Aula Cyonil

CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO

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AULA 4 – PODERES ADMINISTRATIVOS

Olá, gente. Tamo de volta. Desta vez com os Poderes Administrativos. De antemão, registramos que o assunto (poderes) não foi exigido nas últimas provas do TCU (nas últimas 5). Ao menos não diretamente. É que o examinador é malandro... ele não coloca poderes, mas coloca atos no edital. E daí? E daí que é IMPOSSÍVEL falar de atos, em prova, sem passar, ao menos indiretamente, por poderes... quanto ao Senado, o assunto caiu, em todas as áreas de formação, tanto nas provas de nível médio, quanto nas de nível superior.

Aliás, quanto ao Senado, fizeram uma pergunta interessante para mim (Sandro), um dia desses, em sala. Duas: I) Professor, quantas horas eu tenho de estudar por dia, pra ter sucesso no mundo dos concursos? Minha resposta – TODAS QUE VOCÊ PUDER E AGUENTAR... Não há um padrão pré-definido de “se eu estudar X horas por dia, passo...” isso é muito pessoal. Eu, por exemplo, estudo todos os dias, até hoje, pelo menos uma hora por dia. Isso é quase um sacerdócio... rsrsrs... É amigo, mas é assim mesmo, até que você “largue a batina” (seja aprovado no concurso!); II) quanto será a média necessária para passar no TCU ou Senado? Minha resposta – SEI LÁ! Vai depender da prova... Por exemplo: no TCU, em 2004, não houve quem fizesse os mínimos, pois sobraram duas vagas. ISSO MESMO: SOBRARAM DUAS VAGAS! Já em 2007, na área de gestão de pessoas, no Tribunal, o ÚLTIMO COLOCADO fez mais de OITENTA PORCENTO LÍQUIDO, em uma prova do CESPE, com cada item marcado errado, anulando um certo (estilo cespe...). Conclusão: estude, AGORA, o quanto puder, sem se importar com a concorrência, pois isto quem determina é a prova!

Bom, sem mais delongas, vamos à aula do dia, na qual vamos avançar pelos seguintes tópicos:

3.1. Definição de Poderes Administrativos.

3.2. Classificação: I) Vinculado; II) Discricionário; III) Regulamentar (ou normativo); IV) Hierárquico; V) Disciplinar; e, VI) De Polícia.

3.3. Uso e Abuso de Poder.

Trio (e não é o Los Angeles!☺)

• AVISO: tivemos um certo problema quanto à tempestividade de nosso curso. Isso não ocorrerá mais. É que por conta do período de final de ano, muitas coisas se acumularam. Para que regularizemos o curso, então, semana q vem serão remetidas duas aulas. Daí por diante nosso cronograma seguirá normalmente, com o envio das aulas no dia programado.



3.1. DEFINIÇÃO

Dizem por aí que o Estado é uma ficção jurídica, criação humana, de representação coletiva. Por ser uma abstração, o Estado não age por si mesmo. Nesse quadro, surgem os agentes públicos, aos quais a ordem jurídica confere prerrogativas diferenciadas, a serem utilizadas para a consecução dos interesses da sociedade.

Esse conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes públicos, no desempenho de tarefas de Administração Pública, para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins, denomina-se Poderes Administrativos.

Regra geral, os Poderes Administrativos são concedidos por lei e destinam-se a instrumentalizar o Administrador Público para o atingimento do fim último a que se presta o Estado: os interesses públicos.

Em contrapartida, por tutelarem interesses coletivos, impõe-se aos agentes públicos, de modo geral, uma série de deveres. Em determinadas hipóteses, pode-se mesmo afirmar que os Poderes Administrativos convertem-se em verdadeiros deveres administrativos.

De fato, enquanto na esfera privada o poder é faculdade daquele que o detém, no setor público representa um dever do administrador para com a comunidade que representa. A doutrina fala, então, em Poder-dever de agir:

Enquanto para o particular, o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente a oportunidade de exercitá-lo em benefício da comunidade.

Pode-se concluir, preliminarmente, que há pouca margem de decisão ao agente quando surge a oportunidade (dever) de agir. Disso resulta que a omissão da autoridade ou o silêncio administrativo ocorridos quando é seu dever atuar gerará a responsabilização do agente omisso, autorizando a obtenção do ato não realizado, se for o caso, por via judicial, como por exemplo, por intermédio de mandado de segurança, quando ferir direito líquido e certo do interessado.

Por oportuno, há de se fazer diferença, ainda, entre Poderes Administrativos e Políticos. Aqueles são poderes instrumentais da



Administração, instrumentos de trabalho para cumprimento de tarefas de natureza administrativa.

Já os Poderes Políticos são aqueles listados no art. 2º da CF/88 (Executivo, Legislativo e Judiciário). São estruturais e inerentes à organização do Estado, integrando a organização constitucional, sendo que a interrelação entre estes é objeto de estudo de ramo próprio do Direito, o Direito Constitucional.

Poderes ADMINISTRATIVOS Poderes POLÍTICOS

Instrumentais para o Administrador Público

Estruturais ao Estado

Objeto de interesse do Direito Administrativo

Objeto de interesse do Direito Constitucional

3.2. CLASSIFICAÇÃO

I – PODER VINCULADO

Também chamado de regrado, o Poder Vinculado é aquele conferido por Lei à Administração para a prática de atos nos quais a liberdade de atuação é mínima, ou mesmo inexiste. Difere frontalmente do Poder Discricionário e, por conseqüência, dos atos administrativos discricionários, nos quais há maior liberdade de atuação da Administração.

Nos atos vinculados, todos os elementos que o compõem (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) encontram expressa e minudente previsão legal, sendo que o órgão/entidade responsável pela prática do ato não goza de liberdade para implementação dos atos vinculados. Daí a razão pela qual alguns autores considerarem que não existe “Poder Vinculado”, uma vez que este não encerraria prerrogativa do Poder Público, mas mera restrição à atuação administrativa, constituindo, quando muito, atributos de outros poderes da Administração. Essa é a posição defendida por Maria Sylvia di Pietro, por exemplo.

II – PODER DISCRICIONÁRIO

Não é difícil percebermos que é impossível a Lei prever todas as condutas a serem adotadas pelo Administrador em face das situações concretas que se apresentam e que exigem pronta solução. Dessa maneira, por vezes, a Lei faculta ao administrador a possibilidade de adotar uma dentre várias (ou pelo menos mais de uma) condutas possíveis, a qual deve estar alinhada ao melhor atendimento do interesse público, o que resulta num juízo discricionário por parte do



responsável pelo ato. Mas, atenção: o juízo discricionário de forma alguma pode ser confundido com um “livre arbítrio”.

De fato, a Administração Pública, ao contrário dos particulares de modo geral, só pode fazer aquilo que a Lei lhe determina ou autoriza (princípio da legalidade administrativa – art. 37, caput, da CF/88). Neste último caso (autorização da lei) é que há discricionariedade. Todavia, em ambas as situações, a conduta do agente deve estar pautada na Lei, não se admitindo ações que desbordem os limites impostos.

Falta ao administrador público, portanto, a possibilidade de escolher livremente, da forma que melhor entender (livre arbítrio), uma vez que limitado, SEMPRE, pela Lei. Portanto, pode-se afirmar que arbitrariedade é, para a Administração Pública, sinônimo de ilegalidade.

A discricionariedade, na visão da maior parte dos doutrinadores, é resumida em um binômio: CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente (o modo de agir deste); a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida.

Muito bem. Temos assim que a discricionariedade diz respeito à possibilidade de avaliação por parte do agente público quanto à conveniência e à oportunidade de agir. A discricionariedade refere-se, ainda, ao conteúdo dos atos administrativos, ou seja, um de seus elementos, o objeto, conforme será estudado na aula de atos administrativos.

A título de lembrança da aula anterior: os elementos (requisitos) do ato administrativo são cinco (cinco) - competência, finalidade, forma, motivo, e objeto. Os três primeiros são (sempre) vinculados (para o Cespe!), ou seja, sobre estes o agente não possui liberdade quanto à decisão e à forma de agir.

Assim, a discricionariedade, quando existente, diz respeito aos dois últimos, motivo e objeto, que constituem, em essência, o que a doutrina denomina de mérito administrativo, existente nos atos discricionários (APENAS PARA REGISTRO: não são os elementos, em si, que constituem o mérito, é sim a condução de tais elementos, o seu manejo). Passemos a um exemplo, tendo em conta nossa premissa de análise: é impossível a norma prever todas as condutas a serem adotadas pelo administrador público.

A licença capacitação, prevista para os servidores públicos federais regidos pela Lei 8.112/90, poderá concedida, A CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO, para que um servidor faça um curso ligado às atribuições de seu cargo (art. 87 da Lei 8.112). A expressão, A CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO, faz com que esta possa, por razões evidentes, decidir se numa circunstância fática qualquer dará ou não a licença pleiteada pelo servidor, ou seja, decidir o conteúdo (objeto)



do ato: defere ou não o pedido de licitação? Fica a critério da Administração.

Contudo, como falamos, apesar da liberdade dada ao administrador nos atos administrativos discricionários, não há uma liberdade sem limites. A título de exemplificação, podemos citar alguns limites quanto à concessão da licença capacitação:

I) Apontados pela Lei (art. 87 da Lei 8.112): curso ligado às atribuições do cargo, com duração de ATÉ três meses;

II) No caso de indeferimento do pedido, a necessidade de se motivar o ato denegatório, em razão do princípio da motivação dos atos da Administração Pública.

Em suma, discricionariedade não é sinônimo de liberdade ampla e irrestrita. Contrário disso, a Administração sempre contará com limites no seu agir, de modo explícito ou implícito.

Basicamente, podemos apontar que há discricionariedade para a Administração Pública nas seguintes situações:

I) a própria lei concede a possibilidade à Administração de agir dessa forma (discricionária), como no caso de remoção de ofício do servidor, para atender necessidade de serviço;

II) a lei é omissa, dado que não há viabilidade de se prever por meio de normas de cunho geral e abstrato todas as hipóteses que surgirão para a decisão administrativa;

III) a lei prevê certa competência, mas não a conduta a ser adotada, diante de determinada situação. Melhor exemplo a ser dado no que se a este caso é em matéria de poder de polícia, para o exercício do qual é impossível traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, etc; e,

Muitos doutrinadores afirmam haver discricionariedade por parte da Administração quando esta faz interpretação de conceitos indeterminados. Um exemplo.

A Lei (10.520/2002) determina que a modalidade de licitação pregão serve à aquisição de bens e serviços “comuns”. Mas o que seria o “comum”, para a Lei? Em casos como este, de conceitos imprecisos - indeterminados, caberia uma interpretação por parte da Administração com certa margem de liberdade, daí dizer, discricionária, para parte da doutrina.

Por fim, registramos que, oposto ao Poder Discricionário, existe o Poder Vinculado (ou regrado), que seria aquele conferido por Lei à Administração para a prática de atos nos quais a liberdade de atuação é mínima, ou mesmo inexiste, como vimos acima. Nos atos vinculados, todos os elementos que o compõem (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) encontram expressa e minudente



previsão legal, sendo que o órgão/entidade responsável pela prática do ato não goza de liberdade alguma para implementação dos atos vinculados, para os quais haveria uma única saída prevista na Lei, por esta determinada.

Finalizamos com a informação de que, para determinados autores, da mesma forma que a vinculação, a discricionariedade não seria um Poder, em si, mas também uma característica da atuação da Administração Pública no exercício dos seus reais Poderes Administrativos, o Disciplinar, o Normativo, e o de Polícia.

FIXAÇÃO

(CESPE-TJ/DF Analista Judiciário-Área: Administração_2008) A discricionariedade é o poder dado ao administrador público para, em situações específicas, atuar fora dos limites da lei. (Certo/Errado)

GABARITO: ERRADO

Comentários: discricionariedade não é sinônimo de agir em desconformidade à Lei. É sinônimo de liberdade, COM LIMITES LEGAIS.

(CESPE-MCT Analista B2_08) O agente público, no uso do poder discricionário, poderá agir com arbitrariedade.

GABARITO: ERRADO

Comentários: jamais! Arbítrio, como dissemos, é sinônimo de ILEGALIDADE.

(CESPE-MCT Analista B2_08) O agente público, no uso do poder discricionário, realizará uma apreciação subjetiva dos atos administrativos, no que tange à oportunidade e à conveniência da prática desse ato.

GABARITO: CERTO

Comentários: as palavras mágicas, para quando se fala em discricionariedade - CONVENIÊNCIA e OPORTUNIDADE. Não há o que se criticar quanto à primeira passagem do item (...realizará uma apreciação subjetiva...), pois delimitada pela segunda parte. Noutras palavras: o subjetivismo, a interpretação em si, encontra limites em razões de conveniência e oportunidade, ou seja, não se trata de arbítrio.

III – PODER REGULAMENTAR



Como dito: não há como o legislador prever todas as soluções a serem adotadas, em face das situações reais enfrentadas pela Administração Pública. Não cabe ao legislador tornar exequível todas as normas que edite. A tarefa seria demasiadamente onerosa, e ainda implicaria desvirtuamento do sentido de abstração e de generalidade inerente das Leis. Ou seja - é impossível o legislador prever, em detalhes, tudo o que é necessário, para vincular, a partir de normas originárias (leis) as condutas a serem adotadas pela Administração (e pelos administradores públicos).

Incumbe à Administração, então, complementar as leis, criando os mecanismos para efetivo alcance dos interesses públicos. Essa é a principal característica do Poder Regulamentar, o qual pode ser entendido como a prerrogativa dada à Administração Pública de editar atos gerais, para complementar as leis e permitir sua efetiva concretização.

ATENÇÃO: Alguns autores preferem falar em Poder Normativo em vez de Poder Regulamentar, uma vez que este representa apenas uma das formas pelas quais se expressa aquele, coexistindo com outras. O Poder Regulamentar, no essencial, seria exercido pelos Chefes do Executivo. Nesse sentido, a CF/88 dispõe no inc. IV do art. 84 da CF/88 que compete ao Presidente da República privativamente, dentre outras atribuições: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

Todavia, a produção de atos administrativos normativos também pode ser feita por outras autoridades, órgãos ou entidades. Os Ministros de Estado, por exemplo, podem editar atos normativos (inc. II do art. 87 da CF/88). É fato de amplo conhecimento que órgãos, como a Receita Federal e o próprio MPU, editam atos normativos em suas áreas de competência.

Quanto às entidades administrativas, não há mais dúvida que as Agências Reguladoras, por exemplo, podem editar normativos em suas áreas de atuação (o famigerado Poder Normativo Técnico). Daí por que alguns autores, como nós, preferem a expressão Poder Normativo, no lugar de Regulamentar.

No que consistiria, então, a diferença dos normativos ADMINISTRATIVOS, para as Leis? De início, que tal lembrarmos a semelhança entre ambos?

Atos administrativos NORMATIVOS e as leis são normas, não é verdade? Todavia, as Leis são normas ORIGINÁRIAS, criando, regra geral, o direito novo. Isso se dá com as Leis (por serem originárias), sobretudo no que diz respeito à criação de novas obrigações, em razão de disposição constitucional expressa, o inc. II do art. 5º da CF/88, que dispõe: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI.



De sua parte, os atos normativos administrativos possuem natureza derivada (atos secundários), uma vez que deverão estar adstritos aos limites que lhes impõem as Leis. Como exemplo do que se afirma, releiam o inc. IV do art. 84 da CF/1988, para chegar a umc conclusão singela: os decretos editados pelo Presidente da República serão expedidos para fiel cumprimento das Leis, as quais lhe constituem limite, portanto.

Assim, resta patente que os decretos constituem uma das formas de expressão do Poder Normativo da Administração Pública, assim como o são as Resoluções, as Instruções, Portarias e Deliberações, desde que dotadas de caráter normativo, ou seja, genéricas e abstratas.

Opa, quase passa (batido): a figura dos Decretos Autônomos!

Afinal, a Administração Pública pode adotar atos administrativos AUTÔNOMOS com relação às Leis? Como vimos, os decretos/regulamentos de execução são regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, concebidas em função de uma lei, para lhe dar fiel execução e referentes à atuação da Administração.

No âmbito federal, a competência para expedição desses decretos é do Presidente da República (art. 84, inc. IV), sendo tal competência indelegável (parágrafo único do art. 84). Fundamento básico para a edição de decretos de execução é que estes devem ser editados em função de uma Lei que futuramente exigirá a participação da Administração na sua efetivação. Assim, não seria razoável, ou mesmo legal, a Administração, sob o argumento de estar no exercício do Poder Regulamentar, expedir decretos de execução em razão de normas que nada tem a ver com o exercício de suas atribuições, tais como alguns dispositivos de Direito Comercial, por exemplo.

Já os Decretos Autônomos foram (re) introduzidos em nossa ordem jurídica por intermédio da Emenda Constitucional 32/2001. A partir da promulgação desta, compete ao Presidente da República “dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”.

Ressaltamos que, a despeito do que estabelece a alínea “a”, a criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública continua a depender de Lei (art. 88, CF – reserva legal). São duas situações distintas, então: tratando-se de organização/funcionamento da administração federal (alínea “a”), competência do Presidente da República, por meio de decreto (autônomo), competência que é delegável, nos termos do art. 84, parágrafo único da CF/88; já a criação/extinção de Ministérios é matéria a ser tratada em lei.



Hoje, para fins de concurso público, deve ser aceita a existência de Decretos Autônomos tão só nas hipóteses que listamos acima. Mas, em que residiria a autonomia desses atos administrativos?

A “autonomia” vem do Decreto dessa natureza não se ater aos limites postos por uma Lei, como no caso dos regulamentares, mas de se arvorar diretamente no texto constitucional, ou seja, de irem além da lei (praeter legem) e não só até os limites desta (secundum legem).

FIXAÇÃO

(CESPE-STJ Analista Judiciário-Área: Administrativa 09/2008) O poder regulamentar do presidente da República, que visa proporcionar o fiel cumprimento das leis, não se confunde com o chamado poder regulador, conferido ao CNJ, inclusive para disciplinar as atividades judiciais dos demais membros do Poder Judiciário, visando a celeridade processual e a obediência aos princípios constitucionais da moralidade, eficiência, publicidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Gabarito: ERRADO

Comentários: excelente item, apesar de não ser bem Direito Administrativo o principal ponto! Realmente, o poder REGULAMENTAR (de expedir normas administrativas) não se confunde com o poder REGULADOR, atribuído, no caso examinado, ao CNJ. Regular significa, em uma palavra só, acompanhar. ATENÇÃO: como dissemos na aulas de organização administrativa, não são só as agências reguladoras que desempenham tal função (regulatória). Com efeito, há quem regule e não seja reguladora, tal como o CNJ. Então, qual o erro do item??? É dizer que o CNJ regula atividades JUDICIAIS dos membros do Judiciário. O Conselho não pode regular atividades judiciais, mas somente às administrativas. Esse é o erro!

(CESPE-MCT Analista B2_08) O decreto regulamentar é o instrumento utilizado pelos diversos agentes públicos dos três poderes com objetivo de explicitar a lei, visando à sua correta execução.

Gabarito: ERRADO

Comentários: o decreto regulamentar é ato privativo do Chefe do Executivo. Os demais poderes não podem editar tal tipo de ato.

(2010/Cespe - TRF/2R/Juiz) No direito brasileiro, a atividade regulamentar restringe-se aos decretos de execução, não sendo permitida a existência de outros atos normativos infralegais.

Gabarito: ERRADO.



Comentários: Ao lado dos decretos de execução, há as resoluções, as instruções e as portarias, por exemplo, o que torna o item incorreto.

(2010/Cespe - TRF/2R/Juiz) O decreto regulamentar somente poderá ser sustado por meio de controle judicial, jamais por ato do Poder Legislativo.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: jogo dos dois erros! O primeiro erro é que não cabe ao Poder Judiciário sustar atos da Administração. A sustação é ato de competência EXCLUSIVA do Congresso Nacional (art. 49, inc. V, CF), daí a incorreção da alternativa. O segundo é dizer que o decreto regulamentar SOMENTE pode ser sustado pelo controle judicial. Além do controle legislativo, já mencionado, é possível, ainda, o controle exercido pela própria administração, por conta da autotutela administrativa, já vista na aula de atos (súmula 473, STF).

(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 2) Decorrente diretamente do denominado poder regulamentar, uma das características inerentes às agências reguladoras é a competência normativa que possuem para dispor sobre serviços de suas competências.

Gabarito: CERTO.

Comentários: o item está perfeito. No entanto, frisamos que as Agências Reguladoras, tecnicamente falando, desempenham PODER NORMATIVO TÉCNICO, o qual, na visão do STF, apesar de cercado de discricionariedade, encontra baliza no princípio da legalidade.

(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 6) Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à administração pública de editar atos de caráter geral que visam complementar ou alterar a lei, em face de eventuais lacunas e incongruências.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: opa! O poder regulamentar é para preenchimento de lacunas?! Isso não existe, pelo menos em termos de concurso público! Os decretos de execução servem para dar fiel execução às leis. E, claro, não cabe "alterar" a lei por intermédio de atos administrativos normativos.

(2010/Cespe - TRF/2R/Juiz) A distinção entre regulação e regulamentação, no modelo de Estado regulador, não tem razão de ser. Em qualquer situação, cabe ao Estado, por meio do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, concretizar os valores



constitucionais dos serviços públicos ou do mercado. Nesse contexto, não é inconstitucional uma lei que delegue ao Poder Executivo a atribuição de regulamentá-la, mediante decreto, e que esse decreto venha a definir, por si mesmo, as condições ou os requisitos necessários ao nascimento do direito material.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: opa! O sistema brasileiro não se compadece com os chamados decretos "autorizados", ou seja, não é admissível que a Lei deixe o disciplinamento de uma matéria inteiramente para um Decreto, daí a incorreção do quesito. Além disso, a primeira parte também é passível de críticas: de fato, não se pode deixar de lado a distinção entre regulação e regulamentação, no modelo de Estado regulador. Todavia, o erro fundamental está na parte inicial.

(2010/CESPE/MP-ES/Promotor/Questão adaptada) O poder regulamentar formaliza-se por meio de decretos e regulamentos. Nesse sentido, as instruções normativas, as resoluções e as portarias não podem ser qualificadas como atos de regulamentação.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: questão de fixação. São sim formas de regulamentação.

(2010/CESPE/MP-ES/Promotor/Questão adaptada) No exercício de controle de natureza política, o Congresso Nacional dispõe do poder de sustar os atos normativos do Poder Executivo e do Poder Judiciário que exorbitem do poder regulamentar.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: excelente! De acordo com o inc. V do art. 49 da CF/1988, o poder de sustação (não é revogação, não é anulação!) só incide sobre os atos do Poder Executivo e não do Poder Judiciário, daí a incorreção da alternativa.

IV – PODER HIERÁRQUICO

Nas relações pautadas na hierarquia vislumbra-se vínculo de subordinação entre órgãos e agentes que componham a relação.

A despeito de as relações hierárquicas serem inerentes ao interior do Poder Executivo, não se pode afirmar que se restrinjam a este, no âmbito da Administração Pública. De fato, onde ocorra o desempenho da função administrativa poderá ocorrer uma relação hierárquica, mesmo no âmbito do Legislativo ou no Judiciário.



No entanto, quando os membros desses dois últimos Poderes estiverem exercendo suas funções típicas, de legislar ou de julgar (funções legislativa e jurisdicional, respectivamente), inexiste hierarquia. Não há, portanto, hierarquia entre parlamentares ou membros da magistratura no desempenho de suas atribuições típicas (isso pelo menos na prova de Direito Administrativo, não é verdade?).

É o Poder Hierárquico que permite à Administração distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo as relações de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.

Junto com o Poder Hierárquico (até mesmo decorrência deste) anda o Poder Disciplinar, entendido como a possibilidade de a Administração aplicar sanções àqueles que, submetidos à ordem interna, descumpram as ordens advindas da hierarquia posta. De fato, de nada valeria falar em hierarquia se o superior não pudesse aplicar punições aos infratores administrativos que lhe são subordinados.

Do Poder Hierárquico resultam, ainda, as prerrogativas dos superiores de ordenar, fiscalizar, rever, delegar ou avocar, com relação aos subordinados. Vejamos cada um desses aspectos.

Ordenar implica impor ao subordinado a conduta a ser adotada diante do caso concreto. Consigne-se que o dever de obediência do subordinado não será absoluto: nos casos em as ordens emanadas pelos superiores foram manifestamente ilegais não há que se cumpri-las.

A afirmativa encontra amparo mesmo no texto da atual Carta Magna, que estabelece, em seu art. 5º, inc. II que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Regra no mesmo sentido está contida na Lei 8.112/90, que estabelece o Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União, ao estatuir, no inc. IV, art. 116, que o servidor é obrigado a cumprir com as ordens que lhes são dadas, salvo quando manifestamente ilegais.

Fiscalizar significa verificar se a conduta dos subordinados se alinha com o que dispõem as normas legais e regulamentares, bem como em relação às diretrizes fixadas pelos agentes superiores.

Revisar implica a apreciação pelos superiores quanto aos aspectos dos atos praticados pelos inferiores, no sentido de mantê-los ou invalidá-los.

A revisão ocorrerá de ofício (iniciativa da Administração) ou por provocação do interessado, e só poderá ocorrer até quando o ato ainda não tenha se tornado definitivo para a Administração ou não tenha gerado direito adquirido para o Administrado.



Delegar consiste em atribuir a alguém a possibilidade de fazer que, originariamente, não faz parte de suas competências. Não é admitida com relação a atos políticos, bem como de um Poder para outro, salvo nos casos constitucionalmente previstos (por exemplo, no caso de lei delegada).

Em nível federal, há, hoje, norma que trata de tal instituto (a delegação): a Lei 9.784/99. Nessa norma, encontramos situações de indelegabilidade (art. 13), como é o caso da competência exclusiva e da decisão de recursos administrativos. Então, ANOTEM, pela importância: NEM TUDO É PASSÍVEL DE DELEGAÇÃO.

Avocar é a possibilidade que tem o superior de trazer para si as funções exercidas por um subalterno. É medida excepcional, que só pode ser realizada à luz de permissivo legal e que desonera o subordinado com relação a qualquer responsabilidade referente ao ato praticado pelo superior.

Não pode ser avocada, destaque-se, a atribuição expressamente dada por lei a certo órgão ou agente, como no caso dos julgamentos de licitações pelas comissões competentes.

Finalmente, é de se registrar que não se deve confundir vinculação administrativa com subordinação. Enquanto a primeira tem caráter externo e é consequência do controle que as pessoas federativas têm sobre as pessoas administrativas que compõem a administração indireta, a última é de caráter interno, estabelecida entre órgãos de uma mesma entidade, como decorrência do poder hierárquico.

Assim, a relação da União com uma de suas autarquias é de vinculação destas para com aquela, enquanto que a relação de uma divisão de um Ministério (órgãos criados) com relação ao próprio Ministério é de subordinação (hierárquica).

FIXAÇÃO

(CESPE-STF Técnico Administrativo_07/2008) No exercício do poder hierárquico, os agentes públicos têm competência para dar ordens, rever atos, avocar atribuições, delegar competência e fiscalizar.

Gabarito: CERTO.

Comentários: tudo o que foi listado decorre da organização hierarquizada da Administração. CERTO o item.

(CESPE-TRT/ES Analista Judiciário-Área: Judiciária_09) O poder de fiscalização que o Estado exerce sobre a sociedade, mediante o condicionamento e a limitação ao exercício de direitos e liberdades individuais, decorre do seu poder disciplinar.



Gabarito: ERRADO.

Comentários: o poder hierárquico é de ordem INTERNA. A fiscalização que o Estado exerce sobre a sociedade vem do poder de POLÍCIA. Veremos o assunto mais abaixo.

(CESPE-ABIN Ag. Inteligência_08) Suponha que Maurício, servidor público federal, delegue a autoridade hierarquicamente inferior a competência que ele tem para decidir recursos administrativos. Nessa hipótese, não há qualquer ilegalidade no ato de delegação.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: determinadas matérias são indelegáveis, como dissemos. nesse sentido, vejamos o citado artigo 13, da Lei 9.784:

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos;

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Não cabe delegação da competência para apreciar recursos administrativos, e, em razão disso, o item está ERRADO.

(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 2) Do poder hierárquico decorre a possibilidade de os agentes públicos delegarem suas competências, devendo haver sempre responsabilização do delegante pelos atos do delegado, por agirem em seu nome.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: responda rápido: quem responde é o delegante ou o delegatário? O DELEGATÁRIO, em regra. De fato, não faria muito sentido uma autoridade delegar algo a alguém, para, no fim, acabar tendo de responder pelos atos praticados pelo delegatário, em razão da delegação. Fosse assim, seria melhor não delegar...

(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 6) A hierarquia é atribuição exclusiva do Poder Executivo, que não existe na esfera do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, pois as funções atribuídas a esses últimos poderes são apenas de natureza jurisdicional e legiferante.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: a hierarquia exclusiva do Poder Executivo?! Ora, a tripartição de Poderes é apenas moderada, flexível, de tal sorte que os Poderes desempenham, além das atribuições típicas, funções não



primordiais. Por exemplo: o Poder Executivo pode exercer a função legislativa (MP, leis delegadas), e todos os Poderes podem administrar. Como todos podem administrar, haverá os influxos do Poder Hierárquico em todos os Poderes. Daí a incorreção deste item.

(2010/CESPE/TRE-BA/Técnico) A hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da administração. Desse modo, se, de um lado, os agentes de grau superior têm poderes de fiscalização e de revisão sobre os agentes de grau menor, os órgãos superiores, como os ministérios, exercem o controle sobre os demais órgãos de sua estrutura administrativa e sobre os entes a eles vinculados.

Gabarito: CERTO.

Comentários: o gabarito oficial é CERTO. Em nossa opinião, ninguém entrou com recurso, pois entre a Administração Direta (os órgãos) e a Indireta (os entes administrativos) inexiste hierarquia. Vamos conviver com esse gabarito, no entanto, afinal a organizadora manda mais que Supremo, pelo menos até a data da prova. Mas, de maneira assertiva, LEMBREM-SE: NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE AS ENTIDADES DE INDIRETA E OS ÓRGÃOS SUPERVISORES DA ADM. DIRETA.

(2010/CESPE/CETURB/ADVOGADO) Constitui exemplo de exercícios do poder hierárquico pela administração pública a imposição de penalidades a concessionário de serviço público em razão de falhas na sua prestação.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: é até possível que o Estado aplique penalidades às concessionárias. No entanto, as concessionárias não são compartimentos do Estado, o que afasta a existência de hierarquia, o torna o quesito incorreto. Agora, se a banca afirmasse ser aplicação do poder disciplinar, o item estaria perfeito, pois a relação contratual é vínculo especial, o que implicará a possibilidade de uso do poder disciplinar.

V – PODER DISCIPLINAR

Boa parte da doutrina entende que o exercício do Poder Disciplinar seria essencialmente discricionário, sobretudo por que as sanções (punições) disciplinares não são tão “fechadinhas” (tipificadas) quanto no Direito Penal. Todavia, estamos diante de uma (pseudo) discricionariedade, pois o exercício do Poder Disciplinar, ao fim, impõe o dever às autoridades de determinar a apuração de



eventuais infrações cometidas por seus subordinados. Desdobremos a situação.

O Poder Disciplinar decorre, em boa medida, do escalonamento hierárquico verificado no exercício da atividade administrativa. Com efeito, se ao superior é dado o poder de fiscalizar os atos dos subordinados, nada mais lógico que, em verificando o descumprimento de ordens ou normas, tenha a possibilidade de impor as devidas sanções que a conduta infratora exija.

Nesse quadro, parte da doutrina entende que o Poder Disciplinar seria uma faculdade de sancionar, no âmbito interno da Administração Pública, as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Cabem algumas pequenas observações com relação ao conceito.

O termo “faculdade”, por vezes, dá a impressão de que se trata de decisão discricionária da autoridade, a qual avaliaria a conveniência e oportunidade de agir. Nem sempre o é! Em verdade, no caso do Poder Disciplinar, trata-se de um poder-dever, que obriga a autoridade a apenar o infrator, caso a sanção a ser aplicada esteja na esfera de sua competência. Para ratificar o afirmado, basta ver o que estabelece o art. 143 da Lei 8.112/90, que estatui o regime jurídico dos servidores públicos civis da União:

A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata....

Comprovada a infração cometida, não pode a autoridade se furtar da aplicação pena devida ao infrator. Ressaltamos que a necessária apuração de uma infração que tenha conhecimento poderá implicar responsabilidade criminal ao administrador, pelo que se vê do art. 320, do Código Penal:

Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente...

Para nós, fica claro que, caso a autoridade tenha conhecimento de infração cometida por seus subordinados, deverá determinar sua apuração, sob pena de ser também responsabilizado pela infração que não fora apurada. VINCULADA, portanto, a atuação da autoridade no que diz respeito à apuração.

Contudo, há “pequenas margens de discricionariedade” no exercício do Poder Disciplinar. Em que residiria essa discricionariedade, então? Peguemos exemplos na Lei 8.112/90, que trata do regime jurídico aplicável aos servidores da Administração Pública Federal, na Administração Direta, Autárquica e Fundacional.



Uma das punições previstas pela Lei 8.112/90 (art. 127) é a demissão. Dentre as hipóteses para aplicação desta encontra-se a insubordinação grave em serviço (inc. VI do art. 132 da Lei 8.112/90). Mas, o que seria uma insubordinação “grave”? A Lei não define, tratando-se de um conceito indeterminado, o que, para parte da doutrina, gera a discricionariedade da Administração, ao interpretá-lo.

Noutra passagem (art. 130), A Lei 8.112/90 diz que a suspensão será aplicada nos casos de reincidência das faltas puníveis com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 dias. Mas quantos seriam os dias para cada infração? Nesse sentido, é que existe discricionariedade (pequena) no exercício do Poder Disciplinar.

Registramos, ainda, que não há de se confundir o Poder Disciplinar, administrativo, com o Poder Punitivo Geral do estado (o que os diversos ramos jurídicos chamam de jus puniendi). Enquanto aquele é de ordem interna, abrangendo as infrações relacionadas ao serviço, este é mais amplo, realizado também, por exemplo, pelo Poder Judiciário, ao reprimir crimes e contravenções, com tipos estabelecidos nas leis penais.

Também é digno de nota que, em determinadas situações, há possibilidade de uma mesma infração levar à punição administrativa e penal (e até civil), sendo que a primeira é menos severa, por assim dizer, com relação à última (penal). Certas infrações implicarão apenas sanções administrativas, não alcançando consequências na esfera penal. Observe-se que, por não terem uma “tipicidade” tão rígida quanto às sanções penais, as condutas administrativas infratoras permitem à autoridade fazer juízo de valor quanto à penalidade administrativa a ser aplicada. Aqui, sim, pode-se afirmar que há uma discricionariedade “relativa” no agir da autoridade aplicadora, a qual, de toda forma, deve se ater ao princípio da adequação punitiva, aplicando sanção adequada ao caso verificado.

Consignamos que nos atos de punição disciplinar sempre deverá haver motivação, que pode ser entendida como a exposição dos motivos, de fato e de direito, que levaram à aplicação da sanção disciplinar. Ainda que de forma resumida, a motivação deverá ocorrer como condição de validade do ato sancionatório. Tal providência encontra-se positivada, por exemplo, na Lei 8.112/90, que estabelece no art. 128, parágrafo único: o ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.

Nesse mesmo sentido no art. 50, inc. II da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo na Administração Pública Federal. Estabelece o dispositivo: Os atos administrativos deverão ser



motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - ...; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; ...

Assim, mesmo que se possa afirmar que subsista pequena margem de discricionariedade no exercício do Poder Disciplinar, indispensável a motivação das sanções administrativas que encontram respaldo nesse Poder.

Por fim, chamamos a atenção dos amigos: PARTICULARES também podem se submeter às vias do Poder Disciplinar. É o caso, por exemplo, dos que firmam contratos com a Administração Pública, que estarão submetidos às sanções disciplinares pelo vínculo estabelecido por meio do instrumento contratual (o contrato cria um vínculo “especial” do contratado, que permite à Administração lançar mão de seu Poder Disciplinar).

Nesse sentido, o art. 87 da Lei 8.666/93 fixa as penas que podem ser aplicadas aos contratados, pelo descumprimento de suas obrigações. Claro que, para tanto, as sanções devem estar previstas no contrato firmado, sobretudo especificando as infrações puníveis.

FIXAÇÃO

(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 2) É discricionário o ato administrativo que impõe sanção disciplinar, razão pela qual não se submete ao controle jurisdicional.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: o servidor “X” chegou atrasado 30 minutos à repartição. Por isso, foi aberto PAD, resultando na suspensão do servidor em 89 dias. Pergunta-se: não pode o Poder Judiciário apreciar esta penalidade, tendo em vista a discricionariedade da gradação da penalidade suspensão? É lógico que cabe o controle judicial, utilizando-se, no caso, o princípio da proporcionalidade, daí a incorreção do quesito.

(2010/CESPE/ANEEL/Analista) Com fundamento no poder disciplinar, a administração pública, ao ter conhecimento de prática de falta por servidor público, pode escolher entre a instauração ou não de procedimento destinado a promover a correspondente apuração de infração. Gabarito: ERRADO.

Comentários: é verdade que o poder disciplinar tem uma face de discricionariedade, no entanto não em decidir se apura ou não a infração. A discricionariedade, quando existente, incide no momento da aplicação da penalidade, exemplo da suspensão, que pode variar de 1 a 90 dias.



(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 6) No exercício do poder disciplinar, cabe à administração apurar e aplicar penalidades aos servidores públicos e às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa.

Gabarito: CERTO.

Comentários: o poder disciplinar, embora costumeiramente afete servidores públicos, acha-se apto a alcançar particulares, desde que estes tenham vínculo com a Administração, exemplo das empresas contratadas como prestadoras de serviços de cessão de mão-de-obra para Administração (terceirizadas).

(2010/CESPE/CETURB/ADVOGADO) Segundo entendimento do STJ, o poder disciplinar é sempre vinculado, não havendo qualquer espaço de escolha para o administrador, quer quanto à ocorrência da infração, quer quanto à pena a ser aplicada, razão pela qual o ato pode ser revisto em todos os seus aspectos pelo Poder Judiciário.

Gabarito: CERTO.

Comentários: bom, esse realmente é o entendimento do STJ, que merece ser respeitado, afinal é STJ. O Cespe é uma banca surpreendente. Primeiro, diz existir certa discricionariedade, e, logo a seguir, diz inexistir. Percebam que houve citação de decisão do STJ, pois, acaso não citada, o item estaria incorreto. E, o pior: diz que o ato pode ser revisto em TODOS os seus aspectos. O mérito, então, pode ser revisto pelo Judiciário???!!! Ai, ai... Durmam com um barulho desses!

(CESPE-STJ Analista Judiciário-Área: Administrativa 09/2008)Se uma agência reguladora federal aplicar multa a uma empresa motivada por determinada infração administrativa cuja lei de regência autorize a aplicação de multa a ser fixada entre R$ 500,00 e R$ 1.000.000,00, nesse caso, como a penalidade de multa emana de poder do administrador, o qual está balizado pelos critérios de conveniência e oportunidade, o Poder Judiciário não poderá alterar o valor da multa, mesmo que o considere exacerbado, mas tão somente anular a própria sanção (multa), se houver ilegalidade, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: dois erros – i) conveniência e oportunidade? A APU não pode escolher em punir ou não punir, como vimos. Logo, o Poder Disciplinar não é discricionário, como vimos; ii) a possibilidade de multar não decorre do “poder do administrador”. Quem tem poderes é a Administração. Logo, a prerrogativa de exercício dos poderes não



é “vantagem pessoa”, subjetiva, ou seja, não é do Administrador, mas sim da Administração Pública.

(CESPE-MDS Técnico de Nível Superior-III Suporte_08) O Poder disciplinar é discricionário. Assim, se o administrador tiver conhecimento de falta praticada por servidor, terá a liberdade de escolha entre punir e não punir.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: item de fixação – não há escolha para o administrador público. Caso verificada a ocorrência de uma infração, cabe à autoridade competente aplicar as sanções devidas, conforme a gravidade da conduta observada.

(CESPE-TRT/ES Técnico Administrativo_2009) A aplicação de penalidade criminal exclui a sanção administrativa pelo mesmo fato objeto de apuração.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: as esferas são independentes. Noutras palavras, a aplicação de sanções penais não impede a aplicação de penalidades administrativas e vice-versa.

(CESPE-MPOG Processo Seletivo Interno_NS _09/2009) Do poder disciplinar, decorre a ação de um diretor de escola pública que determina a suspensão de um aluno em razão da prática de ato considerado infração. Por outro lado, decorre do poder hierárquico a aplicação de sanção disciplinar ao servidor público pelo seu superior.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: muito bom este item! Mesmo que se entenda que aplicação da penalidade ao aluno seja Poder Disciplinar, a aplicação da sanção disciplinar ao servidor, como a própria expressão informa (sanção disciplinar) é Poder Disciplinar, estrito senso, não Poder Hierárquico. Logo, ERRADO o item.

V – PODER DE POLÍCIA

DEFINIÇÃO

De início, registramos que o Poder de Polícia encontra-se positivado no art. 78 do Código Tributário Nacional – CTN, que estabelece:

Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou



liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

O Poder de Polícia encontra, então, uma (péssima!) definição na Lei. O conceito encontra-se contido no CTN em razão do exercício do Poder de Polícia constituir hipótese de incidência das taxas, em virtude do que dispõe a CF/1988 (Art. 145, II, além do art. 77 do mesmo CTN).

Vê-se, no conceito dado pela norma, a amplitude do conceito legal. São diversas áreas que podem exigir a atuação da polícia administrativa: segurança, higiene, mercado, etc. Todavia, sendo bem sincero, esse conceito é horrível! Nossa, é extenso demais e informar que é bom, muito pouco.

Preferimos entender o Poder de Polícia da forma que boa parte da doutrina o entende: a faculdade colocada à disposição do Estado para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do coletivo e do próprio Estado.

Em linguagem menos técnica, podemos dizer que o exercício do Poder de Polícia seria equivalente a “por na balança”: o que é mais importante, o indivíduo ou o coletivo? De regra, será o coletivo, óbvio. O todo é mais importante que o indivíduo. Em resumo, o Poder de Polícia consiste na limitação do exercício das liberdades individuais, quando assim exigir o interesse público.

PODER DE POLÍCIA NÃO É SERVIÇO PÚBLICO

De forma ampla, Poder de Polícia abrange todas as ações do Estado que impliquem limitação de direitos individuais. Interessante destacar que o Poder de Polícia possui sensível diferença com relação a outras tarefas da Administração Pública, como, por exemplo, a prestação de serviços públicos.

Aliás, muitas vezes se confunde serviço público com Poder de Polícia, sobretudo, a administrativa. Ainda que se pudesse tratar um sem número de distinções entre tais tarefas da Administração Pública, há uma fundamental: nos serviços públicos há uma PRESTAÇÃO feita aos particulares, de modo geral, como, por exemplo, serviços de energia elétrica ou telefonia. No exercício do Poder de Policia há, EM REGRA, uma RESTRIÇÃO às liberdades individuais ou à propriedade, como no caso da interdição de um estabelecimento comercial por ausência de condições sanitárias de funcionamento.



Com outras palavras, pode-se entender o Poder de Polícia como uma intervenção NEGATIVA do Estado na sociedade, restritiva da autonomia que vale para os particulares. Muitas vezes, contudo, o exercício do Poder de Polícia pode levar à exigência de obrigações POSITIVAS do Estado com relação ao particular. Exemplo disso é o cumprimento de certos requisitos para a obtenção da carteira de motorista, obrigando ao particular a FAZER os exames, as horas-aula de trânsito, etc.

Mas o que a carteira de motorista (que é uma licença) tem a ver com o Poder de Polícia? É que sem ela nós não podemos conduzir um veículo automotivo, de forma legítima.

Pois bem. Apesar de, aparentemente, o particular ter a obrigação de “tirar” a carteira, há uma restrição potencial por detrás dessa exigência. O Poder Público não quer que, na condução de um veículo, um particular, inábil, venha a causar danos aos demais. Logo, o Estado pode acabar restringido uma liberdade individual (de ir e vir) em prol do coletivo. Como dissemos, o Poder de Polícia é uma intervenção negativa do Estado na sociedade. Basta apenas que se veja pelo ângulo correto.

Releva destacar o importante papel do Poder Legislativo no que diga ao exercício do Poder de Polícia. Incumbe ao referido Poder a função precípua de criar o direito, dado que apenas por lei pode-se impor obrigações ou proibições, o que constitui princípio constitucional, haja vista que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF, o já citado e conhecido princípio da reserva legal). Entendendo-se o Poder de Polícia como toda e qualquer restrição pelo Estado, por Leis ou atos administrativos, com relação às liberdades individuais e ao uso da propriedade, é claro que o Poder de Polícia é exercido, também, pelo Legislativo, o que a doutrina chama de conceito amplo de Poder de Polícia.

Estritamente, ao se referenciar Polícia ADMINISTRATIVA quer-se tratar de atividades administrativas que culminam no uso pelos agentes da Administração das prerrogativas que lhe foram concedidas e que tenham por resultado a restrição e o condicionamento da liberdade e propriedade.

Cumpre relembrar que a atuação da Administração ocorre dentro dos limites estabelecidos pelas Leis, preexistentes quanto ao efetivo uso do Poder de Polícia. Por oportuno, cite-se o comando contido no § único do art. 78 do CTN, que estatui como regular o uso do poder ora abordado quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Em síntese, a Polícia Administrativa é atividade a ser desempenhada nos limites da LEI.



CARACTERÍSTICAS

Tratemos das características usualmente apontadas quanto ao exercício do Poder de Polícia: autoexecutoriedade, coercibilidade e discricionariedade.

A auto-executoriedade consiste na possibilidade da maior parte dos atos administrativos decorrentes do exercício do Poder de Polícia ser imediata e diretamente executados pela própria Administração, independentemente de autorização ou intervenção ordem judicial.

É pressuposto lógico do exercício do Poder de Polícia, sendo necessária para garantir agilidade às decisões administrativas no uso desse poder. Contudo, a autoexecutoriedade não está presente em todos os atos que venham a decorrer do Poder de Polícia Administrativa.

Com efeito, no caso, por exemplo, das multas, permite-se, de maneira autoexecutória, apenas a imposição (aplicação) destas, mas não a sua cobrança, a qual deverá ser realizada por meio da ação adequada na esfera judicial. Nem todos os atos que venham a decorrer do Poder de Polícia são, portanto, autoexecutórios.

Parte da doutrina opta por desdobrar o atributo da auto-executoriedade em dois: a exigibilidade (privilège du prèalable) e a executoriedade (privilège d’action d’office).

Em decorrência da exigibilidade, a decisão administrativa constante de um ato de polícia se impõe ao administrado, independentemente de sua concordância. Para fazer valer esse instituto, a Administração pode lançar mão de meios indiretos de coação, tais como as multas ou a impossibilidade de licenciamento de veículo, enquanto não pagas as multas anteriores.

Pela executoriedade, haverá coação direta, ou material, do administrado para a prática de um ato. Há executoriedade, por exemplo, na dissolução de uma reunião ocorrente em determinado local.

Não se confunda autoexecutoriedade das sanções de polícia com punição sumária e sem defesa. A adoção de medidas sumárias, sem defesa por parte de um atingido por estas é fato raro, só podendo ser utilizada em situações excepcionais, quando a demora pode levar à ineficácia da medida, em si. É o que ocorre, por exemplo, na interdição de estabelecimentos que, por sua estrutura física, estejam a ameaçar a vida das pessoas, ou na apreensão e destruição de alimentos impróprios para o consumo humano. Nesse caso, pode-se adotar a medida, preliminarmente, para só então se dar vazão ao contraditório, com os meios que lhes são próprios. ATENÇÃO: isso não significa punição antecipada, mas sim medidas ACAUTELATÓRIAS, para evitar que uma medida seja adotada



intempestivamente. Noutras palavras: adota-se a medida DE IMEDIATO, pois, senão, nada adiantaria, mais para a frente.

Em razão do atributo da coercibilidade, as medidas adotadas pela Administração no exercício do Poder de Polícia podem ser impostas de maneira coativa aos administrados, independente de concordância. De todo modo, em face das pretensões da Administração, que poderão sofrer forte resistência dos particulares, a Administração poderá, a priori, demandar manifestação do Judiciário, no intuito de diminuir essa resistência.

Tal situação é comum, por exemplo, na interdição de prédios que, em decorrência de suas instalações físicas, sejam inseguros para o exercício de certas atividades. De qualquer maneira, o particular insatisfeito com a atuação administrativa poderá levar a situação à apreciação do Poder Judiciário, a quem competirá, última forma, decidir sobre a questão discutida. A coercibilidade justifica, ainda, o uso da força física no caso de resistência do administrado, a qual deverá ser proporcional a tal resistência.

Bom registrar que nem todo ato de polícia é dotado de coercibilidade: de fato, as licenças, autorizações e permissões, decorrentes do poder de polícia, contam com a concordância do destinatário do ato, daí dizer que, nestes atos, não há falar em coercibilidade.

A terceira (e última) característica dos atos decorrentes do Poder de Polícia é a discricionariedade.

A Administração detém razoável liberdade de atuação no exercício do Poder de Polícia. Dentro dos limites dados pela lei, a Administração poderá valorar critérios de conveniência e oportunidade para a prática dos atos de polícia, determinando critérios para definição, por exemplo, de quais atividades irá fiscalizar, bem como as sanções aplicáveis em decorrência de certa infração, as quais, é lógico, devem estar previstas em lei.

A regra é que atividade decorrente do Poder de Polícia, sobretudo a administrativa, é discricionária, mas, sob determinadas circunstâncias, será vinculada. É o caso das licenças, atos administrativos vinculados e definitivos, por meio dos quais a Administração reconhece o direito subjetivo de um particular à prática de determinada atividade, a partir do preenchimento de certas condições necessárias ao gozo desse direito.

Por exemplo, para exercer uma profissão, que é um direito constitucional, há que se obter licença para tanto. Cumpridos os requisitos para a obtenção desta, a Administração deverá concedê-la ao particular. Chamamos atenção para que não se confunda a licença com o alvará, pois este apenas se apresenta como uma das formas de exteriorizar a licença.



Assim, pode-se afirmar que a regra é a discricionariedade do exercício do Poder de Polícia, mas nada impede que este, sob determinadas situações, seja vinculado.

POLÍCIA ADMINISTRATIVA VERSUS JUDICIÁRIA

Façamos a distinção entre a Polícia Administrativa e a Judiciária.

A Polícia Administrativa é atividade da Administração que “se exaure em si mesma”, ou seja, com início e fim no âmbito da função administrativa, levada a efeito por entidades e órgãos administrativos, incidindo basicamente sobre as liberdades e propriedade dos indivíduos.

Já Polícia Judiciária atua na preparação da atuação função jurisdicional, sendo executada por órgãos de segurança (polícia civil de um estado, a exemplo), referindo-se ao indivíduo, ou seja, aquele que poderia cometer um ilícito penal.

Evidentemente, há ilícitos penais que repercutirão na esfera administrativa, assunto o qual será abordado oportunamente na aula referente aos agentes públicos.

A doutrina indica que há uma linha de diferenciação básica entre a Polícia Administrativa e a Judiciária, que diz respeito à ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área de ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente) a Polícia é Administrativa. Quando o ilícito penal (crimes e contravenções) é praticado, é a Polícia Judiciária que age. Como exemplo de Polícia Administrativa pode-se citar a fiscalização de atividades de comércio, sobre condições de estocagem de alimentos, etc.

Quando há investigação criminal, com a audiência de testemunhas, inspeções e perícias, por exemplo, estão a se desenvolver atividades de Polícia Judiciária, após o término das quais os elementos deverão ser enviados ao Ministério Público, para a adoção das providências pertinentes.

Outro critério adotado para diferenciação entre as Polícias Administrativa e Judiciária seria quanto a seu caráter: quando preventivo, trata-se de atividade de polícia administrativa; quando repressivo, de polícia judiciária.

A Polícia Administrativa também atua repressivamente quando, por exemplo, apreende arma usada indevidamente ou quando interdita um estabelecimento comercial ou quando apreende medicamentos, como no item que ora analisamos.

Já os agentes da Polícia Judiciária podem agir de modo preventivo, de modo a evitar a prática de delitos, como, por exemplo,



em campanhas de conscientização para que se evite violência contra crianças e idosos.

Em resumo, pode-se afirmar: a Polícia Administrativa reveste-se, eminentemente, de caráter preventivo, mas, sob determinadas circunstâncias, terá caráter repressivo. Já a Polícia Judiciária é eminentemente repressiva, mas pode agir, em alguns casos, de modo preventivo.

INDELEGABILIDADE DO PODER DE POLÍCIA

O exercício do Poder de Polícia administrativo, doutrinariamente, é dividido em originário e delegado.

De maneira originária, o Poder de Polícia é exercido pelas pessoas políticas que integram o Estado (União, Estados e Distrito Federal e Municípios), abarcando os atos administrativos praticados por estas, no exercício do Poder de Polícia, por intermédio de seus órgãos.

Ocorre que o poder público, conhecidamente, não age exclusivamente por órgãos e agentes internos a sua estrutura. Quando o poder de polícia é levado a efeito pelas pessoas administrativas do Estado, componentes da Administração indireta, em decorrência de delegação (outorga) legal da entidade estatal a qual pertence está-se diante do poder de polícia delegado.

Duas são as condições para validade dessa delegação, conforme a jurisprudência do STF:

I) Deve decorrer de lei formal, oriunda do regular exercício da função Legislativa;

II) O delegatário (aquele que recebe a delegação) deve ser integrante da administração indireta, devendo possuir, ainda, personalidade jurídica de direito público.

Observe-se que a doutrina não admite outorga do poder de polícia a pessoas da iniciativa privada, sem vínculo oficial com os entes públicos, dado que tais pessoas não possuem o poder de império (ius imperii), próprio e privativo do Poder Público.

Essa questão foi tratada, incidentalmente, pelo STF no julgamento da ADIn 1.717, na qual se tratou da natureza jurídica dos conselhos de fiscalização de profissões, como, por exemplo, o de Engenheiros e Arquitetos, o de Economistas, de Médicos, etc.

Excetuada a OAB, os conselhos de fiscalização devem ser vistos como entidades de natureza autárquica, ou seja, SÃO AUTARQUIAS (corporativas – de fiscalização de profissões). Assim devem ser vistas tais entidades, sobretudo em razão de sua principal atividade – PODER DE POLÍCIA COM RELAÇÃO ÀS PROFISSÕES.



CONDIÇÕES DE VALIDADE

Em razão do contínuo aumento das atividades estatais, o que tem se observado é o proporcional aumento nas atividades de Polícia Administrativa, alcançando as mais diversas áreas, tais como: proteção à moral e aos bons costumes, controle de publicações, saúde pública, entre outras.

A regra para definir a área de abrangência da polícia administrativa é a seguinte: verificando-se relevante interesse da coletividade ou do Estado, ocorre a possibilidade, de maneira correlata, do exercício do Poder de Polícia Administrativa para a proteção desses interesses.

De outra parte, o exercício do Poder de Polícia não poderia ser ilimitado, haja vista que este não poderia simplesmente fulminar direitos da sociedade e dos indivíduos, de modo geral. Assim, têm-se como limites ao exercício do Poder de Polícia, dentre outros: os direitos do cidadão, prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis.

Outros pressupostos de limitação do Poder ora estudado são a proporcionalidade dos atos de polícia, bem como a observância do devido processo legal.

Em decorrência da proporcionalidade, que pode ser entendida como a adequada relação entre a medida restritiva e o benefício a ser atingido, a decisão adotada pela autoridade não poderá ultrapassar o necessário para atingimento do benefício desejado pela coletividade, sendo desproporcional o ato de polícia praticado com abuso de, podendo ser corrigido pela atuação do Poder Judiciário, por exemplo.

Na visão de alguns doutrinadores (destaque para a Prof. Di Pietro), eficácia, necessidade e proporcionalidade são as “regras” básicas para o adequado exercício do Poder de Polícia. Desses, a eficácia pode ser entendida como a escolha da decisão ADEQUADA para impedir um dano ao interesse público, constituindo. A eficácia limita, sem dúvida, a atuação do Estado no desempenho do Poder de Polícia administrativa, no qual só pode utilizar da medida precisa para o atendimento do interesse público.

Por fim, para a aplicação das sanções decorrentes do Poder de Polícia deve ser observado o devido processo legal (due process of law), garantindo-se ao administrado o direto à ampla defesa, assegurado constitucionalmente (art. 5º, LIV e LV, CF).

FIXAÇÃO

(2010/Cespe - TRF/2R/Juiz) O modelo regulatório propõe a extensão ao setor dos serviços públicos de concepções desenvolvidas na atividade econômica privada. Somente incumbe ao Estado



desempenhar atividades diretas nos setores em que a atuação da iniciativa privada, orientada à acumulação egoística de riqueza, colocar em risco valores coletivos ou for insuficiente para propiciar sua plena realização.

Marçal Justen Filho. Curso de direito administrativo. Saraiva: São Paulo, 2005, p. 450 (com adaptações).

Julgue os itens com relação aos poderes regulador, regulamentar e de polícia.

(2010/Cespe - TRF/2R/Juiz) Uma distinção significativa entre o poder de polícia e a regulação é que, no modelo de Estado regulador, as sanções não possuem necessariamente natureza repressiva, admitindo-se também sanções positivas ou premiais, como o fomento, por exemplo.

Gabarito: CERTO.

Comentários:

Questão excelente. Aqui é suficiente pensarmos, por exemplo, na Ancine (Agência Nacional de Cinema), responsável pela atividade de FOMENTO. Muitas vezes a Ancine "sanciona" (autoriza) a concessão de benefícios a empresas que produzirão filmes nacionais (aquela propagandinha do começo de alguns filmes nacionais às vezes tem a "logo" da Ancine. Reparem...). Daí, fomentando-se, premia-se a produção nacional. É isso que ótimo item, que está CERTO, quer dizer!

(2010/Cespe - TRF/2R/Juiz) O efetivo ou potencial exercício do poder de polícia da administração poderá ser remunerado por meio de taxa.

Gabarito: ERRADO.

Comentários:

É bem verdade que a Administração não precisa realizar efetivamente o Poder de Polícia, sendo suficiente a existência de uma estrutura. No entanto, nos termos do CTN, o exercício deve ser regular e não potencial. A potencialidade é traço que marca a hipótese de incidência serviços públicos e não o Poder de Polícia, daí a incorreção do quesito. Noutras palavras: DIFERENTEMENTE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS, O PODER DE POLÍCIA DEVE SER EFETIVO, PARA QUE POSSA SER OBJETO DE SUA CONTRAPRESTAÇÃO (pagamento), QUE SÃO AS TAXAS.

(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 2) É possível a delegação do poder de polícia a particular mediante celebração de contratos



administrativos, em especial nos locais em que a presença do poder público seja deficiente.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: essa foi tranquila: poder de polícia é indelegável a particulares!

(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 6) O poder de polícia administrativa manifesta-se por meio de atos concretos e específicos, mas não de atos normativos, pois estes não constituem meios aptos para seu adequado exercício.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: em SP temos o Rodízio municipal de trânsito (fica tranquila(o) que sua vez vai chegar!). Bom, a regulamentação foi feita por Decreto, ato normativo, daí a incorreção do quesito. O PODER DE POLÍCIA, PORTANTO, PODE SER EXPRESSADO POR INTERMÉDIO DE ATOS NORMATIVOS.

(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 6) No exercício do poder de polícia, a administração age sempre com autoexecutoriedade, não dependendo de outro poder para torná-lo efetivo.

Gabarito: ERRADO.

Comentários:

Age sempre com autoexecutoriedade?! Vimos que há momentos em que o atributo não se faz presente, exemplo clássico da cobrança de multa, daí a incorreção do quesito.

(2010/CESPE/MS/ANALISTA) A sanção administrativa é consectário do poder de polícia regulado por normas administrativas.

Gabarito: CERTO.

Comentários: há determinados autores que apresentam o seguinte ciclo do Poder de Polícia: ordem, consentimento, fiscalização e sanção. Ou seja, um dos consectários pode sim ser a sanção. Por exemplo: o Estado consente com sua carteira de habilitação; a Lei “Seca” proíbe o consumo de bebidas se for dirigir; o poder público fiscaliza a aplicação da lei; você bebe e é pego, resultado: SANÇÃO. Ah - consectário quer dizer CONSEQUÊNCIA. Esta seria a maior dificuldade do item: saber o que é consectário!

(2010/CESPE/TRE-BA/Técnico) O poder de polícia manifesta-se apenas por meio de medidas repressivas.



Gabarito: ERRADO.

Comentários: nem sempre o poder de polícia implica medidas restritivas. As restrições podem até ser entendidas como REGRA GERAL, mas nem sempre ocorrem. Exemplo disso: licenças para dirigir (carteira de motorista) não são restrições, estrito senso. Contrário disso. As licenças implicam a possibilidade de uso de um direito (de ir e vir). Daí a incorreção da alternativa.

(2010/CESPE/TER-BA/Analista) Quando um fiscal apreende remédios com prazo de validade vencido, expostos em prateleiras de uma farmácia, tem-se exemplo do poder disciplinar da administração pública.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: poder Disciplinar não se confunde com o Poder de Polícia. O disciplinar é baseado na supremacia especial, ou seja, só incide sobre as pessoas sujeitas a algum tipo de ligação com o Estado, ainda que de natureza contratual. Já o Poder de Polícia atinge qualquer particular. No item, temos Poder DE POLÍCIA, não disciplinar. Item ERRADO, então.

(2010/CESPE/TRE-BA/Analista Jud.) O poder de polícia, considerado como a atividade do Estado limitadora do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, é atribuído com exclusividade ao Poder Executivo.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: o poder de polícia, como estudado, tem um conceito também amplo, abarcando, nesse caso, a atividade legiferante (legislativa), daí a incorreção do quesito.

(2010/CESPE/MP-ES/Promotor/Questão adaptada) O poder de polícia administrativa consubstancia-se por meio de determinações de ordem pública, de modo a gerar deveres e obrigações aos indivíduos. Nesse sentido, os atos por intermédio dos quais a administração consente o exercício de determinadas atividades não são considerados atos de polícia.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: opa! Questão de fixação. Acima falamos sobre o ciclo do Poder de Polícia. Apesar de maior parte dos atos de polícia traduzirem-se em ordens, é possível em determinados casos a necessidade de consentimento do Poder Público, exemplo da autorização de porte de arma.



(2010/CESPE/CETURB/ADVOGADO) Embora a autoexecutoriedade seja atributo do poder de polícia, a cobrança da multa imposta pela administração traduz exceção a tal regra, pois, considerado que tal atributo pode ser dividido nos elementos executoriedade e exigibilidade, falta à sanção pecuniária este último elemento.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: excelente! A multa é sim exigível, uma vez que constitui meio INDIRETO de que uma decisão inicial seja observada. Falta à multa a EXECUTORIEDADE, uma vez que a Administração não pode EXECUTAR diretamente o seu valor, daí a incorreção da assertiva.

(CESPE-TJ/DF Analista Judiciário-Área: Judiciária_2008) Do objeto do poder de polícia exige-se tão-somente a licitude. A discussão acerca da proporcionalidade do ato de poder de polícia é matéria que escapa à apreciação de sua legalidade.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: um dos critérios de validade do poder de polícia, além da necessidade e da adequação, é a proporcionalidade. Atos de polícia que sejam desproporcionais ao necessário são ILEGAIS. Item ERRADO.

(CESPE-Ministério das Comunicações Técnico de Nível Superior-IV Adv_08) A polícia judiciária é uma expressão do poder de polícia da administração pública, sendo a primeira um gênero da qual o segundo é espécie.

Gabarito: ERRADO.

Comentários: a polícia judiciária, ao lado da administrativa, é espécie do gênero Poder de Polícia da Administração Pública. Item ERRADO, então.



3.3. CLASSIFICAÇÃO

Os Poderes concedidos aos agentes para o bom desempenho de suas atribuições de interesse público devem ser usados com normalidade, dentro dos contornos da lei. Não pode a autoridade, por achar-se no uso dos poderes que lhe foram cometidos, desbordar dos limites estabelecidos. Assim, para que não sejam invalidados, os atos das autoridades e dos agentes em geral devem, então, ser legítimos, legais e morais, atendo-se, em qualquer situação, aos interesses público. O mau uso do poder, de forma desproporcional, ilegal, ou sem atendimento do interesse público, constitui o abuso de poder, que pode ocorrer de duas formas:

a) O agente atua fora dos limites de sua competência; e, b) O agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do

interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo.

No primeiro caso, verifica-se o excesso de poder, com o agente público exorbitando das competências que lhe foram atribuídas, invadindo competências de outros agentes, ou praticando atividades que não lhe foram conferidas por lei. O vício aqui é de competência, tornando o ato arbitrário, ilícito e nulo.

Na segunda situação, embora o agente esteja atuando no raio de sua competência, pratica ato visando fim diverso do fixado em lei ou exigido pelo interesse público. Ocorre, então, o que a doutrina costumeiramente chama de desvio de poder ou de finalidade. Consequentemente, o vício do ato, nesse caso, não é de competência do agente, mas de finalidade. Em duas acepções pode ocorrer essa violação da finalidade: de forma ampla, quando o ato praticado ofende genericamente o interesse público, como a concessão de vantagens pecuniárias a um grupo de servidores, ou de forma específica, quando o ato, por exemplo, desatende o objetivo prevista em norma, tal como no já clássico exemplo da remoção de ofício do servidor como forma de punição do mesmo. Tal figura jurídica [a remoção] tem por fim o atendimento de necessidade do serviço, e não poderia, com intuito diverso, ser utilizada como forma de punição do servidor, sob pena de invalidação por desvio de finalidade.

Então, em rápida síntese, o abuso de poder é gênero, do qual são espécies o excesso de poder e o desvio de poder ou de finalidade, com as características apontadas acima.

FIXAÇÃO

(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 2) Há excesso de poder quando o agente público decreta a remoção de um servidor não como necessidade do serviço, mas como punição.

Gabarito: ERRADO.

Comentários:



Desvio de poder/finalidade não se confunde com excesso de poder, embora ambas sejam espécies do gênero ABUSO DE PODER. No excesso, o agente não tem competência para a prática do ato, exemplo da demissão por Ministro que não tenha recebido delegação Presidencial. O excesso de poder dá-se ainda quando o agente, embora competente, pratica o ato de forma não proporcional. Já no desvio de finalidade, o agente, embora competente, busca com a prática do ato diretriz diversa da fixada originariamente (exemplo da remoção de servidor com o intuito de puni-lo), daí a incorreção do quesito.

Jurisprudência – novidades (casuística)

Decisões dos Tribunais Superiores (STF e STJ) pertinentes ao período, conforme publicações dos informativos destes. Não há decisões do TCU, pois o recesso do Tribunal começou dia 17/12. O retorno será só em 17/01/2011. O primeiro julgado exposto abaixo é relativamente longo, mas como se trata de uma verdadeira aula de Direito Constitucional e Administrativo, segue para os amigos.

STF

Ato Subjetivamente Complexo - Ciclo de Formação - Controle Jurisdicional - Súmula do STF - Modalidades – Funções

(Transcrições)

Rcl 10707-MC/DF*

RELATOR: Min. Celso de Mello

EMENTA: JUIZ. INVESTIDURA EM TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO (CF, ART. 115). ATO SUBJETIVAMENTE COMPLEXO. CICLO DE FORMAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL EM CADA MOMENTO DE SEU “ITER” FORMATIVO. DOUTRINA. PRECEDENTESA QUESTÃO DA COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO DEUSURPAÇÃO, PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOCORRÊNCIA, SEJA EM FACE DO CONTEXTO EXPOSTO, SEJA EM FACE DO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA MERAMENTE DELEGADA. DOUTRINA. PRECEDENTES. A SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE “DISTINÇÃO ONTOLÓGICA” ENTRE A SÚMULA VINCULANTE E A SÚMULA COMUM (LUIZ GUILHERME MARINONI, “Precedentes obrigatórios”, 2010, RT), NÃO OBSTANTE O USO DA RECLAMAÇÃO SOMENTE SE LEGITIME, CONSTITUCIONALMENTE,



EM FACE DO MODELO JURÍDICO DA SÚMULA VINCULANTE. AS MÚLTIPLAS FUNÇÕES, DO ENUNCIADO SUMULAR. O PERFILORDINÁRIO DA SÚMULA DO STF COMO MÉTODO DETRABALHO, COMO INSTRUMENTO DE TUTELA DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA CONFIANÇA, COMO FATOR DE PROTEÇÃO DA IGUALDADE PERANTE A JURISDIÇÃO DO ESTADO E COMOELEMENTO DE COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. EXCEPCIONALIDADE DA SÚMULA DO STF COMO “PAUTA VINCULANTE DE JULGAMENTO”. ÚNICA MODALIDADE SUMULAR CUJO DESRESPEITO LEGITIMA O ACESSO À VIA RECLAMATÓRIA (CF, art. 103-A, § 3º). INVOCAÇÃO, NO CASO, COMO PARADIGMA DE CONFRONTO, DE SÚMULA DO STF DESVESTIDA DE EFICÁCIA VINCULANTE (SÚMULA 627). INVIABILIDADE DE TAL ALEGAÇÃO EM SEDE RECLAMATÓRIA. DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DA RECLAMAÇÃO. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida lim-inar, ajuizada contra decisão, que, emanada da Terceira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MAGIS-TRADO. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. TRIBUNAL RE-GIONAL DO TRABALHO. ART. 115 DA CONSTITUIÇÃO FED-ERAL. IDADE MÁXIMA. EXIGÊNCIA SOMENTE PARA CARGO ISOLADO. GARANTIA DE PROGRESSÃO NA CARREIRA.

1. A Constituição Federal determina que a magistratura seja instituída em carreira, conforme os incisos I, II e III do art. 93, bem como estabelece como cargo inicial o de juiz substituto, garan-tida a promoção, de entrância para entrância, alternadamente por antiguidade e merecimento, até os tribunais de segundo grau.

.................................................... 3. Constitui verdadeira limitação à carreira do magistrado

a imposição de idade máxima para integrar lista tríplice para vaga proveniente de aposentadoria por antiguidade de Tribunal Region-al do Trabalho.

4. O art. 115 da Constituição Federal aplica-se somente ao quinto constitucional, que é cargo isolado dentro dos Tribunais Regionais do Trabalho.

5. Segurança concedida para assegurar ao impetrante a permanência na lista tríplice para o cargo de Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região.”

(MS 13.659/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI – grifei)



A União Federal opôs, perante aquela Alta Corte judiciária, embargos de declaração, que restaram acolhidos, em decisão assim ementada:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL NA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO. CORREÇÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis para a correção de erro material na conclusão do acórdão, em que deverá constar em sua parte dispositiva: ‘Concedo a ordem para assegurar ao impetrante a indicação ao cargo de Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região na vaga a ser preenchida pelo critério de antiguidade’.

2. A formação de litisconsórcio passivo necessário entre a autoridade impetrada e aqueles que serão afetados em caso de eventual decisão concessiva da ordem é impositiva, sob pena de nulidade do julgamento. Precedentes.

3. No caso em exame, a relação de direito material posta é, exclusivamente, a que se estabeleceu entre o autor do impetrante - juiz que figura no topo da lista de antiguidade para promoção em vaga surgida em TRT – e o Ministro da Justiça, que entendeu contrariar a Constituição Federal sua indicação.

4. O magistrado seguinte na lista de antiguidade do TRT da 21ª Região somente tem expectativa de indicação, caso permaneça aberta a vaga em discussão no presente ‘mandamus’. Litisconsórcio passivo não configurado.

5. Embargos de declaração acolhidos exclusivamente para sanar erro material.”

(MS 13.659-ED/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI – grifei)

A parte ora reclamante, para justificar a alegação de que a decisão questionada teria usurpado a competência do Supremo Tribunal Federal, apóia-se nos seguintes fundamentos:

“14. Impugna a presente reclamação decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Mandado de Segurança n. 13.659 que, ao conceder a segurança pleiteada pelo magistrado JOAQUIM SILVIO CALDAS e assegurar a sua indicação ao cargo de Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, usurpou competência desse eg. STF para exame de atos privativos do Presidente da República. (...).

.................................................... 15. Tanto na ementa como no voto do relator - e não nos

demais votos proferidos - havia a afirmação de um fato equivoc-ado, falso mesmo, no sentido de que se tratava de conceder a se-gurança para assegurar ao impetrante a



permanência na lista tríplice para o cargo de Juiz do TRT da 21ª Região.

16. Na realidade, tratava-se da indicação exclusiva do nome do Juiz Joaquim Silvio Caldas, pelo TRT da 21ª Região, ao Presidente da República, para preencher vaga pelo critério de an-tiguidade e não de merecimento.

17. Logo, não havia lista tríplice alguma encaminhada pelo TRT da 21ª Região ao Presidente da República, fato esse que veio a ser sanado no julgamento dos embargos de declaração ofere-cidos pela União. (...).

.................................................... 18. Como se depreende da ementa do julgado, com a re-

tificação de erro material da ementa dos embargos de declaração, o juiz JOAQUIM SILVIO CALDAS foi efetivamente indicado, pelo critério de antiguidade, à vaga do TRT da 21ª Região.

19. No entanto, o Ministro da Justiça determinou a rejeição

do seu nome por ofensa ao disposto no art. 115 da Constituição Federal, sob o fundamento de que, no momento da abertura da vaga, não cumpria aquele magistrado a exigência de possuir mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos.

20. Não obstante a correção do fundamento utilizado pelo Ministro da Justiça para recusar o nome do magistrado, reconhece a reclamante que não podia ele ir além de sua competência de auxiliar do Presidente da República, conforme previsto no art. 76, ‘caput’, e 84, II, da Constituição Federal, pois quem possui competência privativa para nomear ou deixar de nomear magistrado federal é o Presidente da República, conforme previsto no art. 84, XVI da Constituição.

21. Logo, cumpria ao Ministro da Justiça encaminhar ao Presidente da República o nome do Juiz Joaquim Silvio Caldas, que lhe fora remetido pelo TRT da 21ª Região, com opinião ou parecer pela recusa da nomeação em razão do óbice constitucional da idade (art. 115, ‘caput’).

22. Daí resulta que caberia ao Presidente da República praticar o ato de recusa - que, no caso, foi praticado pelo Ministro de Estado - e que estaria submetido em sede de mandado de segurança à competência desse eg. Supremo Tribunal Federal.” (grifei)

Passo a apreciar a admissibilidade, no caso ora em exame, do instrumento constitucional da reclamação.

Como se sabe, a reclamação, qualquer que seja a natureza que se lhe atribua - ação (PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, tomo V/384, Forense), recurso ousucedâneo recursal (MOACYR AMARAL RTJ 56/546-548; ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, “O Poder Judiciário e a Nova Constituição”, p. 80, l989, Aide), remédio incomum (OROSIMBO



NONATO, “apud” Cordeiro de Mello, “O processo no Supremo Tribunal Federal”, vol. 1/280), incidente processual (MONIZ DE ARAGÃO, “A Correição Parcial”, p. 110, 1969), medida de direitoprocessual constitucional (JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Manual de Direito Processual Civil”, vol. 3º, 2ª parte, p. 199, item n. 653, 9ª ed., l987, Saraiva) ou medida processual de caráterexcepcional (Ministro DJACI FALCÃO, RTJ 112/518-522) -, configura instrumento de extração constitucional, não obstante a origem pretoriana de sua criação (RTJ 112/504), destinado aviabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem político-jurídica, a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, de um lado, e a garantia da autoridade de suas decisões, de outro (CF, art. 102, I, “l”), consoante tem enfatizado a jurisprudência desta Corte Suprema (RTJ 134/1033, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

O exame da pretensão reclamatória em questão revela que o órgão judiciário ora reclamado, ao julgar mandado de segurança contra ato do Senhor Ministro da Justiça, não usurpou a competência desta Suprema Corte, pois o “writ” mandamental foi utilizado, na espécie, contra ato emanado de Ministro de Estado, em contexto que justifica a instauração da competência originária do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, compete ao E. Superior Tribunal de Justiça (CF,art. 105, I, “b”), e não ao Supremo Tribunal Federal, processar e julgar, originariamente, mandado de segurança, quando impetrado, como sucedeu na espécie, contra ato de Ministro de Estado.

Mostra-se irrecusável concluir, desse modo, que a Terceira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça atuou, no processo mandamental em referência, dentro dos estritos limites de suaprópria competência, sem que se possa atribuir, portanto, a essacolenda Corte judiciária, ora apontada como reclamada, a prática de ato usurpador da competência do Supremo Tribunal Federal.

Na realidade, o ora interessado ajuizou ação de mandado de segurança, perante o Superior Tribunal de Justiça, porque nela apontado, como autoridade coatora, o Ministro da Justiça, em decorrência de ato compreendido em suas atribuições como agente político auxiliar do Presidente da República.

O mandado de segurança em questão foi impetrado contra Ministro de Estado, em razão de comportamento por ele adotado em fase na qual se justificava a sua própria intervenção, considerada a natureza subjetivamente complexa do ato estatal a ser produzido com a participação final do Presidente da República.

Daí resulta que, não se cuidando de mandado de segurança preventivo, em que figurasse como autoridade coatora o Presidente da República, nada justificaria a instauração da causa mandamental perante o Supremo Tribunal Federal, eis que, na situação processual mencionada na presente reclamação, competia, efetivamente, ao Superior Tribunal de Justiça, em face da regra



inscrita no art. 105, I, “b”, da Constituição, o julgamento originário do “writ” mandamental em referência.

Nem se diga que inexistiria possibilidade de controle jurisdicional de manifestações volitivas que se sucedessem no curso do processo de formação de atos subjetivamente complexos, ainda que emanadas de autoridades e órgãos estatais distintos.

É que, ao contrário, revela-se processualmente lícito deduzir, perante o respectivo órgão judiciário competente (o Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de Ministro de Estado, p. ex.), mandado de segurança impetrado contra atos e/ou omissões imputáveis a cada um dos órgãos intervenientes na elaboração dos atos complexos, cuja validade jurídica há de ser examinada em cada uma das fases que compõem o procedimento de formação das complexidades subjetivas, como o reconhece o magistério de CAIO TÁCITO (RDA 53/222), que tem, no ponto, o valioso beneplácito MIGUEL REALE (“Revogação e Anulamento do Ato Administrativo”, p. 43/44, 2ª ed., 1980, Forense):

“Os atos complexos se formam pela sucessão de manifestações de vontades válidas e legítimas. Se qualquerdelas vem a ser inquinada de ilegal, por vícios intrínsecos ou extrínsecos, deve se refazer a ação sucessiva e conjugada dos vários órgãos, para reexame total do ato duvidoso ou manifestamente ilícito.” (grifei)

Inquestionável, no entanto, que, se já interveio, nesse processo, o próprio Presidente da República, com ele exaurindo-se o ciclo de formação do ato subjetivamente complexo, justificar-se-ia, então, o reconhecimento da competência originária do Supremo Tribunal Federal, na linha do que esta Corte Suprema tem salientado: “Tratando-se, na impetração, de ato complexo, já aperfeiçoado, tem-se, como autoridade coatora, aquela que atuou na última etapa, formalizando-o” (MS24.872/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei).

Essa, porém, não é a situação que se registrou no caso ora em exame, pois, além de não se haver completado o ciclo de formação do ato subjetivamente complexo, com a intervenção final do Presidente da República, o mandado de segurança então impetrado pelo ora interessado o foi, unicamente, contra o Ministro da Justiça, que, bem ou mal, ordenou a exclusão de referido interessado da lista a ser encaminhada ao Chefe do Poder Executivo da União.

Em tal contexto, e por tratar-se de impugnação (plenamente admissível) a uma das vontades integrantes desse processo de formação do ato subjetivamente complexo, impunha-se fosse deduzida a impetração mandamental perante o Superior Tribunal de Justiça, eis que a única autoridade apontada como coatora fora, naquele momento, um Ministro de Estado.



Vale relembrar, por relevante, precedente do Supremo Tribunal Federal que deixou assentada a possibilidade jurídica deimpugnação isolada, em sede mandamental, de qualquerdeliberação tomada, ao longo do “iter” formativo do ato complexo, por autoridade legitimada a intervir em seu processo de elaboração:

“MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO DE ORDEM.COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NOMEAÇÃO PARA VAGA EM TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. LISTA SÊXTUPLA DA SECCIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL.

I. Precedente do STF em que se constata a existência de conflito federativo resultante de controvérsia entre tribunal de justiça estadual e a Ordem dos Advogados do Brasil sobre formação de lista para nomeação de magistrado pelo quinto constitucional. Inaplicabilidade do precedente ao caso: controvérsia entre órgão e entidade federais.

II. Ainda que a nomeação de magistrados pelo quinto constitucional seja ato complexo, a impetração é dirigida contra ato do Tribunal Regional do Trabalho. Ilegitimidade passiva do Presidente da República. Circunstância especial do caso, configurada pela retirada, pela própria Ordem dos Advogados do Brasil, da lista rejeitada pelo Tribunal Regional do Trabalho.

Questão de ordem resolvida determinando-se a remessa da impetração ao Tribunal Regional do Trabalhoda 1ª Região, para que decida como entender de direito.”

(MS 26.787-QO/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei)

Isso significa, portanto, que, tratando-se de Ministro de Estado, a impetração mandamental – questionando-lhe qualquer deliberação que venha a exteriorizar-se no curso da formação do ato subjetivamente complexo - deverá ser deduzida perante órgão judiciário investido de competência originária para julgar o pertinente mandado de segurança (o Superior Tribunal de Justiça, no caso).

E foi, precisamente, o que se registrou na espécie. Vê-se, daí, que se mostra inviável a alegação de usurpação,

pelo Superior Tribunal de Justiça, da competência do Supremo Tribunal Federal, pois – insista-se – o ora interessado corretamente impetrou, perante aquela Alta Corte judiciária, o já referido mandado de segurança, considerada a circunstância de que se tratava de ato emanado de Ministro de Estado, o que fazia incidir,na espécie, a regra de competência originária estabelecida no art. 105, I, “b” da Constituição da República.

O que se mostra irrecusável, na espécie, é o fato de que a deliberação do Ministro da Justiça - que veio a ser desconstituída pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, em sede originária,



de mandado de segurança (CF, art. 105, I, “b”) - não configurouato de nomeação do ora interessado para o cargo de Juiz do TRT/21ª Região, limitando-se, esse agente auxiliar do Presidente da República (CF, art. 76 c/c o art. 87), a adotar, no estrito desempenho das funções institucionais que lhe são pertinentes, medida que, a seu juízo, parecia necessária para afastar possível vício de constitucionalidade que contaminasse o futuro ato presidencial a ser praticado no caso.

Ao assim proceder, o Ministro da Justiça buscou regularizar,“em um momento parcial do ato complexo” (RF 210/183-185, 184), determinada situação que entendia incompatível com o texto da Constituição da República, muito embora – tal como decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no caso em exame (MS 13.659/DF) – fosse diversa a orientação que resultou do julgamento objeto da presente reclamação, com o reconhecimento, certo ou não, de que o limite etário máximo previsto no art. 115 da Lei Fundamental (65 anos de idade) só se aplica “ao quinto constitucional, que é cargo isolado dentro dos Tribunais Regionais do Trabalho”.

Esse comportamento administrativo do Ministro da Justiça, adotado no âmbito do processo de formação do ato subjetivamente complexo em referência, objetivou neutralizar eventual invalidação que pudesse afetar a edição do decreto presidencial de nomeação (mediante promoção) do ora interessado.

Cabe observar, neste ponto, que, mesmo nas hipóteses em que, excepcionalmente, tivessem sido delegadas funções a Ministro de Estado pelo próprio Presidente da República, ainda assim não se teria por configurada a competência originária do Supremo Tribunal Federal, pois a iterativa jurisprudência desta Corte tem enfatizado que, em tal situação, a atribuição jurisdicional para o exame da ação de mandado de segurança pertence, não à Suprema Corte, mas, sim, ao Superior Tribunal de Justiça.

Esse entendimento – é importante ressaltar - encontra integral apoio no magistério da doutrina, que ressalta, tratando-se de mandado de segurança impetrado contra ato praticado no exercício de atribuição administrativa delegada, que a competência jurisdicional para apreciar o “writ” mandamental deverá ser definida em razão da qualidade da autoridade delegada, e não em função da condição hierárquica do órgão delegante (VLADIMIR SOUZA CARVALHO, “Competência da Justiça Federal”, p. 162/163, 4ª ed., 2002, Juruá; SÉRGIO FERRAZ, “Mandado de Segurança”, p. 62, item n. 8.3, 3ª ed., 1996, Malheiros; REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, “Delegação Administrativa”, p. 129, item n. 3.3, 1986, RT; HELY LOPES MEIRELLES, “Mandado de Segurança”, p. 65, 29ª ed., atualizada por Arnoldo Wald/Gilmar Ferreira Mendes, 2006, Malheiros; CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO, “Mandado de Segurança”, “in” “Revista de Direito Público”, vol. 55-56/341-342, v.g.).



Cabe enfatizar, por necessário, que essa mesma percepção do tema reflete-se, por igual, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, constituindo, até mesmo, objeto da Súmula 510 desta Corte Suprema, cujo conteúdo está assim enunciado: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”.

Essa diretriz jurisprudencial, por sua vez, tem orientado, invariavelmente, os sucessivos pronunciamentos, que, emanados desta Suprema Corte, têm examinado a questão da competência jurisdicional para apreciar, em sede mandamental, impugnações que visem a invalidar atos praticados por autoridade no exercício de competência delegada (RTJ 46/748 - RTJ 75/689 - MS20.207/DF - MS 23.871-MC/DF):

“MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA. ATO PRATICADO COM FUNDAMENTO EM DELEGAÇOADMINISTRATIVA. SÚMULA 510/STF. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DECIDIDA POR MINISTRO DE ESTADO, NO EXERCÍCIO DE PODERES DELEGADOS PELOPRESIDENTE DA REPÚBLICA (DECRETO 3.035/99). COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANDADO DE SEGURANÇA DE QUE NÃO SECONHECE.

- Tratando-se de mandado de segurança contra ato praticado no exercício de poderes administrativos delegados, a competência jurisdicional para apreciar o ‘writ’ mandamental é aferida em razão da qualidade da autoridade delegada (o Ministro de Estado, no caso) e não em função da hierarquia da autoridade delegante (o Presidente da República, na espécie).

- Sendo , a autoridade coatora, um Ministro de Estado, cabe, ao Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, ‘b’), e não ao Supremo originariamente,o mandado de segurança que objetive invalidar a demissão veiculada em portaria ministerial, não obstante essa punição disciplinar tenha derivado de ato praticado no exercício de competência meramente delegada. Doutrina. Jurisprudência. Súmula 510/STF.”

(MS 23.559-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Nem se diga, ainda, que a parte ora reclamante, para justificara sua pretensão jurídica, teria invocado, como paradigma, a Súmula 627/STF.

Torna-se imperioso referir, por oportuno, que a mera invocação de enunciado sumular desta Suprema Corte, quando desvestido (como na espécie) de efeito vinculante, não se qualifica como fundamento juridicamente idôneo e processualmente apto a viabilizar a adequada utilização do instrumento constitucional da reclamação (Rcl 6.165-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).



Cumpre destacar, no ponto, a natureza jurídica de que se reveste, em seu perfil ordinário ou comum, a súmula da jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, valendo relembrar, quanto a tal aspecto, decisão emanada da colenda Primeira Turma desta Corte:

“A SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL.

- A Súmula - enquanto instrumento de formal enunciaçãoda jurisprudência consolidada e predominante de uma Corte judiciária - constitui mera proposição jurídica, destituída de caráter prescritivo, que não vincula, por ausência de eficácia subordinante, a atuação jurisdicional dos magistrados e Tribunais inferiores. A Súmula, em conseqüência, não seidentifica com atos estatais revestidos de densidade normativa, não se revelando apta, por isso mesmo, a gerar o denominado ‘binding effect’, ao contrário do que se registra, no sistema da ‘Common Law’, por efeito do princípio do ‘stare decisis et non quieta movere’, que confere força vinculante ao precedente judicial.

- A Súmula, embora refletindo a consagração jurisprudencial de uma dada interpretação normativa, não constitui, ela própria, norma de decisão, mas, isso sim, decisão sobre normas, na medida em que exprime - no conteúdo de sua formulação - o resultado de pronunciamentos jurisdicionais reiterados sobre o sentido, o significado e a aplicabilidade das regras jurídicas editadas pelo Estado.

- A formulação sumular, que não se qualifica como ‘pauta vinculante de julgamento’, há de ser entendida, consideradas as múltiplas funções que lhe são inerentes - função de estabilidade do sistema, função de segurança jurídica, função de orientação jurisprudencial, função de simplificação da atividade processual e função de previsibilidade decisória,v.g. (RDA 78/453-459 - RDA 145/1-20) –, como resultado paradigmático a ser autonomamente observado, sem caráter impositivo, pelos magistrados e demais Tribunais judiciários, nas decisões que venham a proferir.”

(AI 179.560-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Esse entendimento que venho de mencionar nada maisreflete senão a advertência do Supremo Tribunal Federal de que “(...) Súmula é cristalização de jurisprudência”, não constituindo, por isso mesmo, ela própria, uma “norma jurídica” (RE 116.116/MG,Rel. Min. MOREIRA ALVES).

Nesse contexto, mostra-se necessário acentuar que a Súmula, em seu perfil ordinário, ainda que se possa considerar inexistente qualquer “distinção ontológica” entre ela e aquela de caráter vinculante (LUIZ GUILHERME MARINONI, “Precedentes



Obrigatórios”, 2010, RT), não realiza as funções específicas da norma. A formulação sumular, embora refletindo precedente jurisprudencial, não se reveste de caráter impositivo, prescritivo, permissivo, autorizativo ou derrogatório de condutas individuais ou sociais.

A Súmula de jurisprudência, portanto, quando desprovida de eficácia vinculante, encerra mero conteúdo descritivo. Ao ostentaressa condição, torna-se lícito asseverar que lhe falece a nota da multidimensionalidade funcional que tipifica, sob os atributos da imposição, da permissão, da autorização e da derrogação, as funções específicas da norma jurídica.

Daí a advertência da doutrina, segundo a qual o direito proclamado pelas formulações jurisprudenciais tem valor meramente persuasivo, “(...) maior ou menor, na medida do prestígio jurídico de que desfrutem os juízes ou Tribunais de onde ele procede” (RUBEM NOGUEIRA, “Desempenho normativo da jurisprudência do STF”, “in” RT 448/24).

A interpretação jurisprudencial consubstanciada no enunciado sumular, ressalvada a hipótese excepcional a que alude o art. 103-A da Lei Fundamental, constitui, em nosso sistema jurídico - que se ajusta, em sua linhagem histórica, ao sistema de direito estatutário - precedente de valor meramente relativo, despojado, não obstante a estatalidade de que se reveste, da força vinculantee da autoridade subordinante da lei, tal como acentua o magistério doutrinário (JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, “O Novo Processo Civil Brasileiro”, p. 245; VICENTE GRECO FILHO, “Direito Processual Civil Brasileiro”, vol. 2/322; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “Processo de Conhecimento”, vol. II/751; ERNANE FIDELIS DOS “Manual de Direito Processual Civil”, vol. 2/280 e ROBERTO ROSAS e PAULO CEZAR ARAGÃO, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. V/70, v.g.).

Cumpre enfatizar, neste ponto, a autorizada advertência de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processo Civil”, vol. 3/206) - que recebeu, em seu magistério, a prestigiosa adesão de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (“Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. V/38-39) - no sentido de que os precedentes e as súmulas, porque desprovidos do conteúdo eficacial pertinente ao ato legislativo (exceção feita à súmula vinculante), “(...) não passam de indicações úteis para uniformizar-se a jurisprudência, a que, entretanto, juízes e Tribunais não se encontram presos”, eis que -consoante acentua o Mestre paulista – “vinculação dessa ordem, só a Constituição poderia criar”.

Sabemos que a Súmula - idealizada e concebida, entre nós, pelo saudoso Ministro VICTOR NUNES LEAL (“Passado e Futuro da Súmula do STF”, “in” RDA 145/1-20) - desempenha, na lição desse eminente Magistrado, enquanto método de trabalho e ato provido de eficácia “interna corporis”, várias e significativas funções, pois (a) confere maior estabilidade à jurisprudência



predominante nos Tribunais; (b) atua como instrumento de referência oficial aos precedentes jurisprudenciais nela compendiados; (c) acelera o julgamento das causas e (d) evitajulgados contraditórios.

A Súmula, contudo (excetuada aquela de perfil vinculante), ao contrário das notas que tipificam o ato normativo, não se reveste de compulsoriedade na sua observância externa e de cogência na sua observância externa e de congência na sua aplicação por terceiros. A Súmula, na realidade, configura mero instrumento formal de exteriorização interpretativa de uma orientação jurisprudencial.

A Súmula, portanto, tendo em vista a tese jurisprudencial não vinculante que nela se acha consagrada, encerra, apenas, um resultado paradigmático para decisões futuras.

A jurisprudência compendiada na formulação sumular, desse modo, não se reveste de expressão normativa, muito emboratraduza, a partir da experiência jurídica motivada pela atuação jurisdicional do Estado, o significado da norma de direito positivo, tal como ela é compreendida e constatada pela atividade cognitiva e interpretativa dos Tribunais.

Em uma palavra: a Súmula não é, em nosso sistema de direito positivo - e para utilizar uma significativa expressão de KARL LARENZ - uma vinculante pauta de julgamento, ressalvada, por óbvio, a possibilidade – agora legitimada pela EC nº 45/2004 – de formulação de súmulas impregnadas de efeito vinculante.

Sendo assim - e diversamente do que ocorria com os “Arrêtsde Règlement” dos órgãos judiciários franceses, de que emanavam as “Lois Provisionelles” no sistema anterior ao da Revolução de 1789, e com os “Assentos” da Casa de Suplicação, que dispunham de força de lei e de conseqüente eficácia vinculante -, a Súmula configura, ordinariamente, modelo de conteúdo descritivo, qualificável como fonte de conhecimento - e não deprodução - do Direito, a partir da interpretação jurisprudencial das normas jurídicas nela consubstanciada.

Cumpre relembrar, por isso mesmo, a lição de KARL LARENZ (“Metodologia da Ciência do Direito”, p. 499, item n. 4, 2ª ed., 1978, Fundação Calouste Gulbenkian) sobre o valor e o significado do direito revelado pela interpretação dos Tribunais:

“Quem quiser conhecer o Direito tal como é realmente aplicado e ‘vive’, não pode contentar-se com as normas, tem de inquirir do entendimento que lhes é dado pela jurisprudência. Os precedentes são, pois, uma fonte de conhecimento do Direito. Não, porém, uma fonte de normas jurídicas imediatamente vinculativas (...).” (grifei)

Concluindo: a formulação sumular de perfil ordinário, que não se qualifica como “pauta vinculante de julgamento” (despojada,



portanto, da eficácia vinculante que lhe é excepcional, considerado o que dispõe o art. 103-A da Carta Magna), há de serentendida, em face das múltiplas funções que lhe são inerentes - função de estabilidade do sistema, função de segurança jurídica, função de orientação jurisprudencial, função de simplificação da atividade processual e função de previsibilidade decisória, v.g. (RDA78/453-459 – RDA 145/1-20) –, como mero resultado paradigmático a ser autonomamente observado, sem caráter impositivo, pelos magistrados e demais Tribunais judiciários, nas decisões que venham a proferir.

É por essas razões que não se adquire relevo, para fins de acesso ao instrumento da reclamação, a invocação de enunciado sumular (como aquele inscrito na Súmula 627/STF) destituído de eficácia vinculante, tal como adverte a jurisprudência desta Suprema Corte, que considera inadmissível, presente referida circunstância, a utilização da via reclamatória:

“1. A petição inicial sustenta que, ao dar provimento a agravo regimental no agravo de instrumento nº 4.769, o Tribunal Superior Eleitoral contrariou a Súmula 279 do STF. Requer, o reclamante, a concessão de medida liminar para ‘tornar nula a decisão do TSE que deferiu a transferência de domicílio eleitoral’ (fl. 10).

2. A reclamação é manifestamente incabível. Possíveldescumprimento de Súmula do STF não justifica o uso davia processual escolhida como meio de correção do ato impugnado. Além disso, inexiste decisão desta Corte relacionada diretamente com o objeto da decisão impugnada.

3. Nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento à reclamação, restando prejudicada a liminar.”

(Rcl 3.043/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei)

Desse modo, em virtude da ausência de indicação de paradigma supostamente desrespeitado (que há de ser,necessariamente, uma decisão do Supremo Tribunal Federal), torna-se evidente a inadmissibilidade da reclamação, cuja pertinência somente se justificaria nas estritas hipóteses definidas no art. 102, I, “l”, da Constituição da República, conforme tem sidoassinalado pela jurisprudência desta Corte (RTJ 134/1033, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Cumpre destacar, finalmente, um outro aspecto, que, assinalado em sucessivas decisões desta Corte, afasta a possibilidade jurídico-processual de emprego da reclamação, notadamente naqueles casos em que a parte reclamante busca arevisão de certo ato decisório.

É que, considerada a ausência, na espécie, dos pressupostos que poderiam legitimar o ajuizamento da reclamação, este remédio constitucional não pode ser utilizado como um (inadmissível)



atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio aoexame direto desta Suprema Corte.

Com efeito, tal como já referido, a reclamaçãoconstitucionalmente vocacionada a cumprir a dupla função a quealude o art. 102, I, “l”, da Carta Política (RTJ 134/1033) – não sequalifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, eis que tal finalidade revela-se estranha à destinação constitucional subjacente à instituição dessa medida processual, consoante adverte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“(...) - O remédio constitucional da reclamação não podeser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...).”

(Rcl 6.534-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. A RECLAMAÇÃO NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. RECURSO IMPROVIDO.

I - A reclamação constitucional não pode ser utiliz-ada como sucedâneo de recurso próprio para conferir eficácia à jurisdição invocada nos autos da decisão de mérito.

.................................................... III - Reclamação improcedente. IV - Agravo regimental improvido.” (Rcl 5.684-AgR/PE, Rel. Min.RICARDO LEWANDOWSKI -

grifei)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. CON-VERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGU-MENTOS NOVOS. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

.................................................... 3. O instituto da Reclamação não se presta para

substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo ‘a quo’.

.................................................... 5. Agravo regimental não provido.” (Rcl 5.465-ED/ES, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - grifei)

“CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO: NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO OU DE AÇÃO RESCISÓRIA.



I. - A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ação rescisória.

II. - Reclamação não conhecida.” (RTJ 168/718, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno - grifei)

“Não cabe reclamação destinada a invalidar decisão de outro Tribunal, que haja porventura divergido da jurisprudência do Supremo Tribunal, firmada no julgamento de causa diferente, mesmo em se tratando de controvérsias de porte constitucional.

Também não é a reclamação instrumento idôneo de uniformização de jurisprudência, tampouco sucedâneo de recurso ou rescisória, não utilizados tempestivamente pelas partes.”

(Rcl 724-AgR/ES, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Pleno - grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE OU SIMILITUDE DE OBJETOS ENTRE O ATO IM-PUGNADO E A EXEGESE DADA PELO TRIBUNAL.

.................................................... A questão da responsabilidade do Estado pelas dívidas da

instituição financeira estatal revela tema afeto ao processo de execução que tramita na Justiça do Trabalho, não guardando per-tinência com o objeto da presente ação. A reclamação nãopode servir de sucedâneo de outros recursos ou açõescabíveis.”

(Rcl 1.852-AgR/RN, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - grifei)

“O despacho acoimado de ofender a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal negou seguimento, por razões pro-cessuais suficientes, ao recurso ordinário interposto contra acórdão em mandado de segurança. Por esse fundamento não é cabível reclamação, eis que a decisão da Corte Maior não cuida da matéria.

.................................................... A reclamação não pode servir de sucedâneo de recursos

e ações cabíveis, como decidiu esse Plenário nas Rcl Ag.Rg 1852, relator Maurício Correa e Rcl Ag.Rg. 724, rel. Min. Octávio Gallotti. (...).”

(Rcl 1.591/RN, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei)

Sendo assim, pelas razões expostas, nego seguimento à presente reclamação, julgando prejudicado, em conseqüência, oexame do pedido de medida cautelar.



MS 28279 - Plenário mantém exigência de concurso público para titular de cartório

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou o Mandado de Segurança (MS) 28279, ajuizado contra decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por Euclides Coutinho, efetivado como titular da Serventia Distrital de Cruzeiro do Sul em 1994, sem concurso público. No entendimento majoritário, a Constituição Federal atual exige expressamente a realização de concurso público de provas e títulos para ingresso na atividade notarial e de registro.

O processo pedia a anulação de decisão do Conselho Nacional de Justiça que declarou a vacância das serventias dos serviços notariais e de registro cujos atuais responsáveis não tenham sido investidos por meio de concurso público de provas e títulos específico para a outorga de delegações de notas e de registro, conforme a CF/88, “excepcionando-se apenas os substitutos efetivados com base no art. 208 da CF/67, quando observados o período de cinco anos de substituição e a vacância da unidade em momento anterior à promulgação da CF/88”.

Segundo os advogados da ação, Euclides Coutinho foi efetivado, sem concurso público, como titular da Serventia Distrital de Cruzeiro do Sul pelo Decreto Judiciário nº 3/1994 do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, devido ao fato de ter ocorrido a vacância dessa serventia em 1993. Alegava a ocorrência da decadência administrativa prevista no artigo 54 da Lei 9.784/99. Argumentava, ainda, que sua efetivação se deu em momento anterior à vigência da Lei 8.935/94, que regulamentou o parágrafo 3º do art. 236 da Constituição Federal. Dessa forma concluiu pela existência de afronta ao princípio da segurança jurídica, dado que a decisão impugnada teria restringido a sua legítima expectativa, em decorrência de longo período de tempo na condição de titular da mencionada serventia extrajudicial.

Segundo a ministra Ellen Gracie, relatora do caso, “é pacífico no âmbito do STF o entendimento de que não há direito adquirido do substituto que preencha os requisitos do artigo 208 da Constituição passada, à investidura na titularidade de cartório quando esta vaga tenha surgido após a promulgação da Constituição de 1988, pois essa, no seu artigo 236, parágrafo 3º, exige expressamente a realização de concurso público de provas e títulos para ingresso na atividade notarial e de registro”. A ministra frisou ainda que a vacância da serventia se deu em 1993 e a efetivação, sem concurso público, foi feita pelo Decreto Judiciário nº 3/1994. Ela foi acompanhada em seu voto pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Ayres Britto.



Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, que concediam o pedido ao argumento da decadência do prazo para alterar o ato administrativo, já que se passaram, no caso concreto, 15 anos. Para o ministro Marco Aurélio, o CNJ “atuou passados 15 anos da efetividade”, quando o que está previsto na Lei 9.874/99, que revela a perda do direito de Administração Pública rever atos passados, são cinco anos.

“Tendo em vista as circunstâncias específicas do caso, em que a investidura se prolonga no tempo por 15 anos”, o ministro Celso de Mello entendeu pela desconstituição do ato administrativo emanado pelo CNJ, acompanhando a divergência aberta pelo voto do ministro Marco Aurélio. No mesmo sentido votou o ministro Cezar Peluso. “Não temos dúvida de que tanto o Tribunal de Contas da União (TCU) como o CNJ são órgãos administrativos e, portanto, suas atribuições são claramente administrativas.”

Afirmou também que pelo artigo 54 pela Lei 9.784/99, o próprio estado se limitou quanto à desconstituição de situações consolidadas, salvo comprovada a má-fé. "De má-fé não se cogitou no caso e, como essa norma nada tem de inconstitucional, ela se aplica tanto ao TCU como ao CNJ, por força do parágrafo 1º, do art. 1º da própria lei, que diz que os preceitos desta lei também se aplicam aos órgãos dos poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.”

ADPF 202 - Ministra mantém arquivada ação contra lei de Curitiba sobre serviços funerários

A ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Cármen Lúcia Antunes Rocha manteve arquivada a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 202) ajuizada pelo PTB com o objetivo de assegurar que empresas permissionárias do serviço funerário da região metropolitana de Curitiba pudessem atuar livremente na cidade, quando os serviços destinam-se a famílias residentes em outros municípios. A ação questiona a Lei municipal 12.756/2008.

A ministra já havia determinado o arquivamento do processo em dezembro de 2009, mas o PTB recorreu do entendimento dela. Desta vez, a ministra explicou que o recurso não pode ser conhecido porque seu autor, o Diretório Municipal do PTB, não legitimidade para atuar na causa.

“Fica clara a ilegitimidade do agravante (o autor do recurso), pois o controle concentrado de constitucionalidade – um de cujos instrumentos é a ação de descumprimento de preceito fundamental –



não é conferida aos Diretórios Regionais de partidos políticos”, afirma a ministra em sua decisão.

Em 2009, ela arquivou o processo porque a Associação dos Estabelecimentos de Serviços Funerários dos Municípios da Região Metropolitana de Curitiba (Asfumm), também autora da ação, ajuizou outro processo – uma ação civil pública – para contestar a lei municipal.

A lei que regulamenta a forma de processo e julgamento da ADPF determina, no parágrafo 1º do artigo 4º, que “não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.

Segundo afirmou a ministra na decisão de dezembro 2009, a ação civil pública da associação demonstra “a existência, pelo menos em tese, de outra medida processual cabível e efetiva para questionar (a lei municipal)”.

A ministra Cármen Lúcia realçou, ainda, que o pedido da entidade buscava atender apenas o “interesse singular de empresas associadas”, não se adequando ao instrumento jurídico da ADPF, classificada por ela como “importante instrumento do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade”.

Serviços funerários

A lei municipal contestada na ADPF exige a contratação de empresas integrantes do serviço funerário do município de Curitiba, permitindo apenas a contratação de funerárias sediadas em outras localidades quando o velório e o sepultamento ocorrerem fora da capital, mesmo que a funerária esteja situada na região metropolitana.

A ação registra que, até o surgimento da Lei municipal 12.756/2008, as associadas da Asfumm realizavam entre 30% a 40% dos serviços ocorridos na capital, transitando por Curitiba, relativamente a pessoas a serem sepultadas em municípios da região metropolitana e outros que não a capital, conforme Relatório Diário de Serviços emitido pelo município. Após a edição da lei, as associadas passaram a executar menos de 10% dos serviços.

STF mantém suspensa contratação de pessoal na Câmara Legislativa do DF

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, manteve decisão do juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública do



Distrito Federal, que suspendeu nomeações ou contratação de pessoal no âmbito da Câmara Legislativa, por desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal. A medida decorre da decisão do ministro de negar seguimento ao pedido de Suspensão de Liminar (SL) 444, apresentado pela Câmara Distrital.

A ação popular foi ajuizada na justiça da capital para tentar impedir a casa legislativa de contratar servidores, a qualquer título, enquanto os gastos com pessoal não fossem reduzidos “a valores inferiores ao limite prudencial de 1,62% da receita corrente líquida”, conforme determina a Lei Complementar 101/2000. Isso porque a Câmara Legislativa teria superado este limite, no último quadrimestre de 2009.

Ao pedir a suspensão da liminar determinada pelo juiz da Fazenda Pública do DF, a Câmara Legislativa sustentou que a decisão causaria grave lesão à ordem pública. Isso porque um dos deputados distritais da Casa foi cassado pela Justiça Eleitoral, e seu substituto estaria impedido de contratar servidores para seu gabinete, exatamente por conta da decisão do juiz. Além disso, argumentou que a decisão viola o princípio constitucional da separação de poderes.

Decisão

Quanto à alegada grave lesão à ordem administrativa, pela impossibilidade de contratação de servidores nos gabinetes de futuros deputados distritais, frisou o ministro Peluso em sua decisão, “verifico que a situação envolve, na verdade, perigo de dano inverso, não admitido por esta Corte”. O dano inverso, segundo Peluso, seria o sacrifício que toda sociedade brasiliense deverá suportar com o desequilíbrio nas contas públicas, provocado pela superação dos limites com gasto de pessoal.

Isso, para o presidente do STF, supera supostas dificuldades que os futuros parlamentares poderiam encontrar com relação à contratação de pessoal, “decerto superáveis por medidas criativas na gestão de recursos humanos”.

Separação de poderes

A decisão não determinou que o Poder Executivo suspendesse contratações de pessoal do Legislativo, explicou o ministro, refutando a tese de que a decisão teria violado a separação de poderes. De acordo com o presidente do Supremo, a decisão apenas determinou que o ente Distrito Federal cumpra a decisão “no âmbito da Câmara”.



STJ

DECISÃO (REsp 1216168) Primeiro grau não é competente para julgar ação de improbidade contra governadora Yeda Crusius O juízo de primeiro grau não é foro competente para julgar ação de improbidade administrativa contra a governadora do Rio Grande do Sul, Yeda Crusius. A posição foi adotada pelo ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao reconsiderar decisão anteriormente tomada no julgamento de um recurso interposto pelo Ministério Público Federal (MPF), contra decisão favorável à governadora exarada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A decisão do TRF4 foi pela inaplicabilidade da Lei n. 8.429/1992, que regula a ação de improbidade administrativa, aos agentes políticos que, desfrutando desta condição, responderiam somente por crime de responsabilidade. O MPF interpôs recurso especial para reformar o acórdão, alegando ser aplicável a Lei n. 8.429/92 aos agentes políticos, e mencionando precedentes das turmas de Direito Público do STJ. Em 18 de novembro, o recurso foi provido, em decisão monocrática, pelo ministro Humberto Martins. A governadora então interpôs agravo regimental, alegando que o recurso especial do MP seria inadmissível, já que o acórdão de origem teria decidido a causa sob a ótica de questão constitucional, e, por isso, não seria apreciável pelo STJ em recurso especial.

Argumentos A governadora alegou ainda que os precedentes citados pelo MPF não seriam aplicáveis ao caso e que haveria precedente do STJ em caso similar, no qual se reconheceu a existência de foro por prerrogativa de função em favor de governador de estado (Reclamação 2.790), quando não se permitiu que juiz de primeiro grau analisasse ação de improbidade administrativa contra o governador. A governadora defendeu também que o juízo de primeiro grau seria incompetente para processar e julgar ação de improbidade contra governador de Estado, em razão de seu foro perante o STJ, para os crimes comuns, e perante a Assembleia Legislativa, para os crimes de responsabilidade. O MPF sustentou que a jurisprudência do STJ teria pacificado o entendimento de que os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, seriam submetidos à Lei n. 8.429/92. Alegou ainda não ter havido usurpação da competência jurisdicional do STF na decisão, já que o recurso especial foi provido com base em divergência de interpretações do STJ e violação de dispositivo de lei federal. Afirmou também que não prevaleceria o entendimento aplicado na Reclamação 2.790, uma vez que não haveria na Constituição Federal previsão expressa de processamento e julgamento no STJ de ação de



improbidade administrativa envolvendo governador de estado, sustentando ser impossível o estabelecimento dessa competência de forma implícita.

Retratação O ministro Humberto Martins afirmou que a sua decisão anterior, contrária ao acórdão do TRF4, considerou os precedentes da Primeira e da Segunda Turma do STJ, que eram no sentido de que a Lei de Improbidade Administrativa seria aplicável aos agentes políticos. No entanto, o ministro entendeu por bem reformar a decisão, considerando que a discussão que envolve escolha de juízo em que deve ser processada e julgada a ação envolve interpretação e aplicação de normas constitucionais, não passíveis de análise pelo STJ em recurso especial. Além disso, o ministro considerou o entendimento dominante da Corte Especial do STJ, que é pela incompetência do juízo de primeiro grau da análise de ação de improbidade administrativa contra governador de Estado. No entendimento do ministro, estaria em questão a aplicação dos dispositivos constitucionais sobre improbidade administrativa e sobre as competências do STF, do STJ e dos juízes federais, em confronto com o disposto no artigo 75 da Lei n. 1.079/1950, que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento. De acordo com o dispositivo, é permitido a todo cidadão denunciar o governador perante a Assembleia Legislativa, por crime de responsabilidade. Dessa forma, o recurso especial não poderia ser acolhido, pois não compete ao STJ apreciar questões constitucionais. Quanto à divergência de entendimentos do STJ alegada pelo MPF, o ministro mencionou entendimento da Corte Especial no caso do governador de Santa Catarina, quando o colegiado entendeu que “norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação de pena de perda de cargo, contra Governador de Estado, que também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa)”. Nesse sentido, o relator citou o voto do ministro Teori Zavascki na Reclamação 2.790, que considerou não serem compatíveis o reconhecimento de competência de juiz de primeiro grau para processar e julgar ação civil pública por improbidade administrativa e o regime do foro por prerrogativa de função concedido aos governadores de Estado, já que tal ação pode acarretar a perda de cargo para o qual o governador foi eleito por voto popular, “fonte primária de legitimação do poder”. O relator destacou o trecho do voto do ministro Teori em que se reconhece, para esses casos, a competência implícita complementar do STJ. O ministro Humberto Martins, baseando-se no artigo 11 do Regimento Interno do STJ, segundo o qual as decisões da Corte Especial sobrepõem-se às decisões das respectivas Turmas e Seções,



rechaçou os argumentos do Ministério Público e acolheu a tese já firmada pela Corte Especial na Reclamação 2.790, reconhecendo a impossibilidade de processamento e julgamento no juízo de primeiro grau de ação de improbidade administrativa contra governador de estado. Dessa forma, foi mantido o acórdão do TRF4 que excluiu a governadora do pólo passivo de uma ação de improbidade administrativa sobre suposto envolvimento em desvios no Detran gaúcho, entre os anos de 2003 e 2007.

DECISÃO (Resp 914405) Condenação penal por fato anterior à aposentadoria pode causar perda de cargo público A condenação penal por fato cometido por servidor público em atividade causa a perda do cargo mesmo que já esteja aposentado. A decisão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em caso que trata da condenação de policial militar condenado a sete anos de reclusão por roubo qualificado. O ex-policial cometeu o crime, juntamente com outros seis réus, em 29 de outubro de 2002. Em 4 de novembro, foi reformado e aposentado por invalidez. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) afastou o efeito de perda do cargo público em razão da condenação. O Código Penal prevê esse resultado para réu condenado a mais de quatro anos de privação de liberdade. A ministra Laurita Vaz negava o pedido do Ministério Público Federal (MPF). Para ela, o Código Penal é taxativo quanto aos casos de perda do cargo, e não abrangeria os servidores inativos. Mas o ministro Gilson Dipp entendeu de forma diversa. Seu voto prevaleceu entre os ministros da Turma. De acordo com o ministro, na data do crime o policial encontrava-se em exercício regular do cargo cuja perda foi declarada pela sentença penal. “Cuida-se, pois, de perda do cargo, não de cassação da aposentadoria. A aposentadoria é um fato posterior, já irrelevante e que pode vir a ser atingida no caso de perda do cargo sem qualquer ofensa a direito”, completou o ministro Gilson Dipp. Segundo o ministro, o efeito de perda do cargo seria administrativo, ainda que atribuída por lei ao juízo criminal. Nessa linha, seu efeito seria similar ao da perda do cargo em razão de sentença civil por infração disciplinar. A jurisprudência civil seria consolidada nesse caso e plenamente aplicável. O ministro concluiu afirmando que a decisão não incide em interpretação extensiva ou analógica de lei penal, mas apenas conjuga as normas pertinentes ao tema.



DISCURSIVA

LAN - COMPLETA AÍ.

SIMULADO - QUESTÕES DA AULA ANTERIOR

Segue o simulado comentado, da aula anterior (parte 2, de atos administrativos).

1) (2008/FGV – TCM/PA - Auditor) O silêncio da Administração em atender a requerimento formulado constitui um ato:

a) constitutivo.

b) declaratório.

c) ordinatório.

d) desconstitutivo.

e) enunciativo.

GABARITO: LETRA B

COMENTÁRIOS: esta questão é evidência de que não existem verdades absolutas. A doutrina majoritária entende que silêncio administrativo não é ato (formal), mas sim fato administrativo, incno entanto, o comando da questão fala em silêncio como ato! Atentos! Entendimento de banca é jurisprudência.

Vamos vasculhar o efeito do silêncio. Alternativa A – INCORRETA. O dono do restaurante “X”,

depois de vários roubos ao estabelecimento, decide requerer junto à Polícia Federal o porte de arma. Depois de ultrapassados cinco meses, sem que a Administração tenha se manifestado sobre o pleito, terá o silêncio criado (constituído) o direito de porte de arma? Obviamente que não, logo, o silêncio não tem efeito constitutivo (regra geral), daí a incorreção do quesito.

Alternativa B – CORRETA. A empresa “Y” solicita junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa – registro de medicamentos, a fim de garantir sua comercialização em território nacional. Depois de um ano, não houve manifestação expressa da Anvisa. Nesse caso, o direito foi concedido? Não, ou seja, houve efeito declaratório negativo.

Alternativa C – INCORRETA. Atos ordinatórios são internos à Administração, servindo para a emanação de ordens aos servidores em geral (portarias, instruções, por exemplo), daí a incorreção do item.

Alternativa D – INCORRETA. Idem item “A”. Alternativa E – INCORRETA. Atos enunciativos são atos em

que a Administração emite opiniões, juízos, valores. Ora, no silêncio



não há manifestação de qualquer opinião, logo, não são atos enunciativos, daí a incorreção do item.

2) (2006/FGV/SEFAZ/MS/Fiscal de Rendas) Qual dos elementos a seguir se afigura irrelevante para a eficácia de ato administrativo vinculado?

a) Motivo.

b) Competência.

c) Objeto.

d) Mérito.

e) Forma.

Gabarito: LETRA D Comentários: vamos relembrar a definição do que sejam os elementos essenciais de formação de um ato administrativo.

Inicialmente, tal como dissemos na parte teórico, registramos ser o ato administrativo uma espécie de ato jurídico (manifestação de vontade humana que produz consequências jurídicas), e que é formado a partir de elementos, dentre esses, o agente, o objeto, e a forma, presentes nos atos jurídicos em geral.

Aos elementos típicos dos atos jurídicos (em geral) foram acrescidos outros dois: motivo e finalidade, que seriam os “diferenciais” dos atos administrativos.

Abstraindo maiores comentários, por enquanto, quanto aos elementos, chegamos ao gabarito da questão: alternativa “D”, uma vez que o mérito não é elemento dos atos administrativos.

3) (2006/FGV/Min. Da Cultura/Analista de Administração) Motivo do ato administrativo:

a) está sempre expresso na lei.

b) é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo.

c) apresenta o mesmo conteúdo jurídico de motivação.

d) não apresenta qualquer ligação com o conceito de moralidade administrativa.

e) deve ser apresentado para a dispensa de servidor exonerável ad nutum. Gabarito: LETRA B. Comentários:

Vamos alongar a prosa! Senta aí e escuta o que vamos te dizer. Muito bem, vimos na questão anterior os cinco elementos do

ato administrativo (BIZU: CO FI FO M OB – iniciais de cada um dos



elementos), falemos, agora, de um dos mais interessantes elementos: o motivo.

O motivo é constituído pelos pressupostos de fato e de direito que determinam ou autorizam a Administração Pública a produzir um ato administrativo, enfim, é o que leva a Administração a fazer algo. Só com os preliminares, já gabaritamos a questão: alternativa B. Vejamos outros detalhes.

O motivo do ato pode vir expresso na lei ou a lei pode deixar ao agente a avaliação se é ou não conveniente a pratica de determinado ato, daí a incorreção da alternativa A.

Quando expressamente descrito em lei, o motivo será vinculado, assim como o ato resultante. De outra forma, muitas vezes a Administração possui certa liberdade para valorar os motivos da prática do ato. De toda forma, a ausência ou a indicação de motivo falso, tanto em atos discricionários, quanto vinculados, levará à invalidação do ato administrativo, afinal de contas, motivos falsos ou inadequados, além de ilegais, são também imorais, daí a incorreção da alternativa D.

Ressaltamos, ainda, que muita confusão é feita a respeito do motivo e motivação. Mas, um primeiro alerta: se fossem para ser iguais (motivo e motivação), bastaria o mesmo nome para ambos. Seria mais racional. Com nomes diferentes, precisam ter diferenças, daí a incorreção da alternativa C.

Então, reiterando: motivo e motivação, ainda que próximos, não são expressões sinônimas.

Divergências doutrinárias também são encontradas quanto à necessidade de motivação dos atos administrativos. Pelo que vimos na parte teórica, a regra é motivar, havendo exceções, como é o caso da exoneração “ad nutum”, em que fica dispensado o dever de motivar, daí a incorreção da alternativa E.

4) (2008/FGV – SEFAZ/RJ - Fiscal de Rendas) A respeito das características do ato administrativo, assinale a afirmativa correta.

a) a característica de imperatividade do ato administrativo afasta totalmente a possibilidade de atuação consensual da administração pública.

b) a avocação, pelo superior, da competência para realizar um ato administrativo, apresenta-se excepcional.

c) o poder judiciário pode rever o mérito do ato discricionário do poder executivo.

d) o ato discricionário não pode ser revogado.

e) a competência é em regra derrogável.

Gabarito: LETRA B Comentários: então, prontos? Claro que sim, logo, vamos direto às análises.



Alternativa A – INCORRETA. Pela imperatividade, o ato administrativo é IMPOSTO ao particular. Mas, então, será que o Estado pode nos obrigar a tirar carteira de motorista?! Claro que não! Logo, como há consenso, não há imperatividade, e, portanto, o item está incorreto.

Alternativa B – CORRETA. A avocação é cercada dos SEMPRES: SEMPRE excepcional, SEMPRE temporária e SEMPRE justificada.

Alternativa C – INCORRETA. Revimos que o Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito administrativo dos atos de outros Poderes, daí a incorreção da alternativa.

Alternativa D – INCORRETA. Atos vinculados é que, em regra, não podem ser revogados, daí a incorreção da alternativa.

Alternativa E – INCORRETA. A competência é inderrogável, irrenunciável, imprescritível, improrrogável, daí a incorreção da alternativa.

5) (2006/FGV/Min. Da Cultura/Analista de Administração) São atributos do ato administrativo:

a) presunção absoluta de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade.

b) presunção relativa de legitimidade; imperatividade, este presente em todos os atos administrativos, inclusive enunciativos; e auto-executoriedade.

c) presunção relativa de legitimidade; imperatividade; e auto--executoriedade, este consistente na possibilidade de certos atos administrativos poderem ser executados pela própria administração, independente de ordem judicial.

d) presunção absoluta de legitimidade e imperatividade, visto que, modernamente, a execução do ato administrativo depende de ordem judicial, ante o princípio democrático do amplo acesso à justiça.

e) presunção relativa de legitimidade e imperatividade, visto que, modernamente, a execução do ato administrativo depende de ordem judicial, ante o princípio democrático do amplo acesso à Justiça.

Gabarito: LETRA C Comentários: vamos direto às análises. Alternativa A – INCORRETA. Bem fácil o item, pois o erro

está em dizer que há uma presunção absoluta de legitimidade. ERRADO. Tal como vimos na parte teórica, tal presunção é relativa, apesar de presente em todos os atos.

Alternativa B – INCORRETA. Nem todos os atos são dotados de imperatividade. Dos atributos, o único que é encontrado em todos os atos administrativos, ainda que de forma relativa, é a presunção de legitimidade.



Alternativa C – CORRETA. Desnecessários novos comentários.

Alternativa D – INCORRETA. Lembrou-me uma música de pagode: brincadeira de criança, como é bom (...). O acesso ao Judiciário não significa que a prática de atos administrativos seja precedida, em todo caso, de prévia autorização por parte deste Poder. Imagine: toda vez que o Executivo, por exemplo, quisesse fazer um concurso para prover cargos públicos teria que demandar ao Judiciário. Algo mais ou menos assim: Sr. Juiz, posso fazer um concurso? Inviável... Ademais, o item incorre em erro, ainda, pela expressão absoluta, a qual, reiteramos, é relativa.

Alternativa E – INCORRETA. Idem item “D”.

6) (2006/FGV/SEFAZ-MS/Agente de Tributos) A autoexecutoriedade dos atos administrativos:

a) sujeita-se ao controle judicial.

b) aplica-se a todos os casos.

c) não pode contrariar interesse particular.

d) depende de homologação prévia pelo ministério público.

e) nem sempre visa ao interesse público.

Gabarito: alternativa A.

Comentários: vamos fixar o aprendizado.

Alternativa A – CORRETA. O fato de os atos administrativos serem autoexecutórios não significa, sobremaneira, que estejam imunes ao controle judicial. Por exemplo:

Órgão de fiscalização do Estado do Pará determinou a interdição do Supermercado Pão de Açúcar. Nesse sentido, expede ordem para que cerre as portas, em razão de “condições inapropriadas” de alguns alimentos, carne, por exemplo. Só que, dos três mil quilos de carne, os quais o Pão de Açúcar vende semanalmente, no dia da fiscalização, o órgão encontrou apenas três quilos estragados. Ora, seria razoável determinar a interdição do supermercado nessa situação? Cremos que não é proporcional, não é? Assim, caberia ao Judiciário o controle do ato de interdição, a partir, por exemplo, da desproporcionalidade da decisão. Alternativa B – INCORRETA. Só a presunção de legitimidade

é atributo presente em todos os atos administrativos. Nem todos os atos decorrentes da atividade administrativa de Estado serão autoexecutórios, por exemplo: a cobrança de multa administrativa.

Alternativa C – INCORRETA. A partir do exemplo oferecido na alternativa A, fácil perceber que a autoexecutoriedade poderá sim contrariar interesses dos particulares, daí a incorreção da alternativa.



Alternativa D – INCORRETA. A banca é ligada em psicotrópicos! Tá doidona! Se o ato administrativo não precisa de autorização prévia do Poder Judiciário para ser aplicável, por que demandaria de autorização do MP? Por mais respeito que mereça a atuação do MP (e merece), sua atribuição não é ser de esfera prévia para a operacionalidade dos atos administrativos, daí a incorreção da alternativa.

Alternativa E – INCORRETA. Todo e qualquer ato do Estado, autoexecutório ou não, deve estar voltado ao atendimento dos interesses públicos, daí a incorreção da alternativa.

7) (2008/FGV – PE - Analista em Gestão Administrativa) Dentre os atributos do ato administrativo, a auto-executoriedade:

a) está presente em todos os atos praticados pela administração pública.

b) afasta o controle judicial a posteriori, pois o ato administrativo pode ser executado sem necessidade de intervenção do poder judiciário.

c) permite que a administração utilize meios indiretos de coerção, como a multa imposta em caso de descumprimento de um ato.

d) é frequentemente utilizada no exercício do poder de polícia, como nos casos de demolição de embargo de uma obra, apreensão de mercadorias e desapropriação.

e) representa uma garantia para o administrado, pois impede que a Administração pratique atos sem previsão legal.

Gabarito: LETRA D.

Comentários:

Alternativa A – INCORRETA. O único atributo presente em todos os atos administrativos é a presunção de legitimidade.

Alternativa B – INCORRETA. A autoexecutoriedade não afasta a possibilidade de controle judicial. Este pode incidir sobre, praticamente, todos os atos administrativos. Com limites, claro (o mérito administrativo).

Alternativa C – INCORRETA. De acordo com alguns doutrinadores, o atributo que permite o uso de meios indiretos para que um ato administrativo seja imposto ao particular é a EXECUTORIEDADE, não a autoexecutoriedade.

Alternativa D – CORRETA. Junto com a discricionariedade e coercibilidade, a autoexecutoriedade é uma das características do Poder de Polícia.

Alternativa E – INCORRETA. Esta é a definição do princípio da LEGALIDADE, que, realmente, nos é uma garantia (dos administrados): como a Administração só pode fazer o que a Lei



determina ou autoriza, isso permite que nos previnamos com relação a toda e qualquer ação do estado. Noutras palavras: como pela legalidade o estado só pode fazer o que a Lei determina ou autoriza, nós podemos adotar, dentro do possível, meios de prevenção com relação às ações do Estado.

8) (2006/FGV/POTIGÁS/Adm. Júnior) Assinale a alternativa incorreta a respeito do ato administrativo.

a) o ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção.

b) o ato administrativo é válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo.

c) o ato administrativo é eficaz quando está disponível para a produção de seus efeitos; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento posterior, como uma condição suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade.

d) o ato administrativo está definido no art. 98 do código civil como sendo todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.

e) pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.

Gabarito: alternativa D. Comentários: vamos às “análises combinatórias” necessárias à resolução dos itens A; B; C:

I) Perfeito, válido e eficaz: o ato cumpriu seu ciclo de formação, encontrando-se em conformidade com a ordem jurídica e, por fim, disponível para a produção dos efeitos que lhe são inerentes;

II) Perfeito, inválido e eficaz: o ato cumpriu o ciclo de formação, no entanto, é contrário à ordem jurídica, e, por fim, encontra-se produzindo os efeitos que lhe são inerentes.

Ah! Em questões anteriores falamos da presunção de legitimidade, atributo presente em todos os atos. Então, garante a produção imediata dos efeitos dos atos administrativos, desde que não pendentes de eventos futuros. Infelizmente, é fato comum os atos, como decretos, passarem muito tempo em vigor, para só então terem decretada sua ilegalidade. Ou seja, o decreto, conquanto INVÁLIDO, foi durante todo o tempo EFICAZ;

III) Perfeito, válido e ineficaz: o ato cumpriu o ciclo de formação, encontrando-se em consonância com a ordem jurídica, contudo, ainda não se encontra disponível para a produção dos



efeitos que lhe são próprios, por depender de evento futuro para lhe dar eficácia.

Nesse sentido, Portaria da Secretaria de Fazenda, editada em janeiro de 2010 para produzir efeitos em julho, é ineficaz, no período entre janeiro e julho;

IV) Perfeito, inválido e ineficaz: cumprido o ciclo de formação, o ato encontra-se em desconformidade com a ordem jurídica, ao tempo que não pode produzir seus efeitos por se encontrar na dependência de algum evento futuro necessário a produção de seus efeitos.

Voilà! Vamos, de pronto, eliminar as assertivas “A”, “B” e “C”, corretas, de acordo com o nosso aprendizado. Igualmente, a alternativa “E” está perfeita, segundo revimos a partir do conceito apresentado pela autoria Maria Sylvia Di Pietro.

E por que, então, a alternativa “D” está incorreta?Amigos, o Código Civil não define, em qualquer momento, atos administrativos, mas sim atos jurídicos, dos quais os atos administrativos são espécies (como já revimos), daí a incorreção da alternativa.

9) (2007/FGV - FNDE – Especialista) A respeito do ato administrativo, assinale a afirmativa incorreta.

a) a competência é elemento do ato administrativo.

b) a licença é um ato administrativo vinculado.

c) os atos administrativos devem obediência ao princípio da legalidade.

d) os atos administrativos são cogentes, mas não autoexecutáveis.

e) os atos administrativos que afetem direito do administrado devem ser motivados.

Gabarito: alternativa D. Comentários: mais uma vez, vamos direto às análises. Mas deem atenção – o examinador quer o item INCORRETO!

Alternativa A – CORRETA. São requisitos (ou elementos ou pressupostos): CO, FI, FO, M, O, ou seja, competência (ou sujeito ou agente), finalidade, forma, motivo e objeto, daí a correção da alternativa.

Alternativa B – CORRETA. Na próxima questão, retrabalharemos o conceito dos atos negociais. Antecipamos que um destes atos negociais, as licenças, são vinculadas, daí a correção da alternativa.

Alternativa C – CORRETA. A alternativa está perfeita, isso porque todos os atos dos administradores são pautados no princípio da legalidade, daí a correção da alternativa.

Alternativa D – INCORRETA. Cogentes?! Que é isso? Cogente é sinônimo para atos imperativos, coativos. Muitas vezes, os atos



administrativos não são cogentes (imperativos). Além disso, os atos são autoexecutáveis, boa parte das vezes, daí a incorreção da alternativa, e por isso, temos o nosso gabarito, pois o examinador quer o INCORRETO! Nunca percam isso de vista, nesse tipo de questão, ok?

Alternativa E – CORRETA. Cerceou, motivou! Lembram? Se o ato administrativo negar, restringir, e limitar direitos, será dever da Administração a motivação prévia, daí a correção da alternativa.

10) (2008/FGV - Polícia Civil/RJ - Inspetor da Polícia Civil-Amarela/) O alvará para licença de construção de imóvel consubstancia um ato:

a) normativo.

b) ordinatório.

c) enunciativo.

d) negocial.

e) punitivo.

Gabarito: LETRA D Comentários: inicialmente, lembramos que atos negociais são aqueles nos quais ocorre coincidência da pretensão do particular com relação ao interesse da Administração Pública, sem, contudo, constituir contrato, que é ato bilateral, excluindo-se, portanto, do conceito estrito de ato administrativo.

De toda maneira, estabelecem efeitos jurídicos entre a Administração e os administrados, impondo a ambos a observância de seu conteúdo e o respeito às condições de sua execução, as quais são impostas unilateralmente pela Administração.

Como se percebe (e já inclusive realçado na parte teórica), não há que se falar em imperatividade em tal tipo de ato (o negocial), à vista da coincidência da vontade administrativa com a do particular.

Para resolver esta questão, temos que relembrar que os atos negociais podem ser vinculados ou discricionários.

Quando vinculados, há direito subjetivo do particular à obtenção do ato. Dessa forma, cumprindo com requisitos estabelecidos em lei, o administrado terá direito à produção do ato, cabendo à Administração agir de acordo com as disposições contidas na norma.

Nessa hipótese, enquadram-se as licenças para exercício de atividade profissional (registro perante a Ordem dos Advogados do Brasil, por exemplo) ou a admissão em instituição pública de ensino, após a aprovação em exame vestibular (este último ato é conhecido por admissão), daí a correção da alternativa D.

Apenas uma crítica ao item D, apontado como nosso gabarito: o ato, em si, é a LICENÇA, não o alvará. Este é apenas aquele “papelzinho na parede”, ou seja, a FORMA do ato, que é a LICENÇA.



11) (2009/FGV - Polícia Civil/RJ - Oficial de Cartório) Entre os atos administrativos a seguir, aquele que se caracteriza como ato constitutivo é:

a) a isenção.

b) a aplicação de penalidade.

c) o parecer.

d) a anulação.

e) o atestado.

Gabarito: alternativa B.

Comentários: parece brincadeira, mas não é: quanto mais estudamos, mais desconhecemos!

No Direito Administrativo, essa retórica é verdadeira, especialmente no conteúdo de atos administrativos, talvez um dos mais “chatinhos”, afinal de contas, temos que guardar conceito, formas de retirada, a tal da convalidação, a teoria dos motivos determinantes e as várias classificações, dentre outros assuntos...

Por falar em classificações, que tal a apresentação dos atos administrativos quanto aos efeitos? Isso mesmo: enunciativo, declarativo e constitutivo. Vejamos.

Os atos declaratórios apenas são reconhecedores de direitos e/ou situações jurídicas já existentes. São exemplos: admissão em Hospital Público, licença para dirigir e anulação.

Como aprendemos, os atos enunciativos apenas atestam ou reconhecem situação de fato ou de direito. São atos de juízo, de conhecimento e de opinião. A doutrina os enquadra como meros atos administrativos, isso porque dependem de outros atos (declaratórios ou constitutivos, conforme o caso) para a geração de efeitos. São exemplos: certidões, vistos, atestados e pareceres (o destaque dado a estes últimos é por sua importância, para fins de prova de concurso).

Por fim, os atos constitutivos, os quais criam, modificam e extinguem direitos e obrigações. São exemplos: permissão, aplicação de penalidade, revogação e autorização. Voilà! Chegamos à resposta da questão, alternativa B!



12) (2009/FGV – TJ/PA – Juiz Substituto de Carreira) Uma autorização para exploração de jazida, quanto aos efeitos, é exemplo de ato administrativo:

a) negocial.

b) constitutivo.

c) externo.

d) concreto.

e) declaratório.

Gabarito: LETRA B. Comentários: fixação - vimos na questão acima o exemplo de um ato constitutivo. Como dito anteriormente, o ato cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação jurídica do administrado. Como exemplo, temos a autorização. A questão já está resolvida, então: letra B. Mas vejamos alguns “bizus” adicionais.

É fácil lembrar se pensarmos apenas no nome do ato: CONSTITUTIVO – ou seja, que constitui algo, que cria algo!

No caso da autorização temos ainda um ato unilateral e que pode ser revogado a qualquer tempo. Devemos lembrar que tanto a sua cessão quanto a sua continuidade depende do interesse público.

São exemplos, também, de atos constitutivos: a permissão de uso de um bem público e a dispensa de um servidor.

13) (2004/FGV – BESC/Advogado) Quanto à possibilidade de revogação ou anulação de atos, é correto afirmar que a Autoridade Pública pode:

a) revogar seus próprios atos, mas não pode anulá-los, uma vez que a anulação é de competência exclusiva do poder judiciário.

b) revogar e anular seus próprios atos, desde que devidamente autorizada pelo poder judiciário.

c) a qualquer tempo, anular ou revogar seus próprios atos.

d) anular seus próprios atos, desde que devidamente autorizada pelo poder legislativo.

e) revogar seus próprios atos, desde que devidamente autorizada pelo chefe do Poder Executivo.

Gabarito: alternativa C. Comentários: como vimos o bastante na parte teórica os conceitos de anulação e revogação, vamos direto partir para a análise das assertivas:

Alternativa A – INCORRETA. A Administração pode tanto revogar, quanto anular seus próprios atos. O que não pode é o Poder Judiciário revogar atos dos demais poderes, uma vez que tal prerrogativa é exclusiva do produtor do ato.



Alternativa B – INCORRETA. A Súmula 473 do STF enuncia o princípio da autotutela, ou seja, a Administração não precisa de autorização do Judiciário para a retirada de seus atos.

Alternativa C – CORRETA. Bom, esse é o gabarito oficial da Banca, logo, merecedor de profundo respeito. Todavia, a afirmação é não é isenta de críticas. Já ouviram falar de prescrição e de decadência? Por exemplo: a Lei de Processo Administrativo Federalk, nossa querida 9.784, de 1999, diz categoricamente que o direito de a Administração anular seus próprios atos decai em cinco anos, logo, a alternativa é merecedora de pequenos reparos. Prova de múltipla escolha é mesmo assim, por vezes, temos que procurar a mais correta ou a menos correta. Logo, fiquem atentos às peculiaridades da banca.

Alternativa D – INCORRETA. Idem item B. Alternativa E – INCORRETA. Um diretor qualquer, de uma

repartiçãozinha bem simples, para revogar seu próprio ato terá que pedir autorização do Prefeito? Obviamente que não! Logo, ERRADO o item.

14) (2007/FGV - FNDE – Especialista) A respeito do ato administrativo, é correto afirmar que:

a) o ato discricionário não pode ser revogado pela administração.

b) a declaração de nulidade do ato administrativo decorre de razões de conveniência e oportunidade.

c) o poder judiciário pode revogar ato administrativo.

d) a revogação de ato administrativo não pode desrespeitar direitos adquiridos.

e) o ato vinculado não pode ser anulado pela Administração.

Gabarito: alternativa D. Comentários: objetividade é a chave do sucesso. Para os itens, então:

Alternativa A – INCORRETA. Atos vinculados são os que, em regra, não podem ser revogados, daí a incorreção da alternativa.

Alternativa B – INCORRETA. A revogação é o desfazimento do ato por questões de conveniência e de oportunidade e não a nulidade, daí a incorreção da alternativa.

Alternativa C – INCORRETA. Vez, outra, fazer prova é algo difícil. É até possível que o Poder Judiciário revogue atos administrativos, afinal de contas, também pode funcionar como Estado-administrador. Cãodidato (fera) deixa o item em stand-by e prossegue a análise dos demais quesitos, deparando-se com a alternativa D, corretíssima. Logo, o examinador seguiu a regra de que Judiciário (enquanto Estado-juiz) nunca poderá revogar ato da Administração.



Alternativa D – CORRETA. Revimos que os atos geradores de direitos adquiridos são irrevogáveis, logo, alternativa correta.

Alternativa E – INCORRETA. Todos os atos podem ser anulados (discricionários ou vinculados), daí a incorreção da alternativa.

15) (2007/FGV – TJ/PA - Juiz Substituto) A respeito dos atos administrativos, assinale a alternativa correta.

a) A administração deve revogar seus próprios atos quando eivados de vício de legalidade e pode anulá-los por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

b) São elementos do ato administrativo: competência, objeto, forma, motivo, finalidade. Se ausente, ou viciado um desses elementos, o ato será nulo. A incompetência fica caracterizada quando o ato nulo não se incluir nas atribuições do agente que o praticou. O vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato. A ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa violação da lei, regulamento ou outro ato normativo. A inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

c) Os atos administrativos são revestidos de alguns atributos que os diferenciam dos atos provados em geral: imperatividade, que significa que os atos administrativos são cogentes; presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que surgiram de acordo com as normas legais; e auto-executoriedade, que significa que a Administração Pública pode executar suas próprias decisões. A autoexecutoriedade só não é aplicada no que tange aos atos expropriatórios, pois estes sempre devem ser executados pelo Poder Judiciário, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal.

d) Atos administrativos vinculados são aqueles que o agente pratica reproduzindo os elementos que a lei previamente estabelece; nesse tipo de ato, não há qualquer subjetivismo ou valoração, mas apenas a averiguação de conformidade entre o ato e a lei. Já os atos administrativos discricionários dão total liberdade ao agente para atuar, não precisando ele ficar amarrado a qualquer comando normativo, seja princípio ou regra.

e) Os pareceres são atos administrativos que consubstanciam opiniões de alguns agentes administrativos sobre matéria submetida à sua apreciação. O parecer vincula à Administração, ou seja, o



administrador não é obrigado a requerê-lo, mas, uma vez requerida a sua elaboração, obrigatoriamente o administrador público estará vinculado a ele, só podendo agir de acordo com as suas determinações.

Gabarito: alternativa B. Comentários: a questão é mais trabalhosa que difícil, vamos às análises.

Alternativa A – INCORRETA. A ilustre banca só fez inverter os conceitos: vícios – anulação, mérito (conveniência e oportunidade) – revogação.

Alternativa B – CORRETA. Dispensa maiores comentários! O texto do item é quase um “tratado” a respeito dos atos administrativos. Sugerimos a releitura. É uma pequena aula sobre tudo o que se expôs, com outras palavras.

Alternativa C – INCORRETA. A autoexecutoriedade só não é aplicada no que tange aos atos expropriatórios?! Ora, a desapropriação é ato expropriatório e pode ser restrita à esfera administrativa, ou seja, não demanda a intervenção judicial, daí a incorreção da alternativa.

Alternativa D – INCORRETA. Esta assertiva é do tipo estava indo tão bem... Vimos que a discricionariedade nunca é total, daí a incorreção da alternativa.

Alternativa E – INCORRETA. Os pareceres são ditos atos enunciativos, porque contém opinião de alguém a respeito de algo que lhe foi submetido à apreciação.

Regra geral, os pareceres não são juízos vinculantes, com outras palavras, a autoridade requisitante não fica presa à conclusão emitida, daí a incorreção da alternativa.

Contudo, para toda boa regra, segue uma (maldita) exceção: o parecer pode ter efeito vinculante. É o caso, por exemplo, do laudo prévio à aposentadoria por invalidez. Para esta, a Administração Pública deverá seguir a opinião da junta médica oficial, a qual, portanto, produz parecer vinculante. Então, toda vez que virem esse assunto em prova (pareceres), tenham cuidado... Além do que vimos neste item, há outras importantes informações na parte teórica. Qualquer coisa, releiam. E lancem mão de nosso fórum, para esclarecer qualquer dúvida eventual, ok?

16) (2008/FGV – Senado Federal - Advogado do Senado Federal) Em relação aos atos administrativos, considera-se errôneo afirmar que:

a) o requisito da competência administrativa, por seu caráter vinculado, é insuscetível de convalidação.

b) a revogação rende ensejo a que o administrador proceda à valoração da conveniência e da oportunidade da retirada do ato.



c) atos contaminados de vício de legalidade podem não ser anulados, em nome do princípio da segurança jurídica.

d) podem ostentar caráter normativo, a despeito de estarem em posição subjacente à lei.

e) licenças, a despeito de serem atos normalmente vinculados, podem ser revogadas em situações específicas.

Gabarito: LETRA A. Comentários: vamos às análises. EEIIII! O examinador quer o INCORRETO. Não percam de vista!

Alternativa A – INCORRETA. A competência, quando não-exclusiva, admite convalidação, assim como o vício no elemento forma (quando não-essencial), daí a incorreção do item, que é o nosso GABARITO, então!

Alternativa B – CORRETA. A revogação é a retirada do ato administrativo por razões de conveniência e de oportunidade, daí a correção do item.

Alternativa C – CORRETA. Questão interessantíssima. A Lei n. 9.784/1999 dispõe expressamente que a prerrogativa de a Administração anular seus próprios atos DECAI em cinco anos, perante terceiros de boa-fé, ou seja, em nome do princípio da segurança jurídica, haverá um instante que as relações, inclusive nulas, tornar-se-ão estáveis, seguras, logo, insuscetíveis de anulação, daí a correção do quesito.

Alternativa D – CORRETA. Os atos administrativos são atos complementares (subjacentes) à lei, como são os decretos regulamentares (normativos) editados pelos Chefes do Executivo, daí a correção do item.

Alternativa E – CORRETA. Questão excelente. Aprendemos, nos cursos presenciais, que atos vinculados (exemplo das licenças) não podem ser revogados, não é verdade? Acontece que, para essa regra, temos exceções, como a abaixo reproduzida:

RE/STF 105.634/PR LICENCA PARA CONSTRUIR. REVOGAÇÃO. OBRA NÃO INICIADA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL POSTERIOR. I. COMPETÊNCIA DO ESTADO FEDERADO PARA LEGISLAR SOBRE AREAS E LOCAIS DE INTERESSE TURISTICO, VISANDO A PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PAISAGISTICA (C.F., ART. 180). INOCORRENCIA DE OFENSA AO ART. 15 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; II. ANTES DE INICIADA A OBRA, A LICENCA PARA CONSTRUIR PODE SER REVOGADA POR CONVENIENCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEM QUE VALHA O ARGUMENTO DO DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO



Logo, ainda que em caráter excepcional, atos vinculados, como as licenças, podem ser revogados.

17) (2008/FGV - Senado Federal - Consultor de Orçamento) Assinale a afirmativa correta.

a) Competência, finalidade e motivo dos atos administrativos constituem elementos sempre vinculados.

b) Diversamente do que ocorre no direito privado, o silêncio administrativo só pode retratar manifestação negativa de vontade do administrador.

c) Atos administrativos podem ser revogados mediante atuação discricionária do administrador público, por meio da valoração de conveniência e oportunidade.

d) O Poder Judiciário não tem competência para apreciar o motivo e o objeto dos atos discricionários, elementos privativos do administrador público.

e) Não é possível que ato inválido seja exeqüível de imediato, mas o ato válido pode ser inexeqüível em determinadas condições.

Gabarito: LETRA C. Comentários: mais uma para “atacarmos” diretamente os itens:

Vamos direto às análises. Alternativa A – INCORRETA. São elementos sempre

vinculados (ou regrados): competência, finalidade e forma. A valoração quanto ao motivo, boa parte das vezes, fica ao critério da Administração. Logo, é DISCRICIONÁRIO. Item INCORRETO, portanto.

Alternativa B – INCORRETA. Mais uma vez o tal do silêncio! Revimos que para parte da doutrina o silêncio sequer é ato administrativo, no entanto, ao menos para a FGV, o entendimento é de ser ato administrativo, de efeito declaratório.

A regra para o Direito Administrativo é de que o silêncio tem efeito negativo. Todavia, não há impedimento de o silêncio gerar efeito positivo. Por exemplo: particular solicita a Comissão de Valores Monetários – CVM, o lançamento de ações no mercado. Se a CVM, depois de 30 dias, não autorizar, o particular pode emitir novas ações, ou seja, o silêncio foi deferitório, daí a incorreção da alternativa.

Alternativa C – CORRETA. A revogação é o desfazimento do ato por razões de conveniência e de oportunidade, enfim, de mérito (ato discricionário), daí a correção da alternativa.

Alternativa D – INCORRETA. O controle judicial dos atos da administração pública é uma espécie de controle externo, por ser realizado por um órgão estranho à Administração, o órgão (Poder, na dicção constitucional) Judiciário, o qual retira a legitimidade para agir a partir do próprio texto constitucional.



A CF/1988 consagra a separação (não absoluta) das funções de Estado, quando trata da independência dos Poderes, em seu art. 2º. Nesse sentido, é clássica a afirmativa de que não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador, a não ser que sob a rotulação de mérito administrativo encontre-se inserida qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder ou, ainda, falta de proporcionalidade, de razoabilidade, de adequação entre os meios utilizados para os fins que a Administração deseja alcançar. Daí, o ERRO da assertiva: CABE AO JUDICIÁRIO O CONTROLE DE TODOS OS ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, inclusive MOTIVO E OBJETO. O que não cabe é o Judiciário adentrar o mérito dos atos administrativos.

Alternativa E – INCORRETA. Já conversarmos sobre isso... O ato pode ser perfeito, inválido, e, ainda assim, estar apto para a produção dos efeitos jurídicos, daí a incorreção da alternativa.

SIMULADO DESTA AULA

Seguem as questões desta aula, relativas aos Poderes Administrativos, provas da GV: 1) (2008/FGV – Polícia Civil/RJ - Inspetor da Polícia Civil-Amarela) A inspeção de segurança veicular consubstancia, precipuamente, o exercício de poder: a) vinculado. b) discricionário. c) hierárquico. d) subalterno. e) regulamentar.

2) (2004/FGV – BESC - Advogado) O Prefeito de determinado Município no interior do Estado de Santa Catarina edita normas gerais e abstratas para viabilizar o fiel cumprimento da lei. Este ato está baseado em seu poder: a) regulamentar b) legislativo c) vinculado d) determinante e) sancionador

3) (2009/FGV – PE - Analista em Gestão Administrativa) A avocação é própria do Poder: a) disciplinar. b) discricionário. c) regulamentar. d) hierárquico. e) delegatório.



4) (2005/FGV – TJ-PA – Juiz) Assinale a alternativa que apresente a correta conceituação de poder de polícia. a) Atividade coercitiva, auto-executável e vinculada do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. b) Atividade discricionária e coercitiva do Estado, mediante autorização judicial, consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. c) Atividade discricionária, coercitiva e auto-executável do Estado consistente em limitações e indenizações quanto ao exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. d) Atividade discricionária, coercitiva e auto-executável do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. e) Atividade vinculada, coercitiva e auto-executável do Estado consistente em impor restrições singulares ao exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.

5) (2006/FGV – SERC/MS – Agente Tributário Estadual) Não incide o poder de polícia sobre: a) direitos. b) liberdades. c) bens. d) pessoas. e) atividades.

6) (2007/Esaf – Sefaz/CE – Analista de Informação) O Poder de Polícia é exercido em quatro fases que consistem no ciclo de polícia, correspondendo a quatro modos de atuação.

Assinale a opção que contenha a ordem cronológica correta do ciclo de polícia.

a) Sanção/fiscalização/ordem/consentimento de polícia.

b) Ordem/consentimento/sanção/fiscalização de polícia.

c) Fiscalização/sanção/consentimento/ordem de polícia.

d) Consentimento/ordem/fiscalização/sanção de polícia.

e) Ordem/consentimento/fiscalização/sanção de polícia.

7) (2008/FGV – Senado/Técnico) Analise as afirmativas abaixo: I. O poder regulamentar se caracteriza pelas restrições que impõe à liberdade e à propriedade, impedindo a fruição de alguns direitos. II. No regime punitivo dos servidores públicos é fundamental que o administrador aplique sanção proporcional à gravidade da infração. III. A penalidade de demissão do serviço público não pode ser aplicada ao servidor antes que este tenha sido punido previamente com sanção menos grave.



Assinale: a) se nenhuma afirmativa estiver correta. b) se somente a afirmativa III estiver correta. c) se somente a afirmativa II estiver correta. d) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas. e) se todas as afirmativas estiverem corretas.

8) (2008/FGV – Senado Federal - Analista Legislativo-Administração) No que concerne à Administração Pública, não é correto afirmar que: a) a finalidade do poder regulamentar é a de complementar as leis para o fim de possibilitar a sua execução. b) o poder discricionário propicia a prática de atos administrativos insuscetíveis de controle pelo poder judiciário. c) o poder de polícia retrata prerrogativa estatal que restringe e condiciona a liberdade e a propriedade. d) o chefe do poder executivo expede decretos e regulamentos para exercer o poder de regulamentação das leis. e) nas atividades discricionárias o administrador público não está inteiramente livre para decidir sobre qual a melhor opção a ser feita em relação aos objetivos da Administração.

9) (2008/FGV – Senado Federal/Técnico) Assinale a afirmativa incorreta. a) embora seja uma prerrogativa estatal, o poder de polícia não permite a imposição de restrições à propriedade, para não ser ofendido o princípio da reserva legal. b) decretos e regulamentos editados no exercício do poder regulamentar não podem conter comandos normativos, que são privativos de lei. c) as razões sobre as quais se funda o administrador para praticar atos decorrentes do poder discricionário não estão sujeitas à apreciação judicial, por serem privativas da administração. d) a ofensa a normas restritivas decorrentes do poder de polícia não acarreta a aplicação de sanções administrativas, a menos que haja má-fé por parte do infrator. e) O poder regulamentar tem por fim complementar as leis e permitir a sua execução, sendo exercido pelo Chefe do Poder Executivo por meio de decretos e regulamentos.

10) (2008/FGV – Senado – Técnico) Analise as afirmativas a seguir: I. O poder de polícia implica restrições e condicionamentos à liberdade e à propriedade. II. A complementação das leis com o objetivo de permitir a sua execução se concretiza pelo exercício do poder regulamentar. III. O poder discricionário, por traduzir atividade administrativa, só pode ser exercido no âmbito do Poder Executivo. Assinale: a) se todas as afirmativas estiverem corretas.



b) se apenas as afirmativas I e III estiverem corretas. c) se apenas a afirmativa I estiver correta. d) se apenas as afirmativas I e II estiverem corretas. e) se apenas as afirmativas II e III estiverem corretas.

11) (2008/FGV - Polícia Civil/RJ - Inspetor da Polícia Civil-Amarela) Quando o servidor público atua fora dos limites de sua competência, mas visando ao interesse público, pratica: a) excesso de poder, que caracteriza abuso de poder. b) excesso de poder, mas que, no caso, não caracteriza abuso de poder. c) desvio de poder, que caracteriza abuso de poder; d) desvio de poder, mas que, no caso, não caracteriza abuso de poder. e) ato válido.

12) (2006/FGV – SERC/MS - Fiscal de Rendas) O abuso de poder admite as formas: a) comissiva, omissiva, dolosa e culposa. b) comissiva, dolosa e culposa. c) comissiva e dolosa. d) omissiva e culposa. e) omissiva e dolosa.

SIMULADO FINAL – G A B A R I T O S

1 – A; 2 – A; 3 – D; 4 – B; 5 – D; 6 – E; 7 – C; 8 – B; 9 – C; 10 – D; 11 – A; 12 – A.



DISCURSIVA

Lembram-se de que na penúltima aula postei duas redações para que comentássemos os erros? Pois é chegada a hora, vamos lá?

L1 - Olha lá, abrir o primeiro parágrafo já fazendo uma citação é algo que devemos evitar. Não pega bem, combinados?

L2 – Todo exagero será condenado, “disso”, “essa”, “desse”, “nesse”. O escrito fez chover os pronomes de forma exagerada, para o leitor é difícil fazer a associação – “qual pronome retoma o que”. A frase tem a clareza prejudicada por isso.

L3 - Perceba que os conectivos usados “além disso” e “ademais” são conectivos que acrescentam fatos de menos relevância. Para usarmos devemos fazer assim: Primeiro o argumento mais forte, depois o argumento mais fraco introduzido pelo além disso/ ademais.

L4 – se olhássemos apenas para a “lista” de funções : produção e fiscalização, consideraríamos correta a frase, no entanto o paralelismo foi quebrado quando o escritor desenvolveu o primeiro termo e reduziu demais o segundo termo.

L5 – problema de paralelismo “contra as especulações e os possíveis...”

L6 – “no sentido de” é uma expressão que não existe na língua culta. No sentido “da” ou “do” só deve ser usado quando realmente a expressão quiser dizer que determinada coisa ou pessoa foi “no sentido da rua” “no sentido do viaduto” e coisas desse tipo.



Perceba que o escritor abusou das citações, isso deixa o texto deselegante.

L7 – Perceba que “órgãos” só devem aparecer com letras maiúsculas quando temos uma particularidade. O mesmo acontece com entidades públicas.

L8 – O melhor é criar frase com referências diretas e claras. A pobreza de vocabulário não é bem vista.

Poderíamos construir a frase assim:

A Comissão de Valores Mobiliários tem o papel de xxxx... , Quando a CVM xxxxxxx...., e xxxx. Assim, a Comissão blábláblá ... xxxx. As pessoas auditadas por “ela” ....

Primeiro fazemos a referência ao nome completo, depois pomos usar apenas a sigla que representa o nome ou mesmo a palavra “comissão” . Os pronomes só devem entrar quando esgotadas as outras palavras.

A próxima redação colocarei a redação corrigida, porém não vou comentar os erros – considero-os muito evidentes. Caso alguém tenha alguma dúvida, poste no fórum que responderei.



Bom pessoal, por hoje é só um abraço a todos E UM FELIZ 2011!

“El trio” (CLS)

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