Aula 11 direito das coisas parte ii

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AULA 11

DIREITO DAS COISAS

= SEGUNDA PARTE =

DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS

INTRODUÇÃO

Meus Amigos e Alunos. Na aula passada, iniciamos nosso estudo sobre o Direito das Coisas. Como vimos, há uma grande divisão no Direito Civil entre os Direitos Pessoais e os Direitos das Coisas. Os Direitos Pessoais são os que vão de uma pessoa a outra e só são oponíveis àquela pessoa (ex: contratos). Já os Direitos das Coisas são os que vão da pessoa diretamente a uma coisa (res), e são oponíveis contra quem detiver a coisa (ex: propriedade). Estes últimos são direitos subjetivos de ter, como seus, coisas corpóreas ou incorpóreas. Os Direitos das Coisas podem recair sobre bens móveis ou imóveis, sendo que em ambos os casos esses direitos podem incidir sobre uma coisa própria ou sobre uma coisa de terceira pessoa, ou seja, sobre coisa alheia.

Analisamos os Direitos que recaem sobre a própria coisa. Vimos neste tópico, a Posse e a Propriedade.

Hoje vamos nos ater aos direitos reais sobre coisa alheia (também chamados de jus in re aliena), que aderem imediatamente à coisa, atribuindo direito de seqüela ao seu titular, sendo oponíveis contra todos (efeito erga omnes). Direito de seqüela quer dizer que o direito segue a coisa, independente de com quem esta se encontre (Exemplo: se eu hipoteco a uma casa, eu posso, mesmo hipotecada, vendê-la posteriormente. E o credor continua tendo garantia sobre esta casa; ou seja, quem compra a casa, “adquire”, também a hipoteca; o direito do credor vai acompanhando a coisa – e não a pessoa como nos direitos pessoais). Os direitos reais sobre coisa alheia são limitados por lei. Ou seja, a lei fornece uma enumeração taxativa. Desta



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forma, não se pode aumentar (nem diminuir) o seu rol. Tudo que há uma limitação legal nós chamamos de numerus clausus. Assim, os direitos reais sobre coisa alheia só existem em função de uma norma jurídica, não sendo possível criar outras espécies, mesmo que por analogia; são só as que já estão previstas na lei e que veremos uma a uma, logo a seguir.

Os Direitos Reais sobre Coisa Alheia podem ser divididos em três espécies. Como estamos fazendo desde o início de nosso curso, vamos fornecer a relação completa desses Direitos e depois vamos explicando item por item de forma pormenorizada:

A – Direitos Reais de Gozo (ou fruição)

- Enfiteuse

- Servidão Predial

- Usufruto

- Uso

- Habitação

- Superfície

B – Direitos Reais de Garantia

- Penhor

- Hipoteca

- Anticrese

- Alienação Fiduciária em Garantia

C – Direito Real de Aquisição

- Compromisso ou Promessa Irretratável de Venda

A) DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO

O titular tem autorização de usar a coisa e fruir dela, ou tão-somente de usar a coisa alheia.

1 – ENFITEUSE (AFORAMENTO OU EMPRAZAMENTO)

Conceito

A palavra enfiteuse é oriunda do grego emphyteusis, que significa plantar ou melhorar terreno inculto. É o mais amplo dos direitos reais sobre coisa alheia.

Inicialmente, devemos esclarecer que o atual Código Civil proíbe a criação de novas enfiteuses, bem como de subenfiteuses (art. 2.038 CC – Livro Complementar – Disposições Finais e Transitórias), sob o argumento de ser inútil e de prejudicar a livre circulação de riquezas. Fica proibida, também a cobrança de laudêmios (veremos melhor essa expressão mais adiante) nas



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transmissões do bem aforado. No entanto as atuais enfiteuses (que foram instituídas sob a égide de lei anterior) ficam mantidas, subordinando-se às disposições do antigo Código e de Leis especiais, até sua paulatina extinção. Portanto, como ainda existem enfiteuses no Brasil, precisamos analisá-las nesta aula. Pode muito bem cair uma questão sobre enfiteuse, pois ela ainda está presente em nosso ordenamento jurídico. Mas esta análise deve ser feita sob a ótica do Código Civil anterior (de 1.916).

Comecemos.

Já estudamos que a propriedade se distingue em duas partes: o domínio útil (ou o direito de usar, gozar ou fruir e dispor da coisa) e a nua propriedade (ou o senhorio direto), que é a titularidade da propriedade.

O art. 678 do antigo Código Civil nos dá o conceito de enfiteuse ao estabelecer que “dá-se a enfiteuse (também chamada de aforamento ou emprazamento) quando, por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa que o adquire (e assim se torna enfiteuta), ao senhorio direto, uma pensão, canon ou foro anual, certo e invariável”. Acrescenta o art. 679 que “o contrato de enfiteuse é perpétuo. A enfiteuse por tempo limitado considera-se arrendamento, e como tal se rege”.

Como esta definição é um pouco rebuscada, costumo definir a enfiteuse como sendo o instituto mediante o qual uma das partes (o enfiteuta) tem o direito de uso, gozo e disposição de imóvel de propriedade alheia, para sempre (é perpétua), mediante o pagamento de um foro (ou pensão) anual e invariável, fixado com base no valor proporcional ao do domínio pleno.

Partes

• Nu proprietário (também chamado de senhorio direto ou proprietário direto) ⎯ é a pessoa que tem o título de propriedade, o domínio direto; é também o possuidor indireto.

• Enfiteuta (também chamado de foreiro, pois é ele quem deve pagar o foro) ⎯ é a pessoa que tem o domínio útil (ou seja, o uso, o gozo e a disposição da coisa); ele pode vender, doar e transmitir por herança; deve pagar o foro ou pensão. Deve pagar, também, os ônus reais (ou seja, os impostos) que recaem sobre o imóvel, como o I.P.T.U.

Objeto

A enfiteuse só podia constituir-se sobre bens imóveis, limitando-se a:

• Terras não cultivadas.

• Terrenos destinados à construção.

• Terrenos de Marinha – são os que margeiam o mar, os rios e as lagoas onde exista influência das marés e pertencem ao domínio direto da União (não confundir com terrenos da marinha, que são os que pertencem à Marinha).



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Podemos concluir que a criação deste instituto teve como finalidade incentivar plantações e construções.

Constituição

Adquiria-se a enfiteuse por ato inter vivos (contratos) ou causa mortis (ato de última vontade - testamento): por compra e venda, doação, dação em pagamento, troca, testamento, herança, usucapião, etc.

Em qualquer das hipóteses, era imprescindível que o título constitutivo fosse feito por escritura pública e que fosse devidamente registrado no Cartório de Imóveis competente.

Perpetuidade (art. 679 do antigo Código Civil)

A enfiteuse é perpétua no sentido de que, uma vez constituída, se estabelece para sempre, podendo, então, ser transmitida para terceiro pelos atos normais de transmissão da propriedade (compra e venda, doação, sucessão etc.). A tendência é a sua paulatina extinção. Mas penso que isso ainda levará muito, muitos e muitos anos. Isto porque existem inúmeras enfiteuses no Brasil e por serem perpétuas continuarão a existir. Mais adiante falaremos sobre as hipóteses de extinção.

Alienação ⎯ Direito de Preferência

Ao enfiteuta assiste (ainda hoje) o direito de alienar o imóvel enfitêutico. O senhorio direto (nu proprietário) também pode vender o domínio direto (ou nua propriedade) do bem imóvel. Porém, em ambos os casos devem oferecer antes o bem à outra parte, para que esta possa exercer o seu direito de preferência. O prazo é de 30 (trinta) dias. Não existe o direito de preferência no caso de doação porque neste caso a intenção é favorecer determinada pessoa (e não vender o bem).

Canon, foro ou pensão

É a quantia estipulada no ato constitutivo, sendo certa e invariável e solvida (paga) uma vez por ano. É o enfiteuta (foreiro) quem deve pagá-la. E ele paga esta pensão ao nu proprietário. Mesmo que o imóvel se valorize ou se desvalorize, o valor continua fixo. No entanto, embora a lei fale que o valor da pensão seja “fixo”, na prática esse valor pode ser alterado, admitindo-se uma “atualização monetária”.

Laudêmio

Consistia no pagamento da importância de 2,5% sobre o preço da alienação se não houvesse disposição em contrário, que era pago ao senhorio direto, pelo alienante, por ocasião de venda ou dação em pagamento (artigo 686 do antigo CC). Exemplo: digamos que eu seja o enfiteuta (foreiro) de um bem imóvel. Desejo vender esta enfiteuse (já vimos que isso era e ainda é possível). Como quero vender, devo oferecer o imóvel primeiro para o nu proprietário para que ele exerça o direito de preferência. Ele se manifesta no sentido de não desejar adquirir o bem. Portanto posso vender o bem para uma



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terceira pessoa. E faço isso. Sobre esta venda, embora se trate apenas de uma enfiteuse, incide todos os eventuais ônus de uma compra e venda de imóvel normal, ou seja, a escritura, os impostos (ex: Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI), registro, etc. Além de tudo isso ainda se pagava uma quantia (uma porcentagem sobre o preço de venda do imóvel) ao nu proprietário. Essa importância paga ao nu proprietário se chamava Laudêmio. Na verdade era uma compensação financeira que se pagava ao senhorio direto por não ter o mesmo exercido o direito de preferência. Na doação ele não era devido. Pelo novo Código Civil (art. 2.038, §1º, I) está proibida a cobrança do laudêmio. No entanto, a enfiteuse de terrenos de marinha continua regida por lei especial (§2º). Portanto, tem-se entendido que nestas enfiteuses (que são regidas pelo Direito Administrativo) ainda se deve pagar o Laudêmio.

Responsabilidade pelos Tributos

Como vimos o enfiteuta é obrigado a satisfazer todos os impostos e os ônus reais que gravarem o imóvel. Lembrando que quando se vende a enfiteuse para uma terceira pessoa, esta continua como enfiteuta, portanto continua com o dever de pagar o foro ao nu proprietário.

Direito de Resgate

Direito que o enfiteuta tem de consolidar em suas mãos a propriedade plena, passando a ser titular da sua propriedade. Havendo o resgate, extingue-se a enfiteuse. Devem ser observados alguns requisitos:

• já tenham decorridos 10 (dez) anos desde a constituição da enfiteuse;

• o foreiro (enfiteuta) pague ao senhorio direto, laudêmio de 2,5% sobre o valor atual da propriedade plena;

• o foreiro pague ao senhorio mais dez pensões (foros) anuais.

O resgate tem a finalidade de consolidar o domínio nas mãos do enfiteuta, que não pode renunciar a tal direito, sendo nula eventual cláusula neste sentido. Percebe-se que este direito é uma “abertura” na lei para a extinção paulatina da enfiteuse.

Observação: é proibido o direito de resgate dos aforamentos (enfiteuses) de terrenos pertencentes ao Estado. Portanto o dispositivo permite o resgate apenas em enfiteuses particulares.

Extinção da Enfiteuse

• Pela natural deterioração do prédio aforado (ex: mar que avançou sobre o terreno).

• Pelo comisso – consiste o comisso em uma penalidade que gera a perda da enfiteuse ao senhorio direto. Ele ocorre se o enfiteuta deixar de pagar o foro ou pensão anual durante 03 (três) anos consecutivos. O senhorio deve indenizar apenas as benfeitorias necessárias. O comisso não se opera de pleno direito, de imediato. Exige-se uma sentença judicial. Cabe ao foreiro propor a ação. Este instituto tem sido entendido de forma restritiva. Dispõe a Súmula 122 do Supremo Tribunal Federal que “o enfiteuta pode purgar a



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mora enquanto não decretado o comisso por sentença”. Purgar a mora, como já sabemos, é pagar o que está devendo. Tem se entendido que também cabe no aforamento de bens da União e nesse caso independeria de decisão judicial.

• Pelo falecimento do enfiteuta sem herdeiros (legítimos ou testamentários), salvo o direito dos credores. Ou seja, o enfiteuta faleceu e não deixou herdeiros legítimos (falamos sobre isso no D. das Sucessões); também não deixou testamento indicando um beneficiário para o bem. Neste caso o bem retorna ao nu proprietário, que voltará a ter a propriedade plena.

• Por usucapião de terceiros (não pode haver usucapião do foreiro contra o senhorio direito e nem vice-versa; mas uma terceira pessoa pode usucapir o direito de ambos ao mesmo tempo).

• Pela desapropriação.

• Pela confusão, reunião ou consolidação (expressões utilizadas aqui como sinônimas) – ocorre quando as condições de senhorio direto e enfiteuta reúnem-se na mesma pessoa (ex: enfiteuta ou nu proprietário exercerem efetivamente o direito de preferência, passando a ter a propriedade plena).

• Resgate – enfiteuta que exerce o direito de resgate, visto acima.

Direitos e Deveres na Enfiteuse

a) Direitos do enfiteuta

• usufruir o bem aforado.

• transmitir a coisa enfitêutica aos herdeiros.

• alienar o imóvel aforado.

• preferência na venda da nua propriedade pelo senhorio direto.

• gravar a coisa enfitêutica de servidões, usufruto, hipotecas, etc.

• resgate do foro

b) Deveres do enfiteuta

• não pode destruir a substância da coisa com sua fruição.

• deve dar o direito de preferência ao nu proprietário, em caso de venda.

• pagar o foro anual, certo e invariável.

• pagar impostos e ônus reais.

• proibição de instituir novas subenfiteuses.

c) Direitos do nu proprietário

• exigir conservação do bem.

• alienar o domínio direto.

• preferência no caso de venda da enfiteuse.

• receber pensões anuais e pagamentos de resgate.

• invocar ações reais e pessoais.



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d) Deveres do nu proprietário

• respeitar domínio útil do foreiro.

• notificar enfiteuta no caso de alienação.

• conceder resgate.

2 – SERVIDÕES PREDIAIS (arts. 1.378 a 1.389 CC)

Conceito

É o dever que tem o proprietário de um prédio de suportar o exercício de alguns direitos, em favor de outro prédio. Vamos dar alguns exemplos agora, que serão melhor analisados adiante: direito de aqueduto, transmissão de energia elétrica, esgoto, levar o gado para beber água em terra alheia, transitar em terra alheia, etc.

Pode-se também dizer que a servidão é a perda do exercício de alguns direitos do proprietário do prédio serviente, em favor do dono do prédio dominante, que os utilizará para certo fim. Costuma-se dizer que as servidões são restrições às faculdades de uso e gozo que sofre a propriedade em benefício de alguém.

Partes

• Prédio Dominante – é o que tem o direito à servidão; é o favorecido.

• Prédio Serviente – é o que serve ao outro prédio; é o prédio prestador.

Cuidado neste tópico em relação à nomenclatura das partes, pois já vi concursos usando as expressões: Prédio Dominante e Prédio Dominado. Não existe Prédio “Dominado”; trata-se de uma “pegadinha”; o correto é dizer Prédio Serviente.

Objeto

Só podem ser objeto de servidão predial os bens imóveis e por isso a servidão necessita ser transcrita no Registro de Imóveis. Levando-se em consideração que é perpétua, acompanha sempre o imóvel quando este for transferido para terceiros. Ou seja, se você vender uma propriedade que possui uma servidão, esta acompanha o imóvel. O comprador adquire também a servidão. Esta não se extingue com a venda do imóvel.

Características

• Os prédios (dominante e serviente) devem pertencer a pessoas diferentes. Não pode haver servidão sobre o prédio do próprio titular (não existe servidão “de você com você mesmo”).



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• A servidão serve à coisa e não ao dono; este nada tem a fazer, pois sua obrigação consiste em uma abstenção ou no dever de suportar o exercício da servidão.

• Não se pode de uma servidão constituir-se outra (ou seja, uma servidão não pode ser estendida).

• Servidão não se presume, deve ser expressa, registrada.

• Servidão interpreta-se restritivamente e, na dúvida, interpreta-se contra a servidão, por implicar em uma limitação ao direito de propriedade.

• Servidão é indivisível; não pode ser instituída sobre parte ideal e nem a favor de parte ideal. Se a servidão for defendida por um condômino, a todos aproveita.

• Servidão é direito real (incide diretamente sobre o bem), acessório (depende do direito de propriedade), de duração indefinida (como vimos, permanece indefinidamente ainda que os prédios sejam vendidos a outras pessoas).

• Servidão é inalienável; o dono do prédio dominante não pode vendê-la, separadamente, a terceiros.

Finalidade

O objetivo da servidão é proporcionar uma valorização do prédio dominante, tornando-o mais útil, agradável e cômodo. Por outro lado causa desvalorização no prédio serviente. Trata-se de direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável.

Classificação

As servidões podem ser classificadas:

1 – Quanto à natureza:

• Rústicas (também chamadas de rurais) ⎯ são as que estão fora do perímetro urbano:

- tirar água do prédio vizinho, onde há poço;

- trânsito – comunicação com a via pública;

- condução de gado;

- pastagem.

• Urbanas ⎯ são as que estão dentro dos limites urbanos:

- escoar água do telhado;

- não criar obstáculo à entrada de luz;

- abrir janelas;

- não construir além de certa altura.

2 – Quanto ao modo de exercício:



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• Contínuas ⎯ existem de per si, independente da atividade humana e, geralmente, de forma ininterrupta. Ex: servidão de passagem de tubulação de águas, energia elétrica, etc.

• Descontínuas ⎯ o exercício é condicionado a algum ato humano atual. Ex: trânsito, passagem, retirada de água, etc.

3 – Quanto à exteriorização:

• Aparentes ⎯ são aquelas que se manifestam visivelmente. Ex: passagem de rede elétrica, cabos de telefone, passagem de pessoas, etc. Somente a servidão aparente pode ser adquirida por usucapião, por isso justifica-se esta classificação (art. 1.369 CC).

• Não aparentes ⎯ aquelas que não são visíveis por obras exteriores. Ex: passagem de tubulação subterrânea (água e esgotos), não edificar além de certa altura, etc.

Constituição

Como vimos, a servidão não se presume; para ter validade, precisa ser comprovada e ter o título transcrito no registro imobiliário, no entanto pode se materializar por:

• Contrato ⎯ geralmente este contrato é oneroso porque o proprietário do prédio serviente é indenizado pela restrição que é imposta ao seu domínio, mas nada impede que seja gratuito.

• Testamento ⎯ testador deixa a propriedade para uma pessoa, mas institui a servidão em favor de outro (muito raro na prática).

• Sentença judicial ⎯ no caso das partes não entrarem em acordo, poderão ingressar em juízo para dirimir o conflito. Geralmente a ação é para se estabelecer o quantum da indenização a ser paga ao proprietário do prédio serviente.

• Usucapião ⎯ art. 1.379 do CC - “O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente por 10 (dez) anos, nos termos do art. 1.242 autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de 20 (vinte) anos”.

• Destinação do proprietário ⎯ quando este estabelece uma serventia em favor de um prédio sobre o outro, sendo ambos de sua propriedade, e um deles, posteriormente, é alienado; passando os prédios a pertencer a donos diversos, a serventia transforma-se em servidão.

• Fato humano ⎯ se o dono do prédio dominante costuma servir-se de determinado caminho aberto no prédio e se este se exterioriza por sinais visíveis, como aterros, mata-burros, pontilhões, etc., nasce o direito real sobre coisa alheia. Se o caminho não é demarcado, será encarada como mera tolerância do dono prédio serviente.



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Remoção da Servidão – Direito de Mudança ou Alteração

Uma vez fixada, a servidão deve ser, em regra, conservada sempre no mesmo lugar. Mas o dono do prédio serviente pode mudar a servidão, mesmo contra a vontade do proprietário do prédio dominante, desde que:

• faça às suas custas; e

• não diminua as vantagens do prédio dominante.

Restrições ao uso da servidão:

• A servidão deve ser constituída apenas na medida da necessidade.

• Não pode ser ampliada para outros fins.

Tutela judicial – existem ações judiciais que tem por finalidade a proteção da servidão:

• Confessória – visa à obtenção de reconhecimento judicial da existência de servidão negada ou contestada.

• Negatória – visa possibilitar ao dono do prédio serviente o reconhecimento judicial que declare a inexistência de servidão.

• Manutenção ou Reintegração de posse – visa proteger o prédio dominante que é molestado ou esbulhado pelo proprietário do prédio serviente.

• Usucapião – já analisado.

Extinção

Assim como a constituição de servidão, também a extinção exige a transcrição no Registro de Imóveis. Enquanto não cancelada no Registro de Imóveis, a servidão predial ainda subsiste. Extingue-se a servidão:

• Pela renúncia do dono do prédio dominante.

• Quando for de passagem e se construiu estrada pública que dá acesso ao prédio dominante.

• Pelo resgate da servidão pelo dono do prédio serviente ⎯ trata-se, na verdade de uma renúncia onerosa.

• Confusão – reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa (um comprou o outro, ou o outro comprou o um, ou uma terceira pessoa comprou os dois).

• Pela supressão das obras por efeito de contrato ou outro título expresso.

• Pelo não uso durante 10 (dez) anos consecutivos.

Direitos e Deveres na Servidão

a) Direitos do proprietário do prédio dominante



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• usar e fruir da servidão.

• realizar obras necessárias para o regular uso.

• renunciar.

b) Deveres do proprietário do prédio dominante

• pagar todas as obras feitas para o uso e conservação da servidão.

• indenizar pelo excesso de uso em caso de necessidade.

• exercer a servidão de forma ordenada e civilizada, não abusando.

a) Direitos do proprietário do prédio serviente

• remover a servidão sem acarretar desvantagem ao prédio dominante.

• impedir abusos.

b) Deveres do proprietário do prédio serviente

• permitir realização de obras.

• respeitar o uso normal e legítimo da servidão.

• pagar despesas com a remoção.

Servidão de Passagem X Passagem Forçada

Na aula passada, quando falamos sobre a propriedade, mais especificamente o direito de vizinhança, falamos sobre estas diferenças. Vamos reforçar, pois é comum cair isto em concursos:

Servidão de passagem (ou de trânsito) é direito real sobre coisa alheia; passagem forçada pertence ao direito de vizinhança.

Servidão de passagem nasce, geralmente, de um contrato não correspondendo obrigatoriamente a um imperativo determinado pela situação do imóvel, mas à conveniência e comodidade do dono de um prédio não encravado que pretende uma comunicação mais fácil e próxima; já a passagem forçada decorre da lei e tem a finalidade de impedir que um imóvel fique sem destinação econômica, por estar encravado.

3 – USUFRUTO (arts. 1.390 a 1.411 CC)

Conceito

É um direito real sobre coisa alheia de gozo ou fruição, que atribui ao seu titular o direito de usar a coisa alheia (móvel ou imóvel) e/ou retirar os frutos por ela produzidos, sem alterar-lhe a substância.



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Refere-se também a direito de terceiros sobre o domínio útil do imóvel, sobre o direito de usar e gozar (ou fruir = retirar os frutos), permanecendo com o dono da propriedade o direito de dispor da coisa e a nua propriedade.

Partes

• Usufrutuário ⎯ é a pessoa que tem o direito de usar a coisa e servir-se dela; fica com a posse, o uso, a administração e os frutos da coisa. Por outro lado, fica obrigada às despesas com a conservação do bem e de pagar os tributos devidos pela posse da coisa usufruída (ex: IPTU). Não é obrigado a pagar pelas deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto.

• Nu proprietário ⎯ é o dono da coisa, o senhor da propriedade.

Objeto

Pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, e em um patrimônio inteiro ou parte deste. Se recair sobre bens fungíveis ou consumíveis recebe o nome de quase usufruto ou usufruto impróprio. Nesse caso, costuma-se dizer que não há um usufruto propriamente dito, mas sim um mútuo. Isto porque, o usufrutuário tem o encargo de devolver coisa equivalente. Qualquer espécie de bem móvel pode ser objeto de usufruto, seja ele corpóreo ou incorpóreo. Quanto ao usufruto de imóveis depende de registro no Cartório de Registro de Imóveis e como regra se estende aos acessórios da coisa e seus acrescidos.

Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, temporário, intransmissível e inalienável. É um direito impenhorável, devido a sua inalienabilidade, não podendo ser penhorado em ação executiva movida contra o usufrutuário. Entretanto seu exercício poderá ser objeto de penhora, desde que tenha expressão econômica, recaindo a penhora não sobre o bem, mas sobre a percepção dos frutos e utilidades do bem (podem ser penhorados os aluguéis).

Classificação

1 – Quanto à extensão

• Universal ⎯ é o que recai sobre uma universalidade de bens, como o patrimônio de alguém, uma herança, etc.

• Particular ⎯ é o que recai apenas sobre um objeto ou várias coisas individualmente determinadas.

• Pleno ⎯ refere-se a todos os frutos e utilidades do objeto dado em usufruto.

• Restrito ⎯ diz respeito a apenas alguns frutos e utilidades da coisa dada em usufruto.

2 – Quanto à duração

• Vitalício ⎯ perdura enquanto viver o usufrutuário ou enquanto não sobrevier causa legal extintiva; não se transmite aos herdeiros.

• Temporário ⎯ por certo tempo; portanto, submetido a “termo”.



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Constituição

• Por disposição legal – é o estabelecido pela lei em favor de certas pessoas. Exemplos: usufruto legal dos pais sobre os bens dos filhos menores – art. 1.689, I CC; usufruto de um cônjuge sobre os bens do outro, quando lhe competir tal direito; o usufruto dos silvícolas sobre as reservas indígenas Constituição Federal, artigo 231, § 2º, etc.

• Por convenção ou contrato (ou ato inter vivos) – o proprietário concede o usufruto a uma pessoa, conservando para si a nua propriedade; o proprietário doa a nua propriedade, reservando para si o usufruto.

• Por ato de última vontade (ou ato causa mortis) – é o que resulta de um testamento.

Registro

Todo usufruto sobre imóvel precisa ser transcrito no Registro de Imóveis. No entanto, quando emanar de disposição legal, envolvendo direito de família (poder familiar), não será necessário o registro, mesmo no caso de imóveis. Exemplo: o filho menor tem um imóvel. O pai tem o usufruto deste bem e não precisa registrá-lo. O simples fato de ser pai já lhe dá este direito.

Direitos do usufrutuário

• tem ele a posse, o uso, a administração e a percepção dos frutos (tanto naturais, como também civis – aluguéis e rendimentos) e produtos.

• pode alugar ou arrendar a coisa recebida em usufruto.

Obrigações do usufrutuário

• zelar pela conservação da coisa.

• prestar caução (garantia), se exigida, exceto no caso de doação com reserva de usufruto, e dos pais em relação aos filhos menores.

• devolver o bem, findo o usufruto.

• fazer as despesas ordinárias de conservação do bem.

• pagar os impostos, seguros, etc.

• defender a coisa usufruída.

Direitos do nu proprietário

• exigir conservação do bem.

• exigir que o usufrutuário preste caução.

• administrar o usufruto cuja caução não for prestada.

• receber remuneração por essa administração.

• reclamar a extinção do usufruto quando o usufrutuário alienar, arruinar ou deteriorar a coisa frutuária.

Deveres do nu proprietário



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• não obstar uso da coisa, nem lhe diminuir a utilidade.

• fazer reparações extraordinárias necessárias à conservação da coisa.

Extinção do usufruto

• Pela morte do usufrutuário, ou extinção da pessoa jurídica usufrutuária. Não existe transmissão por herança desse direito. A morte do nu proprietário não extingue o usufruto.

• Decorridos 30 (trinta) anos, se em favor de pessoa jurídica, que perdurar além desse tempo.

• Pelo advento do termo de sua duração, isto é, fim do prazo, salvo se o usufrutuário falecer antes.

• Pela cessação da causa de que se origina (ex: filha que se torna maior de idade).

• Pela destruição da coisa infungível, sem sub-rogação em indenização por seguro; sendo parcial a destruição, subsiste em relação à parte remanescente.

• Pela consolidação – numa mesma pessoa concentram-se as qualidades de usufrutuário e nu proprietário (ex: aquisição da nua propriedade pelo usufrutuário).

• Pela prescrição (não uso e fruição) ⎯ prevalece o entendimento de que o prazo é o mesmo aplicável para o usucapião de bens imóveis ou móveis.

• Por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora ou deixa arruinar os bens, não fazendo as reparações necessárias a sua conservação.

• Pela renúncia ou desistência do usufrutuário.

• Pelo implemento de condição resolutiva.

Inalienabilidade do usufruto

O usufruto é inalienável. Apenas se permite que seja alienado para o próprio nu proprietário. Daí decorre que é impenhorável.

Embora o usufruto seja inalienável (a única exceção é a alienação para ao próprio proprietário), pode o usufrutuário (o beneficiário), ao invés de morar no imóvel, ceder o seu exercício, a título gratuito ou oneroso. Exemplo: a coisa recebida em usufruto pode ser alugada ou dada em comodato. Em outras palavras: recebi uma casa em usufruto. Eu posso morar nela (usar), ou alugá-la para uma terceira pessoa (retirar os frutos).

A inalienabilidade não retira a possibilidade de ser penhorado o exercício do usufruto, penhorando-se, assim, os aluguéis e rendimentos do objeto do usufruto, se estiver alugado. Neste caso o usufrutuário fica temporariamente privado do direito de retirar da coisa os frutos que ela produz. Não perde o usufruto; perde, apenas o exercício do direito de forma temporária. Os frutos



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servirão para pagar o credor até que se pague a dívida, quando então a penhora será levantada e o usufrutuário irá readquirir o uso e gozo da coisa.

Usufruto simultâneo (art. 1.411 CC)

O Código não permite o usufruto sucessivo (usufrutuário que falece e passa o direito a terceiro). No entanto, não proíbe o usufruto simultâneo. Neste, o instituidor estabelece o usufruto em favor de várias pessoas (pluralidade de usufrutuários) que a um só tempo gozam da coisa usufruída. A extinção se dá à parte, gradativamente, em relação a cada um dos que falecerem, salvo se, por estipulação expressa o quinhão desses couber aos sobreviventes (direito de acrescer).

Diferenças entre os Institutos – Costumo fazer essas diferenciações em sala de aula, fornecendo esses “quadrinhos” para o aluno poder comparar melhor os institutos e saber diferenciá-los, pois essas diferenças é que costumam cair nos concursos.

Enfiteuse ≠ Usufruto

• Enfiteuse é mais ampla.

• Enfiteuse se transmite aos herdeiros, usufruto não.

• Enfiteuse é alienável; o usufruto só pode ser alienado ao nu proprietário.

• Enfiteuse há o pagamento de foro; usufruto é gratuito.

• Enfiteuse é perpétua; usufruto é temporário (pode ser até vitalício, mas um dia, com certeza, termina).

Enfiteuse ≠ Locação

• Enfiteuse é perpétua; locação é transitória.

• Enfiteuse é direito real; locação é direito pessoal.

• Enfiteuta pode usar e alienar; locatário só pode usar.

Usufruto ≠ Locação

• Usufruto é direito real; locação é direito pessoal.

• Usufruto recai sobre coisas corpóreas e incorpóreas; locação recai somente sobre coisas corpóreas.

• Usufruto nasce da lei, ato inter vivos ou causa mortis; locação nasce apenas do contrato.

• Usufruto é gratuito; locação é sempre onerosa.

Usufruto ≠ Fideicomisso (veremos esse tema em aula posterior, no Direito das Sucessões, mas vamos adiantar um pouco a matéria)

• Usufruto é direito real; fideicomisso é espécie de substituição testamentária.



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• No usufruto há desmembramento do domínio, cabendo a cada titular (nu proprietário e usufrutuário) certos direitos; no fideicomisso cada titular tem a propriedade plena.

• Usufrutuário e nu proprietário exercem seus direitos simultaneamente; fiduciário e fideicomissário exercem os direitos de forma sucessiva.

4 – DIREITO REAL DE USO (arts. 1.412 e 1.413 CC)

Conceito

É um direito real sobre coisa alheia, a título gratuito ou oneroso, pelo qual alguém utiliza coisa alheia, temporariamente, na medida das necessidades suas e de sua família. Prescreve o artigo 1.412 do CC que o usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família. As necessidades pessoais serão avaliadas conforme a condição social do usuário e o lugar onde ele vive e abrangem: as de seu cônjuge, as de seus filhos solteiros e as das pessoas de seu serviço doméstico.

Características

• É um direito real, que incide sobre bens corpóreos ou incorpóreos; móveis ou imóveis. Se recair em bem móvel, este deve ser infungível e inconsumível.

• É temporário.

• É direito real que se restringe ao direito de usar, não podendo o usuário tirar frutos (fruir) da coisa.

• É indivisível e intransmissível (ou incessível) e personalíssimo. Nem o exercício pode ser cedido. O usuário tem que usar a coisa pessoalmente ou por sua família.

• O uso limita-se às necessidades do usuário e de sua família, incluindo os empregados. Portanto, nem todo uso compete ao usuário, mas só o necessário.

Distingue-se do usufruto pela intensidade do direito → o usufrutuário retira toda a utilização do bem frutuário, enquanto o usuário só pode utilizá-lo limitado às suas necessidades e às de sua família.

Aplicam-se ao Uso as regras do Usufruto, no que não contrariar sua natureza, especialmente os modos de constituição e extinção (art. 1.413 CC).



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5 – DIREITO REAL DE HABITAÇÃO (arts. 1.414 a 1.416 CC)

Conceito

É o direito real, temporário, personalíssimo, que consiste no direito de habitar gratuitamente casa alheia com sua família. Seu objeto só pode ser um imóvel, casa ou apartamento, com a destinação de proporcionar moradia gratuita.

Características

• Restringe-se ao direito de morar pessoalmente e com sua família.

• Não pode ser cedido o direito de habitação a terceiro, nem seu exercício. Portanto, não pode ser alugada nem emprestada a moradia recebida em habitação.

• É direito real temporário e gratuito.

• É um direito de uso restrito à habitação.

• Não pode ser utilizado o bem para outro fim, como comércio, indústria, etc.

• Precisa ser transcrito no Registro de Imóveis.

• Prescreve pelo não uso como moradia.

• Ao habitador incumbe o pagamento dos tributos.

• Não tem o habitador o direito de indenização pelas benfeitorias, exceto as necessárias.

Vários titulares

Se o direito real da habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas, que habite sozinha a casa, não terá de pagar aluguel à outra (ou outras), mas não pode inibi-la(s) de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la.

Direito de habitação do cônjuge

O cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, (sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança) tem o direito real de habitação, enquanto viver, sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único imóvel residencial a inventariar.

Norma subsidiária

Aplicam-se subsidiariamente, no que não lhe contraria a natureza, as regras do usufruto (art. 1.416 CC).

6 – DIREITO DE SUPERFÍCIE (arts. 1.225, II; 1.369 a 1.377 CC)



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Conceito

De origem no Direito Romano, passou agora (trata-se de uma novidade da nossa legislação) a ser regida pelo Código Civil e também pelo Estatuto da Cidade (arts. 21 a 24). É um direito real pelo qual o proprietário concede, por tempo determinado, gratuita ou onerosamente, a outrem, o direito de construir, ou plantar em seu terreno (sempre bens imóveis), mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, exceto se for inerente ao objeto da concessão.

Partes

• Proprietário (ou fundieiro) – que cede o uso do bem imóvel para outrem

• Superficiário – pessoa que recebe o imóvel, a fim de efetivar a construção ou plantação; é o responsável pelos tributos e encargos que incidirem sobre o bem.

Características

• Se a superfície for concedida onerosamente (há presunção de que seja gratuita), as partes poderão convencionar se o pagamento será feito de uma só vez ou parceladamente. A remuneração presente na superfície onerosa é denominada (pela doutrina, pois o Código não se refere a estas expressões) “solarium” ou “cânon superficiário”.

• O superficiário deve zelar pelo imóvel como se fosse seu, respondendo pelos encargos e tributos que incidem sobre o bem.

• Pode haver transferência da superfície a terceiros, bem como sua transmissão aos herdeiros do superficiário, com seu falecimento, não se permitindo, porém a estipulação de pagamento de qualquer quantia pela transferência.

• Se ocorrer a alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário terão, reciprocamente, direito de preferência em igualdade de condições.

• A superfície pode extinguir-se antes do termo final, se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual lhe foi concedida. Com a extinção o proprietário passa a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção, ou plantação, acessões e benfeitorias, independentemente de indenização, se as partes não estipularem o contrário.

• Em caso de desapropriação a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito de cada um.

• A extinção deverá ser averbada no Registro Imobiliário.



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Observação → A superfície foi instituída em lugar da enfiteuse, substituindo-a vantajosamente, por sua grande utilidade econômica e social e por não ter o inconveniente da perpetuidade, por diminuir a crise habitacional, incentivar a agricultura, etc. Além disso, a superfície pode ser gratuita ou onerosa (a enfiteuse é sempre onerosa → foro); temporária ou não (a enfiteuse é sempre perpétua).

Além do Código Civil uma outra norma (Estatuto da Cidade – Lei nº 10.257/01) também regula a superfície, sendo que ambas estão em vigor.

B) DIREITOS REAIS DE GARANTIA

Na história antiga não existia o direito real de garantia. O devedor insolvente respondia com a própria pessoa pelo pagamento de suas dívidas. Assim, no Egito, ele passava a pertencer ao credor e entre os hebreus ele era reduzido à condição de escravo do credor, juntamente com sua mulher e filhos. Em Roma, o credor podia encarcerá-lo, vendê-lo, ou até matá-lo (Lei das XII Tábuas).

No ano de 326 a.C., com a edição da Lei Paetelia Papiria, se transferiu ao patrimônio material do devedor a garantia do adimplemento de suas obrigações; os bens do devedor é que passaram a responder por suas dívidas. Essa lei foi um grande marco na História do Direito. Para aqueles tempos (mais de 300 anos antes de Cristo), foi uma evolução fantástica: a execução não era mais sobre a própria pessoa, mas somente em relação a seus bens.

Mas esta garantia não se mostrou suficiente, dando origem a fraudes e simulações. Para corrigir esses defeitos surgiram duas espécies de garantia:

1) Pessoal ou Fidejussória – terceiro (alheio à relação obrigacional principal) se responsabiliza pela dívida, caso o devedor principal deixe de cumprir a obrigação (ex: fiança, aval, etc.). É comum cair em concursos esta expressão: garantia fidejussória como um sinônimo de fiança (para quê simplificar se eu posso complicar..?).

2) Real – o próprio devedor (ou alguém por ele) destina todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação contraída. É esta espécie que estudaremos a seguir.

Surgiram, assim, o penhor, a hipoteca, a anticrese e, posteriormente, a alienação fiduciária em garantia.

Assim, o direito real de garantia é o que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem específico. Tem por finalidade garantir ao credor recebimento de seu crédito, por estar vinculado determinado bem pertencente ao devedor.



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Se uma dívida for assegurada por uma garantia real, o credor terá preferência sobre o preço que se apurar na sua venda judicial. Assim temos:

• Hipoteca ⎯ é o direito real de garantia constituído a favor do credor, em regra sobre um imóvel do patrimônio do devedor, o qual passa a garantir o débito (o devedor continua na posse do bem hipotecado).

• Penhor ⎯ é o direito real de garantia instituído a favor do credor, em regra sobre uma coisa móvel do devedor, mediante entrega da coisa ao credor.

• Anticrese ⎯ é o direito real de garantia pelo qual o credor entra na posse do imóvel dado em garantia, e se paga mediante a percepção de frutos e rendimentos.

Vamos agora fornecer as características gerais, comuns a todos estes direitos reais de garantia. Depois falaremos de um por um dos institutos e suas peculiaridades.

CARACTERÍSTICAS GERAIS

1) Criam vínculo real ⎯ o próprio bem garante a dívida, estabelecendo-se uma preferência deste credor sobre todos os outros. Trata-se da prelação (preferência). Devemos recordar que apenas as coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas em garantia.

2) Crédito real tem preferência sobre o crédito pessoal, ainda que privilegiado (art. 961 do CC). O produto da arrematação do bem dado em garantia será destinado primeiramente ao pagamento do credor do crédito real. As sobras, se houver, serão rateadas entre os credores pessoais. Existe uma ordem para pagamento dos créditos em nosso Direito. Vou expor apenas uma regra. No entanto existem inúmeras exceções, que podem alterar essa regra principalmente com a introdução de leis novas, em especial a de falências. Assim, quando há uma execução, deve-se pagar primeiro:

a) créditos trabalhistas.

b) créditos tributários.

c) os créditos: das custas judiciais referentes à execução da hipoteca; das despesas com a conservação da coisa, depois da constituição da hipoteca; da dívida proveniente de salários de trabalhador agrícola; das custas e despesas da arrecadação, administração, venda, depósito ou comissão do síndico, relativas aos bens da massa falida, etc.

d) créditos com garantia real (hipoteca, penhor, anticrese).

e) créditos pessoais com privilégio especial (art. 964 CC).

f) créditos pessoais com privilégio geral (art. 965 CC).



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g) créditos pessoais sem privilégios (quirografários).

Observação - Para o Direito Civil, o que é importante nesta relação é que os créditos reais são pagos antes dos créditos pessoais, sejam eles quais forem. Ou seja, há uma preferência dos créditos reais sobre os pessoais. Mas, como dissemos, esta relação fornecida acima pode sofrer alterações em outros ramos do Direito.

3) Só pode dar garantia real quem tem capacidade para alienar – Assim, não pode ser objeto de hipoteca, penhor ou anticrese:

- os bens dos menores de 16 (dezesseis) anos; os pais (através da representação) podem dar em garantia real os bens destes filhos, mas necessitam, para tanto de autorização judicial.

- os bens dos maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos, exceto se houver a assistência dos pais e autorização judicial.

- os bens dos tutelados e curatelados (interditos, pródigos, etc.) exceto se houver autorização judicial.

- os bens do casal, pelo marido ou mulher, sem a autorização do outro cônjuge (outorga uxória ou marital), exceto no regime de separação total de bens.

- o falido, por não ter a administração de seus bens, também não pode onerá-los.

4) Indivisibilidade ⎯ como regra, o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título de quitação.

5) Publicidade ⎯ é necessário o registro (na hipoteca) ou a tradição (no penhor) e Especialização ⎯ que é a pormenorizada enumeração dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia (em outras palavras: é a descrição do bem com eventuais acessórios deste).

6) Acessoriedade ⎯ a existência do direito reais sobre coisa alheia só se compreende se houver uma relação jurídica obrigacional, cujo resgate pretende assegurar. Em outras palavras: se há um penhor ou uma hipoteca é porque há uma dívida contraída. O débito (a dívida) é o principal; a garantia real (hipoteca, penhor) é o acessório.

7) Direito de Seqüela ⎯ o direito real segue a coisa, independente de com quem esta se encontre. Exemplo: se eu hipoteco uma casa e posteriormente eu a vendo, o credor continua tendo garantia sobre o mesmo bem; o direito do credor vai acompanhando a coisa.

8) Condomínio ⎯ se o bem pertence a vários proprietários somente pode ser dado em garantia, na sua totalidade, se todos consentirem nisso. Se o bem for divisível, cada condômino só poderá constituir direito real de garantia sobre a sua quota ideal.



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9) Proibição de Pacto Comissório (art. 1.428 do CC) ⎯ Pacto comissório seria uma cláusula que permitiria ao credor pignoratício, hipotecário ou anticrético ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento. Tal “pacto” não pode ser celebrado. Está implícito um abuso de direito. Mas mesmo que o “pacto” seja convencionado, ele é considerado nulo. A proibição baseia-se no propósito de proteger o devedor, evitando-se a usura. Pressionado por necessidades financeiras, o devedor, iludido, pode facilmente concordar com a cláusula. Posteriormente não consegue para a dívida e o credor simplesmente fica com seu bem. Esse bem pode ter um valor muito maior do que a dívida. E o nosso Código não permite um enriquecimento sem causa. Exemplo: Estou precisando de dois mil reais emprestados; faço penhor das minhas jóias que valem cinco mil reais e pactuo que se eu não conseguir pagar a dívida no dia convencionado, as jóias ficam com o credor. Passado algum tempo eu não consigo pagar essa dívida e o credor fica com as minhas jóias que valem muito mais do que o valor emprestado. Isso não é concebível em nosso Direito. Essa cláusula, portanto, será considerada nula. O bem deve ser vendido. Se for apurado um valor maior na venda, o saldo positivo é entregue ao devedor. Exemplo: hipotequei minha casa no valor de cem mil reais. A casa foi vendida por cento e vinte mil. Paga-se ao credor e o saldo é entregue para mim (na prática isso é difícil ocorrer; o bem geralmente é vendido por valor inferior; nesse caso o devedor continua devendo, só que esta dívida não é mais real; passa a ser pessoal). Observem que a nulidade atinge apenas a cláusula e não todo o contrato. O pacto comissório nas garantias reais (proibido) não deve ser confundido com o pacto comissório que é inserido nos contratos de compra e venda e que é permitido pelo nosso direito (neste caso trata-se apenas de uma multa contratual, plenamente admissível em nosso Direito).

10) Direito de Excussão ⎯ Vocês ainda devem estar se perguntado: mas... não estamos falando de direito de garantia? E se o devedor não pagar o que deve, eu não posso ficar com o seu bem? Então, que garantia é essa que eu não posso ficar com o bem que foi dado em garantia? Repito: o credor não pode simplesmente ficar com bem que foi dado em garantia. Mas se o débito vencido não for pago no vencimento, os credores pignoratícios e hipotecários (como não podem ficar com o bem do devedor) podem promover a venda judicial do bem dado em garantia em hasta pública, por meio do processo de execução judicial (art. 1.422 CC). Exemplo: Eu fiz uma hipoteca de minha casa. Não consegui pagar a hipoteca. O credor não pode simplesmente ficar com a minha casa. Ela vai ser vendida judicialmente em um leilão. O mesmo acontece com o penhor (bens móveis). De vez em quando vemos a Caixa Econômica anunciar uma venda judicial (leilão) de jóias, relógios, etc. que foram entregues em penhor. O nome que se da a esta venda judicial é excussão.

11) Vencimento antecipado da dívida ⎯ às vezes, uma dívida real ainda não venceu, mas a lei pode autorizar a antecipação do vencimento das dívidas com garantia real, dando maior garantia ao credor, se (art. 1.425 CC): a) deteriorando-se, ou depreciando-se a coisa dada em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir; b) o devedor cair em insolvência, ou falir; c) as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento, sendo que neste caso, o



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recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata; d) perecer o objeto dado em garantia e não for substituído; e) se a coisa dada em garantia for desapropriada, depositando-se a parte do preço, que for necessária para o pagamento integral do credor.

12) Saldo ⎯ quando excutido (vendido judicialmente) o bem e o produto arrecadado não bastar para o pagamento da dívida e das despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pelo restante como uma obrigação pessoal (não mais como real). Pelo saldo o credor será considerado como quirografário (ou seja, uma dívida pessoal, sem garantia).

1 – PENHOR (arts. 1.431 a 1.472 CC)

Conceito

Do latim pignus = garantia. Direito real que consiste na transferência efetiva da posse (tradição) de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito.

Partes

• Devedor pignoratício ⎯ contrai o débito e transfere a posse do bem (de que tem a propriedade) como garantia ao credor.

• Credor pignoratício ⎯ empresta o dinheiro e recebe a posse do bem empenhado.

Observação ⎯ Não confundir Penhor com Penhora. Vejamos:

Penhor ⎯ instituto de Direito Civil – entrega da coisa, por acordo de vontades, para garantia de uma dívida. A coisa é empenhada.

Penhora ⎯ instituto de Direito Processual Civil – ato judicial pelo qual se apreendem os bens de um devedor para que se cumpra o pagamento. Neste caso falamos que a coisa é penhorada.

Características do Penhor

• Como regra, refere-se a coisas móveis, fungíveis ou infungíveis (jóias, relógios, metais preciosos, quadros, estátuas, etc.), corpóreas ou incorpóreas (direitos autorais). Entretanto, nem sempre o penhor recai sobre coisa móvel, pois há penhores especiais, que incidem sobre coisas imóveis por acessão física, como o penhor rural (ex: safra futura – colheita pendente – art. 1.442, II do CC) e imóveis por acessão intelectual (ex: semoventes, instrumentos agrícolas, máquinas e aparelhos utilizados na indústria, etc.).

• Como regra necessita da tradição, ou seja, da entrega do bem ao credor (como uma jóia). No entanto há penhores especiais que dispensam a



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entrega. Exemplos: penhor rural (agrícola ou pecuário), industrial, de veículos, etc. – art. 1.431, parágrafo único do CC. Nestes casos, os bens continuam em poder do devedor. Efetuada a tradição o credor recebe o objeto empenhado como depositário, devendo ele cumprir todas as obrigações do depositário, sob as penas da lei.

• Trata-se de um contrato solene, pois a lei exige que seja constituído por escrito (instrumento público ou particular). Para valer perante terceiros necessita ser registrado junto ao Cartório de Títulos e Documentos (no caso de penhor rural no Registro de Imóveis).

• Há casos em que certas coisas, embora fisicamente móveis, não podem ser empenhadas e se tornam objeto de hipoteca (ex: navios e aeronaves).

Classificação

O penhor pode ser classificado em convencional (acordo de vontades) ou legal (por força da lei, para proteger certos credores).

1 – Por Convenção

As partes estipulam a garantia conforme seus interesses. Pode ser instituído por instrumento público ou particular. São suas espécies: civil, mercantil, rural (agrícola ou pecuário) e industrial.

O Penhor Civil e o Mercantil (comercial) são idênticos; na verdade o que diferenciá-los é a natureza da obrigação que visam garantir.

O Penhor Rural, que deve ser registrado, para ter eficácia contra terceiros no Cartório de Registro de Imóveis, e subdivide-se em:

A) Agrícola ⎯ além das regras gerais, comuns a todos penhores, possuem as seguintes peculiaridades:

- constitui-se sobre culturas, frutos pendentes, máquinas. Ora, como estes bens são considerados imóveis por destinação, conclui-se que o penhor agrícola recai sobre bens imóveis.

- o devedor permanece com a posse dos bens empenhados. O credor recebe a posse indireta, enquanto o devedor conserva a posse direta, na qualidade de depositário.

- o prazo máximo é de três anos, prorrogáveis por igual período.

- é possível recair sobre colheitas ainda não existentes.

- independe de outorga (uxória ou marital).

B) Pecuário ⎯ peculiaridades:

- recai sobre animais. A lei não permite que o devedor venda os animais sem autorização do credor. No caso de morte dos animais, eles devem ser substituídos por outros da mesma espécie, que ficam sub-rogados no penhor.

- o prazo máximo é de quatro anos, prorrogável por igual período.



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- independe de outorga (uxória ou marital).

Observação – Feita a inscrição do contrato de penhor rural, o oficial do registro expedirá, a pedido do credor, a cédula rural pignoratícia, a fim de comprovar a mencionada inscrição, devendo esta conter dados e especificações necessárias ao exato conhecimento do negócio garantido. Essa cédula é transferível por endosso.

O penhor industrial recai sobre máquinas e aparelhos utilizados em indústria. Também se dispensa a tradição da coisa onerada. Constitui-se por instrumento público ou particular, devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis onde os bens gravados se encontrarem.

2 – Por Força de Lei (art. 1.467 CC)

É o que surge por imposição legal. O credor pode apossar-se dos bens do devedor, retirando-os de sua posse, para, sobre eles, estabelecer o direito real. Visa proteger certas pessoas, em determinadas situações. São hipóteses do penhor legal:

a) Os hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de pousada ou alimentação, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimento, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito. O dono do hotel apreende as bagagens e depois pede ao Juiz que homologue o penhor, apresentando a conta pormenorizada.

b) Artistas e auxiliares cênicos sobre o material da empresa teatral utilizado nas apresentações, pela importância de seus salários e despesas de transporte.

c) Dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas (esse dispositivo é questionável face à impenhorabilidade do bem de família lei 8.009/90, que já nos referimos, quando estudamos “Bens”).

O locador poderá, se não receber os aluguéis, reter os bens móveis existentes no interior do prédio locado, abrangendo também jóias, quadros, roupas, etc. após requerer ao Juiz a homologação do penhor, juntando documentos como o contrato de locação, prova de não pagamento, etc.

Somente com a homologação completa-se o penhor legal. Se o credor deixar de requerer a homologação cometerá esbulho, desde que não devolva o bem que apreendeu.

Direitos e Deveres do Penhor (Direito Civil)

a) Direitos do credor pignoratício

• posse da coisa empenhada. • retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas,

que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua. • ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada.



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• promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração.

• apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder. • promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre

que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.

• invocar as ações possessórias contra terceiros.

• receber o valor do seguro dos bens animais empenhados, no caso de seu perecimento.

• receber o preço da desapropriação, caso ela ocorra.

• receber a indenização referente ao bem, caso este se perca ou deteriore.

• receber do devedor pagamento de prejuízo sofrido em virtude de vício oculto da coisa.

b) Deveres do credor pignoratício:

• não usar a coisa, mas conservá-la como depositário com a diligência necessária.

• devolver a coisa, seus frutos e acessões, uma vez paga a dívida.

• devolver o excedente ao pagamento da dívida, se a coisa for alienada para pagar a dívida.

• ressarcir ao dono a perda ou deterioração da coisa, de que for culpado.

c) Deveres do devedor pignoratício:

• pagar as despesas com a guarda e conservação da coisa.

• indenizar o credor de todos os prejuízos que lhe causar a coisa por vício oculto.

• reforçar a garantia, se necessário.

• obter licença do credor para a venda da coisa empenhada.

• pagar a dívida e exibir todos os bens empenhados.

d) Direitos do devedor pignoratício:

• não perder a propriedade da coisa que der em penhor e conservar a posse do bem.

• reaver a coisa empenhada, quando paga a dívida.

• reaver o preço da coisa se perecer ou deteriorar-se por culpa do credor pignoratício.

Penhor de direitos

O penhor não incide somente em coisas, mas também em direitos. Assim, podem ser gravados com ônus de penhor os bens incorpóreos, como patentes e invenções, direitos autorais e os direitos de crédito.



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Penhor de veículos

Podem ser objeto desse tipo de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte (pessoas ou mercadorias) ou condução por via terrestre, pelo prazo de dois anos (prorrogáveis por mais dois), mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor.

O devedor, prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor poderá emitir cédula de crédito, na forma e fins que a lei especial determinar.

Não se poderá fazer penhor de veículos sem que os mesmos estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros. A alienação ou a mudança do veículo empenhado, sem prévia comunicação ao credor, importam no vencimento antecipado do crédito pignoratício.

Extinção do penhor

Resolve-se o penhor pelos modos previstos no artigo 1.436 do CC, a saber:

• extinguindo-se a obrigação principal (pagamento da dívida = remição); o penhor, sendo acessório, se extingue com a extinção do principal.

• perecendo a coisa - neste caso extingue-se o penhor, mas a dívida continua a existir como crédito quirografário.

• renúncia ou remissão (perdão) do credor.

• nulidade ou prescrição da obrigação principal.

• confusão - quando, na mesma pessoa incidem as qualidades de credor e devedor pignoratício ao mesmo tempo.

• ocorrendo a adjudicação judicial, a remição ou a venda amigável do penhor, com autorização do devedor e do credor.

• sendo o bem levado à praça (excussão), pode o credor adjudicar, ou seja, comprar o bem por preço igual ao do maior lance e, se não houver licitante, pelo valor da avaliação.

Observação – operada a extinção do penhor por qualquer desses casos, o credor deve restituir o bem empenhado. Todavia a extinção do penhor só produzirá efeitos depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova (art. 1.437 CC).

2 – HIPOTECA (arts. 1.473 a 1.505 CC)

Conceito



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O termo vem do grego hipoteke – coisa que garante a obrigação. É direito real de garantia, de natureza civil, que grava coisa imóvel (como regra) pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este direito de vender judicialmente a coisa.

Partes

• Devedor hipotecante ⎯ é a pessoa que oferece o bem como garantia do pagamento da dívida. Recebe o dinheiro, mas um bem imóvel seu ficará gravado com o ônus da hipoteca.

• Credor hipotecário ⎯ é a pessoa que empresta o dinheiro; mas seu crédito está garantido pela hipoteca do bem imóvel.

Características

• Trata-se de um contrato acessório. Já vimos a dívida é o principal e a hipoteca (bem como o penhor e a anticrese são acessórios).

• É indivisível, subsiste mesmo que for paga parte da dívida.

• Exige-se publicidade e especialização. Ou seja, precisa ser registrado no Registro de Imóveis; alem disso o bem hipotecado deve ser atual e determinado, descrevendo-se e individualizando-se todas as suas particularidades e eventuais acessórios.

• A hipoteca possui natureza jurídica civil, pouco importando a qualificação das pessoas do devedor e do credor e a natureza da dívida (civil ou comercial) que se pretende garantir.

• O devedor hipotecante continua na posse do bem onerado, exercendo sobre ele todos os seus direitos, podendo, inclusive, perceber-lhe os frutos. Só perderá a posse por ocasião da excussão (venda judicial), se deixou de cumprir sua obrigação. Qualquer cláusula que confira ao credor a posse da coisa dada em garantia (pacto comissório) será considerada nula.

Sub-hipoteca

O Código Civil permite que um mesmo bem seja gravado de várias hipotecas (art. 1.476 CC), mencionando-se sempre a existência das anteriores, a menos que o título anterior proíba. Mesmo havendo pluralidade de hipotecas, o credor primitivo não fica prejudicado, porque goza do direito de preferência. Pode ocorrer que o valor das hipotecas somado seja superior ao do valor do bem. Nesse caso o sub-hipotecário não passa de um credor quirografário (credor pessoal, sem crédito real, sem preferência) em relação aos anteriores, que não serão prejudicados. A lei permite a prerrogativa de remir a hipoteca anterior, a fim de evitar a execução da mesma.

Bens que podem ser hipotecados:

• os imóveis de uma forma geral – terrenos, casas, apartamentos, etc.

• os acessórios dos imóveis, desde conjuntamente com eles (frutos, benfeitorias, etc.).



2299

• o domínio direto (a nua propriedade).

• o domínio útil (o usufruto, o uso, a enfiteuse, etc.).

• as estradas de ferro.

• os recursos naturais independentemente do solo onde se acham.

• os navios e aeronaves (embora fisicamente sejam considerados como bens móveis).

Observação: embora os navios e aeronaves sejam bens móveis, é admitida a hipoteca, por conveniência econômica. O navio acha-se vinculado a um determinado porto, tem denominação própria, nacionalidade e está sujeito a um registro especial, tendo identificação e individualização. Oferece condições necessárias para assegurar o pagamento de uma dívida. Para sua validade, exige-se outorga (marital ou uxória). O mesmo acontece com a hipoteca aérea, pois a aeronave possui os mesmos atributos referentes ao navio.

Especialização e Publicidade

A especialização é a descrição pormenorizada, no contrato, dos bens dados em garantia, do nome das partes, da declaração do valor da dívida, do prazo para pagamento e da taxa de juros, se houver, etc.

A publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no Registro de Imóveis. Todas as hipotecas serão inscritas (registradas) no registro do lugar do imóvel. Sem a inscrição não vale a hipoteca contra terceiros, mas apenas entre os próprios contraentes (não é direito real, mas pessoal). A inscrição, além de marcar a data da constituição da hipoteca, marca, também, o seu termo final, pois o prazo de sua vigência é de vinte anos, só se podendo renovar mediante novo título e novo registro.

Observações:

• as pessoas casadas necessitam de outorga para hipotecar, salvo se o regime de bens adotado por eles for o da separação total de bens.

• os menores só poderão ter os bens hipotecados se: forem representados, mediante prévia autorização judicial e com a prova da necessidade ou urgência da medida.

• ascendente poderá hipotecar bem a descendente, independente de consentimento dos outros.

• os condôminos de coisa indivisa só poderão hipotecar a coisa comum na totalidade, com o consenso de todos. Porém cada um poderá hipotecar a sua parte ideal, se a coisa for divisível.

• falidos não podem hipotecar, pois lhes faltam administração e disposição.

Efeitos

Em relação ao devedor hipotecante:



3300

- conserva os direitos, mas não pode praticar atos que desvalorizem o bem.

- não poderá alterar a substância da coisa, acarretando diminuição de seu valor.

- poderá alienar o bem, no entanto a hipoteca continuará gravando o bem.

- pode defender a posse do bem.

- pode hipotecar o bem mais de uma vez, mediante novo título, quer em favor do mesmo credor, quer de outra pessoa (sub-hipoteca) desde que o valor do bem seja superior e não haja cláusula proibitiva.

- o credor sub-hipotecário pode resgatar a 1ª hipoteca, sub-rogando-se nos direitos do credor.

Em relação ao credor:

- direito de exigir a conservação do bem.

- direito de excussão ⎯ como vimos, ele não pode ficar com a coisa hipotecada (proibição do pacto comissório), mas pode vender judicialmente a coisa mediante executivo hipotecário o qual pressupõe exigibilidade da dívida, ou seja, vencimento e inadimplemento.

- pode exigir o reforço da garantia se o bem se desvalorizar, sob pena de vencimento antecipado.

Direito à Remição

Trata-se aqui do resgate da hipoteca (não confundir com a remissão que é o perdão), mediante a quitação da dívida da obrigação principal, independentemente do consentimento do credor. O direito de remição cabe: ao próprio devedor ou aos membros de sua família; ao credor de segunda hipoteca (neste caso não se extingue a relação obrigacional, pois o segundo credor sub-roga-se na garantia e direitos do primeiro) e ao terceiro adquirente do imóvel.

Perempção da hipoteca

Perempção significa a extinção da hipoteca pelo decurso do tempo. O contrato de hipoteca deve mencionar o prazo para seu vencimento. O prazo pode ser prorrogado até atingir 30 (trinta) anos, quando ela automaticamente se extingue.

O prazo estabelecido não comporta suspensão nem interrupção, porque é de natureza fatal. Se for estipulado prazo superior, não há nulidade do contrato, nem do ônus real; apenas opera-se a redução do prazo ao limite legal.

Perempta a hipoteca pelo decurso do prazo, a contar da inscrição, ao credor não mais se permite excuti-la. A perempção só diz respeito às hipotecas convencionais. A hipoteca legal prolonga-se enquanto perdurar a situação jurídica que ela visa proteger, mas a especialização deve ser renovada ao completar-se o período de 30 anos.



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Cuidado para não confundir as expressões: Perempção (que vimos acima e que também é usada no Direito Processual – Civil e Penal) com Preempção (que nada mais é do que o Direito de Preferência – ex: cláusula acessória em um contrato de compra e venda). É muito comum o examinador usar essas expressões em diferentes alternativas para confundir o candidato. São institutos completamente diferentes, mas a forma de escrever é parecida (é só trocar o “e” pelo “r”).

Espécies de Hipoteca

1) Convencional – acordo de vontades entre credor e devedor da obrigação principal (contrato).

2) Legal – existem casos em que a hipoteca sobre bens de determinadas pessoas decorre da lei. Todavia, mesmo neste caso, a hipoteca só existe depois de especializada e registrada no registro de imóveis. São casos de hipoteca legal:

a) às pessoas de direito público interno sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;

b) aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;

c) ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;

d) ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;

e) ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.

3) Judicial – quando a sentença judicial condenar o réu ao pagamento de uma prestação consistente em dinheiro ou em coisa.

Extinção da Hipoteca:

• desaparecimento da obrigação principal, por ser acessória.

• destruição da coisa ou resolução do domínio, por deixar a hipoteca sem objeto; a destruição deverá se total, pois se for parcial a relação hipotecária subsiste no remanescente, autorizando o credor a pedir reforço, sob pena de vencimento antecipado. Se a coisa estiver no seguro haverá sub-rogação no valor pago pelo seguro.

• renúncia do credor (deve ser expressa).

• remição (resgate ou quitação).

• sentença passada em julgado que declarar nula ou rescindir a hipoteca.

• prescrição do ônus hipotecário propriamente dito, no caso de alguém que adquire o imóvel como livre e desembaraçado de quaisquer ônus, não sendo incomodado durante 10 (dez) anos.



3322

• arrematação ou adjudicação em processo de execução da hipoteca ou em outros processos, desde que o credor hipotecário tenha sido notificado. A arrematação se dá em hasta pública (leilão) e a adjudicação pode se dar depois do leilão, quando o credor hipotecário pode requerer que o imóvel lhe seja adjudicado (atribuído), pelo preço não inferior do que conste do edital do leilão.

• consolidação, que é a reunião, na mesma pessoa, das qualidades de credor hipotecário e de proprietário do imóvel.

• perempção – decorridos 30 anos de sua inscrição sem que haja renovação, não sendo mais admissível qualquer prorrogação.

Observação: extinta a hipoteca, será averbado o seu cancelamento no Cartório de Registro de Imóveis à vista da respectiva prova ou a requerimento de ambas as partes.

3 – ANTICRESE (arts. 1.506 a 1.510 CC)

Conceito

O termo vem do grego, antikhresis (anti = contra; khresis = uso; uso contrário). É direito real sobre coisa alheia, sempre um imóvel em que o credor recebe a posse da coisa, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e a descontá-los do pagamento da dívida. A anticrese autoriza o credor a reter o imóvel, para perceber seus frutos e rendimentos, com a finalidade de compensar o débito dos juros e amortizar o capital da dívida, não tendo o direito de promover a venda judicial do bem dado em garantia.

Partes

• Credor anticrético (ou anticresista) – recebe a posse do imóvel, retirando os frutos e rendimentos, mas não pode vender judicialmente esse bem.

• Devedor anticrético – recebe o dinheiro e cede a posse do imóvel, mantendo a propriedade.

Modo de Constituição

Depende de escritura pública e inscrição no registro imobiliário. Sua celebração pressupõe, como em todo ato jurídico, capacidade das partes, objeto lícito e possível e forma prescrita ou não defesa em lei. Não pode o cônjuge convencioná-la sem outorga (uxória ou marital), exceto no regime matrimonial da separação absoluta de bens.

Objeto



3333

Somente o bem imóvel pode ser objeto de anticrese. Este deve ser alienável e achar-se no comércio. Só quem tem o domínio pode constituir anticrese.

Características

• Trata-se de um direito real de garantia.

• Exige-se capacidade plena das partes para constituição.

• Não confere preferência ao anticresista no pagamento do crédito com a importância obtida na venda judicial do bem onerado; só lhe é conferido direito de retenção.

• Requer, para a sua constituição, escritura pública e registro.

• Requer a tradição real (entrega) do imóvel.

Efeitos:

A) Em relação ao credor anticrético:

• reter a posse do imóvel até 15 (quinze) anos (se outro prazo menor não for pactuado) ou até que seu crédito seja pago. Ele deve guardar e conservar o imóvel como se fosse de sua propriedade.

• se existir hipoteca posterior, não poderá haver a excussão (venda judicial) enquanto a anticrese subsistir. Se já existe hipoteca, não pode haver a anticrese.

• pode arrendar para terceiros ou fruir pessoalmente.

• findo o prazo do contrato (ou paga a dívida) o credor deve restituir o imóvel ao devedor, com baixa no registro.

• deve prestar contas ao devedor e responder pelos danos eventualmente causados por sua culpa.

Observação – O art. 1.506, § 2º CC permite a coexistência da anticrese e da hipoteca, pois prevê que “quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese”. Se houver venda judicial do imóvel por parte do outro credor, o anticresista não terá direito de preferência em relação ao dinheiro obtido na venda, mas continuará na posse do bem (direito de retenção).

B) Em relação ao devedor anticrético:

• permanece como proprietário, podendo vender a terceiros (resta saber se este terceiro está interessado em compra um imóvel nestas condições).

• tem o direito de exigir a conservação do bem.

• tem o direito de ressarcir-se de eventuais deteriorações, pedir contas ao anticresista e reaver o imóvel assim que o débito se liquidar.



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Extinção da Anticrese

• pagamento da dívida – desaparecendo o principal, desaparece, também, o acessório.

• término do prazo legal – ocorre a caducidade, transcorridos 15 anos de sua transcrição. Neste caso o credor passa a ser quirografário.

• perecimento do bem anticrético; se o prédio destruído estiver no seguro, o direito do credor não se sub-roga na indenização.

• desapropriação.

• renúncia do anticresista.

• excussão (venda judicial) de outros credores, quando o anticrético não se opuser.

4 – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA (arts. 1361 a 1.368 CC)

Conceito

Consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem (infungível), como garantia de seu débito, extinguindo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação (pagamento da dívida). É um negócio jurídico subordinado a uma condição resolutiva, uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, com o implemento dessa.

Partes

• Fiduciante (ou alienante) – é o devedor, que fica com a posse direta do bem, no entanto, transfere a propriedade do bem.

• Fiduciário – é o credor, a pessoa que fica com a propriedade resolúvel (domínio) e a posse indireta do bem.

Pode ser parte nesse contrato qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito privado ou público, desde que tenha capacidade.

Características

• Bilateral – cria obrigações tanto para o fiduciante como para o fiduciário.

• Oneroso – beneficia a ambos, proporcionando instrumento creditício ao alienante e assecuratório ao adquirente.

• Acessório – depende de uma obrigação principal que se pretende garantir.



3355

• Formal – requer instrumento escrito (público ou particular) devidamente arquivado no Cartório de Títulos e Documentos, contendo o valor da dívida, prazo para pagamento, descrição do objeto, multa pelo inadimplemento, etc. O registro gera oponibilidade a terceiros (efeito erga omnes).

• tradição – não se dá a tradição real, mas sim a ficta (constituto possessório – reveja o tema na aula anterior).

Objeto

A alienação fiduciária só pode incidir sobre bem móvel in commercium e infungível. Atualmente tem-se admitido a validade de contratos de alienação fiduciária sobre bem imóvel (lei 9.514/97) e também sobre direitos em relação a coisas imateriais, etc.

Em se tratando de veículo automotor, será necessária a anotação no Certificado de Registro.

Se recair sobre imóvel, requer-se escritura pública e sua transcrição no Registro Imobiliário.

Direitos e Deveres na Alienação Fiduciária

A) Direitos do Fiduciante ou Alienante (que é o devedor):

• Ficar com a posse direta da coisa alienada em garantia fiduciária, conservando-a em seu poder com as obrigações de depositário.

• Ficar com a propriedade plena ao pagar o seu débito (baixa no Registro de Títulos e Documentos).

• Purgar a mora, em caso de lhe ser movida ação de busca e apreensão, se tiver pago 40% do preço financiado.

• Intentar ação de consignação em pagamento se o credor se recusar a aceitar o pagamento da dívida ou dar quitação.

• Se não quitar o bem e este for vendido, tem o direito de receber o saldo da venda da coisa alienada, descontadas as despesas decorrentes da cobrança, juros, etc.

• Transmitir, com a anuência do fiduciário, os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações (lei 9.514/97).

B) Deveres do Fiduciante (devedor):

• Respeitar o contrato, pagando a dívida e todos os seus acessórios pontualmente.

• Manter e conservar o bem alienado com direito aos interditos possessórios.

• Não dispor da coisa, pois esta não lhe pertence.



3366

• Entregar o bem, no caso de inadimplemento, sujeitando-se às penas impostas ao depositário infiel, inclusive a de prisão.

• Continuar obrigado (obrigação pessoal) pelo remanescente da dívida, se o produto alcançado pela venda do bem, realizada pelo credor, não for suficiente para saldar a dívida e as despesas efetuadas com a cobrança.

C) Direitos do Fiduciário ou Adquirente (que é o credor):

• Ser proprietário resolúvel da coisa que lhe é transferida (tem a posse indireta do bem).

• Reivindicar o bem alienado fiduciariamente, no caso de inadimplemento ou ajuizar execução por quantia certa ou ação de busca e apreensão contra o devedor, a qual poderá ser convertida em ação de depósito, caso o bem não seja encontrado.

• Vender, judicial ou extrajudicialmente, a terceiros a coisa a fim de pagar, aplicando o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, no caso de inadimplência do fiduciante, independente de excussão judicial, entregando a esse o saldo que porventura houver. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

• Continuar sendo credor se o preço da venda não der para satisfazer o crédito.

• Mover ação de depósito contra o fiduciante para restituição do objeto, em caso de não-pagamento do débito, se o bem não for encontrado, não estiver na posse do devedor ou este se recusar a devolvê-lo.

• Obter a restituição do imóvel alienado fiduciariamente, havendo insolvência do fiduciante.

d) Deveres do Fiduciário (credor):

• Respeitar o uso da coisa pelo fiduciante, não molestando a posse direta.

• Restituir a propriedade plena após a quitação.

• Entregar ao devedor saldo (se houver) do valor obtido com a venda do bem em caso de inadimplência (descontados os acréscimos legais, contratuais e despesas em geral).

Característica Fundamental

A alienação fiduciária em garantia é negócio jurídico subordinado a uma condição resolutiva uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, com o implemento da condição, ou seja, com o pagamento da dívida. Logo, ao direito do fiduciário sobre os bens adquiridos, aplicam-se as normas relativas à propriedade resolúvel.

Distinções

Tal contrato não deve ser confundido com o penhor nem com a venda com reserva de domínio.



3377

No penhor, a propriedade da coisa fica com o devedor, e na venda com reserva de domínio a propriedade não sai do vendedor, a não ser quando é pago integralmente o preço da coisa vendida. Na alienação fiduciária, o devedor, ao adquirir o bem com o financiamento, integra-se no domínio do mesmo, mas transfere esse domínio ao credor em garantia da dívida contraída, até o pagamento quando, então, a propriedade retornará ao fiduciante.

Execução do contrato

Como no penhor e na hipoteca, também na alienação fiduciária em garantia é proibido o pacto comissório, isto é, o credor não poderá ficar com o bem alienado, embora alguns autores digam o contrário. Se o débito não for pago no vencimento, deverá vender o bem a terceiros. Nesse caso, não é necessária a excussão judicial (venda em hasta pública com autorização do Juiz).

O credor deverá inicialmente protestar o título. Comprovada a mora (descumprimento contratual) do devedor, pode o credor considerar vencidas todas as obrigações contratuais (vencimento antecipado de todas as obrigações) e ajuizar ação de busca e apreensão, obtendo liminar. O fiduciante (devedor) será citado para, em três dias apresentar contestação ou purgar a mora se já tiver pago 40% do preço financiado.

Se o devedor não purgar a mora, nem devolver o bem, ou este não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito. Vencido o prazo de 48 horas para entrega da coisa ou o seu equivalente em dinheiro, poderá o devedor ser preso (prisão civil) por ser considerado depositário infiel. O Supremo Tribunal Federal vem acolhendo a tese de admissibilidade da prisão. Já o Superior Tribunal de Justiça entende que não pode. A doutrina também está muito dividida. Há enormes teses de doutorado de um e outro lado. Desta forma não é uma boa questão para concursos devido a polêmica do tema. No entanto, como dissemos acima, o Supremo tem aceito a possibilidade de prisão...

Alguns autores entendem que pode haver o pacto comissório, isto porque na alienação fiduciária em garantia o credor já é o proprietário do bem, enquanto no penhor e na hipoteca a propriedade do bem é do devedor.

Extinção

As formas de extinção da propriedade fiduciária, por força de lei (art. 1.367 CC) são as mesmas do penhor (art. 1.436 CC).

C) DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO



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Tem-se entendido, pela nossa sistemática jurídica, que o instituto do compromisso (ou promessa) irretratável (ou irrevogável) de venda, é um novo direito real.

Tal contrato não é um direito real pleno ou ilimitado, como a propriedade. Portanto, trata-se de direito real sobre coisa alheia. Vimos, no início desta aula, no “quadrinho” que forneci que os direitos reais sobre coisa alheia se dividem em:

a) os direitos reais de gozo (ou fruição), como a enfiteuse, a servidão, etc.

b) os direitos reais de garantia, como o penhor, a hipoteca, etc.

No entanto, o compromisso de compra e venda não se encaixa nessa classificação, admitindo-se um terceiro item na classificação:

c) o direito real de aquisição, pois equivale a um direito real limitado, assecuratório, de um contrato futuro, não só em relação às partes contratantes, como a todos (efeito erga omnes).

COMPROMISSO OU PROMESSA IRRETRATÁVEL DE VENDA

Conceito

O Código Civil consagrou a promessa irretratável de venda, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis como um direito real à aquisição de imóvel, em seus artigos 1.417 e 1.418. Além disso, também está previsto em leis especiais (Decreto-lei nº 58/37, Decreto nº 3.076/38, Lei nº 649/49 e artigo 1º da Lei nº 6.014/73).

Podemos conceituá-lo como sendo o contrato pelo qual o compromitente-vendedor obriga-se a vender ao compromissário-comprador determinado imóvel, pelo preço, condições e modos avençados, outorgando-lhe a escritura definitiva assim que ocorrer o adimplemento da obrigação. O compromissário-comprador, por sua vez, ao pagar o preço e satisfazer todas as condições estipuladas no contrato, tem direito real sobre o imóvel, podendo reclamar a outorga da escritura definitiva ou sua adjudicação compulsória, havendo recusa por parte do compromitente-vendedor.

Partes

• Compromissário-comprador – pessoa que se obriga a pagar o preço e satisfazer todas as condições estipuladas no contrato; não recebe o domínio da coisa, mas passa a ter direitos sobre ela. Por outro lado, tem direito real sobre o imóvel, podendo reclamar a outorga da escritura definitiva ou, se houver recusa da outra parte, pode requerer a adjudicação compulsória.

• Compromitente-vendedor – pessoa que recebe o dinheiro e tem a obrigação de transferir o imóvel.

Característica Fundamental



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O compromisso ou promessa irretratável de venda aproxima-se do pré-contrato ou contrato preliminar (pactum de contrahendo), porque seu resultado prático é adiar a transferência da propriedade do bem até que o preço seja totalmente pago. O compromisso contém os elementos da compra e venda, mas os contratantes, por conveniência ou oportunidade, ou por falta de algum documento, não efetuam, de imediato, o contrato definitivo.

Mas a grande diferença é que nesse tipo de contrato é possível a adjudicação compulsória, enquanto o pré-contrato não admite tal transferência. Exemplo: Você já pagou tudo o que devia. Agora resta a outra parte ir com você a um Cartório de Notas para lavrar a escritura. Mas esta pessoa está “enrolando”... Todo dia arruma uma “desculpa” para não fazer a escritura. Um dia você perde a paciência e move uma ação para que a pessoa faça a escritura. O Juiz fornece um prazo para essa pessoa cumprir a sua parte no contrato. Caso ela continue se recusando a cumprir a obrigação, o Juiz adjudicará (por meio de uma sentença) o imóvel para você. Esta sentença valerá como título para a transcrição.

Se o compromissário-comprador deixar de cumprir a sua obrigação, atrasando o pagamento das prestações, poderá o vendedor pleitear a rescisão contratual, cumulada com pedido de reintegração de posse. Antes, porém, terá de constituir o devedor em mora, notificando-o (judicialmente ou extrajudicialmente).

Objeto

Pode recair sobre bem imóvel, loteado ou não loteado, rural ou urbano, edificado ou não. É necessário que esteja no comércio.

Requisitos

• Irretratabilidade do contrato pela ausência de cláusula de arrependimento ⎯ a simples omissão dessa cláusula torna o contrato irretratável e o vendedor não poderá se arrepender. No entanto, o contrato pode ser resolvido por inadimplemento ou por dissolução por mútuo acordo.

• Pagamento ⎯ o preço pode ser à vista ou em prestações periódicas. Logo não é condição para a constituição do direito real a quitação no ato.

• Capacidade das Partes ⎯ pleno gozo de capacidade civil ou devidamente representados.

• Outorga ⎯ como a promessa de venda gera um direito sobre um bem imóvel, não poderá faltar a outorga (uxória ou marital) do promitente vendedor, tratando-se de pessoa casada, exceto no regime da separação absoluta de bens.

• Inscrição no Registro Imobiliário ⎯ antes da inscrição têm-se meros direitos obrigacionais. Com a averbação, o compromissário passará a ter direito real oponível a terceiros (erga omnes), impedindo a transcrição de qualquer venda posterior. Tal direito transmite-se aos herdeiros, caso o comprador faleça antes do registro definitivo.



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Execução

O contrato de promessa ou compromisso irretratável de venda pode ser executado de duas maneiras:

1. Escritura definitiva – as partes cumprem estritamente as cláusulas contratuais sendo feita a escritura e posteriormente a transcrição (registro) no Registro de Imóveis.

2. Sentença constitutiva de adjudicação compulsória – recusando-se o compromitente-vendedor a entregar o imóvel ou outorgar a escritura definitiva, pode o compromissário-comprador propor ação específica, notificando o vendedor a lhe outorgar a escritura no prazo de 10 (dez) dias. Se neste prazo nada alegar, o Juiz adjudicará ao requerente o imóvel, cuja sentença valerá como título para a transcrição.

Extinção

• Execução voluntária do contrato – a transcrição da escritura acarreta o cancelamento da averbação.

• Execução coativa ou compulsória – adjudicação no registro imobiliário (por sentença judicial, como vimos).

• Distrato – mútuo consentimento.

• Resolução – que não poderá ser feita sem a intervenção judicial posto que as partes não podem rescindir unilateralmente. A causa mais comum é a mora do compromissário no pagamento das prestações. Depois de 30 dias de constituído em mora o devedor, estará rescindido o contrato, operando-se a devolução ao devedor das prestações que pagou (acrescidos dos juros), e ressarcimento dos danos causados ao vendedor, prefixado em cláusula penal obrigatória. A devolução das prestações e a cláusula penal demandam intervenção judicial. O compromissário deve restituir a posse do imóvel e se não o fizer, pode o compromitente intentar ação de reintegração para reavê-lo.

• Impossibilidade superveniente – destruição total do imóvel, desapropriação, etc.

• Evicção e Vício Redibitório → estes temas já foram examinados em aulas anteriores sobre contratos – qualquer dúvida, retorne a aula.

Observação – dissolvido o compromisso por qualquer dessas circunstâncias, extingue-se o direito real pelo cancelamento de seu registro.

Meus amigos e alunos. Vimos hoje a segunda (e última) parte do

tema Direito das Coisas. Em especial – Direitos Reais sobre Coisa Alheia. É um tema muito técnico, doutrinário, exigindo atenção do aluno. Vamos agora apresentar o nosso “quadrinho” sinótico cuja leitura recomendamos, pois é



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muito importante visualizar toda a matéria dada hoje. Conheço muitos alunos que acertaram questões referentes a esta aula em concursos, somente dando uma revisada nestes quadrinhos nas vésperas das provas. É lógico que não se deve estudar somente com esses quadros. Mas ele facilita muito o estudo, pois é um resumo do que foi falado na aula e ajudar o aluno a melhor assimilar e memorizar os conceitos fornecidos na aula. Vamos a ele.

QUADRO SINÓTICO

DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS

Arts. 1.369 a 1.510 do Código Civil

ESPÉCIES A) Direitos Reais de Gozo ou Fruição B) Direitos Reais de Garantia C) Direito Real de Aquisição

A) DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO 1. ENFITEUSE Conceito - atribui-se a uma pessoa o domínio útil do imóvel, ficando esta obrigada ao pagamento de foro e demais ônus. O atual Código proíbe a constituição de novas enfiteuses, bem como a cobrança de laudêmios nas transmissões do bem aforado. As atuais enfiteuses ficam mantidas, subordinando-se às disposições do antigo Código (arts. 678 e seguintes) e leis especiais, até sua paulatina extinção (art. 2.038). Partes

a) nu proprietário – título da propriedade b) enfiteuta – domínio útil

Objeto a) terras não cultivadas b) terrenos para construção c) terrenos de marinha

Constituição – ato inter vivos ou causa mortis Perpetuidade – a enfiteuse é perpétua Direito de Preferência – direito recíproco entre o nu proprietário e o enfiteuta. Laudêmio – proibida a cobrança pelo novo Código. Quando havia a venda do bem o nu proprietário tinha direito de 2,5% sobre o valor da transação. Pena de Comisso – extinção da enfiteuse pelo não pagamento do foro por três anos consecutivos.



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Resgate – requisitos: 10 (dez) anos, 2,5% de laudêmio, e mais 10 (dez) pensões. Extinção - deterioração do prédio aforado; comisso; falecimento do enfiteuta sem herdeiros e sem testamento; usucapião de terceiros; desapropriação; confusão, reunião ou consolidação.

2. SERVIDÃO PREDIAL (arts. 1.378 a 1.389) Conceito – O proprietário de um prédio deve suportar o exercício de alguns direitos em favor do proprietário de outro prédio. Como recai somente sobre bens imóveis, necessita de registro. Partes: a) prédio dominante: tem direito à servidão; b) prédio serviente: deve servir ao outro prédio. Características a) os prédios devem pertencer a proprietários diferentes; b) serve à coisa e não ao dono; c) não se presume, deve ser expressa, interpretando-se restritivamente; d) é indivisível e inalienável, não podendo ser usada para outra finalidade. Classificação: a) quanto à natureza: rural ou urbana; b) quanto ao modo de exercício: contínua ou não; c) quanto à exteriorização: aparente ou não. Constituição – Contrato, testamento, usucapião ou sentença judicial. Extinção – Renúncia do dono do prédio dominante, resgate, confusão, não uso durante dez anos consecutivos e construção de estrada. Pode ser removida desde que não diminua as vantagens do prédio dominante.

Obs. – não confundir com passagem forçada, que é instituto de direito de vizinhança, onde uma das propriedades está encravada. 3. USUFRUTO (arts. 1.390 a 1.411) Conceito – Direito real que uma pessoa tem de usar (ex: morar) ou fruir (ex: alugar) a coisa alheia, temporariamente, sem alterar-lhe a substância. Partes: a) usufrutuário: aquele que tem direito de usar ou fruir a coisa; b) nu proprietário: dono da coisa. Objeto – Móveis e Imóveis. Classificação: a) quanto à extensão: universal ou particular; b) quanto à duração: temporário ou vitalício. Constituição – Contrato, testamento ou por força de lei. Extinção – Morte do usufrutuário, término do prazo (30 anos se em benefício de pessoa jurídica), destruição da coisa, consolidação, prescrição, renúncia ou desistência. A nua propriedade pode ser alienada; o usufruto, em regra, é inalienável (só pode ser alienado ao próprio nu proprietário). 4. USO E HABITAÇÃO (arts. 1.412 a 1.416)



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Em relação a esses institutos, aplicam-se as regras do usufruto, no que for aplicável. 5. SUPERFÍCIE (arts. 1.369 a 1.377) Vem substituir a enfiteuse. O proprietário concede, por tempo determinado, gratuita ou onerosamente, a outrem (superficiário) o direito de construir ou plantar em seu terreno. Deve ser registrada. Não autoriza obra no subsolo, exceto se for inerente ao objeto da concessão.

A) DIREITOS REAIS DE GARANTIA 1. PENHOR (arts. 1.431 a 1.472) Conceito – Transferência da posse de coisa móvel ou mobilizável realizada pelo devedor ao credor, para garantir o pagamento de um débito. Partes: a) credor pignoratício: empresta o dinheiro e recebe a coisa; b) devedor pignoratício: entrega o bem. Características: a) em regra, recai sobre coisas móveis (exceção – safra futura); b) é acessório, uno e indivisível; c) exige, em regra, a entrega da coisa (tradição) – exceção – penhor rural, industrial ou de veículo, em que a posse da coisa continua com devedor. Classificação: a) convencional: civil, mercantil, rural (agrícola ou pecuário), industrial; b) de direitos (arts. 1.451 a 1.460); c) de veículos (arts. 1.461 a 1.466); d) legal (arts. 1.467 a 1.472). Extinção – Pagamento, perecimento da coisa, renúncia, confusão, adjudicação judicial. 2. HIPOTECA (arts. 1.473 a 1.505) Conceito – Direito real de garantia que grava coisa imóvel pertencente ao devedor sem transmissão de posse ao credor. Partes: a) credor hipotecário: empresta o dinheiro; b) devedor hipotecante: oferece o bem em garantia. Bens hipotecáveis – Imóveis, acessórios móveis em conjunto com imóveis, nua propriedade e domínio útil, estradas de ferro, recursos minerais, navios e aeronaves. Espécies – Convencional, legal e judicial. Características: a) é contrato acessório e indivisível, sempre de natureza civil; b) exige registro (publicidade e especialização); c) devedor continua na posse do bem.

Sub-hipoteca – A lei permite que o mesmo bem seja hipotecado mais de uma vez, se não houver proibição expressa. O bem deve ter valor superior ao da soma de todas as hipotecas.



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Perempção – Extinção da hipoteca pelo decurso de 30 anos. Esse prazo não comporta suspensão nem interrupção. Extinção – Desaparecimento da obrigação principal, destruição da coisa, renúncia do credor, adjudicação, consolidação. 3. ANTICRESE (arts. 1.506 a 1.510) Conceito – Direito real de garantia pelo qual o credor retém o imóvel do devedor e recebe seus frutos até o valor emprestado. Partes: a) credor anticrético: empresta o dinheiro e recebe a posse do imóvel; b) devedor anticrético: recebe o dinheiro e entrega o bem. Características: a) exige capacidade das partes, escritura, registro e a entrega real da coisa; b) não confere direito de preferência na venda. Efeitos – O credor pode arrendar a terceiros ou fruir pessoalmente e reter a posse até 15 anos. Extinção – Pagamento da dívida, término do prazo (máximo 15 anos), renúncia do credor; perecimento do bem, desapropriação.

C) DIREITOS REAIS DE AQUISIÇÃO (arts. 1.417 e 1.418)

Compromisso ou promessa irretratável de venda Conceito – Contrato pelo qual uma pessoa se obriga a vender a outra bem imóvel, outorgando-lhe a escritura após o cumprimento das obrigações. Partes: a) compromissário-comprador; b) compromitente-vendedor. Objeto – Bens imóveis. Requisitos: a) ausência de cláusula de arrependimento (irretratável); b) outorga (uxória ou marital); c) inscrição no Registro de Imóveis. Execução – Escritura definitiva ou Sentença constitutiva de adjudicação compulsória. Extinção – Execução voluntária do contrato, execução compulsória (adjudicação no registro imobiliário), distrato (mútuo consentimento), resolução judicial.

TESTES

Lembrando que todos estes testes já caíram em concursos anteriores e têm a finalidade de revisar o que foi ministrado na aula de hoje, completando a aula.

01 – Assinale a opção falsa:



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a) a enfiteuse é perpétua e o usufruto temporário. b) o usufrutuário tem o dever de fazer despesas ordinárias de conservação

do bem, mantendo-o no estado em que recebeu. c) o enfiteuta ou foreiro é a pessoa que deve pagar a pensão. d) o usufruto sucessivo é usual no Brasil. e) a servidão predial tem por objetivo tornar o imóvel dominante mais

cômodo. 02 – O proprietário de imóvel que esteja encravado tem direito de exigir que o proprietário de imóvel vizinho abra acesso à via pública, por meio do instituto denominado:

a) servidão de passagem, devendo o acesso ser o mais conveniente para o prédio encravado.

b) servidão de passagem, devendo o acesso ser o menos gravoso para o prédio vizinho.

c) direito de passagem forçada, devendo o acesso ser o mais conveniente para o prédio encravado.

d) direito de passagem forçada, devendo o acesso ser o menos gravoso para o prédio vizinho.

03 – Assinale a alternativa incorreta: a) Para exercer o direito de transferência, o superficiário pagará ao proprietário o laudêmio, que não poderá exceder de 2,5% (dois e meio por cento) do valor ajustado; b) O proprietário pode conceder a outrem, designado superficiário, o direito transferível de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública; c) Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com o escopo de garantia, transfere ao credor; d) O Código Civil manteve o sistema de constituição dos direitos reais dos móveis pela tradição e pela transcrição do título no registro competente relativamente aos imóveis. 04 – A cláusula que autoriza o credor hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento, é considerada: a) nula. b) válida. c) anulável. d) ineficaz, se não for estipulada perante o tabelião. e) essencial para a existência da hipoteca. 05 – A respeito da hipoteca é correto afirmar: a) podem ser objeto de hipoteca somente os bens imóveis. b) a hipoteca se extingue pela arrematação ou adjudicação, bem como pela extinção da obrigação. c) é nula a alienação de bem hipotecado.



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d) a hipoteca não abrange as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel.

06 – Uma pessoa empresta determinada quantia em dinheiro para outra. A convenção pela qual o credor, retendo um imóvel do devedor, que lhe transfere a posse, percebe, em compensação da dívida, os seus frutos e rendimentos para conseguir a soma de dinheiro emprestada, imputando na dívida, até seu resgate, as importâncias que for recebendo, denomina-se:

a) penhor de direitos. d) quase-usufruto. b) hipoteca. e) superfície c) anticrese.

07 – Sobre a servidão, é incorreto afirmar que: a) pode ser constituída mediante testamento. b) pode surgir mediante usucapião. c) a servidão de trânsito é obrigatória quando favorecer prédio encravado que não tenha saída para a via pública.

d) extingue-se pela reunião do prédio serviente e do prédio dominante no domínio da mesma pessoa.

08 – Sobre os direitos reais, é correto afirmar: a) o bem móvel não pode ser adquirido mediante usucapião. b) aluvião, avulsão e álveo abandonado são formas de aquisição de propriedade móvel. c) o prazo mínimo para usucapião de bem imóvel é de 15 anos. d) o devedor hipotecário pode alienar o imóvel hipotecado sem consentimento do seu credor.

09 – (Magistratura – Minas Gerais – 2.004) Sobre a disciplina dos Direitos Reais de Garantia no Código Civil é CORRETO afirmar que:

a) qualquer que seja a espécie de penhor, sua constituição sempre pressupõe a transferência efetiva da posse pelo devedor ao credor de coisa móvel, suscetível de alienação. b) são direitos do credor pignoratício reconhecidos no Código Civil, entre outros: o de apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; o de promover a venda antecipada, independentemente de prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore. c) na excussão judicial da garantia hipotecária, realizada a praça, o executado poderá, até a assinatura do auto de arrematação ou até que seja publicada a sentença de adjudicação, remir o imóvel hipotecado, oferecendo preço igual ao da avaliação. Igual direito caberá ao cônjuge aos descendentes ou ascendentes do executado.



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d) o penhor de veículos só se pode convencionar pelo prazo máximo de 01 (um) ano, prorrogável até o limite de igual tempo. e) a hipoteca não pode jamais ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, ainda que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido.

10 – (OAB/SP – 2.006 – adaptada) Sobre usufruto, é errado afirmar que:

a) constituído em favor de dois usufrutuários, extingue o usufruto na parte

daquele que falecer. b) constituído em favor de dois usufrutuários, o direito de usufruto do que vier

a falecer sempre acresce à parte do sobrevivente. c) pode recair sobre títulos de crédito. d) extingue-se o usufruto pelo não uso, ou não fruição da coisa em que o

usufruto recai. e) o usufrutuário não é obrigado a pagar as deteriorações resultantes do

exercício regular do usufruto.

11 – (OAB/SP – 2.006 - adaptada) Sobre o Penhor, é errado afirmar que:

a) implica sempre na transferência da posse ao credor, da coisa dada em

garantia. b) se extingue com o perecimento da coisa dada em garantia. c) o pagamento de uma das prestações não implica exoneração

correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens. d) o condômino pode dar em garantia sua parte ideal da coisa,

independentemente da autorização dos demais. e) produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do

registro, à vista da respectiva prova.

GABARITO COMENTADO

01 – Alternativa incorreta – letra “d”. Esta é a única alternativa que está errada. Usufruto sucessivo é aquele em que se permite ao usufrutuário transmitir o direito de usufruto. Um exemplo de usufruto sucessivo é aquele em que o usufrutuário (beneficiário) falece e transmite esse direito a seus herdeiros. No entanto o Brasil não permite tal espécie de usufruto. O que existe no Brasil é o usufruto simultâneo, que é aquele instituído a várias pessoas (pluralidade de usufrutuários), que a um só tempo gozam da coisa usufruída (ex: pai que deixa uma casa em usufruto para seus dois filhos, ao mesmo tempo). A letra “a” está correta, pois uma das diferenças entre a enfiteuse e o usufruto é que a primeira é perpétua (art. 679 do Código anterior, que continua sendo aplicado



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quanto às enfiteuses remanescentes) e o usufruto é temporário (formas de extinção – art. 1.410 do atual CC). Incumbe ao usufrutuário o pagamento de despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que recebeu (letra “b” correta – art. 1.403, I do CC). A pessoa que deve pagar o foro chama-se foreiro ou enfiteuta (letra “c” correta). De fato a servidão tem a destinação de tornar a propriedade dominante mais cômoda (arts. 1.378 e seguintes), diferentemente da passagem forçada que visa evitar que a propriedade fique sem utilidade econômica, ou seja, fique encravada (letra “e” correta). Vamos reforçar este ponto na próxima questão.

02 – Alternativa correta – letra “d”. Como vimos em aula, inclusive com gráficos, não devemos confundir o direito de passagem forçada (que decorre da lei e é um direito de vizinhança do proprietário de imóvel encravado), previsto no art. 1.285, com a servidão de passagem (que é direito real sobre coisa alheia e resulta geralmente de contrato), prevista no art. 1.378 e seguintes, do CC. É uma questão comum. Lembrem-se: utilidade econômica, imóvel encravado = passagem forçada; maior comodidade do imóvel dominante = servidão predial. Vejam a questão 07 que trata sobre o mesmo tema. 03 – Alternativa incorreta – letra “a”. Trata-se de uma questão bem didática, pois apenas uma das alternativas está errada e elas misturam conceitos diversos. A letra “b” está correta, pois o direito real de superfície é um direito real sobre coisa alheia de uso (que veio substituir a enfiteuse) e consiste na cessão temporária, gratuita ou onerosa, do direito de construir ou plantar em determinada propriedade. Poderá se estender por muitos e muitos anos; pode até ser vitalício, mas nunca poderá ser perpétua. O proprietário concede esse direito ao superficiário, que poderá construir ou plantar em seu terreno. Nos termos do art. 1.372 do CC, o exercício do direito de transferência a terceiros ou herdeiros, não pode ser cobrado, pelo concedente, seja a que título for. Portanto não se pode cobrar o laudêmio a que a questão se refere. Aliás, o laudêmio, no Direito Civil, não pode ser mais cobrado nem mesmo na enfiteuse. Por isso a letra “b” está errada. A alienação fiduciária consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel (que pode ser extinta) e da posse indireta de um bem (infungível), como garantia de seu débito, extinguindo-se o direito do adquirente com o cumprimento da obrigação (ou seja, pagamento da dívida). É um negócio jurídico subordinado a uma condição resolutiva, uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, com o implemento dessa, por isso a alternativa “c” está correta. Finalmente a letra “d” também está correta, pois se transfere a propriedade das coisas móveis por meio da tradição e das imóveis pelo registro (ou transcrição) do título no Registro de Imóveis. 04 – Alternativa correta – letra “a”. O art. 1.428 do CC proíbe cláusula que autorize o credor hipotecário, pignoratício, ou hipotecário, a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento, também chamada de pacto comissório. Caso desrespeitada a imposição legal, esta cláusula será considerada nula de pleno direito. Mas o parágrafo único do



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mesmo artigo permite que, após o vencimento da dívida, o devedor, se assim o quiser, entregue o bem em pagamento desta dívida. Trata-se da dação em pagamento, que já analisamos na aula sobre o Direito das Obrigações.

05 – Alternativa correta – letra “b”. Esta alternativa está correta, pois a hipoteca pode ser extinta (conforme art. 1.499 do CC): pela extinção da obrigação principal; pelo perecimento da coisa; pela resolução da propriedade; pela renúncia do credor; pela remição; pela arrematação ou adjudicação. A alternativa “a” está errada, pois embora a hipoteca recaia sobre bens imóveis, não somente sobre eles que pode recair. Excepcionalmente a hipoteca pode recair também sobre bens móveis (ex: bens móveis de uma fazenda podem ser hipotecados em conjunto com a própria fazenda). O bem hipotecado pode ser vendido (alienado), mas quem comprá-lo assume a dívida, portanto a letra “c” está errada. Sobre isto, vejam a questão 08, logo adiante. Como regra a hipoteca do bem principal abrange suas acessões, melhoramentos e construções (art. 1.474 CC), portanto a letra “b” também está errada.

06 – Alternativa correta – letra “c”. A anticrese é um direito real de garantia sobre imóvel alheio, previsto no art. 1.508 e seguintes do CC, por meio do qual o credor obtém a posse temporária da coisa, a fim de perceber os frutos e imputá-los (abatê-los) no pagamento da dívida, juros e capital. Costumo dar o seguinte exemplo: “A” empresta a “B” uma grande importância em dinheiro. “B” é proprietário de um posto de gasolina. “B” entrega a posse deste posto para “A” e este irá explorar o posto de gasolina. Todo o lucro que for obtendo do uso do posto, “A” vai abatendo da dívida, até que a mesma seja completamente resgatada e extinta. Na prática isso tem pouquíssima aplicação.

07 – Alternativa incorreta – letra – “c”. Como vimos em aula, não podemos confundir: a) Passagem Forçada (vimos na aula passada → direito de vizinhança) que está prevista no artigo 1.245 do CC e que serve para imóveis encravados, sendo obrigatória por força de Lei (impedindo que um imóvel fique sem destinação econômica, por estar encravado). b) Servidão Predial (ou servidão de trânsito) que é o direito real sobre coisa alheia estudada nesta aula e que atende a uma melhor conveniência e comodidade aos proprietários de imóveis não encravados, que pretendem uma comunicação mais fácil e cômoda. Esta não é obrigatória no caso de prédio sem acesso à via pública (encravado). A Servidão de Trânsito pode surgir em virtude de ato inter vivos (contratos), causa mortis (testamento), usucapião e por sentença judicial (portanto as alternativas “a” e “b” estão corretas). Extingue-se a servidão pela: renúncia do dono do prédio dominante, construção de estrada pública, resgate da servidão (seria uma espécie de renúncia onerosa), confusão – que é reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa (ou seja, uma mesma pessoa se torna proprietário do prédio dominante e do serviente – letra “d” correta), supressão das obras por efeito de contrato ou outro título expresso e pelo não uso durante 10 (dez) anos consecutivos.



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08 – Alternativa correta – letra “d”. Como vimos, o devedor pode alienar o imóvel hipotecado, mesmo sem autorização ou consentimento do credor. Ocorre que a hipoteca deve ser sempre registrada no Registro de Imóveis. Quando se compra um imóvel, o primeiro e indispensável documento para a realização do negócio é o Registro de Imóveis. Assim, quem compra um imóvel hipotecado, saberá, de imediato, que o mesmo se encontra gravado com o ônus da hipoteca, pois ela está registrada e a certidão vai comprovar este fato. Assim, é possível a venda um imóvel hipotecado. Resta saber quem deseja comprar um imóvel com esse ônus... (na prática é até comum encontrar quem compre imóvel hipotecado, geralmente em leilão). Aliás, a lei prevê o contrário do que está na alternativa. Conforme dispõe o art. 1.475 CC, é nula a cláusula que proíbe ao proprietário o direito de alienar o imóvel hipotecado. Vejamos as demais alternativas: a) como vimos os bens móveis podem ser objeto de usucapião (ordinária, justo título ou boa-fé → 03 anos; extraordinária → 05 anos); b) formação de ilhas, aluvião (própria ou imprópria), avulsão e álveo abandonado são formas de aquisição de propriedade imóvel (bem como as acessões artificiais, como as construções e as plantações). c) O prazo máximo para usucapião de um bem imóvel é de 15 anos (usucapião extraordinária). Este prazo pode cair para 10 (ex: ordinária) e até 05 anos (ex: constitucional).

09 – Alternativa correta – letra “c”. Questão difícil. Mesmo para um

concurso do nível da Magistratura. Isto porque os erros inseridos nas alternativas são muito sutis. Inicialmente, é bom salientar que excussão quer dizer venda judicial. Explicando melhor a alternativa correta. Eu precisava de determinada importância e ofereci a minha casa em garantia (ou seja, fiz uma hipoteca). No dia do vencimento eu não paguei a dívida. Neste caso o credor tem direito de executar a hipoteca e meu imóvel será vendido judicialmente (excussão). Foi realizada a praça (o leilão) e uma terceira pessoa deu o lance final, arrematando o imóvel. O Código Civil ainda dá uma “chance” ao devedor para manter o imóvel em sua propriedade: se ele (o devedor), ou seu cônjuge, ou algum descendente ou ascendente seu, pagar a dívida (remir = remição = resgate, pagamento), oferecendo preço igual ao da avaliação, antes da assinatura do auto de arrematação ou da sentença de adjudicação, poderá manter o imóvel em sua propriedade. É o que dispõe o art. 1.482 CC. A letra “a” está errada, pois não é sempre que haverá a tradição no penhor. Como dissemos, em regra, no penhor haverá a tradição (art. 1.431 CC). No entanto há exceções. O próprio parágrafo único do art. 1.431 CC estabelece as exceções: no penhor rural (agrícola e pecuário), industrial, mercantil e de veículos, a coisa empenhada continua em poder do devedor, que deve guardá-las e conservá-las. A letra “b” está errada, mas o erro é sutil. O credor realmente pode apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder. Mas somente pode promover a venda antecipada da coisa mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore. Portanto a autorização judicial é indispensável. É o que estabelece o artigo 1.433, em especial o seu inciso VI. A alternativa “d” está errada, pois o art. 1.466 permite o penhor de veículo pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável por mais dois, desde que a prorrogação seja averbada no registro. É



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o que dispõe o art. 1.466 CC. Finalmente a letra “e” também está errada, pois o art. 1.487 CC determina que a hipoteca pode ser constituída para dívida futura ou condicionada, desde que determinado valor máximo do crédito a ser garantido.

10 – Alternativa errada – letra “b”. O art. 1411 CC determina que “constituído em favor de duas ou mais pessoas estinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente”. Ou seja, quando há uma pluralidade de usufrutuários (usufruto simultâneo) a regra é que a extinção se dá gradativamente, em relação a cada um dos que falecerem. No entanto se o instituidor deixou disposição expressa, a parte do usufrutuário que morreu transmite-se aos sobreviventes (direito de acrescer). Por tal motivo, podemos dizer que a alternativa “a” está correta (embora não esteja completa). E a alternativa “b” está errada, pois nem sempre a parte do que falecer acresce aos dos demais. A letra “c” está correta, pois o art. 1.395 estipula que “quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas. A letra “d” também está correta: o não uso ou não fruição da coisa dada em usufruto é uma das hipóteses de extinção do usufruto, previstas no art. 1.410 CC. Finalmente a letra “e”, que acrescentamos à questão original para completá-la, também está correta. Trata-se de disposição literal expressa no art. 1.402 CC.

11 – Alternativa errada – letra “a”. De fato, segundo o art. 1.431 CC o penhor se constitui pela transferência efetiva da posse que, em garantia de um débito ao credor, faz o devedor de uma coisa móvel, suscetível de alienação. Portanto seus elementos principais: coisa móvel e tradição. No entanto em ambas as situações há exceções. O próprio parágrafo único do artigo mencionado acima prevê que no penhor rural, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar. Portanto, nestas hipóteses, não haverá a tradição. Além disso, há casos em que o penhor recai sobre bens imóveis (ex: safra futura ou colheita pendente – 1.442, II CC). Nestes casos, por força do art. 1438 CC, o contrato de penhor deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis. Mais uma vez a expressão “sempre” tornou a alternativa errada. A alternativa “b” está correta, pois o perecimento da coisa dada em garantia é uma das hipóteses de extinção do penhor (conforme o art. 1.436 CC). A letra “c” está correta, pois o art. 1.421 CC prevê que o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa em exoneração correspondente da dívida, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título. Além disso, o art. 1.434 CC acrescenta que o credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago. A letra “d” está correta, pois a parte final do art. 1.420, §2° do CC assim o permite, mas, reforçamos, ele somente pode dar a sua parte ideal. Finalmente a letra “e”, que foi acrescentada por mim apenas para completar a questão, está correta, pois trata-se do disposto no art. 1.437 CC.



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Aula 11 direito das coisas parte ii

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