ICMS – CRÉDITO

Luciano Garcia MiguelMestre e doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP

Não-cumulatividade

Imposto cumulativo

É calculado e cobrado em cada etapa da cadeia (produção → consumo)

Industria

Atacado

Comercio

Imposto não-cumulativo

O comprador pode compensar na etapa seguinte o valor do imposto cobrado na etapa anterior (incluído no preço)

Industria

Atacado

Comercio

Regras constitucionais

• Por expressa determinação constitucional o ICMS é não cumulativo(art. 155, § 2º, I).

• O contribuinte tem o direito de compensar o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo DF

• O direito à compensação independe do recolhimento do imposto devido na operação ou prestação anterior.

• O que se exige é que a operação ou prestação tenha efetivamente ocorrido e que o ICMS tenha sido destacado no documento fiscal.

• A única exceção expressa na Constituição diz respeito às operações beneficiadas pela isenção ou não incidência (”art. 155, § 2º, II):– proíbe o adquirente de escriturar créditos

relativos a operações e prestações isentas ou não tributadas

– obriga o remetente a estornar o crédito relativo às operações e prestações anteriores às isentas ou não tributadas

Regras da Lei Complementar 87/96

• O direito ao crédito está condicionado à:– idoneidade da documentação – escrituração no prazo de cinco anos, contados da

data de emissão do documento fiscal (art. 23). • Se regularmente escriturado (na forma e

prazo previstos), o crédito irá permanecer hígido até ser abatido com débitos futuros (não há previsão de prazo para a utilização do crédito, mas apenas para a sua escrituração).

• Exceto disposição em contrário, o direito a crédito é vedado nas seguintes hipóteses de aquisição de mercadorias ou recebimento de serviços:– “resultantes de operações ou prestações isentas ou

não tributadas” (art. 20, § 1º, primeira parte)– “alheios à atividade do estabelecimento” (art. 20, § 1º,

parte final)– saída ou prestação subsequente beneficiada com

isenção ou não incidência, ou se a mercadoria ou serviço for utilizado para a fabricação de bem que contar com o mesmo benefício, exceto se for objeto de operação de exportação (art. 20, § 3º)

• Limites a apropriação de créditos relativos à aquisição de bens destinados ao uso e consumo de energia elétrica e serviços de comunicação

• O direito pleno a esses créditos tem sido postergado por sucessivas alterações na lei complementar (atualmente previsto para 1º de janeiro de 2020)

• Permite-se, enquanto isso, a escrituração dos créditos de energia elétrica quando:– for objeto de operação de saída de energia

elétrica– for consumida no processo de

industrialização – seu consumo resultar em operação de saída

ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais

• O crédito relativo ao recebimento de serviços de comunicação é permitidoquando:– utilizados pelo estabelecimento ao qual

tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza

– sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais

Restrição ao crédito decorrente de operações com contribuinte inidôneo

• Lei Complementar 87/96 → condiciona o direito ao crédito “à idoneidade da documentação

• Lei 6.374/89 → documento hábil é aquele que emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco (inscrito e em atividade no local indicado)

• Apuração de inidoneidade → feita por meio de auditoria realizada pela Administração Tributária, na qual são produzidas provas de sua inatividade no local onde, pressupostamente, deveria estar localizado.

• Efeitos da declaração → retroagem à data em que, presumidamente, o contribuinte deixou de operar

Argumentos do Contribuinte Argumentos do Fisco

Os efeitos da inidoneidade devem ser constitutivos (a partir da data em que é formalizada pela Administração Tributária)

O relatório apenas declara uma situação de inidoneidade preexistente; não se pode apontar a fraude antes que ela ocorra

Impossibilidade de conhecimento da inidoneidade do contribuinte pela falta de publicidade do relatório

Para a parte prejudicada (interessada) há o seu conhecimento com a regular notificação da lavratura do AIIM

A inscrição estadual confere presunção de regularidade do contribuinte

Fisco tem a possibilidade e o dever de verificar irregularidades posteriores no funcionamento fiscal de uma empresa

Argumentos do Contribuinte Argumentos do FiscoProva de pagamento pressupõe regularidade das operações e boa-fé.

Prova de pagamento não tem o condão de tornar hábil um documento comprovadamente inábil; pagar também não empresta regularidade a uma situação de irregularidade factual (mercadorias não saíram do estabelecimento inativo).

O adquirente que agiu de boa-fé não pode ser responsabilizado por ato de terceiro (remetente)

De acordo com o CTN, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente (art. 136)

Restrição ao crédito decorrente de operações interestaduais com

benefícios irregulares (“guerra fiscal”)

• “Guerra fiscal”: forma de competição travadaentre os Estados e o DF, que se resume naconcessão de benefícios fiscais relativos aoICMS de forma unilateral, ou seja, sem observaros ditames previstos na Constituição (art. 155, §2º, XII, “g”) e na Lei Complementar nº 24/75.

• Causa: ausência de uma política nacional dedesenvolvimento regional efetiva da União(especialmente após 1988) e mecanismosefetivos de coibição da concessão de benefíciosinconstitucionais

Operações interestaduais• Estado de origem: débito de 12%

• Estado de destino: crédito de 12%

Alíquota de 12%

Custo (88)

ICMS (12)

• Estado de origem: débito de 7%

• Estado de destino: crédito de 7%

Alíquota de 7%

Custo (93)

ICMS (7)

O crédito presumido é o mecanismo básico da

guerra fiscal

Composição do preço

Custo (82)

ICMS cobrado(3)

ICMSdesonerado (9)

• O crédito presumido nas operações interestaduais tem os seguintes efeitos:

• Diminui o valor a ser recolhido para o Estado do remetente.

• Impõe ao Estado do destinatário aceitar como crédito um valor que não foi sequer cobrado na origem.

• Para o exemplo no gráfico: alíquota de 12% e crédito presumido de 9%

• Lei Complementar nº 24/75 (art. 8º, I) → nulidade do ato (que concedeu o benefício) e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento que recebeu a mercadoria

• “Glosa de crédito” → não reconhecimento do crédito apropriado em operação com bens ou mercadorias amparados por benefícios não autorizados pelo CONFAZ

Argumentos do Contribuinte Argumentos do FiscoA validade da norma jurídica decorre da sua inserção no ordenamento jurídico.Uma das críticas mais contundentes apontadas pela doutrina em relação à “glosa de créditos” do ICMS é que uma norma legal ou, com muito menos razão, uma norma infralegal não tem o condão de desconsiderar o atributo de validade de outra norma jurídica.

O direito ao crédito decorrente de operação interestadual tem fundamento em preceitos prescritivos de ordem nacionalOs benefícios fiscais relativos a esse imposto somente podem ser concedidos por uma norma que faz parte do repertório legislativo nacional (o convênio), pois uma norma editada por um Estado não pode influir na órbita jurídica de outro.

Argumentos do Contribuinte Argumentos do FiscoA “glosa de créditos” ofende o princípio da não-cumulatividade.Parte considerável a doutrina entende que o direito a crédito decorre tão somente da existência de uma operação mercantil legítima, não havendo vinculação, portanto, com a norma que concedeu o incentivo no Estado de origem.

A “glosa de créditos” não ofende o princípio da não-Cumulatividade.O princípio da não-cumulatividade, como formulado pela Constituição, permite que seja abatido do ICMS devido na operação ou prestação seguinte o que foi cobrado na operação ou prestação anterior. Se o imposto foi dispensado na etapa anterior, não pode gerar crédito para ser abatido na etapa seguinte.

Argumentos do Contribuinte Argumentos do Fisco

Impossibilidade de exigência de conduta diversa do adquirenteA “glosa de créditos” é criticada pela doutrina que costuma argumentar que o adquirente não tem como saber se o benefício concedido na origem é ou não irregular.

O contribuinte tem o dever de verificar se há desoneração (total ou parcial) indevida na operação antecedente.