Direito Constitucional I

Teoria do Poder ConstituinteProfessor José Felício Dutra Júnior

jose.felicio@udf.edu.brfeliciodutra@yahoo.com.br

Teoria do Poder Constituinte • Emmanuel Joseph Sieyès (Fréjus, 3 de

maio de 1748 - Paris, 20 de junho de 1836)• A sua obra mais importante foi o panfleto "Qu’est-ce que le

tiers état ?" (O que é o terceiro Estado?, em tradução livre; "A Constituinte Burguesa", no Brasil), publicado às vésperas da Revolução Francesa.

• Nesta obra, Sieyès, com base na doutrina do contrato social (John Locke, Jean-Jacques Rousseau), vislumbrava a existência de um poder imanente à nação, superior aos poderes ordinariamente constituídos e por eles imodificáveis: o poder constituinte. Além de legitimar a ascensão do Terceiro Estado (o povo) ao poder político, a obra traçou, portanto, as linhas mestras da Teoria do Poder Constituinte, ainda hoje relevante para o estudo do Direito Constitucional.

Poder Constituinte:• Destas concepções surgem o conceito de Poder

Constituinte Originário como inaugural, autônomo, ilimitado e incondicionado.

• Breve biografia de Sieyès: Teve um papel de extrema importância nos Estados Gerais, onde foi o representante da Igreja e da aristocracia. Foi um dos participantes mais ativos na criação da Assembléia Nacional, mas as suas idéias contitucionalistas não eram escutadas pelos demais parlamentares.

Poder Constituinte:

• Ao teorizar-se o Poder Constituinte, permite-se uma metamorfose do poder, institucionalizando-o e despersonalizando-o ao máximo (Obs.: Poder Constituinte sempre existiu, mesmo sendo legitimado por Deus, mas sua teoria não). Esta Teoria possibilitou a formação de duas cláusulas abertas do Direito Constitucional moderno: POVO e NAÇÃO (Quem é o titular do Poder Constituinte?).

A gênese da Constituição sob a perspectiva do Poder Constituinte

• A gênese da Constituição é estudada, nos países latinos, nos termos da teoria do poder constituinte. Nos países anglo-saxãos pouco se trata disto.

• Trata-se da transmutação de uma doutrina habilmente exposta para fins políticos imediatos numa pretensa teoria científica do poder constituinte.

• Uma Constituição legítima é obra do Poder Constituinte, e não do Poder Constituído – segundo Sieyès.

• Essa idéia teve mais eficácia na liquidação da Teoria do Poder Divino dos Reis que a doutrina da soberania popular de Rousseau.

Pontos Relevantes da Teoria de Sieyès:• Solidamente justificada em raciocínio de realidade

jurídico-racional bem palpável.• Contrapunha à justificação do direito divino ante a

doutrina moral do Velho e do Novo Testamento. • Direito Divino Epístola aos Romanos de São

Paulo – Non est enim potestas nisi a Deo – interpretada como “Todo governo vem de Deus.

• Verifica-se que a teorização do Poder Constituinte visa distinguir o Poder Constituído do Poder Constituinte, como forma de legitimar a Constituição.

• Segundo Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2011), a distinção fundamental entre poder constituinte e poderes constituídos consentiu o adventos das Constituições rígidas, bem como, desde aí, o dogma de uma soberania que se exercitava mediante instrumentos constitucionais de limitação do poder.

• A soberania vista a serviço do sistema representativo, que a caracteriza como dinâmica e criadora de instituições, segundo princípio impessoal, apto a transcender a vontade governativa do monarca ao do príncipe de poderes absolutos.

• Ao teorizar-se o Poder Constituinte, permite-se uma metamorfose do poder, institucionalizando-o e despersonalizando-o ao máximo.

• Obs.: Poder Constituinte sempre existiu, mesmo sendo legitimado por Deus, mas sua teoria não.

• Possibilitou a formação de duas cláusulas abertas do Direito Constitucional moderno: POVO e NAÇÃO (Quem é o titular do Poder Constituinte?).

Poder Constituinte do ponto de vista formal:

• Instrumento ou meio com que estabelecer a Constituição, a forma de Estado, a organização e a estrutura do sociedade política. É, a esse aspecto, verdadeira técnica, mas técnica cuja neutralidade perante os regimes, valores ou ideologias se pode em verdade admitir, desde que tenhamos em vista tão somente assinalar, com a designação desse poder, a presença de uma vontade criadora ou primária, capaz de fundar instituições políticas de maneira originária.

Poder Constituinte pode estruturar-se:

• Por ato constituinte unilateral singular, um único ato e um único órgão;

• Ato constituinte unilateral plural, ato de representação e ato de manifestação direta;

• Ato constituinte bilateral ou plurilateral, participação de instancias distintas do poder representativo.

Ato constituinte unilateral: • Outorga: forma não-democrática (Constituição

brasileira de 1824, de 1937, e de 1967);• Atos de autoridade constitutiva de um novo Estado,

como Angola e Moçambique, em 1975, e no Iraque em 2004;

• Aprovação por Assembléia representativa ordinária, como sucedeu na União Soviética, em 1936 e 1977;

• Aprovação por Assembléia formada especificamente – mas não só para isso, necessariamente – chamada Assembléia Constituinte ou Convenção, como ocorreu na França, em 1791; em Portugal, 1822, ou 1976; na Espanha em 1979 e no Brasil, por diversas vezes.

Atos unilaterais plurais: • Aprovação por referendo, prévio ou simultâneo da eleição da

Assembléia Constituinte, de um ou vários grandes princípios ou opções constitucionais e, a seguir, a elaboração da Constituição, de acordo com o sentido da votação – como na Itália, em 1946, e na Grécia, em 1974;

• Definição, por assembléia representativa ordinária, dos grandes princípios, elaboração do projeto de Constituição pelo Governo, e aprovação por referendo final, caso da França em 1958;

• Promulgação da Constituição por Assembléia Constituinte, seguida de referendo, a exemplo da França, 1946, e Espanha, 1978;

• Promulgação por órgão provindo da Constituição anterior, em subseqüente aprovação popular, como na França em 1799, 1801 e 1804;

• Promulgação, por autoridade revolucionária ou órgão legitimado pela revolução seguida de referendo – Portugal em 1933, Cuba em 1976, e Chile em 1980.

Atos Constituintes bilaterais ou plurilaterais:

• Elaboração e aprovação de Constituição por assembléia representativa, com sanção do monarca – como na Noruega, 1814; França, 1830; Portugal, 1838;

• Aprovação da Constituição por assembléia federal, seguida de ratificação pelo Estados componentes da União, como nos Estados Unidos em 1787.

Poder Constituinte do ponto de vista material:

• Verifica-se que, sob a perspectiva formal, o Poder Constituinte pode assumir variadas manifestações.

• Talvez seja mais relevante a perspectiva material do Poder Constituinte

• Valoração ou das ideologias manifesta um conceito de legitimidade, uma crença nas virtudes ou valores que aderem ao seu titular, de que é inseparável, ou com o qual ordinariamente vem a confundir-se.

Perspectiva ideológica:

• Processo de institucionalização e despersonalização do poder Alicerce do Direito Constitucional moderno.

• Isto é, não há relação patrimonialista de poder, mas institucional.

Contudo, surge uma dúvida fundamental: Quem é o titular do Poder Constituinte?

• Teoria do Poder Constituinte segundo a doutrina da soberania nacional

E

• Teoria do Poder Constituinte segundo a doutrina da soberania popular

Teoria do Poder Constituinte segundo a doutrina da soberania nacional

• O Poder Constituinte deve recair num órgão distinto dos órgãos constituídos. A esse poder cabe, por conseguinte, a tarefa precisa de formar os poderes constituídos, ou seja, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

• Quer se trate, como afirma Paulo Bonavide (BONAVIDES, 2011), de poder constituinte originário – aquele dotado de uma soberania extraordinária ou primordial – quer de poder constituinte derivado – aquele titular de uma soberania ordinária ou constituída, que pressupõe já para seu exercício a presença de uma Constituição da qual emana ou deriva – em qualquer dessas hipóteses, exclui-se o exercício da função constituinte por um poder constituído.

• Constituinte Poder à parte, distinto dos poderes constituídos provido de competência, tanto para a revisão total como parcial da Constituição.

Principais pontos da doutrina da soberania nacional:• Limita as Constituintes apenas de exercerem elas mesmas os poderes que

foram incumbidos de estatuir.• Não exclui a possibilidade de as Constituintes serem investidas de um poder

ilimitado de reforma.• As Constituintes, Convenções ou Assembléias de revisão, convocadas e eleitas

especificamente para o desempenho da tarefa constituinte são, por conseguinte, assembléias especiais, dissolvem-se de imediato uma vez elaborada a Constituição.

• Importante para a formação do Estado liberal, e da política liberalista, pois dela surgiu o sufrágio universal, o mandato representativo, e outros institutos, além de diferenciar o poder constituído daquele poder originário, protegendo e resguardando os direitos fundamentais individuais, e criando obstáculos à reforma destes direitos, e, por fim, tornando rígida a norma constitucional.

• Os direitos individuais consistem em traçar limites ao poder das autoridades constituídas, normalmente ao do legislador, impondo-lhe no ato constitucional regras superiores das quais não possa eximir-se e cuja alteração lhes escape (garantia dos particulares).

Teoria do Poder Constituinte segundo a doutrina da soberania popular

• O Poder Constituinte vem a ser a própria Assembléia Constituinte, posto que é composta por representantes do povo.

• São delegados os poderes completos de soberania a uma assembléia política.

• Em nome da soberania popular instituíram as chamadas Convenções, verdadeiras assembléias de poderes limitados, consagrada à tarefa especial de preparar e redigir o projeto de Constituição, que a seguir submetiam ao voto popular.

Titularidade do poder constituinte:

• Uma fácil consulta aos fatos políticos nos mostrará, numa análise historicista, que a titularidade do famigerado Poder Constituinte vem atribuída ora a Deus, ora a um príncipe ou monarca, bem como ao Povo, à Nação, a um Parlamento, uma Classe, ou até a um Partido Político.

Para refletir: • Idade Média: omnis potestas a Deo. • Monarquias absolutistas: Monarca (Rei)• Revolução francesa: Povo, Nação, ou a uma classe

(burguesia ou até aristocracia)??? Quem é Sieyès, senão um aristocrata???

• Haverá atos constituintes emitidos por outros órgãos sem investidura legitima e formal??? Seria o STF titular de um poder constituinte permanente (dar às normas constitucionais alcance maior, determinar políticas públicas, limitar a atuação do Executivo, interferir no processo eleitoral, dentre outros fenômenos)???

Conceito político de poder constituinte: O poder constituinte originário

• Costuma-se distinguir o conceito de poder constituinte originário do conceito de poder constituinte constituído ou derivado.

• O primeiro faz a constituição e não se prende a limites formais: é essencialmente político ou extrajurídico. Também é inaugural, ilimitado e incondicionado, segundo doutrina constitucionalista.

• O segundo se insere na Constituição (encontra legitimidade nesta), é órgão constitucional, tem limitações expressas e tácitas, definição meramente jurídica, e tem por objeto a reforma do texto constitucional. Deriva da necessidade de conciliar o sistema representativo com as manifestações diretas de uma vontade soberana, competente para alterar os fundamentos institucionais da ordem estabelecida.

Principais pontos do Poder Constituinte Originário:

• Questão de fato, fora da dimensão dos valores; • Transcende o direito positivo, assenta sua

legitimidade em si; • Livre decisão sobre a modalidade e a forma de

existência política, segundo a tese de CARL SCHMITT• Inaugural, ilimitado, e incondicional;• Estampa, exprime o teor revolucionário, familiar às

épocas de crise e ruptura institucional e desprendido de considerações pertinentes à sua legitimidade;

• Poder político, ou poder de fato;

Algumas questões:

• Ao fazer a Constituição, o Poder Constituinte Originário não se autolimita, porque sendo a expressão mesma da vontade nacional, não pode ser acorrentado no exercício dessa vontade por nenhuma prescrição constitucional, por nenhuma forma constituída. Um Ordenamento Jurídico não antecede uma Ordem Constituinte?

• Função precípua do Poder Constituinte Originário: Fazer que a Nação ou o Povo, os governados enfim, sejam os sujeitos da soberania. Mas, quem é o Povo, e quem é a Nação???

Conceito jurídico de poder constituinte:

O poder constituinte derivado• O poder constituinte reside nesse caso na Constituição, que

para movimentá-lo se serve de determinados órgãos com caráter representativo, a saber: uma assembléia especial (a Convenção), o corpo de cidadãos (no caso de referendo), ou um poder constituído (o Parlamento).

• Poder constituído poder constituinte do Direito Constitucional

• Poder constituinte poder constituinte da Ciência Política (extrajurídico)

Conceito jurídico:

• Na acepção jurídica o poder constituinte é competente para ultimar a mudança constitucional e, segundo certos juristas, tanto poderá reformar a Constituição como ab-rogá-la; ora se limita a pequenas emendas, ora se abalança a uma revisão mais ampla de que venha resultar a feitura de uma nova Carta.

• Art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. Revisão em 5 anos

Poder Constituinte Derivado:• É derivado, pois provem de outro poder, que é originário; é

subordinado, por se vincular ao poder constituinte originário, e é condicionado, já que o seu exercício se verifica dentro de limites e condições estabelecidos na própria Constituição.

• O poder constituinte derivado exerce também a atividade de institucionalizar os Estados federados, que provenham da obra do poder constituinte originário: trata-se do poder constituinte dos Estados-Membros, denominado de poder constituinte decorrente.

• Obs.: São inerentes ao poder de reforma limitações jurídicas materiais e formais, o que, para alguns doutrinadores, desqualificaria este poder como constituinte.

Limites do poder de alterar a Constituição:

• Trata-se de limitações jurídicas endereçadas à sua atuação. Segundo Kildare Gonçalves (CARVALHO, 2009), pode-se identificar, em geral, quatro limitações: I) limitações circunstanciais; II) limitações formais; III) limitações temporais; e, IV) limitações materiais.