Aula ibet decadência prescrição 13042013 sp - dra. camila catunda

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Módulo III EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO

TRIBUTÁRIO

Aula 3: DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Camila Vergueiro CatundaAdvogada em São Paulo

São Paulo, 13 de abril de 2013. [email protected]

MODAIS DEÔNTICOS(dever-ser)

Obrigatório (O)

Permitido (P)

Proibido (V ou PH)


H C

Norma Jurídica de Direito Material Tributário (norma primária)

Hipótese ou Antecedente: descreve um fato econômico de possível ocorrência no mundo fenomênico (evento – fato gerador).Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar entre o particular e o Fisco se o fato previsto na hipótese vier a ocorrer no mundo fenomênico. Relação jurídica LINEAR.


H C -C C’

Norma Jurídica de Direito Processual (norma secundária)

Hipótese ou Antecedente: toma o fato do não-cumprimento da relação jurídica prescrita no consequente da norma de direito material.

Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar entre o (i) sujeito-contribuinte e o juiz e (ii) entre o sujeito-fisco e o juiz. Relação jurídica ANGULARANGULAR.


H C v H C

fato econômico Sa Sp - C J Autor Réu

N. J. D. M. N. J. D. P.

$


Processo de Positivação- percurso (processo – sucessão de atos) que as normas percorrem, mediante a ação humana, em busca da efetivação da regra de conduta. O fim é a satisfação da obrigação tributária. CICLO DE VIDA da O.T.- avanço da norma em seu mais alto grau de generalidade no sentido do comportamento das pessoas mediante normas individuais e concretas.- condição necessária da progressão: inadimplemento da prestação pecuniária- no âmbito do Direito Tributário passa por duas etapas:

ADMINISTRATIVA JUDICIAL


Instituição do tributo (REMIT – n.g.a.)

Constituição da obrigação tributária (n.i.c.-constitutiva)

Lançamento Autolançamento

Inscrição na Dívida Ativa (n.i.c.-executiva)

Extinção da obrigação tributária (n.i.c.- extintitiva)(art. 156, CTN)

11ªª ETAPA ETAPA

2ª ETAPA2ª ETAPA

3 ª ETAPA3 ª ETAPA



Execução Fiscal

n.g.a.

n.i.c.- O. T.

n.i.c.- D. A.

n.i.c.- extinção

11ªª ETAPA ETAPA

2ª ETAPA2ª ETAPA




ExecuçãoExecuçãoFiscalFiscal

Repetição doRepetição doIndébitoIndébito

ADM/JUDADM/JUD

DECADÊNCIA

PRESCRIÇÃO

DECADÊNCIAPRESCRIÇÃO


DECADÊNCIA e PRESCRIÇÃOdo FISCO

DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO

Constituição da Obrigação Tributária

Afeta o dever da Fazenda Pública constituir o

crédito tributário

Afeta o direito da Fazenda Pública cobrar

judicialmente o crédito tributário


Decadência e Prescrição: mecanismos de estabilização das relações jurídicas.

FIXAÇÃO DE PRAZOS

LEI COMPLEMENTAR


Decadência e Prescrição – fixação - prazos: necessidade de Lei Complementar.

CF/1988 - Art. 146, III, b: Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

Jurisprudência – STF – RE 559943, RE 560626, RE 552710, RE 556664, RE 138284


Decadência e Prescrição – fixação - prazos: necessidade de Lei Complementar.

CTN

Recepcionado como Lei Complementar- RE 79.212, j. 03/11/1976 – rel. Min. Aliomar Baleeiro- RE 556.664, j. 12/06/2008 – rel. Min. Gilmar Mendes


Decadência: perda do direito de constituição do crédito tributário.

CTN

Tributos sujeitos a lançamento de

ofício

Tributos sujeitos a lançamento por homologação

Art. 173 Art. 150


Decadência – Lançamento de Ofício:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.


Decadência – Lançamento de Ofício – art. 173, par. único:

Admite a interrupção do

prazo de decadência

Início da ação fiscal – entrega do termo de fiscalização ao contribuinte – prazo de 5 anos volta a fluir


Lançamento de Ofício – instauração do PADM:

• apresentação de impugnação administrativa pelo contribuinte

suspensão da exigibilidade do crédito tributárioART. 151, III do CTN

Não há que se falar em fluência, quer de prazo decadencial, quer prescricional – RE 95365, RE 94462, AI 96616, RESP 686834


Lançamento de Ofício – instauração do PADM:

• encerramento do PADM

CESSA a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário

Formação da “coisa julgada” administrativa

Fluência do prazo prescricional – art. 174, caput CTN


Decadência – Lançamento por Homologação:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.


Decadência – Lançamento por Homologação - Problemática:

• necessidade do Fisco constituir obrigação tributária suplementar

Aplica-se o art. 173, CTN?

Aplica-se o art. 150, CTN?

Aplica-se o art. 150 c.c. o art. 173,

CTN?


Decadência – Lançamento por Homologação – Problemática – JURISPRUDÊNCIA STJ:

• aplicação cumulada do art. 150, § 4º e do art. 173, I – RESP 795827 (j. 18/05/2006) – orientação superada no STJ – ERESP 413265 (j. 11/10/2006);• aplicação do art. 150, § 4º independentemente de ter havido ou não pagamento antecipado - RESP 470219 (j. 27/09/2005);• ausência de declaração do contribuinte – aplica-se o prazo do art. 173, I – AgRg no AI 1117318 (j. 16/06/2009);• débito declarado e não pago – lançamento complementar: aplica-se o prazo do art. 173, I do CTN – RESP 733915 (j. 07/08/2007), RESP 973733 (repetitivo – j. 12/08/2009);• dolo fraude ou simulação - aplica-se o prazo do art. 173, I do CTN – RESP 733915 (j. 07/08/2007);• débito declarado e pago parcialmente ensejando o lançamento complementar – aplica-se o prazo do art. 150, § 4º - RESP 989421 (j. 02/12/2008)


Decadência – Lançamento por Homologação – Problemática – JURISPRUDÊNCIA STJ:

Hipótese de aplicação do art. 173, I

RESP 973733 - 1ª SeçãoRecurso Repetitivo

- a Lei não prevê o pagamento antecipado (lançamento de ofício)- não há declaração prévia do contribuinte

- há declaração prévia, mas não há pagamento antecipado- há dolo, fraude ou simulação


Prescrição – Perda do direito de ação para cobrança do crédito tributário – prazo 5 anos:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

Prescrição – Fluência prazo – causas interruptivas:“Art. 174. (...)Parágrafo único. A prescrição se interrompe:I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LC nº 118, de 2005)II - pelo protesto judicial;III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”


http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp118.htm

Prescrição – Fixação termo a quo - Problemática:

• definir o momento da constituição definitiva da obrigação tributária

Data da entrega da declaração?

Lançamento por homologação

Data do vencimento do

tributo?


Prescrição – Fixação termo a quo – Lançamento por homologação - Problemática – JURISPRUDÊNCIA STJ:• momento da apresentação da declaração pelo contribuinte – RESP 389089 (j. 26/11/2002); RESP 1120295 (repetitivo – j. 12/05/2010);• data do vencimento do tributo - RESP 671043 (j. 21/08/2007); RESP 850423 (1ª Seção – j. 28/11/2007);• data da inscrição do débito em dívida ativa – RESP 792725 (j. 21/03/2006); RESP 1001469 (j. 08/04/2008) - o contribuinte não produziu prova da data da entrega da declaração do tributo;• ou a data do vencimento do tributo ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior e mais benéfico ao Fisco – AgRg no REsp 1167278 (j. 22/06/2010); AgRg no REsp 1156575 (j. 22/06/2010)• data da entrega da declaração (DIPJ/1997) – RESP 1120295 – repetitivo (j. 12/06/2010)


Prescrição Intercorrente – Redirecionamento da Execução Fiscal - Problemática – JURISPRUDÊNCIA STJ:

• interrupção do prazo prescrição por qualquer das hipóteses do art. 174, parágrafo único – 5 anos do fato interruptivo – AgRg no RESP 761488 (j. 28/08/2007);

• causa interruptiva e LC 118/2005 – o despacho como causa interruptiva do prazo de prescrição se aplica às EFs ajuizadas depois da entrada em vigor da LC 118/2005 – o despacho deve ter sido proferido depois da entrada em vigor da LC 118/2005 - RESP 1023705 (j. 10/06/2008).


Prescrição – Interrupção – Regra da LEF – 180 dias - Problemática – JURISPRUDÊNCIA STJ:

“Art. 2º. (...)

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.”

• art. 2º, § 3º, LEF x CTN – prevalência regra do CTN – não há interrupção do prazo de prescrição por 180 dias – aplicação art. 146, III, b, CF e parágrafo único, art. 174, CTN – RESP 881607 (j. 10/06/2008); RESP 667810 (j. 05/10/2006).



DECADÊNCIA e PRESCRIÇÃO do CONTRIBUINTE

DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO

Pagamento do Tributo

Afeta o direito do contribuinte requerer a restituição administrativamente


Afeta o direito do contribuinte requerer a restituição

judicialmente

PAGAMENTO

entrega de importância pecuniária ao sujeito pretensor, correspondente ao débito tributário (dever subjetivo);

A importância paga pode se tornar indevida:a) se for reconhecido que excedeu o montante da dívida real;b) por desconstituição do crédito tributário em razão de sua constituição em desacordo com o ordenamento.

Norma geral e abstrata do indébito tributário - artigo 165 do CTN

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.”


SaContribuinte

SpFisco

$Crédito Débito

Direito Subjetivo Dever Jurídico

Elementos mínimos da relação de indébito tributário


Repetição do Indébito – Prazo – art. 168, CTN:

“Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.”


Repetição do Indébito - Prescrição: 5 anos da extinção do crédito tributário

- Problemática: data da extinção do crédito tributário nos tributos sujeitos ao autolançamento – art. 150, § § 1° e 4°, do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º. O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 4º. Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”


Jurisprudência do STJ

1a hipótese: tese dos 10 anos. A prescrição começa a fluir depois de transcorridos 5 anos da ocorrência do fato gerador do tributo, somados mais 5 anos da data da sua homologação tácita;

2a hipótese: a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei é o termo a quo da contagem do prazo de prescrição. Não distingue a hipótese de controle concentrado (ADIN) e controle difuso (REXT);

3a hipótese: 5 anos do pagamento, mesmo para hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação;



4a hipótese: 5 anos a contar da retenção na fonte do IRRF, apesar de se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação;

5a hipótese: 5 anos contados da apresentação da declaração de imposto de renda acrescidos de mais 5 anos;

6a hipótese: data do trânsito em julgado do acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei em controle concentrado (ADIN);



7a hipótese: data da publicação da Resolução do Senado Federal;

8a hipótese: 5 anos do prazo previsto para a devolução do empréstimo compulsório;

9a hipótese: 5 anos a contar da publicação do acórdão do STF que declara inconstitucional a Lei que instituir um tributo;

10a hipótese: 5 anos da primeira decisão que declarou a inconstitucionalidade da Lei que instituiu o tributo, tenha sido ela prolatada em controle difuso ou em controle concentrado.


Lei Complementar 118/2005

“Art. 3°. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1996 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei.

Art. 4°. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, – Código Tributário Nacional.”

“Art. 106, CTN. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;”

a data do pagamento do tributodata do pagamento do tributo foi fixada como termo a quo para a contagem do prazo de prescrição para a restituição do indébito.


Jurisprudência do STJ a respeito dos arts. 3° e 4° da LC 118/2005

1° momento: tese dos 10 anos - processos ajuizados antes da entrada em vigor da LC 118/2005.

“...é inaplicável à espécie a previsão do artigo 3º da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, uma vez que a douta Seção de Direito Público deste Sodalício, na sessão de 27.4.2005, sedimentou o posicionamento segundo o qual o mencionado dispositivo legal se aplica apenas às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de cento e vinte dias (vacatio legis) da publicação da referida Lei Complementar.” (RESP 740.600/DF - 2ª Turma – j. 09/08/2005, Rel. Min. Franciulli Netto)


Jurisprudência do STJ a respeito dos arts. 3° e 4° da LC 118/2005

2° momento: declarada a inconstitucionalidade do art. 4° da LC 118/2005 (AI no ERESP 644736). Tese dos 10 anos. O STJ definiu o seguinte a respeito da contagem do prazo de prescrição:

• para os pagamentos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/2005 aplica-se a tese dos 10 anos, porque o prazo de prescrição foi reduzido, na hipótese de já ter transcorrido mais da metade do prazo de 10 anos;

• o termo inicial do novo prazo será contado a partir da data da vigência da LC 118/2005, ou seja, 5 anos da sua entrada em vigor;

• para os recolhimentos efetuados depois da entrada em vigor da LC 118/2005 deve ser aplicado o prazo de prescrição de 5 anos contados do pagamento.


Jurisprudência do STF a respeito dos arts. 3° e 4° da LC 118/2005 – SITUAÇÃO ATUAL:

declarada a inconstitucionalidade da aplicação retroativa da forma de contagem do prazo de prescrição - do art. 4° da LC 118/2005 (RE 566621):

(i) inconstitucionalidade da retroação;

(ii) aplicação do prazo de 5 anos a contar do pagamento para as ações propostas depois dos 120 dias da publicação da LC 118/2005 (vacacio legis foi de 120 dias);

(iii) não aplicação da regra do art. 2028 do Código Civil porque há regra específica na LC 118/2005.


Repetição do Indébito Administrativa – Aplicação CTN – – instauração do PADM:

• apresentação de PER/DCOMP

INDEFERIMENTO do crédito requerido pelo contribuinte +

ENCERRAMENTO ESFERA ADM

Ação Anulatória – art. 169 CTN – Prescrição – 2 anos“Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão

administrativa que denegar a restituição.”



OBRIGADA!

Camila Vergueiro CatundaAdvogada em São Paulo

[email protected]ão Paulo, 13 de abril de 2013.

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