Aula 12 - 01.12
-
Upload
vinicius-melo -
Category
Documents
-
view
10 -
download
0
description
Transcript of Aula 12 - 01.12
Transcrição Processo Penal I
Ciclo Investigativo
O inquérito policial se inicia da maneira como a gente estudou
(dependendo do tipo de ação penal), o inquérito caminha – a gente estudou as
diligências (arts. 6º e 7º, CPP) – e o inquérito acaba. O prazo para o inquérito acabar
está no art. 10, CPP. Se o indiciado está solto, o inquérito tem que terminar em 30 dias.
Se o indiciado está preso, o inquérito tem que terminar em 10 dias. Esses são os dois
prazos principais, mas há outros.
Na Justiça Federal, você tem que se basear na lei 5.010/66 que diz que o prazo
para o inquérito terminar é de 15 dias, prorrogável por mais 15 (art. 66, 5.010/66).
Observem que esse artigo só fala de quem está preso, ou seja, se o indiciado está solto
se aplica o prazo do CPP normalmente.
O art. 51 da lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) também tem outro prazo diferente
para o término das investigações.
Esses três prazos (CPP, JF e Lei de Drogas) é bom saber de cabeça, pois caem
em provas de múltipla escolha.
Como tramita o inquérito?
O inquérito tramita da seguinte maneira: ele é iniciado na delegacia. Na primeira
baixa dele, ele vai para a Justiça, é distribuído a uma Vara onde lá é colocada uma
etiqueta (só para haver um juízo prevento) e de lá ele vai para o MP. Mas Mirza, por
que o inquérito sobe para cá? Porque, em tese, ele tem que acabar em 30 dias, mas eu
nunca vi um inquérito terminar em 30 dias. Então geralmente ele começa, passam-se os
30 dias (se o indiciado estiver solto, obviamente), ele vai para a primeira distribuição e
depois para o MP que concede um prazo para que o delegado termine. Esse prazo pode
ser de 30, 60, 90 ou 120 dias. Esses prazos não estão no Código, vai da cabeça do que
decidir o promotor ou procurador da República.
E se o delegado não terminar o que ele tiver que fazer? Aí o inquérito volta para
o MP e ele escreve lá dizendo que não conseguiu terminar porque não deu tempo, por
exemplo. Aí o promotor/procurador pode conceder mais tempo. Ah, Mirza, é por isso
que os inquéritos não andam rápido? É. Tem outros motivos: o número de inquéritos, o
número de pessoas, falta de recursos... enfim, é uma série de motivos pelos quais o
inquérito demora muito tempo. Teriam algumas soluções? Sim, mas teriam que ser
estudadas.
Na Itália, por exemplo, (?) preliminar, o inquérito deles tem que acabar em 6
meses. Se for caso de terrorismo, tem que acabar no máximo em 2 meses. Ah, Mirza, e
se não acabar? Se não acabar, é extinto e acabou. Aqui não. No Tribunal do Júri, só 5%
dos casos são elucidados. Imagina que aqui o inquérito tem uma baixíssima taxa de
solução; só se resolve quando é alguém famoso e vai pra imprensa (ex: Tim Lopes), mas
quando é um cidadão comum fica por isso mesmo e os inquéritos ficam lá entulhando.
Se você for na Central de Inquéritos do Ministério Público Estadual, você verá a
quantidade de inquéritos que existem lá e que ficam nisso, até porque arquivar dá
trabalho. Você tem que estudar o inquérito, tem que ler, tem que fazer uma promoção
alertada... Às vezes o cara tá alia só passando pela central de inquérito, que é um órgão
do MP estadual e que não existe no MPF, que engloba as chamadas PIPs (Promotoria de
Investigação Penal). Cada PIP do Ministério Público é responsável por uma ou mais
delegacias. Então, se for instaurado um inquérito na 4ª DP, ele vai para a 5 ou 4ª PIP
(professor não se recorda com exatidão).
Na área federal não tem PIP, é pelo final do número. Aonde você instaurou o
inquérito vai para o procurador X. Então tem três procuradores que atuam em tal vara.
Pelo final tal vai para o procurador tal. Qual a importância disso? Descobrir o promotor
natural. Isso aqui também é contestável, mas a explicação que se dá é que esse juízo vai
ser o juízo prevento para decretar eventuais medidas restritivas de direito. Percebe, esse
juiz não vai tomar conta do inquérito. Inclusive, o STF decidiu isso há pouco tempo,
aqui no Rio o inquérito nem estava passando mais pelo juiz, estava indo direto do MP
para a Delegacia. O Supremo entendeu que tem que haver esse controle por parte do
Judiciário em decisão recentíssima.
O promotor quando recebe o inquérito pela primeira vez... Hoje o inquérito foi
instaurado aqui na 18ª DP. Passaram-se 30 dias, o inquérito não terminou. Primeira
baixa para o MP, chegou na PIP do MP. Ou então, se você quiser, foi instaurado
inquérito na Polícia Federal – Delegacia de Repressão a Crimes Financeiros
(DELEFIN) – para apurar se determinada empresa comete crimes financeiros, lavagem
de dinheiro, etc.). O inquérito saiu do DELEFIN, foi para uma vara federal criminal e de
lá foi para o MPF. Ao receber esse inquérito, o promotor ou procurador pode tomar 4
atitudes:
1. Oferecer denúncia
2. Requerer o arquivamento do inquérito policial
3. Baixar os autos para a delegacia para diligências
4. Declinar da sua atribuição (ex: delegado da Polícia Federal
instaura determinado inquérito para apurar crime ambiental. Quando chega na
mão do procurador, ele diz que não é crime federal, não tem nada a ver comigo,
é crime estadual e devolve o inquérito. O promotor estadual, se aceitar, ok, se
não aceitar, ele suscita um conflito negativo de atribuição)
Não vamos ver o oferecimento de denúncia agora. O arquivamento veremos
daqui a pouco.
Requerimento de diligências
Prestem atenção, tem algumas coisas importantes. A primeira é uma
pergunta acadêmica que tem mais sentido em comarcas menores. Pode o juiz indeferir a
baixa para que volte à delegacia? Lê o art. 16, CPP.
Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à
autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da
denúncia.
O termo utilizado aqui é imprescindível. Imprescindível é aquilo que é
essencial. O que acontece na prática muitas vezes? Verdadeiras barrigadas do delegado
e do promotor/procurador. O cara não está afim de ler, inquérito chega à mão dele e ele
baixa por 120 dias, empurrando para o delegado. Se o delegado também estiver com
preguiça, ele devolve ao fim do prazo dizendo que não deu para fazer nada. Aí volta
para o promotor, que baixa de novo por 120 dias para continuação das investigações...
Isso é um absurdo, uma brincadeira, por um motivo muito simples: o que o
procurador/promotor deve fazer é ler o inquérito – dá trabalho, mas é para isso que eles
são pagos – e escrever para o delegado requerendo as diligências necessárias. Aí o
delegado pega aquilo e tem que cumprir. Ao dar uma barrigada – e aí é engraçado
porque depois o próprio MP monta operações para punir o delegado que não fez nada e
para tal o MP põe no mesmo saco o delegado corrupto e o preguiçoso. Imagina o
seguinte: eu mando o cara fazer, colo lá a etiqueta, baixo por prazo de 120 dias. Aí o
cara vê e diz “Quer saber, não vou fazer nada. O cara não me falou o que eu vou
fazer”. Percebe a insensatez e a falta de coerência no decurso da investigação? Quando
o delegado der o migué (ex: não fiz por motivo X), o promotor deveria pedir novas
investigações, só que isso dá um trabalho do caramba!
Uma vez uma aluna que estagiava no MPF chegou e me disse que o que eu falei
era errado. A chefe dela falou que tudo o que o Mirza disse era uma grande besteira,
pois o inquérito é do delegado, é para ele fazer. Aí eu falei assim “A sua chefe é
preguiçosa, conheço a peça, ela não tá nem aí para nada”. O promotor tem que pegar o
inquérito, ler e pedir o que quer [as diligências]. Isso é exercer o controle externo! É ler
e mandar cumprir. Se o cara não cumpri, o delegado terá que explicar porque não
cumpriu. Agora um não faz nada, o outro também e aí ninguém faz nada. Aí depois vão
dizer que o cara está levando uma grana para não fazer nada. Pode ser. Mas também
pode ser que ele seja vagabundo e não tenha feito nada por preguiça. Os dois estão
errados. Obviamente que o grau de lesividade do corrupto é muito mais elevado. Os
dois são nefastos com o Estado. Aí o MP diz “Ah, você não leu o inquérito?”. E o
delegado diz “Eu li, mas não achei nada. É você quem exerce o controle externo, o que
eu devia fazer aqui?”. E o promotor rebate “Você tá careca de saber o que fazer, você
deixou o inquérito parado...”. Delegado: “É, mas você também deixou”.
O artigo fala em baixar o inquérito para diligências imprescindíveis. São
diligências que o membro do MP, após ler o inquérito, entendeu pertinentes para a
continuação das investigações.
É lamentável a rotina e a prática que se tem, não são todos, óbvios, mas tem
muitos promotores que não leem o inquérito, colocam uma etiqueta e baixam por 90
dias para continuação das investigações. Isso é tenebroso e lamentável.
Voltando a nossa pergunta, pode o juiz indeferir a baixa para a delegacia? Pensa
o seguinte: obviamente no Rio isso seria impossível, mas numa cidade pequena, o
inquérito fica li na sala do juiz e ele vai voltar ou não para que se continue a investigar.
Ele pode ou não indeferir essa baixa? A doutrina se divide em duas posições:
1. O juiz não pode impedir a baixa do inquérito policial porque a
opinio delicti é do MP, ou seja, é o MP quem decide se as investigações
continuam ou não, e ao fazer isso, o juiz está comprometendo a sua
imparcialidade.
“Mas, Mirza, você não disse que o juiz recebeu o inquérito antes”. Isso é
meramente protocolar. Esse juiz é um juiz de garantias. Se no meio dessas investigações
o MP quiser pedir uma interceptação telefônica ou a prisão do indiciado no meio do
inquérito, ele pedirá a esse juiz prevento. É para o juiz ficar se metendo no meio dessas
coisas? Não, só quando chamado, pois o juiz só exerce jurisdição quando provocado e o
inquérito policial é um procedimento administrativo. Ao se meter nessa baixa, o juiz tá
comprometendo a sua própria imparcialidade.
2. Sim. O juiz também exerce controle sobre essa atividade, então
ele pode não mandar o inquérito, mas não pode obrigar o promotor a denunciar.
Se ele entender que a diligência é prescindível, ou seja, que o inquérito não deve
voltar, ele deve aplicar o art. 28, CPP que a gente vai estudar aqui a pouco.
Pergunta: O juiz teria que ser provocado de qualquer forma, né?
Sem dúvidas. O que acontece é que nas cidades menores, chega para o
MP – ou ele até pega no cartório – e depois ele devolve no cartório, aí a delegacia vai no
cartório buscar.
Vamos ver agora o final do inquérito policial.
Arquivamento do Inquérito Policial ou das peças de informação
O procedimento do arquivamento está previsto no art. 28, CPP. O
promotor não arquiva, ele requer o arquivamento ao juiz. E aí o juiz se concordar
arquiva, se não concordar, aplica o art. 28, CPP.
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia,
requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o
juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do
inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia,
designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de
arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
Outra coisa: o juiz não arquiva o inquérito policial de ofício, do mesmo jeito que
o delegado não pode arquivar inquérito policial (art. 17, CPP). Daí aquela nossa
discussão da (24m12s) que visa burlar o art. 17, CPP. Delegado não arquiva de forma
alguma e juiz não arquiva de ofício. Membro do MP requer o arquivamento. Se o juiz
concordar, ele arquiva, se não, remete ao Procurador Geral de Justiça.
Qual é o mecanismo do arquivamento? Está no art. 28, CPP. Os autos chegaram
para o promotor/procurador. Ele entende que não há justa causa. Ele achou que aquele
inquérito não achou uma prova mínima do cometimento de crime. Então ele faz uma
petição e requer o juiz o arquivamento do inquérito. O juiz lê e, caso concorde, arquiva
o inquérito policial. Caso não concorde, ele aplica o art. 28, CPP e remete os autos ao
PGJ (procurador geral de justiça), para que ele dê a última palavra, ou seja, para que a
última palavra fique no âmbito do Ministério Público, afim de que se preserve o sistema
acusatório. Se o MP acha que tem que arquivar e o juiz acha que não, cada um tem que
ficar na sua posição. Seria bom que a opinião do juiz fosse a última? Não. Então o juiz
remete os autos ao PGJ para que ele decida em última análise, ou seja, para que essa
divisão seja respeitada. Assim você preserva a autonomia funcional, a autonomia do
MP, mas principalmente o sistema acusatório.
Duas observações:
1. Na área federal, você trabalha com a Lei Complementar 75/93,
art. 62, §4º. Ou seja, na área federal os autos não vão para o PGJ, pois lá não
existe PGJ, nem para o PGR. Os autos vão para as Câmaras de Coordenação e
Revisão do MPF, que fazem as vezes do PGJ. Ex: começou o inquérito na 18ª
DP para apurar alguém que tá fazendo tráfico de entorpecente aqui na sala. Aí
não se achou nenhuma prova e verificou-se que era em outra turma, lá no 8º
período. Então o MP pede o arquivamento. O juiz não concorda, acha que tem
que continuar a investigação. Aí ele aplica o art. 28, CPP e remete ao PGJ.
Chega ao PGJ e ele também acha que tem que arquivar, aí o juiz tem que
arquivar o inquérito. Ou então, o PGJ pode achar que o juiz tem razão e mantém
as investigações. Se for área federal, não é o PGJ, mas sim as Câmaras de
Coordenação e Revisão do MPF, que são procuradores que atuam na segunda
instância e são mais antigos que exercem essa função.
2. Se for caso de atribuição originária ou competência originária dos
tribunais, aí não se aplica o art. 28, CPP. Nesses casos, o procurador determina o
arquivamento. Vamos imaginar que um juiz esteja sendo investigado. O juiz é
investigado no órgão especial do TJ. Se ele tiver que ser denunciado, quem vai
denunciá-lo? O PGJ que atua no tribunal. Vamos imaginar que depois das
investigações, o PGJ entenda que não é caso de denunciar do juiz. Aí ele
escreveria para o desembargador que, caso discordasse, remeteria para o próprio
PGJ? Não. Então nesse caso, embora o MP coloque na petição que ele requer o
arquivamento, no fundo não é um requerimento, porque o desembargador não
pode não aceitar. Vamos imaginar que tem um Senador sendo investigado no
STF. Quem oferece a denúncia é o PGR, que é quem atua no STF. Ou se você
quiser, é um governador sendo investigado pelo STJ quem atua no STJ são os
subprocuradores da República, que atuam por delegação do PGR. Então não tem
nenhum indício de que o governador cometeu algo. Então o subprocurador da
República – que é o próprio PGR (?, 31m07s) – vai chegar no ministro do STJ e
dizer requerer o arquivamento da investigação. Aí o ministro diria “Não, remeto
ao PGR para que ele decida”. Não faria sentido. No fundo, o
desembargador/ministro não poderia discordar.
Pergunta: o promotor natural, no caso, a última palavra deve ser dele?
Aí que tá, nesse caso o promotor natural passa a ser o PGR. Há um
deslocamento. A lei prevê isso de antemão. O que a lei prevê? Se o juiz não concordar,
aplica o art. 28, CPP. Aí ele transfere a promotoria natural para o PGJ.
Comentário inaudível do aluno
Ah, sim. Eu entendi o que você está falando. O art. 28, CPP não deixa de
ser mais um mecanismo de controle do princípio da obrigatoriedade da ação penal. A
ação penal pública é tão importante que o art. 28, CPP diz isso. É claro que a doutrina
costuma dizer que essa é uma função anômala do juiz, pois ele não deveria realizar isso.
Tanto que no projeto de reforma do CPP, o juiz não vai mais poder fazer isso. Se houver
discordância com o que o promotor falou, isso será remetido para o Colégio de
Procuradores, para tirar o juiz dessa função. No fundo, o art. 28, CPP não deixa de ser
uma quebra do sistema acusatório. Quando o promotor quer arquiva e o juiz diz que não
quer, no fundo ele acha que tem alguma coisa contra o investigado. É uma função
anômala porque o juiz sai da função dele de só julgar. Ele tá se metendo. Há um
problema nesse art. 28, CPP.
O art. 28, CPP é exaltado na doutrina como a maior expressão do sistema
acusatório porque é onde você deixa a última palavra com o MP. Só que se você for
olhar, historicamente falando, esse artigo tem um problema grave. Ele é um artigo que
foi feito para a ditadura e para cercear o MP, porque há um tempo atrás, o Procurador
Geral era demissível ad nutum pelo chefe do Executivo – o governador ia lá, demitia e
colocava quem ele quisesse. Então se tinha um juiz que estava incomodando – a
Magistratura sempre teve suas garantias, o MP só veio a ter com a CF/88... Imagina o
seguinte: tá tendo uma investigação que eu, governador, não gosto. Aí tem um promotor
maluco e eu não consigo falar com ele, tem um juiz que também tá incomodando – ou
não – tem um promotor que está na linha, é gente fina, é amigo do PGJ que fui eu que
nomeei, que eu posso tirar a hora que eu quiser (demissível ad nutum por mim e
substituível a qualquer momento) ... Aí o promotor fala que quer arquivar. O juiz, por
sua vez, fala que o governador é bandido e aplica o art. 28, CPP. Ia aplicar o art.28 e ia
bater aonde?
Para o PGJ, escolhido pelo próprio governador. Então o artigo 28 tem inspiração
fascista e de trambicagem historicamente falando. Só que com o passar do tempo ele foi
elevado ao ato do sistema acusatório.
Para trambique é forte, mas para garantir que coisas que incomodassem não
fosse pra frente, porque? Volto a dizer, hoje em dia não é mais assim. O PGH não é
mais demissível ad nutum, na época que foi feita não se estava incomodando era
mandado embora.
O ministério só ganhou as garantias que tem hoje com a constituição de 88
porque antes disso o ministério público era uma brincadeira, era mandado, era
escolhido, o outro era tirado, trocado. Todas as garantias que o ministério público tem
hoje vieram com a constituição de 1988.
Resposta de um aluno (pergunta inaudível): No EUA não há concurso para o
ministério público ele é nomeado e escolhe pessoas para trabalharem com ele, então
você vai trabalhar com o cara e é obrigado a seguir a linha do cara.
Uma das discussões que se tem hoje aqui, todo mundo também exalta o
promotor natural e gosta e tal. Mas é aquilo que eu já falei em outra aula, o professor
Greco é contrário, porque ele diz que o acaba acontecendo é que cada
promotor/procurador acaba se tornando um “senhorzinho dentro do seu feudo”, então
tem uma política pública importante e tem um promotor público lá no Tocantins que
impetra uma ação civil pública para parar determinada obra porque ele não concorda.
O professor Greco informa que era precisa haver uma chefia institucional para
rever essas questões que possui pros e contra as duas posições, mas é uma discussão que
se tem hoje.
Qual a natureza jurídica da decisão que arquiva o inquérito policial?
Essa decisão, vamos imaginar que o juiz concorde. Essa decisão é uma decisão
judicial, mas não é uma decisão jurisdicional. É judicial porque foi a pessoa do juiz que
fez, mas não é uma decisão jurisdicional, porque? Porque o inquérito policial é um
procedimento administrativo, então essa decisão é um procedimento administrativo. E
como tal, não faz coisa julgada material nem poderia fazer porque a coisa julgada
material e o que? Um atributo, uma qualidade de que a sentença de mérito tem, percebe
que nem a sentença terminativa faz coisa julgada material que dirá uma decisão
administrativa no inquérito policial.
A decisão de arquivamento tem uma função importantíssima. Cessar as
investigações sobre aquela pessoa. Você não pode investigar o sujeito, então ela não faz
coisa julgada material, mas ela leva a cessação das investigações. As investigações
param. Elas poderão ser desarquivadas em algumas situações. Prestem atenção que
vocês vão ver em alguns livros que dizem que como ela não faz coisa julgada material
ela esta sujeita a clausula rebus sic stantibus que é uma das maiores burrices que alguém
já falou na vida porque a clausula rebus sic stantibus esta ligada a teoria da imprevisão
lá no direito civil nada tem haver com a decisão de arquivamento (vou colocar isso
numa múltipla escolha na prova para vocês verem como isso é idiota).
Agora isso é o clássico, é o correto. Agora coloca uma observação porque vocês
vão ver algumas aberrações, sobretudo oriundas do STF, porque? O STF em acórdão do
ministro sepulveda pertence que já perdura entende que se o inquérito for arquivado
(escreve o que vou dizer que depois vamos criticar porque está errado) em virtude do
reconhecimento da atipicidade da conduta ou for reconhecida a extinção da punibilidade
essa decisão será imutável e fará coisa julgada material porque isso é melhor para o
acusado. O STF diz que se o inquérito for arquivado por atipicidade, se for reconhecida
a atipicidade na decisão de arquivamento ou se houver extinção da punibilidade na
decisão de arquivamento essa decisão vai fazer coisa julgada material, portanto o cara
não poderá mais ser denunciado por aquele crime.
Exemplo: Vamos imaginar que começa uma investigação para apurar um
estupro. O Pai contra a filha, ela maior de 19 anos. Durante as investigações a filha com
medo e tal vão lá e diz que não houve estupro nenhum, ou que foi consentido que seja.
Então o que vai acontecer, seria um caso de atipicidade. Então vamos imaginar que a
relação tenha sido consensual em razão de uma nova seita que eles estão fazendo agora
– Ceita pai pavorosos- então houve concessão. No fundo ela foi forçada, mas no
inquérito ela diz que não, os familiares dizem que não.
Aí vem o MP e pede o arquivamento dizendo que o fato é atípico e o juiz
concorda razão pela qual arquiva o inquérito policial reconhecendo a atipicidade. Se
amanhã ou depois surgir uma fraude e de que o pai realmente estuprou. Ele pode ser
processado novamente? Pela posição do STF não, pela posição tecnicamente correta
pode, porque? Qual a posição tecnicamente correta?
Ignora tudo que foi falado, porque? Primeiro, o juiz não pode reconhecer a
atipicidade nessa decisão, porque? Como é que uma decisão administrativa reconhece
mérito, aonde teve instrução para você saber o que aconteceu? Não tem contraditório,
alí não é uma decisão jurisdicional e sim em processo administrativo, então o juiz não
pode reconhecer a atipicidade porque isso se trata de mérito.
A extinção da punibilidade ela pressupõe ação penal em curso. Como vai
extinguir a punibilidade de algo que nem começou?
O STF erra porque essa decisão não pode reconhecer a atipicidade e mesmo que
reconheça formalmente no papel isso não teria nenhum condão de fazer nada. Mas
Mirza o STF diz que aí é melhor para o acusado. Há melhor para o acusado é rasgar o
processo, tacar fogo na delegacia e o inquérito pegar fogo, todo mundo morrer, enfim,
qualquer coisa é melhor menos ser denunciado por estupro.
Então percebe de que o argumento de que é melhor para o acusado é
estapafúrdio, mas percebe que é uma coisa completamente atécnica porque isso não
pode ter o condão de realmente fazer coisa julgada esse reconhecimento da coisa
julgada. O juiz não pode escrever isso e mesmo que escreve isso não vai ter nenhuma
função prática, mas o supremo entende que tem.
O inquérito é uma decisão administrativa ele não tem resolução de mérito, não
há contraditório. O que tem é uma cessação da investigação a determinada pessoa.
Exemplo: Vamos imaginar que você foi denúncia e depois foi absolvida amanhã
ou depois você poderá ser denunciada por este fato? Não. Então nesse caso seria
complicado porque você não poderia mais ser investigado por um caso que você se quer
foi processado. Então nós vimos o efeito do arquivamento que é a cessação das
investigações.
Outra questão importante acadêmica que passou por concursos e provas.
Imaginem a seguinte situação. Aplica o at.28 e chega no PGJ:
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia,
requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o
juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do
inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia,
designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de
arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
Vamos imagina que o PGJ designe outro promotor para oferecera denúncia esse
promotor designado pode se recusar a oferecer a denúncia? Duas posições:
Hipótese acadêmica: Que geralmente o PGJ designa os seus assessores e aí o
cara não vai deixar de fazer o que ele está falando, mas quando não tinha esse esquema
de assessoria o cara designado um promotor para fazer a denúncia. Esse promotor
designado ele está obrigado a oferecer a denúncia.
A posição majoritária: Sim, ele está obrigado, porque ele age por delegação do
PGJ. O PGJ já formou opinio delicti, já acha que é o momento de oferecer a denúncia.
Mas se ele está designando porque ele não faz? Porque ele não quer, ele é o PGJ para
outro fazer. Então esse cara tem que fazer para primeira posição sim, porque esse
promotor é um longa manus do PGJ é como ele só se sentasse para escrever.
A segunda posição é a posição do professor Afranio que entende que não. O
promotor designado não está obrigado a acatar porque ele tem independência funcional.
Volto a dizer, na pratica isso é mais difícil de assistir porque geralmente o PGJ designa
algum assessor dele e não levar aquilo adiante, mas academicamente você essa hipótese.
Se você olhar o código vai ver que ele é extremamente omisso quanto ao
arquivamento. Quando o promotor tem que arquivar? Quando cabe o arquivamento? É
cabível quando a ação penal for inviável, ou seja, quando a denuncia for ser rejeitada
era certo que o promotor não deveria nem ter oferecido.
Então onde eu vou buscar as causas de arquivamento? Lá no artigo 395 do CPP.
Eles é que te dão a direção para você requer o arquivamento porque o artigo 395 ele é
uma espécie de artigo esmiuçado do antigo artigo 43 que foi revogado. Então se você
olhar ai:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei
nº 11.719, de 2008).
I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação
penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Então quando a faltar uma condição da ação ou um pressuposto processual ou
quando falta justa causa aí sim , nessa hipótese o ministério público deve requerer o
arquivamento. Agora preste atenção que me parece que vale a pena vocês completarem
aí de que você também tem que olhar para o artigo 397 que trata das causas de
absolvição sumária.
Pergunto eu pra você. Você como promotor de justiça recebe um inquérito
policial em que uma pessoa foi presa por homicídio e depois foi solta pelo juiz. E aquele
auto de prisão em flagrante há uma legitima defesa.
Tem justa causa o promotor oferecer denúncia a alguém? Claro que não, mas é
caso de absolver sumariamente a pessoa também? Não, porque não dá para fazer isso na
fase do inquérito. O que deveria fazer o promotor era ele requerer o arquivamento do
inquérito policial com base no Art.395, III,CPP. Dizendo, olha não é caso de reconhecer
essa legitima defesa agora porque estamos numa fase administrativa mas está claro que
o fato é de legitima defesa e não faz sentido denunciar esse cara. Razão pelo qual o
ministério público requer o arquivamento do inquérito policial por justa causa. Não há
prova mínima que há um fato típico, antijurídico e culpável para caracterizar o crime.
Há autores que acham o contrário. Algumas pessoas acham que para o cara é
melhor ele ser denunciado aí o cara responder a denúncia e ele ser absolvido
sumariamente no caso do art.397, porque como e absolvição sumaria vai fazer coisa
julgada material, então para o cara é melhor dizendo que ele agiu em legitima defesa do
que ter essa decisão administrativa ocuando por aí. Mas por outro lado você pensa o
seguinte o cara vai ser denunciado né, então ai vai ficar de como funciona melhor na sua
cabeça.
A denúncia é a narrativa do crime e o crime é um fato típico, antijurídico e
culpável, ou seja, o cara ter que narrar o crime com todas as suas circunstancias. Se
você olhar o artigo 41 com calma ele diz que a denúncia diz que conter o fato criminoso
com todas as suas circunstancias. Não tem como fazer isso se as circunstancias são
favoráveis ao cara.
Para o professor, na cabeça dele, fica melhor fazer uma conjugação do artigo
395 com o artigo 397. Porque algumas hipóteses podem levar ao arquivamento do
inquérito policial.
Então agora uma ultima coisa aqui. Teve uma fato de que o professor Hélio
tornaghi deu um parecer sobre esse assunto onde a situação foi o seguinte: havia um
inquérito policial onde havia 5 indiciados no inquérito policial e chegou na mão do
promotor e ele denunciou 4 e deixou um de fora e nada falou sobre o que estava de
fora. O processo começou a andar esse promotor entrou de férias e entrou outro
promotor. Quando esse promotor foi consultar os autos e verificar o que tinha
acontecido percebeu que ficou um cara de fora aí ele foi e aditou a denuncia para incluir
essa pessoa que estava fora aí o Hélio tornaghi foi chamado a dar um parecer que
entendeu que nessa hipótese teria ocorrido o arquivamento implícito, porque essa pessoa
a não ser denuncia implicitamente o inquérito foi arquivado em relação a ela porque se
ela não foi denunciada é porque não havia justa causa para denuncia. Então o professor
Hélio tornaghi criou a figura do arquivamento implícito. Essa posição é minoritária.
Mas outros autores como Pacelli, Tourinho Filho não concordam com o
arquivamento implícito porque ele não tem base legal. É claro que o que tornaghi
explicou e uma verdade, mas é correto o sujeito ficar com uma espada de damit na sua
cabeça por anos, imagina o seguinte no exemplo que eu acabei de dar de perigar essas 4
pessoas que foram indiciadas serem absolvidas, portanto terem uma vida tranquila dali
pra frente e o outro que não foi denunciado ficar esperando o dia que alguém iria
denuncia aditando a denunciando, percebe, é uma insegurança jurídica completa. O
arquivamento implícito é “um castigo” pela desídia do MP.
Esse arquivamento que tornaghi achou num primeiro momento chama-se
arquivamento implícito subjetivo porque diz respeito a pessoas, mas logo em seguida
ele estendeu o parecer dele dizendo que você pode ter também o arquivamento implícito
objetivo que é em relação a parte. Exemplo – você esta sendo investigado em relação a
dois fatos criminosos e o ministério público da procedimento a um e deixa o outro de
fora, quanto a esse outro haveria arquivamento implícito. É por este motivo quem
trabalha no ministério púbico estadual e ministério publico federal vira e mexe uma
promoção ao excelentíssimo senhor juiz denúncia separada em quatro laudas; dois a não
inclusão de fatos ou pessoas não implica em arquivamento implícito. O cara faz essa
ressalva, pra quê? Para amanha ou depois se ficar um fato de fora ou uma pessoa que na
hora ele esqueceu isso não significar arquivamento implícito, mas volto a dizer o
seguinte, porque se isso subir até o STF ele também não concorda com arquivamento
implícito, nem o STJ nem o STF (apenas uma posição doutrinaria e mesmo assim não é
por toda doutrina).