INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

AULA 7

SEMANA 04

FUNDAMENTOS DO DIREITO

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FUNDAMENTOS DO DIREITO

1.A ideia do Direito Natural. O jusnaturalismo.

2.O Positivismo Jurídico.

3.O Normativismo jurídico.

4.Crítica à Teoria Pura do Direito.

5.A estrutura tridimensional do Direito.

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CONTEÚDO:

AULA 1

1. Introduzir as diversas concepções acerca do direito natural.

2. Discorrer a respeito das correntes jusnaturalistas.3. Apresentar o movimento positivista jurídico e sua

polêmica com os jusnaturalistas.4. Explicitar os postulados kelsenianos do

normativismo jurídico.5. Apontar as críticas formuladas à teoria pura do

Direito.6. Discorrer sobre o culturalismo jurídico e a Teoria

Tridimensional do Direito.

AULA 7

NOSSOS OBJETIVOS NESSE ENCONTRO

A IDEIA DO DIREITO NATURAL. O JUSNATURALISMO.

AULA 1AULA 7

É corrente tradicional do pensamento jurídico, que defende a vigência e a validade de um direito superior ao direito positivo. Tem-se mantido de pé, apesar das várias crises por que tem passado, e apesar de criticada, mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do direito natural como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo), sempre presente na consciência de todos os homens.

O JUSNATURALISMO TEOLÓGICO E RACIONALISTA

Moral

As duas correntes admitem um Direito segundo a natureza do homem que preexiste as suas diferentes organizações políticas e sociais e que não coincide necessariamente com o direito das convenções, dos acordos, do entendimento.

- TEOLÓGICOS - direito é revelação divina e transcendente aos próprios homens. O homem é mero portador dos princípios revelados da vontade divina (São Tomás de Aquino).

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RACIONALISTAS - para eles existe um Direito imanente à natureza do homem e que as organizações políticas e sociais são formas especialíssimas de concretizar o direito natural (Hugo Grotius).

Partem do pressuposto de que existe uma verdadeira identidade entre o Direito e a Justiça, o que significa que não existe Direito injusto. O injusto é o antijurídico, e a sanção é o instrumento da restauração da expectativa de justiça.

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O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a convicção de que, além do direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo. É a idéia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. É o direito ideal, mas ideal não no sentido utópico, mas um ideal alcançável. A divergência maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e fundamentação desse direito.

Os jusnaturalistas nunca dissociaram ou distinguiram, mesmo nas formulações mais

modernas, realidade e valor.

AULA 1AULA 7

A Revolução Francesa vai levar à contraposição entre direitos revelados e as convenções escritas como novas formas de transcrição dos valores racionais naturais diversamente dos valores divinos naturais.

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A necessidade de se reforçar a razão convencional em detrimento do ideal absolutista revelado superestimou os documentos escritos – a lei e o contrato – e criou as condições históricas e políticas para o desenvolvimento do legalismo positivista, caracterizado no Code Napóleon.

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O jusnaturalismo como idealismo jurídico, sempre está sendo vinculado aos modelos conservadores de Estado, mas isto não impediu que muitos estudiosos vinculassem o idealismo jusnaturalista às propostas revolucionárias e de transformação social, porque toda revolução pretende uma ordem justa contra a ordem que se presume injusta.Da mesma forma, toda contra-revolução conservadora é jusnaturalista porque pretende resguardar os valores de justiça estabelecidos contra a ameaça de novas formas de organização social.

O POSITIVISMO JURÍDICO.

De manifestação revelada e inviolável, a lei transformou-se em instrumento essencial de poder, a sua índole e natureza.

A lei escrita transmudou-se de instrumento de construção da nova ordem em instrumento de sua conservação.

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O POSITIVISMO LEGALISTA

A positivação dos jusnaturalismo racionalista provocou o desenvolvimento do mais sólido movimento jurídico da história do pensamento jurídico contemporâneo. A legalidade, a ordem escrita, se sobrepôs a todos os padrões de legitimidade e justiça: o justo e o legítimo são valores que a lei transcreve e prescreve, e aquilo que a lei não alcança não é Direito.

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A é igualdade perante a lei; a liberdade é a que a lei permite; o crime é crime se a lei o define como crime; ninguém deve fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei; nenhuma lei pode modificar direito (legalmente) adquirido, coisa julgada ou ato jurídico perfeito.

O código passa a representar para toda a vida moderna o modelo de organização civil da sociedade. A perfeição do Código não admitia qualquer leitura que fugisse ao seu sentido literal – a verba legis – o sentido filológico e gramatical de suas palavras.

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Para os juspositivistas o Direito é a lei – “eu não conheço o direito Civil, eu ensino o Code Napoléon” (Bugnet) Este positivismo de características aplicativas, silogista e mecanicista será a tendência dominante: legal, estatal e avalorativo. Todavia, não há como negar a importância dos juspositivistas na sociedade contemporânea.. O legalismo positivista guarda a profunda defesa da ordem posta e o seu pressuposto é o pressuposto de sua aplicação.