afirmativa: O PODER JUDICIÁRIO NÃO PODE, DE NENHUMA MANEIRA, REVOGAR UM ATO ADMINISTRATIVO.

ERRADO, pelo fato de que o Judiciário pode estar, atipicamente, no desempenho da função administrativa. Neste caso, só o Judiciário é

quem poderá revogar tal ato, não como Estado-juiz, mas sim como Estado-administrador.

Segue uma tabelinha resumo, para facilitar a vida dos amigos:




REVOGAÇÃO ANULAÇÃO

Quem faz? Quem editou o ato Quem editou o ato ou o

Judiciário

Em razão de: Conveniência/Oportunidade

Mérito

Ilegalidade controle de

legalidade

Efeitos Ex nunc

Ex tunc

Fundamento Poder Discricionário Princípio da Legalidade

Observações Há atos irrevogáveis (ver

abaixo)

Em regra, é obrigatória.

Contudo, alguns atos

podem ser convalidados.

OBSERVAÇÕES:

I) Certos atos são irrevogáveis: os que exauriram seus

efeitos; atos vinculados (vide licença para exercício de atividade profissional); os que geram direitos

adquiridos, gravados como garantia constitucional; os que integram procedimento, à medida que ocorrem

atos novos e os meros atos administrativos (como os atos enunciativos).

II) Regra geral: a anulação é um dever e a revogação é uma faculdade (ver art. 53, Lei 9.784/99)

(ESAF/MDIC 2012) O ato de autorização de uso de um bem

público cujo prazo já tenha expirado e os atos que integram

um procedimento administrativo que já tenha chegado ao seu

fim possuem em comum o seguinte:34

a) são atos administrativos vinculados.

b) são atos administrativos anuláveis. c) são atos administrativos viciados.

d) são atos administrativos irrevogáveis. e) são atos administrativos conversíveis.

34 D




12- CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Este último tema trata de um importante instituto para Administração: a convalidação dos atos administrativos.

Inicialmente, antes de maiores detalhes, podemos entender a convalidação como uma situação a partir da qual o vício de um ato

é corrigido, mantendo-se tal ato no mundo jurídico, a despeito de conter um vício.

A convalidação de atos viciados ocorre, sobretudo, em razão de segurança jurídica, sendo realizada com efeitos retroativos (ex-

TUNC, como na anulação). A convalidação pode derivar de um ato da Administração, como é fato comum, ou de um ato do particular

afetado pelo provimento viciado (quando recebe o nome de saneamento, cuidado!).

Desta forma, a convalidação se dá, em regra, por meio de

ação administrativa, em que se edita um segundo ato, remetendo-se, retroativamente, ao ato inválido para legitimar seus efeitos

pretéritos. Já a convalidação por um ato do particular afetado ocorre quando a manifestação deste era um pressuposto legal para a

expedição de ato administrativo anterior que fora editado com violação dessa exigência.

(2004/Esaf – AFC/CGU) A convalidação de ato administrativo

decorre de certos pressupostos. Não se inclui entre estes pressupostos:35

a) não acarretar lesão ao interesse público.

b) não causar prejuízo a terceiros.

c) o defeito ter natureza sanável.

d) juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente.

e) autorização judicial quando se tratar de matéria patrimonial.

Consideramos oportuno registrar que há certa divergência entre os autores pátrios quanto à possibilidade ou não de aplicação do

instituto da convalidação em caso de ilegalidade de um ato administrativo, oportunidade em que surgem duas teorias: a

monista e a dualista.

Conforme a primeira (monista), se o ato está eivado de vício,

não há como cogitar de sua correção, defendendo-se, portanto, a

nulidade de quaisquer atos, sem a possibilidade de convalidação (ato nulo é ato insanável, irremediável).

35 E




Já para a segunda (dualista), como o próprio nome denuncia,

defende a existência de atos nulos (vícios insanáveis), porém, não se afasta a possibilidade de correção de determinados vícios

(sanáveis – atos anuláveis), em atendimento ao princípio da

segurança jurídica. Perceberemos, a seguir, que a teoria monista não é adotada, totalmente, no Direito Administrativo Moderno, sendo

válida a dualista, especialmente para fins de concurso público.

A convalidação recebe o nome de ratificação, quando

decorre da mesma autoridade que produziu o ato; recebe o nome de confirmação, se procede de outra autoridade.

A pergunta que não quer calar: todo vício é sujeito à correção, a saneamento, à ratificação? Com certeza não.

A Lei de Processo Federal (Lei nº 9.784/1999) estabelece, no art. 55, que só poderá ser convalidado o ato que não acarretar

lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. Esse é um pressuposto para que se cogite da possibilidade de convalidar um ato

administrativo, pelo que está correta a última parte do item (...em decisão em que se evidencie não serem acarretados prejuízos a

terceiros ou ao interesse público).

Agora, quando se “isola” os elementos dos atos para que possa tratar da convalidação, vemos que nem sempre esta será possível.

Resumidamente, podemos apontar as seguintes situações quanto aos elementos dos atos administrativos e a possibilidade de convalidação:

I) Competência: praticado um ato por autoridade incompetente, o mesmo pode ser convalidado pela autoridade que

detenha competência para tanto. Contudo, atos de competência exclusiva que tenham sido praticados por outras autoridades não

podem ser convalidados. De fato, se a norma jurídica atribuiu, DE FORMA EXCLUSIVA, competência a alguém somente aquele que

detém tal autorização poderá praticar o ato;

II) Forma: O vício de forma pode ser objeto de convalidação,

desde que ela não seja essencial à validade do ato. Por forma essencial entenda-se forma necessária à validade do ato e

determinada pela norma;




III) Motivo: a doutrina prevalente é no sentido de que não se

admite convalidação de ato viciado quanto aos motivos. A razão é visível: o motivo é o que leva a alguém a agir. Ou ocorreu ou

não ocorreu. Como corrigir algo que, por exemplo, não ocorreu?

Fazendo ocorrer no passado um motivo qualquer já em momento futuro? Há uma impossibilidade fática de convalidação de vício de

motivo, como se vê. Por isso, inconvalidável vício de motivo.

IV) Objeto: não pode ser convalidado, porque também

inviável, tal como no motivo. Expliquemos: imagine que uma matéria qualquer (não importa a natureza) tivesse que ter sido objeto de uma

autorização. Todavia, a Administração edita, equivocadamente, uma permissão. Percebido o erro, a Administração aproveita o ato de

permissão transformando-o em autorização. Mesmo que se aceitasse essa duvidosa “transformação”, esta não poderia ser vista como

convalidação, mas sim conversão de um ato em outro; e

V) Finalidade: não é possível convalidação. De fato, um

ato administrativo praticado visando a fins outros que não sejam o interesse público deverá ser anulado, responsabilizando-se

quem deu causa à nulidade.

(2000/Esaf - AFC/STN) Tratando-se de convalidação do ato administrativo é correto afirmar, exceto:36a) o ato de

convalidação classifica-se como ato discricionário

b) os efeitos da convalidação retroagem à data da prática do ato

convalidado

c) é factível a convalidação quando se tratar de vício quanto ao

motivo

d) não se admite convalidação quando o ato está viciado por

incompetência em razão da matéria

e) a convalidação de ato viciado quanto à forma é possível, desde

que esta não seja essencial à validade do ato.

Com tudo o que foi exposto, o item estaria resolvido: a convalidação só é possível quanto a vícios SANÁVEIS, sendo

que possui efeitos retroativos, a ocorrer tão só com relação a ato

que não acarretar lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros.

36 C




Todavia, não podemos nos furtar de tratar de uma questão

espinhosa: a convalidação é ato discricionário ou vinculado?

Ao examinarmos a questão à luz da Lei de Processo

Administrativo Federal (Lei nº 9.784/1999), seríamos levados à

assertiva de que a convalidação é ato discricionário, vejam a redação do art. 55:

Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados

pela própria Administração.

Entretanto, este não tem sido o raciocínio de algumas principais bancas de concurso, em razão de teses doutrinárias. De acordo com

entendimentos de vários autores de peso do Direito Administrativo Brasileiro, a Administração não tem discrição administrativa que

lhe permita escolher com liberdade se convalida um ato viciado ou se deixa de fazê-lo. Para estes, sempre que a Administração esteja

perante ato suscetível de convalidação e que NÃO haja sido impugnado pelo interessado ou decaído/prescrito, estará na

obrigação de convalidá-lo (ato vinculado).

Entretanto, a convalidação poderá ser discricionária quando se tratar de vício de competência em ato de conteúdo

discricionário, pois, nesta situação, cabe ao superior hierárquico decidir se confirma ou não o ato praticado por um subordinado que

não poderia fazê-lo, ante a falta de competência. É discricionária a convalidação, neste último caso, pois a autoridade competente

deverá analisar se adotaria o mesmo comportamento do subordinado que não dispunha da competência para agir.

Mais tabela de resumo. Lá vai...

ELEMENTO VÍCIO CONVALIDÁVEL?

Competência SIM, desde que não se trate de vício




quanto à competência exclusiva.

Finalidade NÃO

Forma SIM, desde que se não se trate de forma

expressamente prevista em lei.

Motivo NÃO

Objeto NÃO

E assim, amigas(os), chegamos ao cabo de mais um encontro de Direito Administrativo.

Forte abraço a todos,

Cyonil Borges.

Aula 07 - Atos Administrativos-ESTRATEGIA

Documents

Transcript of Aula 07 - Atos Administrativos-ESTRATEGIA