IBET – Seminário VI – Regra Matriz de Incidência: Hipótese Tributária

Profa. Dra. Clarice von Oertzen de Araujo clavon@terra.com.br

Regra matriz e método

•A regra matriz de incidência se caracteriza como método de organização do texto bruto do Direito Positivo.

•É uma forma de organização dos enunciados prescritivos dos textos legais para posterior interpretação e avaliação da constitucionalidade/legalidade dos tributos.

•Contribuição proveniente da Teoria Geral e da Filosofia do Direito.

Regra matriz e método • A regra matriz é forma de organização lógica

e sintática que permite o posterior preenchimento da estrutura com as variações semânticas e implicações pragmáticas do texto legal .

• As variáveis lógicas representadas por todos os critérios são preenchidas pelos conteúdos de linguagem do Direito Positivo.

• Parte da premissa de que toda norma (regra) jurídica tem estrutura de juízo hipotético condicional.

Normas Jurídicas

O Gênero normas se divide entre as espécies de princípios e regras

Normas

Princípios

Regras

A estrutura das regras jurídicas

•A regra jurídica tem a estrutura de um juízo hipotético condicional: a hipótese (H) descreve um fato de possível ocorrência. A conseqüência (C) prescreve uma relação jurídica em que a conduta vem regulada sob a forma de uma obrigação, uma proibição ou uma permissão.

H C

REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIAHipótese

Critério Material

Critério Espacial

Critério Temporal

Conseqüência

Critério Pessoal

Critério Quantitativ

o

Sujeito Ativo

Sujeito Passivo

Base de Cálculo

Alíquota

Regra Matriz de Incidência

•O legislador elabora conceitos sobre os fatos do mundo real. Para o direito tributário elege conceitos em que os aspectos selecionados reflitam signos presuntivos de riqueza econômica.

•Para que o destinatário/intérprete identifique os fatos, o legislador escolhe traços e aspectos que devem sei identificados na realidade social .

A estrutura das regras jurídicasPara Pontes de Miranda, o suporte fático é um poliedro e o fato

jurídico é um polígono.

Polígono: qualquer figura plana formada pelo mesmo número de ângulos e lados, desde o triângulo (a figura de menor número) até uma forma que se aproximaria do círculo (por ter um número infinito de lados) – HOUAISS – Ex: quadrado

• Poliedro: sólido limitado por polígonos; diz-se do ou o que tem muitas faces – HOUAISS – Ex: cubo

Abstração x Concretude• A dicotomia hipótese normativa x fato jurídico

corresponde à diferença entre abstração e concretude.

• Abstrato: que não é concreto; que resulta da abstração, que opera unicamente com idéias, com associações de idéias, não diretamente com a realidade sensível (Houaiss).

• Concreto: que ou o que é real, existente, verdadeiro; ligado à realidade, ao que é palpável, ao que pode ser captado pelos sentidos (Houaiss).

Hipótese normativa x fato jurídico•Alfredo Augusto Becker insistiu na

diferença entre a formulação abstrata redigida pelo legislador e o fato empírico.

•Geraldo Ataliba: “hipótese de incidência” e “fato imponível”;

•Paulo de Barros Carvalho: “hipótese tributária” e “fato jurídico tributário”.

Hipótese normativa x fato jurídico• Quando o legislador descreve um fato, trata

de apontar os traços (notas conceituais) que permitam a sua identificação. Estes aspectos correspondem aos critérios material (núcleo do conceito: verbo + complemento), espacial (demarcação de local preciso) e temporal (instante preciso da ocorrência).

• O preenchimento dos critérios ocorre mediante e enunciação dos fatos jurídicos. Transformam-se os eventos em fatos.

A incidência e a subsunção

Hipótese normativa - polígono (texto de lei em vigor)

1) eficácia legal = incidência

Suporte fático (poliedro) (Pontes de Miranda)

H C

Aspectos lógicos da incidência • Do ponto de vista lógico a incidência é composta das

operações de subsunção + implicação. • Subsunção: na doutrina kantiana, considerar (um

indivíduo) como compreendido por (uma espécie); incluir (uma espécie) em (um gênero); inserir (um gênero) em (uma família); admitir (uma idéia) como dependente de (uma idéia geral); interpretar (um fato) como a aplicação de (uma lei), e assim por diante.

• Implicação: relação estabelecida entre dois conceitos ou proposições, de tal forma que a afirmação da verdade de um deles conduz à inferência necessária da veracidade do outro.

Aspectos lógicos da incidência

Subsunção implicação: nexo de imputação entre

hipótesee conseqüência da

norma

H C

Subsunção do fato à norma• A subsunção de um fato concreto à hipótese

normativa é uma operação lógica de inclusão de um elemento ou unidade em uma classe. Se realiza entre linguagens de diferentes níveis: a Linguagem do Direito Positivo, linguagem legal, e a linguagem competente para constituir o fato jurídico tributário: a Linguagem da Facticidade Jurídica. Originou-se da realização do evento descrito pelo legislador na hipótese da norma.

• Em razão da implicação deôntica, assim que constituído o fato jurídico tributário, nasce a respectiva relação jurídica prescrita do conseqüente da norma geral e abstrata (regra matriz).

Subsunção do fato jurídico tributário

•O momento da constituição do fato não se confunde com o momento da ocorrência do evento. O instante da constituição do fato faz nascer a obrigação tributária por força da implicação (eficácia jurídica).

•As normas materiais aplicáveis são as do tempo do evento e as normas procedimentais para a constituição do fato serão aquelas vigentes no tempo da aplicação/constituição do fato.

Subsunção do fato jurídico tributário

•Para a constituição do fato jurídico tributário são dois os aspectos:

•(i) a data do evento que dá ensejo à consituição do fato;

•(ii) a data da constituição jurídica do fato. •O ato de subsunção do fato à lei é ato de

aplicação e requer uma manifestação em linguagem competente (teoria das provas)

Fato jurídico e teoria das provas• O fato jurídico tributário é a representação do

evento jurídico tributário em uma linguagem competente. Sem a representação em linguagem adequada para efeitos de teoria das provas os eventos correspondentes às hipóteses normativas não desencadearão os seus efeitos legais, não propagarão os direitos e deveres correlatos.

• “Qualquer fato social que pretenda ingressar no reino da facticidade jurídica precisa revestir-se da linguagem própria que o direito impõe” (PBC).

O fato jurídico tributário• Para a consideração do fenômeno da

incidência/aplicação das normas, o Direito Positivo não se satisfaz com a linguagem ordinária. A constituição do fato jurídico deve obedecer a sua enunciação em linguagem competente, a linguagem da “facticidade jurídica” (linguagem das provas aceitas em direito).

• O fato jurídico é o enunciado protocolar constante da hipótese das normas individuais e concretas.

Incidência e teoria comunicacional • Ainda que inclua operações lógicas, a

incidência não prescinde da interpretação, seja dos textos legais, seja dos fatos sociais.

• O destinatário e o aplicador precisam reconhecer e nomear as situações concretas para aplicar a elas as categorias jurídicas e seus conceitos.

• O trabalho de investigação e seleção de predicados para se operar a subsunção envolve uma margem de apreciação valorativa: o que selecionar do fato social.

Incidência e interpretação

•Na incidência ocorre a aplicação de uma regra geral a uma situação concreta do mundo. A positivação é um fenômeno de desdobramento contínuo de linguagens.

•Para construir a norma individual e concreta, o intérprete busca o fundamento de validade em norma geral e abstrata.

Fato como representação

•Para a filosofia, um fato não é um fenômeno, mas uma interpretação/representação dele. O fato é objeto de um juízo e de uma proposição válida. Neste sentido, comporta uma possibilidade efetiva de verificação (ciência). Esta possibilidade de averiguação traz o fato para uma dimensão coletiva, todos devem poder verificar. Fato é aquilo que se torna incontroverso, independente de opiniões.

Erro de Fato e erro de Direito

•O erro de fato é uma questão relacionada com as provas. Em sua natureza indicial, a prova não se relaciona com o evento que pretende representar. A prova está inadequadamente articulada.

•Erro de direito: problema de subsunção, engano no enquadramento legal.

Nomenclatura de Husserl

Normas Jurídicas

O Gênero normas se divide entre as espécies de princípios e regras

Normas

Princípios

Regras

Norma tributária em sentido estrito

As normas jurídicas tributárias em sentido estrito são aquelas que se classificam como regras, porque apresentam o “mínimo irredutível de manifestação do deôntico”.

D[F >(S’RS”)]

Deve ser que, dado o fato F, então se instale e relação jurídica R, entre os sujeitos S’ e S”

Norma tributária em sentido estrito

•As normas tributáriam em sentido estrito são somente aquelas que contém a percussão impositiva. As demais, que prescrevem diretrizes gerais ou fixam providências administrativas (deveres instrumentais) são normas tributárias em sentido amplo. A norma tributária em sentido estrito é aquela proporcionada pela regra matriz de incidência tributária.

Glorificação do fato gerador

•A hipótese normativa não é o único aspecto das regras tributárias que permitem a compreensão e classificação dos tributos e fenômenos tributários. O conseqüente das normas tributárias em sentido estrito traz, por exemplo, a base de cálculo, aspecto importantíssimo para a classificação dos tributos e para a avaliação, em cotejo com o critério material, de sua constitucionalidade.

Fato gerador: expressão equívoca•A adoção da expressão “fato gerador” alude a

um só tempo: •a) à hipótese normativa: descrição abstrata e

legislativa do fato;•b) ao evento relatado na hipótese de norma

individual e concreta decorrente da aplicação das leis tributárias.

• O fato concreto que ocorre no mundo das relações sociais é denominado evento jurídico tributário por Paulo de Barros Carvalho.

Critérios da Hipótese • O legislador, ao formular a hipótese

normativa, constrói conceitos jurídicos (tipos) em que seleciona os aspectos da realidade que devem ser procurados nos eventos para os efeitos da subsunção/incidência.

• Embora os conceitos das hipóteses descrevam os aspectos da realidade social, estão vertidos em linguagem prescritiva e submetem-se à valência “válido/inválido” da linguagem legal, e não “verdadeiro/falso” da linguagem científica.

Critério Material

•Na doutrina há dificuldade na identificação do critério material. Há autores que tomam toda a hipótese como o CM.

•O CM se refere ao comportamento de pessoas que reflitam um fazer, um dar ou um ser (estado).

•As expressões lingüísticas usadas na elaboração do CM correspondem ao verbo + complemento

Elemento material do fato jurídico tributário• O enunciado protocolar e denotativo que compõe

o elemento material da norma individual e concreta que declara o fato jurídico tributário representa uma classe de um elemento. Enquanto o critério material da RMI traz uma classe que comporta infinitos elementos, na NIC este elemento virá precisamente determinado.

• Diferentemente da hipótese da RMI, em que o tempo do verbo é o futuro, na NIC, o verbo está no pretérito, refletindo comportamento do agente realizado no passado, e acompanhado de complemento.

Critério Espacial

•3 tipos de CE na legislação tributária:•a) CE pontual, como as repartições

alfandegárias para II e IE•b) CE regional como perímetros urbanos e

áreas rurais dos Municípios para fins de incidência do IPTU/ITR;

•c) CE coincidente com o âmbito de validade territorial da lei. Ex: ICMS, IPI.

Critério Temporal

•Há uma constante confusão da doutrina entre “fato gerador” e CT da hipótese.

•O CT assinala o momento a partir do qual se instala a relação jurídica em que o sujeito passivo tem o dever jurídico de cumprir a obrigação tributária e o sujeito ativo tem o direito subjetivo de receber a prestação pecuniária.

Tempo/lugar do e no fato

•Tempo do fato: instante de constituição do enunciado denotativo na hipótese de NIC – indica os efeitos constitutivos e declaratórios do fato;

•Tempo no fato: é o momento de ocorrência do evento – assinala os efeitos declaratórios do enunciado denotativo;

•O tempo do fato será necessariamente posterior ao tempo no fato.

Tempo/lugar do e no fato

•Quanto ao lugar: pode haver coincidência entre o lugar do fato (local de emissão do enunciado) e o lugar no fato (local de ocorrência do evento).

•As regras materiais são as do lugar no fato (eficácia declaratória) e as procedimentais para a sua constituição são as do lugar do fato.

Classificação dos fatos tributários• A classificação dos fatos jurídicos tributários

acompanha a Lógica dos Enunciados.• a) enunciados simples: não contém qualquer

outro enunciado como seu componente. Correspondem aos fatos simples;

• b) enunciados compostos: contêm outro enunciado como sua parte componente, relacionando-se por conectivos como conjunções (e) ou disjunções (ou). Correspondem aos fatos complexos.

Crítica à classificação• A doutrina, ao adotar expressão italiana para denominar

os fatos “complexivos” os dividiu em: • a) fatos instantâneos: a cada ocorrência nasce uma

obrigação tributária respectiva;• b) fatos continuados: correspondem a situações

duradouras;• c) complexivos: o percurso de sua formação envolve

unidades sucessivas de tempo. • MAS Qualquer que seja o tipo de fato jurídico tributário,

a lei deve determinar o marco de tempo a partir do qual irrompe a relação jurídica e nasce a obrigação tributária. Assim, todos os fatos seriam instantâneos, segundo PBC.

Art. 114 CTN

•A técnica legislativa incorreu em ambigüidade na dicção do artigo na medida em que a interpretação dá ensejo a 3 possibilidades:

•a) “fato gerador” como evento jurídico tributário;

•b) “fato gerador” como hipótese normativa;

•c) “fato gerador” como evento jurídico tributário e hipótese normativa.

Art. 116 CTN

•Caput: a expressão “salvo disposição em contrário” autoriza o legislador, na construção das realidades jurídicas, a antecipar ou diferir o marco temporal. Ex: art. 150 § 7º substituição tributária para a frente

•O inciso I (situações de fato) trata dos meros fatos jurídicos. Ex: auferir renda.

•O inciso II (situação jurídica) trata dos atos e negócios jurídicos. Ex: transmissão imobiliária.

Art. 116 § único • O art. 149, VII do CTN já autorizava a

desconsideração de atos fraudulentos. • Não se pode desconsiderar planejamento fiscal

em que a conduta é lícita e reflete mera elisão que não oculta ilegalmente a realização do fato jurídico tributário. Ex: governância tributária como prática dos administradores de companhias não caracteriza evasão fiscal, porque pautada pelos princípios da legalidade, moralidade e compliance. A elisão não implica em fraude, sonegação e conluio na esfera tributária.

Art. 117 CTN • Com propriedade o legislador substituiu “situação

jurídica” por “atos ou negócios jurídicos”. A diferença estabelecida no direito civil entre ato e negócio é que este último, além de abrigar a expressão da vontade, necessita também e expressão de uma finalidade.

• No inciso I a condição suspensiva determina o momento da ocorrência do fato jurídico tributário, condicionando-o a evento futuro e incerto, vertido em linguagem (prova). Mas no inciso II a condição resolutiva em nada afeta a incidência tributária.

Art. 118 CTN• Há flagrante incompatibilidade entre os incisos do art.

118 e do art. 116 do CTN. O inciso I do art. 116 demanda a verificação das circunstâncias materiais necessárias à produção de efeitos do fato jurídico tributário. O art. 118 determina que a produção de tais efeitos deve ser abstraída, ignorada. Uma alternativa interpretativa seria considerar que a abstração se refira aos efeitos alheios, estranhos não característicos do fato. Ex. cassação de liminar que autorizava importação de veículo usado com cancelamento da guia de importação. Os tributos devem ser recolhidos (STJ 2ª T.REsp 1050408/PR mai/08)

• O inciso II não é passível de harmonização interpretativa com o art. 116.

Lei Municipal 3.009/96 – RMIT (1)

Hipótese

CM art. 1º

CE art. 1º

CT art. 3º

Conseqüência

Critério Pessoal

Critério Quantitativ

o

SA – SJRPepígrafe

SP – art. 2º §2º

BC – art. 2º caput

AL - – art. 2º §1º

Lei Municipal 3.009/96

Norma 2: (H) Diante da ocorrência do fato gerador (C) a autoridade administrativa fica obrigada a lavrar o lançamento até o dia primeiro do terceiro mês (art. 4º);

Norma 3: (H) O contribuinte (C) fica obrigado a pagar o imposto até o vigésimo dia desse terceiro mês (art. 5º);

Norma 4: (H) O não pagamento até essa data (C) implicará multa de 10% sobre o valor do imposto devido.

Lei Municipal 3.009/96

Norma 5: (H) Todo proprietário de imóvel nas condições descritas no art. 1º dessa lei (C) deve entregar a declaração ... até o primeiro dia do mês de fevereiro (dever instrumental – art. 6º caput)

Norma 6: (H) A não entrega dessa declaração na data aprazada (C) implica multa de 500 reais (sanção – art. 6º § único)

SEM. Anexo I – REsp 295.699 SC• Item 1 – fato gerador é faturamento mensal - é

o critério material;• Item 2 – seis meses anteriores à ocorrência do

fato gerador: é o evento;• Item 3 – correção monetária somente a partir do

fato gerador: evento. • Houve desagregação entre CM e BC. Esta

deveria ser aprurada c/ base em faturamento anterior ao evento. Aplicar a correção monetária a partir do período considerado p/ BC seria aplicar correção retroativa à data do evento.

SEM. Anexo II – REsp 225.602-8-CE• Não há fato gerador complexivo. O fato se

completa com a produção do último enunciado da “seqüência molecular” ou soma.

• O elemento temporal da NIC corresponde ao momento do registro da declaração de importação realizado eletronicamente pelo siscomex – neste momento ocorre o fato gerador (constituição do fato jurídico tributário). A incidência é a da legislação vigente naquele momento: o momento do RI.

SEM. Anexo II – REsp 964.151 – PR•O Registro de Exportação (RE) no

Siscomex é a linguagem competente para a constituição do fato jurídico tributário.

•Houve divergência entre STJ e STF•STJ: o elemento temporal da NIC seria o do

Registro de Venda •STF: o elemento temporal da NIC seria o

do Registro de Exportação•O evento se reportaria à data da venda?

Tempo no fato?

SEM. Anexo II – REsp 964.151 – PR• Quando os contribuintes realizavam os

Registros de Venda eles entendiam que estavam ao abrigo das posteriores majorações de alíquotas – seria este o marco de tempo no fato, referência para a aplicação da lei tributária material.

• Jurisprudência: se entre a data do Registro de Venda e o de Exportação houver majoração de alíquota a lei não estará sendo aplicada retroativamente pq vale a data do Registro de Exportação e não do Registro de Venda.