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O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, asua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal.

CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS

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Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 1

Olá!

Fico muito feliz em saber que você deseja conhecer os “atalhos” para garantir uma excelente produtividade nas provas de Direito Administrativo realizadas pelo CESPE, banca responsável pela organização dos principais concursos públicos do país.

Em relação ao nosso curso, tente seguir à risca todas as orientações repassadas. É necessário e imprescindível que você resolva todas as questões que forem apresentadas, bem como envie para o fórum todas as dúvidas que surgirem. Independentemente de sua experiência em concursos públicos (iniciante ou profissional), aproveite a oportunidade para esclarecer todos aqueles pontos que não foram bem assimilados durante a aula.

No mais, lembre-se sempre de que o curso está sendo desenvolvido para atender às suas necessidades, portanto, as críticas e sugestões serão prontamente acatadas, caso sirvam para aumentar a produtividade das aulas que estão sendo ministradas.

Caso você ainda tenha alguma dúvida sobre a organização ou funcionamento do curso, fique à vontade para esclarecê-las através do e-mail [email protected].

Até a próxima aula!

Fabiano Pereira

[email protected]

Ps.: também estou à sua disposição no FACEBOOK, é só clicar no link www.facebook.com.br/fabianopereiraprofessor

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TEORIA GERAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Conceito de Direito Administrativo .............................................. 03

1.1. Critério legalista ou exegético ......................................... 03

1.2. Critério do Poder Executivo ............................................. 03

1.3. Critério do serviço público ............................................... 03

1.4. Critério das relações jurídicas .......................................... 04

1.5. Critério teleológico ou finalístico ..................................... 04

1.6. Critério negativista ou residual ....................................... 05

1.7. Critério da Administração Pública .................................... 05

2. Função de governo e função administrativa ................................ 06

3. Fontes do Direito Administrativo ................................................ 09

4. Sistemas administrativos ........................................................... 12

4.1. Sistema do contencioso administrativo ........................... 12

4.2. Sistema de jurisdição única ............................................. 13

5. Regime jurídico-administrativo ................................................... 14

6. Resumo de Véspera de Prova – RVP ............................................ 17

7. Princípios da Administração Pública ........................................... 18

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CONCEITO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Conceito de Direito Administrativo

São vários os critérios utilizados pela doutrina para conceituar o Direito Administrativo, portanto, é necessário que você conheça as principais características de cada um deles para responder às questões de prova:

1.1. Critério legalista ou exegético

Por esse critério, o Direito Administrativo era compreendido como sinônimo de direito positivo, ou seja, um conjunto de leis administrativas que regulam a Administração Pública de um determinado Estado.

Foram várias as críticas apresentadas contra esse critério, pois limitava o Direito Administrativo a um conjunto de leis, desconsiderando os princípios, a doutrina e a jurisprudência, que também integram o campo de abrangência dessa importante disciplina.

1.2. Critério do Poder Executivo

Segundo o critério do Poder Executivo, o Direito Administrativo pode ser conceituado como o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento do Poder Executivo.

Por razões óbvias, esse conceito não conseguiu se fixar, pois é incontroverso que os Poderes Legislativo e Judiciário também exercem funções administrativas regidas pelo Direito Administrativo. É o que ocorre, por exemplo, quando o Presidente de Tribunal de Justiça publica ato de remoção de magistrado para outra comarca. Nesse caso, o procedimento será regido pelo Direito Administrativo.

Ademais, é importante destacar que o Poder Executivo não se restringe ao exercício de atividades administrativas, também exercendo funções políticas ou de governo.

No concurso público para o cargo de Analista de Planejamento do INPI, realizado em maio de 2013, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “Pelo critério do Poder Executivo, os atos administrativos praticados pelos Poderes Legislativo e Judiciário não seriam objetos de estudo do direito administrativo”.

1.3. Critério do serviço público

Seguido por Duguit, Bonnard e Gastón Jèze, o critério do serviço público restringia o Direito Administrativo à organização e prestação de serviços públicos, não fazendo nenhuma distinção entre a atividade jurídica do Estado e o serviço público, que é atividade material.

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Entretanto, é sabido que várias são as atividades finalísticas exercidas pela Administração Pública, a exemplo do fomento, polícia administrativa e intervenção administrativa, o que tornou esse critério insuficiente para a conceituação do Direito Administrativo.

1.4. Critério das relações jurídicas

Define o Direito Administrativo como um conjunto de normas responsáveis por regular as relações entre a Administração e os administrados.

Apesar de ser defendido por Otto Mayer e Laferrière, trata-se de um critério muito restritivo e incompleto, pois outros ramos do Direito também regulam as relações entre os particulares e a Administração, a exemplo do Direito Tributário, Direito Constitucional, Direito Penal, dentre outros.

(CESPE/Procurador – TC DF/2012) De acordo com o critério legalista, o direito administrativo compreende o conjunto de leis administrativas vigentes no país, ao passo que, consoante o critério das relações jurídicas, abrange o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações entre a administração pública e os administrados. Essa última definição é criticada por boa parte dos doutrinadores, que, embora não a considerem errada, julgam-na insuficiente para especificar esse ramo do direito, visto que esse tipo de relação entre administração pública e particulares, também se faz presente em outros ramos. Assertiva considerada correta pela banca examinadora.

1.5. Critério teleológico ou finalístico

Esse critério apresenta o Direito Administrativo como o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade material do Estado (atividade administrativa) voltada para o cumprimento de seus fins coletivos.

Em que pese ter sido defendido inclusive por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (com algumas ressalvas), esse critério associou o Direito Administrativo aos fins do Estado, o que o tornou impróprio.

No concurso público realizado para o cargo de Advogado da AGU, realizado em 2009, o CESPE considerou incorreta a seguinte assertiva: “Pelo critério teleológico, o Direito Administrativo é considerado como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo”.

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1.6. Critério negativista ou residual

Tem por objeto as atividades desenvolvidas pela Administração Pública para a consecução de seus fins estatais, excluindo-se as atividades legislativa e judiciária. Também é insuficiente este critério, pois restringe o Direito Administrativo à atividade a ser exercida.

1.7. Critério da Administração Pública

Pelo critério da Administração Pública, o Direito Administrativo pode ser definido como um conjunto de princípios e regras que regulam a Administração Pública.

No Brasil esse critério foi adotado por Hely Lopes Meirelles, que o utilizou na elaboração de seu conceito de Direito Administrativo, que estudaremos na sequência.

Para responder às questões de prova: Não é comum você encontrar em provas questões versando sobre os critérios utilizados para conceituar o Direito Administrativo. No mesmo sentido, também não são comuns questões abordando o conceito de Direito Administrativo formulado pelos principais doutrinadores. De qualquer forma, em respeito ao “princípio da precaução”, aconselho que você conheça os mais relevantes para fins de concursos públicos.

A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua o Direito Administrativo como “o ramo do direito público que tem por objeto órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.

(CESPE/Arquiteto – Câmara dos Deputados/2012) De acordo com o critério da administração pública, o direito administrativo é o ramo do direito público que regula a atividade jurídica contenciosa e não contenciosa do Estado, bem como a constituição de seus órgãos e meios de atuação. Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora.

Por sua vez, José dos Santos Carvalho Filho afirma ser o Direito Administrativo “o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e os órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir”.

O professor Hely Lopes Meirelles formulou o conceito de Direito Administrativo mais explorado pelas bancas examinadoras, ao declarar que esse ramo do Direito Público caracteriza-se como o “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

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Sobre o conceito apresentado pelo saudoso professor, é necessário esclarecer que as expressões que grifei trazem algumas repercussões para efeitos de prova.

Primeiramente, é válido ressaltar que não está inserida no âmbito do Direito Administrativo a atividade legislativa do Estado, já que abstrata (tem por objetivo regular uma quantidade indeterminada de situações futuras que se enquadrem nos termos da lei). O Direito Administrativo restringe-se às atividades concretas (específicas), a exemplo da prestação de serviços públicos, a construção de escolas e hospitais, a nomeação de aprovados em concursos públicos, o exercício de polícia administrativa etc.

A atividade administrativa é também uma atividade direta, pois o Estado é “parte” nas relações jurídicas de direito material e não precisa ser provocado para agir (não precisa ser acionado por um particular para tapar um buraco na rua, por exemplo). A Administração pode tapar o buraco independentemente de solicitação do particular. Indireta é a atividade do Poder Judiciário, pois necessita de provocação para que seja aplicada a um caso em concreto (em regra, o Poder Judiciário somente atuará após a propositura de eventual ação judicial).

Por último, lembre-se de que a atividade administrativa é imediata e, portanto, de sua atuação fica afastada a atividade mediata do Estado, que é a denominada “ação social” (atividade de traçar as diretrizes sociais que devem ser seguidas pelo Estado), que incumbe ao Governo.

2. Função de governo e função administrativa

Será que existem diferenças entre as expressões “governar” e “administrar”? Podemos considerá-las expressões sinônimas?

Bem, eis uma dúvida que surge com muita frequência, mas que pode ser facilmente dirimida.

Para responder às questões de prova, lembre-se sempre de que a função de governo (também denominada de “função política”) não se confunde com a função administrativa.

A primeira é responsável pelo estabelecimento de metas, objetivos e diretrizes que devem orientar a atividade administrativa, sempre pautada no texto constitucional e caracterizando-se por ser uma atividade soberana (porque somente se subordina ao texto constitucional), de comando e direção. São aquelas que se relacionam com a superior gestão da vida política do Estado e que são essenciais à sua própria existência, a exemplo da decretação de intervenção federal, a celebração de tratados internacionais, a sanção ou veto a projeto de lei, entre outros. São atividades de comando, coordenação, direção e planejamento.

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A segunda (função administrativa) é atividade subalterna (de execução), porque está inteiramente subordinada à lei e tem por objetivo simplesmente executar as políticas públicas que foram traçadas pela primeira (função de governo).

O Governo é exercido pelos poderes Executivo e Legislativo, que, conjuntamente, são responsáveis por elaborar as políticas públicas e diretrizes que devem embasar a atuação da Administração Pública. O Poder Judiciário não exerce função de governo, apesar de possuir a prerrogativa de controlá-la, quando forem violados os limites constitucionais.

Como o nosso objetivo é ser aprovado em um concurso público, preferencialmente aqueles que esbarram na remuneração de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), vamos começar a “inventar” exemplos para que você possa assimilar o conteúdo. Se você acertar a questão na prova lembrando-se do exemplo, já estou satisfeito!

Exemplo: Analisemos a notícia abaixo, veiculada no site globo.com, em 03/03/2009, de autoria dos jornalistas Soraya Aggege e Catarina Alencastro.

“Desmatamento: Amazônia perdeu duas cidades do Rio em 6 meses

O desmatamento na Amazônia Legal atingiu pelo menos 2.639 quilômetros quadrados de agosto de 2008 a janeiro deste ano, o equivalente a uma área superior ao dobro da cidade do Rio de Janeiro. Os dados foram divulgados nesta terça pelo Instituto Nacional de Pesquisas Aeroespaciais (Inpe)”.

Ficou assustado com a notícia? O Presidente da República também. Sendo assim, no ano de 2009 ele convocou uma reunião extraordinária com o Ministro do Meio Ambiente e com o Presidente do Congresso Nacional para discutir a elaboração de políticas públicas com o objetivo de reduzir o nível de desmatamento na Amazônia.

Na reunião, ficou acertado que o Poder Executivo enviaria para o Congresso Nacional um projeto de lei criando regras mais restritivas ao desmatamento na Amazônia, bem como proposta de criação de mais 2.000 (dois mil) cargos públicos de fiscalização perante os órgãos e entidades que integram o Sistema Nacional do Meio Ambiente. Por outro lado, o Poder Legislativo assumiu o compromisso de aprovar o referido projeto.

Pergunta: Na reunião acima, diante dos “acordos” e das decisões que foram tomadas, colocou-se em prática a função de governo ou a função administrativa?

É lógico que a função de governo! Mas por quê? Porque foram apenas estabelecidas diretrizes e políticas públicas para reduzir o índice de desmatamento. Até agora, a conversa está só na vontade, na teoria. Ninguém ainda colocou em prática as novas propostas com o objetivo de realmente diminuir o índice de desmatamento.

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Pergunta: Quem vai para o interior da floresta fiscalizar se os madeireiros estão cortando árvores ilegalmente? O Presidente da República, o Ministro de Estado ou Presidente do Congresso Nacional?

Nenhum deles! O Presidente da República e o Ministro do Meio Ambiente (Poder Executivo), juntamente com o Presidente do Congresso (Legislativo), são responsáveis apenas por elaborar e aprovar as políticas públicas de combate ao desmatamento, conforme lhes autoriza a Constituição Federal (função de governo).

Por outro lado, quais serão os órgãos e entidades responsáveis por executar as políticas públicas que foram estabelecidas pelo Governo, fiscalizando o cumprimento da referida lei quando esta entrar em vigor e começar a produzir os seus efeitos?

A Administração Pública, através da função administrativa, ou seja, de seus órgãos e entidades incumbidos de atividades de execução. No exemplo apresentado, ficará sob a responsabilidade do IBAMA, bem como dos demais órgãos e entidades de proteção e fiscalização do meio ambiente, a missão de “colocar a mão na massa” para “fazer valer” a lei que foi “pensada” e aprovada pelo governo.

Analisemos, agora, outra notícia postada recentemente (06/06/2012) no mesmo site (G1.com.br), de autoria de Priscilla Mendes:

Amazônia Legal tem menor índice de desmatamento dos últimos 23 anos

Entre agosto de 2010 e julho de 2011, floresta perdeu 6.418 km² de área. Dado consolidado do governo mostra alta de 180 km² no desmatamento.

Bem, fazendo-se uma análise conjunta das notícias postadas no site nos anos de 2009 e 2012, parece que a reunião realizada entre o Presidente da República, Ministro do Meio Ambiente e Presidente do Congresso Nacional começaram a produzir os seus efeitos.

As decisões políticas, tomadas no exercício da função de governo, conseguiram amenizar o índice de desmatamento na Amazônia. Entretanto, as decisões políticas somente produziram bons resultados porque foram implementadas eficientemente pelos órgãos de execução (a exemplo do IBAMA), no exercício da função administrativa.

Para responder às questões de prova: lembre-se sempre de que o Governo exerce função política e a Administração Pública executa função administrativa.

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3. Fontes do Direito Administrativo

Segundo o dicionário Larousse da Língua Portuguesa, o vocábulo fonte significa ”lugar em que continuamente nasce água”; “princípio, origem, causa”. Nesse contexto, ao estudarmos as fontes do Direito Administrativo, iremos ao encontro dos instrumentos que respaldam, estruturam e originam esse célebre ramo do Direito Público.

3.1. Leis

A lei é a mais importante fonte do Direito Administrativo brasileiro, sendo considerada uma fonte primária. Nesse caso, a expressão “lei” deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo as normas constitucionais, os atos normativos primários previstos no artigo 59 da Constituição Federal (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos e resoluções), os tratados e acordos internacionais, os estatutos e regimentos e, ainda, os denominados atos normativos secundários (os atos administrativos editados por agentes públicos, a exemplo dos decretos regulamentares, portarias, instruções normativas, entre outros).

A Administração Pública deve sempre observar os mandamentos previstos nesses instrumentos normativos para exercer a atividade administrativa. Qualquer conduta administrativa exercida sem amparo legal é, no mínimo, ilegítima, e, portanto, deverá ser anulada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.

Existem autores que somente consideram como fontes do Direito Administrativo as normas constitucionais e os atos normativos primários, ou seja, aqueles que encontram amparo no texto constitucional, a exemplo das espécies legislativas previstas nos artigos 59 e 84, VI da CF/88.

Entretanto, apesar de tal entendimento, as bancas examinadoras têm optado por considerar qualquer ato normativo, seja primário ou secundário, como fonte do Direito Administrativo.

É claro que existem matérias que devem ser disciplinadas exclusivamente por lei formal (aprovada pelo processo legislativo previsto na Constituição Federal), a exemplo do que ocorre quando a Administração visa interferir na esfera de atuação dos particulares ou, ainda, quando a Constituição Federal expressamente a requer.

Por outro lado, caso a Administração tenha por objetivo regular questões administrativas internas ou desenvolver atividades que não restrinjam liberdades individuais, poderá se valer dos atos normativos secundários (atos administrativos).

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3.1.1. Tratados e acordos internacionais

Não restam dúvidas de que os tratados e acordos internacionais, quando versarem sobre matérias afetas à Administração Pública, também serão fontes do Direito Administrativo.

A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, por exemplo, impõe aos seus signatários (inclusive o Brasil) a obrigatoriedade de adoção de vários instrumentos de controle da Administração Pública, além da necessidade de criação de outras medidas que aumentem a transparência dos gastos públicos e atos praticados por servidores.

A Convenção foi assinada em 9 de dezembro de 2003, na cidade de Mérida, no México, tendo sido posteriormente ratificada pelo Decreto Legislativo nº 348, de 18 de maio de 2005 , e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

3.2. A jurisprudência

Podemos conceituar a jurisprudência com o conjunto reiterado de decisões dos Tribunais, acerca de um determinado assunto, no mesmo sentido. É válido esclarecer que várias decisões monocráticas (proferidas por juízes de primeira instância, por exemplo) sobre um mesmo assunto, proferidas no mesmo sentido, não constituem jurisprudência. Para que tenhamos a formação de jurisprudência, é necessário que as decisões tenham sido proferidas nos Tribunais.

No Direito brasileiro, a jurisprudência não possui efeito vinculante, ou seja, não obriga o órgão judiciário de instância inferior a decidir nos moldes do entendimento jurisprudencial do Tribunal. Mesmo existindo um conjunto de decisões proferidas anteriormente pelo Tribunal, em um mesmo sentido, o juiz de instância inferior pode decidir em sentido contrário, pois é livre para formar o seu convencimento.

É necessário que você tenha muita atenção para não confundir jurisprudência com súmula. A primeira, conforme afirmado anteriormente, trata-se de um conjunto de decisões, no mesmo sentido, sobre um mesmo assunto (exemplo: atualmente, existem várias decisões do Superior Tribunal de Justiça declarando que o candidato, desde que aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, possui direito líquido e certo à nomeação, portanto, trata-se de jurisprudência), não possuindo caráter vinculante.

Já a segunda (súmula) é o enunciado que resume o entendimento de um Tribunal a respeito de matéria que ele já tenha discutido reiteradas vezes, não restando mais divergência a respeito. No caso dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, já seria perfeitamente possível a edição de uma súmula pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não existe mais discussão

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acerca da existência do referido direito. Entretanto, a referida súmula ainda não foi criada, restando apenas a jurisprudência para socorrer o candidato.

Atenção: Com a promulgação da EC 45/04, o Supremo Tribunal Federal passou a ter a prerrogativa de editar súmulas vinculantes, com respaldo no artigo 103-A da Constituição Federal de 1988. As súmulas vinculantes diferem das súmulas “simples”, pois as primeiras, que somente podem ser editadas pelo Supremo Tribunal Federal, devem ser obrigatoriamente obedecidas pelos juízes de instâncias inferiores, ao contrário das súmulas “simples”, que servem apenas de “orientação”, não possuindo cunho obrigatório.

No concurso público para o cargo de Analista de Planejamento do INPI, realizado em 2013, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “Considerada fonte secundária do direito administrativo, a jurisprudência não tem força cogente de uma norma criada pelo legislador, salvo no caso de súmula vinculante, cujo cumprimento é obrigatório pela administração pública”.

3.3. Os costumes

O costume pode ser entendido como um conjunto de regras informais, não escritas, praticado habitualmente no interior da Administração com a consciência de que é obrigatório. Os costumes são considerados fontes do Direito Administrativo porque, em vários momentos, suprem lacunas ou deficiências existentes em nossa legislação administrativa.

Os costumes não podem ser admitidos se violadores da legislação vigente (contra legem). Sobre os costumes praeter legem (além da lei), ainda que admitidos em algumas situações especiais, não criam normas impostas obrigatoriamente aos agentes públicos. Pode ser que atualmente uma determinada atividade administrativa esteja sendo exercida com base em costume, o que não impõe a obrigatoriedade de sua manutenção para casos futuros, já que a lei pode substituí-lo a qualquer momento.

(CESPE/Fiscal da Receita Estadual – SEFAZ AC/2009) Os costumes são fontes do direito administrativo, não importando se são contra legem, praeter legem ou secundum legem. Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora.

3.4. Doutrina

A doutrina representa a opinião dos juristas, cientistas e teóricos do Direito sobre a melhor interpretação ou possíveis interpretações das normas administrativas. Tem a função de esclarecer e explicar o correto conteúdo das leis, bem como influenciar a própria criação de novas leis.

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Trata-se de fonte secundária do Direito Administrativo, sendo muito utilizada para suprir as omissões ou deficiências das leis, que, não raramente, apresentam um alto grau de complexidade, principalmente se analisadas pelo cidadão leigo.

3.5. Princípios gerais do direito

Os princípios são postulados fundamentais universalmente reconhecidos no mundo jurídico, sejam eles expressos ou implícitos. Também são considerados fontes do Direito Administrativo, já que servem de fundamento e de base para a criação da própria legislação administrativa, conforme estudamos na sequência.

4. Sistemas administrativos

Com o objetivo de fiscalizar e corrigir os atos ilegítimos ou ilegais praticados pela Administração Pública, foram desenvolvidos dois grandes sistemas de controle que podem ser adotados pelos Estados, em todos os níveis de governo (esfera federal, estadual, distrital e municipal): o do contencioso administrativo (também chamado de sistema francês) e o sistema judiciário ou de jurisdição única (também conhecido como sistema inglês).

4.1. Sistema do contencioso administrativo ou sistema francês: como o próprio nome declara, esse sistema nasceu na França, em 1790. Nos países que adotam esse sistema (o que não acontece no Brasil), existe uma dualidade de jurisdições. De um lado encontra-se a jurisdição administrativa, encarregada de resolver os conflitos e demandas de interesse da Administração; de outro, o Poder Judiciário, encarregado de solucionar os demais litígios surgidos no seio da sociedade e que não representem interesse direto da Administração.

No sistema do contencioso administrativo, os atos praticados pela Administração Pública sujeitam-se, exclusivamente, à jurisdição especial administrativa que, na França, possui como órgão supremo o Conselho de Estado. Nesse caso, as demandas de interesse da Administração são resolvidas internamente, dentro da própria Administração. São raras as situações nas quais as demandas de interesse da Administração poderão ser analisadas pelo Pode Judiciário, sendo possível citar: a) demandas provenientes de atividades públicas de caráter privado; b) demandas que se refiram à propriedade privada; c) conflitos que envolvam questões de estado e capacidade das pessoas e de repressão penal.

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As decisões proferidas no contencioso administrativo, a exemplo do que ocorre no Poder Judiciário, também fazem coisa julgada material, tornando-se insuscetíveis de recursos.

É muito comum você encontrar em provas questões referindo-se ao “Conselho de Estado Francês”, principalmente no tópico sobre “sistemas administrativos”. Mas o que é esse Conselho?

O Conselho de Estado Francês é órgão encarregado de decidir, em última instância, as matérias administrativas que envolvem a Administração Pública francesa. Apesar de não integrar a estrutura do Poder Judiciário, este não poderá rever as decisões proferidas pelo Conselho, cujas decisões também são consideradas definitivas.

No Brasil, não existem órgãos administrativos dotados de competências semelhantes às do Conselho de Estado Francês, já que as decisões administrativas podem ser revistas pelo Poder Judiciário. Assim, deve ficar bem claro que o sistema do contencioso administrativo não é adotado no âmbito da Administração Pública brasileira.

4.2. Sistema de jurisdição única ou sistema inglês: Também conhecido como sistema judicial, caracteriza-se pelo fato de que todos os litígios surgidos no âmbito social, sejam de interesse da Administração ou exclusivamente de particulares, podem ser solucionados pela justiça comum (Poder Judiciário). É o sistema adotado no Brasil.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXV, declara expressamente que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Sendo assim, mesmo que a Administração já tenha proferido decisão sobre uma determinada matéria (aplicação de uma penalidade a servidor público, imposição de multa a particular, revisão de processo administrativo etc.), é assegurado àquele que se sentir prejudicado recorrer ao Poder Judiciário para discutir novamente a questão.

Exemplo: Imagine que um particular tenha sido multado pela suposta prática de infração de trânsito. Nesse caso, se o particular não concordar com a multa aplicada, poderá escolher entre recorrer administrativamente ou, então, ingressar com uma ação judicial diretamente no Poder Judiciário, sem sequer ter passado antes pela esfera administrativa.

No Brasil, apenas o Poder Judiciário possui a prerrogativa de proferir decisões irrecorríveis, com força de coisa julgada material. Nenhuma decisão proferida pela Administração possui caráter definitivo em relação aos particulares, que podem ainda provocar o judiciário com o objetivo de alterar a decisão administrativa que não lhes tenha sido favorável.

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O mesmo não ocorre com a Administração Pública. Quando esta confere na esfera administrativa um direito ao administrado, não pode, posteriormente, pelo mesmo ou outro órgão, recorrer ao Poder Judiciário com o objetivo de ter a sua própria decisão anulada, operando-se, assim, o que a doutrina denomina “coisa julgada administrativa”.

Sendo assim, se um direito é legitimamente concedido ao particular, após devido processo administrativo, não poderá a Administração acionar posteriormente o Judiciário com o objetivo de ter a sua decisão modificada. Isso seria um grande contra-senso, um absurdo e geraria uma inaceitável insegurança jurídica para o particular que, mesmo após ter conseguido decisão favorável da Administração em processo administrativo, ainda correria o risco de ter aquela decisão revista a pedido da própria Administração, contudo agora no Poder Judiciário.

Como não poderia ser diferente, o CESPE já abordou o tema em suas provas diversas vezes, a exemplo do que ocorreu no concurso para o cargo de Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia, realizado em 2010, oportunidade na qual considerou incorreta a seguinte assertiva: “Como exemplo da incidência do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional relativos aos atos administrativos no ordenamento jurídico brasileiro, é correto citar a vigência, entre nós, do sistema do contencioso administrativo ou sistema francês”.

5. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

Na execução de suas atividades administrativas, a Administração Pública pode submeter-se a dois grandes regimes jurídicos: de Direito Público ou de Direito Privado.

Nos termos do artigo 173 da Constituição Federal de 1988, quando o Estado estiver explorando diretamente atividade econômica (que somente será permitido quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo), submeter-se-á ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis comerciais, trabalhistas e tributários.

Nesse caso, ao relacionar-se juridicamente com os particulares, a Administração não gozará das prerrogativas (também denominadas de “privilégios) que são concedidas às entidades que são regidas pelo Direito Público. Será estabelecida, assim, uma relação horizontal entre a Administração e os particulares, que serão nivelados com os mesmos direitos e obrigações.

Assim, é possível concluir que as empresas públicas (Caixa Econômica Federal, por exemplo) e as sociedades de economia mista (Banco do Brasil, Banco do Nordeste, Petrobrás etc.) exploradoras de atividades econômicas, serão regidas pelas mesmas regras de seus concorrentes no mercado, ou seja, as regras de Direito Privado.

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A Administração Pública não possui a faculdade de optar pelo regime jurídico que melhor atenda às suas necessidades. Caso esteja atuando na exploração de atividade econômica, submeter-se-á obrigatoriamente às regras de Direito Privado.

Entretanto, é válido esclarecer que mesmo quando explorando atividades econômicas, não será total a sua submissão às regras de Direito Privado, pois, ainda assim, tais entidades terão que se curvar aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além de outros inerentes ao Direito Público. Ademais, algumas “vantagens” também podem ser asseguradas a essas entidades, como acontece no caso da prerrogativa de foro perante a justiça federal das empresas públicas federais.

A Administração Pública também pode ter as suas atividades regidas pelas regras de Direito Público, situação na qual se apresentará em situação de superioridade em relação aos particulares. Nesse caso, será estabelecida uma relação vertical entre a Administração e os administrados, consequência do denominado regime jurídico-administrativo.

Para responder às questões de prova: As relações entre entidades públicas estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), ainda que de mesmo nível hierárquico, vinculam-se ao regime jurídico-administrativo, a despeito de se encontrarem niveladas (nesse caso, teremos uma relação jurídica horizontal).

O regime jurídico-administrativo foi construído tendo como base dois grandes princípios jurídicos: a supremacia do interesse público sobre os interesses privados e a indisponibilidade dos interesses públicos. Esses dois princípios conferem ao citado regime o caráter de Direito Público e suas especificidades, bem como sua natureza jurídica.

O primeiro assegura à Administração Pública uma série de prerrogativas, que podem ser entendidas como “vantagens” ou “privilégios” necessários para se atingir o interesse da coletividade. Como exemplos dessas prerrogativas, podemos citar a existência das denominadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, possibilitando à Administração, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente um contrato administrativo; a concessão de prazos diferenciados quando estiver litigando perante o judiciário (prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer – artigo 188 do Código de Processo Civil); imunidade tributária recíproca; a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, entre outras.

O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos normativos administrativos, a execução de atos administrativos e, ainda, a sua respectiva interpretação.

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Já o segundo (indisponibilidade do interesse público) impõe para a Administração Pública uma série de limitações ou restrições denominadas “sujeições”, que têm o objetivo de resguardar o interesse público. Como exemplos dessas sujeições impostas à Administração e a seus agentes públicos podemos citar a obrigatoriedade de realização de licitação para a contratação de serviços, bens ou obras; a realização de concursos públicos para a seleção de pessoal; a obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos; a imposição de condicionamentos ao exercício do poder discricionário da Administração, etc.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda inclui como princípio fundamental do regime jurídico-administrativo o princípio da legalidade. Afirma a professora que o Direito Administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas idéias opostas: de um lado, a proteção aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princípio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro lado, a de necessidade de satisfação dos interesses coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégios para a Administração Pública, quer para limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do bem-estar coletivo (poder de polícia), quer para a prestação de serviços públicos.

Sendo assim, ao deparar-se em prova com alguma questão lhe perguntando quais são os princípios básicos que estruturam o denominado regime jurídico-administrativo, você já sabe a resposta: princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado (prerrogativas), indisponibilidade do interesse público (sujeições) e, segundo a professora Di Pietro, princípio da Legalidade.

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RESUMO DE VÉSPERA DE PROVA – R.V.P.

1. Pelo critério da Administração Pública, o Direito Administrativo pode ser definido como um conjunto de princípios e regras que regulam a Administração Pública.

2. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro exclui do âmbito do Direito Administrativo a regência de atividades contenciosas da Administração Pública. Somente a atividade jurídica não contenciosa está inserida no seu conceito de Direito Administrativo.

3. A função de governo é exercida pelos poderes Executivo e Legislativo, que, conjuntamente, são responsáveis por elaborar as políticas públicas e diretrizes que devem embasar a atuação da Administração Pública. De outro lado, a função administrativa é exercida pelos órgãos de execução da Administração Pública, que colocam em prática as decisões de Governo.

4. A lei é a mais importante fonte do Direito Administrativo brasileiro, sendo considerada uma fonte primária. Nesse caso, a expressão “lei” deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo as normas constitucionais, os atos normativos primários previstos no artigo 59 da Constituição Federal (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos e resoluções), os tratados e acordos internacionais, os estatutos e regimentos e, ainda, os denominados atos normativos secundários (os atos administrativos editados por agentes públicos, a exemplo dos decretos regulamentares, portarias, instruções normativas, entre outros).

5. O costume pode ser entendido como um conjunto de regras informais, não escritas, praticado habitualmente no interior da Administração com a consciência de que é obrigatório. Os costumes são considerados fontes do Direito Administrativo porque, em vários momentos, suprem lacunas ou deficiências existentes em nossa legislação administrativa.

6. Com o objetivo de fiscalizar e corrigir os atos ilegítimos ou ilegais praticados pela Administração Pública, foram desenvolvidos dois grandes sistemas de controle que podem ser adotados pelos Estados, em todos os níveis de governo (esfera federal, estadual, distrital e municipal): o do contencioso administrativo (também chamado de sistema francês) e o sistema judiciário ou de jurisdição única (também conhecido como sistema inglês). No Brasil, adota-se o sistema de jurisdição única.

7. O regime jurídico-administrativo foi construído tendo como base dois grandes princípios jurídicos: a supremacia do interesse público sobre os interesses privados e a indisponibilidade dos interesses públicos. Esses dois princípios conferem ao citado regime o caráter de Direito Público e suas especificidades, bem como sua natureza jurídica.

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PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Considerações iniciais .................................................................. 19

1.1. Princípios expressos e implícitos ...................................... 20

1.2. Colisão entre princípios .................................................... 22

1.3. Princípios Básicos ............................................................. 23

2. Princípios constitucionais expressos

2.1. Princípio da legalidade ...................................................... 24

2.2. Princípio da impessoalidade .............................................. 27

2.3. Princípio da moralidade ..................................................... 31

2.4. Princípio da publicidade ................................................... 32

2.5. Princípio da eficiência ....................................................... 36

3. Princípios implícitos

3.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado............................................................................................. 38

3.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público .......... 40

3.3. Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade ............ 42

3.4. Princípio da autotutela ..................................................... 44

3.5. Princípio da tutela ............................................................ 47

3.6. Princípio da segurança jurídica ......................................... 47

3.7. Princípio da continuidade dos serviços públicos ................ 48

3.8. Princípio da motivação ...................................................... 50

3.9. Princípio da especialidade ................................................. 52

4. Super R.V.P ............................................................................. 54

5. Questões comentadas .............................................................. 56

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PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

1. Considerações iniciais

Os princípios administrativos estruturam, orientam e direcionam a edição de leis administrativas e a atuação da Administração Pública, pois não existe um sistema jurídico formado exclusivamente de leis.

Os princípios contêm mandamentos com um maior grau de abstração, já que não especificam ou detalham as condutas que devem ser seguidas pelos agentes públicos, pois isso fica sob a responsabilidade da lei. Entretanto, no momento de criação da lei, o legislador deverá observar as diretrizes traçadas nos princípios, sob pena de sua invalidação.

Como bem afirma o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, “[...] violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, por ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada”1.

Para que fique nítida a importância dos princípios, basta analisar o conteúdo do inciso III, artigo 1º, da Constituição Federal de 1988, que prevê a dignidade da pessoa humana como um fundamento da República Federativa do Brasil.

Mas o que significa isso? Significa que todas as leis criadas em nosso país, assim como todos os atos e condutas praticados pela Administração Pública e pelos particulares, devem orientar-se pelo respeito à dignidade da pessoa humana.

O princípio da dignidade da pessoa humana assegura que o ser humano tem direito a um “mínimo existencial”, ou seja, o direito a condições mínimas de existência para que possa sobreviver dignamente. Inseridos nesse “mínimo existencial” estariam, por exemplo, o direito à alimentação, a uma renda mínima, à saúde básica, ao acesso à justiça, entre outros.

Para se garantir o efetivo cumprimento dos direitos relativos ao “mínimo existencial”, não é necessário aguardar a criação de uma ou várias leis. A simples existência do princípio no texto constitucional, por si só, é capaz de assegurar a necessidade de seu cumprimento.

1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008.

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Assim, sempre que um indivíduo sentir-se violado em sua dignidade humana em virtude de uma ação ou omissão do Estado, poderá recorrer ao Judiciário para exigir as providências cabíveis.

O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, no julgamento do Recurso Especial 950.725/RS2, garantiu a um paciente portador de grave doença muscular o recebimento gratuito de medicamento, mesmo não integrante da listagem do SUS.

Ao determinar que a Administração fornecesse o medicamento ao paciente, o STJ fundamentou a sua decisão no princípio da dignidade humana, já que não existia nenhuma regra expressa (lei) que garantisse a gratuidade do medicamento ou a sua inclusão na lista geral do SUS.

1.1. Princípios expressos e implícitos

A responder às questões de prova, lembre-se sempre de que os princípios administrativos se dividem em expressos e implícitos.

Princípios expressos são aqueles taxativamente previstos em uma norma jurídica de caráter geral, obrigatória para todas as entidades políticas (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e seus respectivos órgãos públicos), bem como para as entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista).

Não interessa se a norma jurídica de caráter geral possui status constitucional ou infraconstitucional, mas sim se é de cunho obrigatório para toda a Administração Pública, em todos os níveis.

É possível encontrarmos princípios expressos previstos em nível constitucional, como constatamos no caput do artigo 37 da Constituição Federal. Esse dispositivo estabelece a obrigatoriedade de a Administração respeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Da mesma forma, existem princípios que estão expressos somente na legislação infraconstitucional. É o que se constata na leitura do artigo 3º da Lei de licitações, que determina a obrigatoriedade de respeito aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, dentre outros.

Esses princípios são considerados expressos porque é possível identificar, claramente, o “nome” de cada um deles no texto legal ou constitucional. É o que acontece, por exemplo, com o princípio da moralidade. O nome desse princípio não é “princípio do respeito à ética e à moral”, mas sim MORALIDADE, com todas as letras!

2 Recurso Especial nº. 950.725/RS, rel. Ministro Luiz Fux. Superior Tribunal de Justiça. Julgado em 06.05.2008 e publicado no DJU em 18.06.2008.

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Em alguns casos, os princípios estarão expressos em leis que não são de observância obrigatória para toda a Administração Pública brasileira, mas somente para determinado ente político. Podemos citar como exemplo a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal.

Em seu artigo 2º, a lei 9.784/99 declara que a Administração Pública obedecerá, entre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, segurança jurídica, eficiência, do interesse público e do contraditório.

Tais princípios são considerados expressos somente para a Administração Pública Federal (União, seus respectivos órgãos e entidades da administração indireta), pois estão previstos em uma norma jurídica que é de observância obrigatória apenas para a Administração Pública Federal.

Os princípios previstos no artigo 2º da Lei 9.784/99 não podem ser considerados expressos para o Distrito Federal ou para o meu maravilhoso município de Montes Claros – MG (terra do “terremoto”), pois a referida lei é federal.

O Estado de Minas Gerais, por exemplo, possui uma lei própria regulando os processos administrativos que tramitam no âmbito estadual (lei 14.184/02). Assim, os princípios previstos no artigo 2º da Lei 9.784/99 não serão expressos em relação ao Estado de Minas Gerais, pois não têm caráter obrigatório em relação a este.

Da mesma forma, no artigo 2º da lei estadual mineira está previsto que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, finalidade, motivação, razoabilidade, eficiência, ampla defesa, do contraditório e da transparência.

Observe que na lei federal não consta a obrigatoriedade de respeito ao princípio da transparência, que somente será expresso em relação ao Estado de Minas Gerais.

Por outro lado, princípios implícitos são aqueles que não estão previstos expressamente em uma norma jurídica de caráter geral, pois são consequência dos estudos doutrinários e jurisprudenciais.

São princípios cujos nomes não irão constar claramente no texto constitucional ou legal, mas que, de qualquer forma, vinculam as condutas e atos praticados pela Administração Pública.

Um bom exemplo para facilitar o entendimento é o princípio da eficiência. Esse princípio somente foi introduzido no caput, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, a partir de 04 de junho de 1998, com a promulgação da Emenda Constitucional 19. Apenas a partir dessa data é que esse princípio passou a ser expresso.

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Apesar disso, antes mesmo de ter sido incluído expressamente no caput do artigo 37 da Constituição Federal, tal princípio já era considerado implicitamente obrigatório para toda a Administração Pública brasileira pelos Tribunais do Poder Judiciário.

O Ministro Luiz Vicente Cernichiaro, do Superior Tribunal de Justiça, em 1996, ao julgar o Recurso em Mandado de Segurança – RMS 5.590-6/DF3, declarou que a “Administração Pública é regida por vários princípios. Além dos arrolados no art. 37, da Constituição da República: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, outros se evidenciam na mesma Carta Política. Sem dúvida, não se contesta, urge levar em conta ainda o princípio da eficiência, ou seja, a atividade administrativa deve voltar-se para alcançar resultado e interesse público”.

Assim, constata-se que mesmo antes de ser incluído no texto constitucional (em 04 de junho de 1998), o princípio da eficiência tinha caráter obrigatório para toda a Administração Pública brasileira, mas era considerado implícito, porque ainda não estava “escrito” no caput, do artigo 37, da CF/1988.

No concurso público para o cargo de Analista do IBAMA, realizado em 2013, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “O princípio da moralidade e o da eficiência estão expressamente previstos na CF, ao passo que o da proporcionalidade constitui princípio implícito, não positivado no texto constitucional”.

1.2. Colisão entre princípios

Não há hierarquia entre os princípios administrativos, apesar de vários autores afirmarem que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é o princípio fundamental do Direito Administrativo.

Isso não significa que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado se sobreponha aos demais princípios, mas apenas que irá amparar e fundamentar o exercício das atividades finalísticas da Administração Pública.

Diante de uma aparente colisão entre princípios, o intérprete (administrador ou o juiz) deverá considerar o peso relativo de cada um deles e verificar, no caso concreto em análise, qual deverá prevalecer. A solução da colisão dar-se-á através da ponderação entre os diversos valores jurídicos envolvidos, pois os princípios possuem um alcance (peso) diferente em cada caso concreto e aquele que possuir maior abrangência deverá prevalecer.

3 Recurso em Mandado de Segurança 5.590/95 DF, rel. Ministro Luiz Vicente Cernicciaro. Superior Tribunal de Justiça. Diário da Justiça, Seção I, p. 20.395.

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Não é correto afirmar que o princípio “x” sempre deverá prevalecer em face do princípio “y”, ou vice-versa. Somente ao analisar o caso em concreto é que o intérprete terá condições de afirmar qual princípio deve prevalecer. Para a ponderação de princípios, o intérprete poderá valer-se de outros princípios, principalmente o da proporcionalidade.

No caso em concreto, o juiz irá analisar se a aplicação de ambos os princípios é adequada e necessária e, se realmente for, não irá excluir totalmente a incidência de um em detrimento do outro. Deverá, sim, reduzir o alcance de um princípio ou, em alguns casos, de ambos, a fim de se chegar a uma decisão que atenda às expectativas de ambas as partes e mantenha os efeitos jurídicos de ambos.

1.3. Princípios básicos

Segundo a doutrina majoritária, PRINCÍPIOS BÁSICOS da Administração Pública são aqueles previstos expressamente no art. 37 da Constituição Federal, a saber: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (o famoso L.I.M.P.E.). Nesse sentido, os demais princípios poderiam ser classificados como GERAIS, pois estão previstos em leis esparsas ou são fruto do entendimento doutrinário e jurisprudencial.

Analisando-se os últimos editais publicados pelo CESPE, constata-se que a banca tem o hábito de incluir no programa de Direito Administrativo o seguinte tópico: “Princípios da Administração Pública”.

Nesse caso, é importante destacar que as questões elaboradas não se restringem aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. As questões também abrangem os demais princípios implícitos impostos à Administração Pública, a exemplo do Princípio da Segurança Jurídica, Princípio da Razoabilidade, Princípio da Proporcionalidade, entre outros.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.694, de relatoria do Ministro Néri da Silveira, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “Os princípios gerais regentes da administração pública, previstos no art. 37, caput, da Constituição, são invocáveis de referência à administração de pessoal militar federal ou estadual, salvo no que tenha explícita disciplina em atenção às peculiaridades do serviço militar."

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2. Princípios constitucionais expressos

2.1. Princípio da legalidade

Historicamente, a origem do princípio da legalidade baseia-se na Magna “Charta Libertatum”, imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem–Terra, no ano de 1215, caracterizando-se como o primeiro esforço inglês de tentar restringir o poder absolutista do rei.

No referido documento estava expresso que "nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país".

Atualmente, o princípio da legalidade pode ser estudado sob dois enfoques distintos: em relação aos particulares e em relação à Administração Pública.

Em relação aos particulares, o princípio da legalidade está consagrado no inciso II, artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei".

Isso significa que, em regra, somente uma lei (ato emanado do Poder Legislativo) pode impor obrigações aos particulares.

Segundo o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, “enquanto os indivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza”.

Para ficar mais fácil o entendimento do princípio da legalidade em relação aos particulares, imaginemos o seguinte: Após ter sido aprovado no concurso para o cargo de Analista da Receita Federal, você decidiu comemorar a sua vitória em uma churrascaria. Depois de muitos “refrigerantes” bebidos e muita carne consumida, foi solicitado ao garçom o valor da conta, que a apresentou no montante de R$ 330,00 (trezentos e trinta reais), sendo R$ 300,00 (trezentos reais) de consumo e mais R$ 30,00 (trinta reais) relativos ao famoso “10%”.

Como não tivemos o atendimento merecido (faltou agilidade e, principalmente, qualidade no serviço), imediatamente você decidiu informar que não pagaria o valor de R$ 30,00 (trinta reais) constante na nota, pois aquela cobrança não seria justa.

Com o objetivo de exigir o pagamento, o gerente da churrascaria compareceu à mesa e afirmou que a referida cobrança estava informada, com letras garrafais, no cardápio. Além disso, alegou também que tal cobrança estava amparada em Convenção Coletiva firmada entre o Sindicato dos restaurantes, churrascarias, bares, meios de hospedagem e similares e o Sindicato dos Garçons.

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Pergunta: Nesse caso, você poderá ou não ser obrigado a pagar o valor de R$ 30,00 (10%) calculado sobre o montante do consumo? (Antes de responder à pergunta, é necessário que você saiba que Convenção Coletiva não é lei, pois não foi votada no Poder Legislativo).

Muito simples. Você não é obrigado a pagar o valor de R$ 30,00 porque essa exigência não foi estabelecida através de lei. E, conforme previsto no inciso II, artigo 5º, da CF/1988, para obrigar alguém a fazer alguma coisa é imprescindível o respaldo legal.

Atenção: O princípio da legalidade, em relação aos particulares, também é conhecido como princípio da autonomia da vontade, pois é assegurada a liberdade para os indivíduos agirem da maneira que entenderem mais conveniente, salvo na existência de proibição legal.

Em relação à Administração, o princípio da legalidade assume um enfoque diferente. Nesse caso, está previsto expressamente no caput, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, significando que a Administração Pública somente pode agir se existir uma norma legal autorizando.

Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”.

Num primeiro momento, pode até parecer que a necessidade de autorização legal para que a administração possa agir estaria “engessando” a atividade administrativa, além de incentivar o ócio. Entretanto, não é esse o objetivo do referido princípio.

No julgamento do recurso de apelação nº 2001.01.00.037891-8/DF, de relatoria do Desembargador Souza Prudente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região considerou ilegítima a cobrança obrigatória de gorjeta sem amparo legal, ao decidir que “O pagamento de acréscimo pecuniário (gorjeta), em virtude da prestação de serviço, possui natureza facultativa, a caracterizar a ilegitimidade de sua imposição, por mero ato normativo (Portaria nº. 4/94, editada pela extinta SUNAB), e decorrente de convenção coletiva do trabalho, cuja eficácia abrange, tão-somente, as partes convenientes, não alcançando a terceiros, como no caso, em que se pretende transferir ao consumidor, compulsoriamente, a sua cobrança, em manifesta violação ao princípio da legalidade, insculpido em nossa Carta Magna (CF, art. 5º, II) e ao Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90, arts. 6º, IV, e 37, § 1º), por veicular informação incorreta, no sentido de que a referida cobrança estaria legalmente respaldada”.

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Na verdade, o princípio da legalidade é uma exigência que decorre do próprio Estado de Direito, que impõe a necessidade de submissão ao império da lei. A Administração Pública somente poderá atuar quando autorizada ou permitida por lei. A vontade da Administração é a que decorre da lei e, portanto, os agentes públicos somente poderão fazer o que a lei permitir ou autorizar.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o princípio da legalidade pode sofrer constrições (restrições) em função de circunstâncias excepcionais, mencionadas expressamente no texto constitucional, como no caso da edição de medidas provisórias, decretação de estado de defesa e, ainda, a decretação de estado de sítio pelo Presidente da República.

Assim, é correto concluir que, em situações excepcionais, os particulares podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa também em virtude de medida provisória ou decretos que instituem estado de defesa ou estado de sítio. Porém, tal obrigação somente ocorre em caráter excepcional e em virtude de tais instrumentos possuírem força de lei, apesar de não se caracterizaram como lei em sentido formal.

Pergunta: Mas o que é lei em sentido formal?

É aquela que, em regra, origina-se no Poder Legislativo, com a participação do Poder Executivo e em conformidade com o processo legislativo previsto no texto constitucional. Para que seja caracterizada como formal é irrelevante o conteúdo da lei, sendo suficiente que tenha respeitado o processo legislativo previsto na Constituição Federal. Nesse caso, poderá inovar no ordenamento jurídico, criando obrigações e deveres aos administrados.

Pergunta: Aproveitando a oportunidade, o que seria, então, a lei em sentido material?

Lei em sentido material é aquela cujo conteúdo possui caráter genérico (aplicável a um número indefinido e indeterminável de pessoas) e abstrato (aplicável a um número indefinido e indeterminável de situações futuras), independentemente do órgão ou entidade que a tenha criado. Nesse caso, não interessa o processo ou o órgão de criação, mas o seu conteúdo, que deve ser normativo. É o caso, por exemplo, de um decreto regulamentar editado pelo Presidente da República, que, por ser ato administrativo secundário, não pode criar direitos e obrigações, mas apenas explicar o texto legal para permitir a sua fiel execução.

Em sentido material, podemos incluir tanto as leis em sentido formal (aquelas que foram criadas através do processo legislativo constitucional, a exemplo das leis ordinárias) como qualquer ato normativo com caráter geral e abstrato (a exemplo dos decretos regulamentares), independente de sua origem.

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Como o CESPE gosta muito de novidade jurisprudencial, aconselho que você fique atento ao teor da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 646.491, cuja decisão foi publicada no DJE de 23 de novembro de 2011.

Na oportunidade, a Ministra Carmem Lúcia, relatora do processo, afirmou que "Em face do princípio da legalidade, pode a administração pública, enquanto não concluído e homologado o concurso público, alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie, visto que, antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação ou, se for o caso, à participação na segunda etapa do processo seletivo."

É necessário ficar atento também aos comentários dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, que afirmam que a atividade administrativa não pode ser contra legem (contra a lei) nem praeter legem (além da lei), mas apenas secundum legem (segundo a lei). Nesses termos, os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e, portanto, podem ter sua invalidade decretada pela própria Administração que o haja editado ou pelo Poder Judiciário.

Para responder às questões do CESPE: De acordo com a CF, a medida provisória, o estado de defesa e o estado de sítio constituem exceção ao princípio da legalidade na administração pública (CESPE/Técnico Administrativo – IBAMA/2012). Assertiva considerada correta pela banca examinadora.

2.2. Princípio da impessoalidade

O princípio da impessoalidade pode ser analisado sob vários aspectos distintos, a saber:

1º) dever de tratamento isonômico a todos os administrados;

No julgamento do Mandado de Segurança nº 30.177/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio de Mello, cuja decisão foi publicada em 24/04/2012 (o que a transforma em forte candidata para a elaboração de uma questão nos próximos concursos), o Supremo Tribunal Federal decidiu que “As etapas do concurso prescindem de disposição expressa em lei no sentido formal e material, sendo suficientes a previsão no edital e o nexo de causalidade consideradas as atribuições do cargo”.

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2º) imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam;

3º) dever de sempre agir com o intuito de satisfazer o interesse público.

Sob o primeiro aspecto, o princípio da impessoalidade impõe à Administração Pública a obrigação de conceder tratamento isonômico a todos os administrados que se encontrarem em idêntica situação jurídica. Assim, fica vedado o tratamento privilegiado a um ou alguns indivíduos em função de amizade, parentesco ou troca de favores. Da mesma forma, o princípio também veda aos administradores que pratiquem atos prejudiciais ao particular em razão de inimizade ou perseguição política, por exemplo.

Nesse caso, tem-se o princípio da impessoalidade como uma faceta do princípio da isonomia, e a obrigatoriedade de realização de concurso público para ingresso em cargo ou emprego público (artigo 37, II), bem como a obrigatoriedade de realização de licitação pela Administração (artigo 37, XXI), são exemplos clássicos de tal princípio, já que proporcionam igualdade de condições para todos os interessados.

Em suma, o princípio da impessoalidade impõe que as condutas praticadas por agentes públicos tenham o objetivo precípuo de satisfazer o interesse público, sem favorecer ou prejudicar determinados grupos ou categorias em razão de condições pessoais.

Em relação ao segundo aspecto, o princípio da impessoalidade afirma que os atos praticados pela Administração Pública não podem ser utilizados para a promoção pessoal de agente público, mandamento expresso na segunda parte, do § 1º, artigo 37, da Constituição Federal de 1988:

§ 1º. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Os atos praticados pelos agentes púbicos devem ser imputados à entidade política (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) ou administrativa (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas e consórcios públicos de direito público) às quais se encontram vinculados, portanto, não poderão ser utilizados para a promoção pessoal de quem quer que seja.

Para responder às questões de prova: De acordo com a Constituição da República, os atos dos agentes públicos geram responsabilidade objetiva para o Estado e não para a pessoa deles próprios, a não ser na hipótese de o poder público comprovar a ocorrência de dolo ou culpa, em ação regressiva. Essa imputação dos atos do agente público ao Estado representa a concretização do princípio da impessoalidade, consoante uma de suas concepções teóricas (Juiz Substituto/TJBA 2005/CESPE). Assertiva correta.

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Pergunta: O prefeito da minha cidade, cujo apelido é Tamanduá, pode eleger como símbolo da administração municipal um tamanduá (animal), com uma enxada nas costas, e colocar um adesivo em cada veículo do município?

Penso que não! Nesse caso, qualquer administrado que olhar para o adesivo em um veículo público estará vendo a “imagem” do prefeito, que tem como apelido o mesmo nome do animal que foi “escolhido” como símbolo da administração municipal.

Outra pergunta: É possível que um Governador de Estado apareça nas propagandas institucionais veiculadas na televisão e pagas com recursos públicos, noticiando que “ele” foi o responsável pela construção da escola “y”, do asfaltamento da estrada “z”, pela reforma do hospital “X” etc.?

Também não, pois, nesse caso, ele estaria se autopromovendo através de propaganda custeada com recursos públicos. Ademais, os atos praticados durante a sua gestão devem ser imputados ao Estado e não à figura do Governador.

Esse tema é constantemente debatido no Supremo Tribunal Federal, portanto, são comuns as questões de prova sobre o assunto. A título de exemplo, cita-se a decisão proferida no julgamento do recurso extraordinário nº 191.668/RS, de relatoria do Ministro Menezes Direito.

Sob um terceiro aspecto, o princípio da impessoalidade pode ser estudado como uma aplicação do princípio da finalidade, pois o objetivo maior da Administração deve ser sempre a satisfação do interesse público.

A finalidade deve ser observada tanto em sentido amplo quanto em sentido estrito. Em sentido amplo, a finalidade dos atos editados pela Administração Pública sempre será a satisfação imediata do interesse público. Em sentido estrito, é necessário que se observe também a finalidade específica de todo ato praticado pela Administração, que estará prevista em lei.

O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que ca racterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos

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Pergunta: Qual é a finalidade em sentido amplo, por exemplo, de um ato administrativo de remoção de servidor?

Satisfazer o interesse público, assim como todo e qualquer ato editado pela Administração.

Outra pergunta: E qual seria a finalidade, em sentido estrito, do mesmo ato de remoção de servidor?

Suprir a carência de servidores em outra localidade.

Assim, é possível concluir que quando um ato administrativo de remoção for editado com o objetivo de “punir” um servidor faltoso, estará sendo violado o PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE, já que a remoção não é uma das hipóteses de penalidade que podem ser aplicadas ao servidor público.

Apesar de a Administração ter por objetivo alcançar o interesse público, é válido ressaltar que, em alguns casos, poderão ser editados atos com o objetivo de satisfazer o interesse particular, como acontece, por exemplo, na permissão de uso de um certo bem público (quando o Município, por exemplo, permite ao particular a possibilidade de utilizar uma loja do Mercado municipal para montar o seu estabelecimento comercial).

Nesse caso, o interesse público também será atendido, mesmo que secundariamente. O que não se admite é que um ato administrativo seja editado para satisfazer exclusivamente o interesse particular, portanto, fique atento às questões de concurso sobre o tema.

Para responder às questões de prova: Lembre-se sempre de que o princípio da impessoalidade pode aparecer como “sinônimo” de princípio da finalidade ou princípio da isonomia.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que o princípio da impessoalidade “traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa”. Afirma ainda o professor que “o princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.”

Por outro lado, o professor Hely Lopes Meirelles informa que “o princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressamente ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”.

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2.3. Princípio da moralidade

O princípio da moralidade, também previsto expressamente no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, determina que os atos e atividades da Administração devem obedecer não só à lei, mas também à própria moral, pois nem tudo que é legal é honesto.

Como consequência do princípio da moralidade, os agentes públicos devem agir com honestidade, boa-fé e lealdade, respeitando a isonomia e demais preceitos éticos.

É válido destacar que a moral administrativa é diferente da moral comum, pois, conforme Hauriou, a moral comum é imposta ao homem para a sua conduta externa, enquanto a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação, que é a satisfação do interesse público.

O professor Hely Lopes Meirelles, citando Welter, afirma que “a moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum; ela é composta por regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o Bem e o Mal, mas também pela ideia geral de administração e pela ideia de função administrativa”.

Todavia, é importante esclarecer que ao violar a moral comum, é possível que o agente público também esteja violando a moral administrativa, pois, em vários momentos, apesar de distintas, ambas se assemelham.

O CESPE abordou o tema nos seguintes moldes:

(Juiz Substituto/TJBA 2005/CESPE) A moralidade administrativa possui conteúdo específico, que não coincide, necessariamente, com a moral comum da sociedade, em determinado momento histórico; não obstante, determinados comportamentos administrativos ofensivos à moral comum podem ensejar a invalidação do ato, por afronta concomitante à moralidade administrativa. Assertiva correta.

Em razão da obrigatoriedade de respeito ao princípio da moralidade, veda-se à Administração Pública qualquer comportamento que contrarie os princípios da lealdade e da boa-fé. Além disso, observe-se que o princípio deve ser respeitado não apenas pelos agentes públicos, mas também pelos particulares que se relacionam com a Administração Pública. Em um processo licitatório, por exemplo, é muito comum o conluio entre licitantes com o objetivo de violar o referido princípio, conforme informa a professora Di Pietro.

Afirma ainda a professora que, em matéria administrativa, sempre que se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, além da ideia comum de honestidade, haverá ofensa ao princípio da moralidade administrativa.

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Em virtude de o conceito de moral administrativa ser um pouco vago, impreciso, cuidou-se o legislador de criar a Lei 8.429/92, estabelecendo hipóteses que caracterizam improbidades administrativas, bem como estabelecendo as sanções aplicáveis a agentes públicos e a terceiros, quando responsáveis pela prática de atos coibidos pelo texto normativo.

A doutrina majoritária entende que a “probidade administrativa” seria uma espécie do gênero “moralidade administrativa”, já que estaria relacionada mais propriamente com a má qualidade de uma administração, não se referindo, necessariamente, à ausência de boa-fé, de lealdade e de justeza do administrador público.

Fique atento às questões de concursos, pois, a qualquer momento, você pode se deparar com uma questão em prova afirmando que “probidade” e “moralidade” são expressões idênticas, informação que, segundo a doutrina majoritária, não procede.

Entre os atos de improbidade administrativa coibidos pela lei 8.429/92, estão aqueles que importam enriquecimento ilícito, os que causam prejuízos ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública, que serão estudados em aula específica sobre o tema.

O parágrafo 4º, artigo 37, da CF/1988, não se descuidou de assegurar o respeito à moralidade administrativa, asseverando que:

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Ainda com o objetivo de resguardar a moralidade administrativa, a Constituição Federal também contemplou, em seu inciso LXXIII, artigo 5º, a Ação Popular, regulada pela Lei 4.717/65. Por meio dessa ação constitucional qualquer cidadão pode deduzir a pretensão de anular atos praticados pelo poder público e que estejam contaminados de imoralidade administrativa.

É importante esclarecer também que, na maioria das vezes, quando um ato praticado pela Administração viola um princípio qualquer, como o da impessoalidade, legalidade, publicidade, eficiência, entre outros, estará violando também, consequentemente e num segundo plano, o princípio da moralidade.

2.4. Princípio da publicidade

O princípio da publicidade impõe que a Administração Pública conceda aos seus atos a mais ampla divulgação possível entre os administrados, pois só assim estes poderão fiscalizar e controlar a legitimidade das condutas praticadas pelos agentes públicos. Ademais, a publicidade de atos, programas, obras e serviços dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social.

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O referido princípio encontra amparo no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, bem como no inciso XXXIII, artigo 5º, que declara expressamente:

XXXIII - Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Conforme é possível constatar da leitura do citado dispositivo constitucional, nem toda informação de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral serão disponibilizadas aos interessados, pois foram ressalvadas aquelas que coloquem em risco a segurança da sociedade e do Estado.

Exemplo: Suponhamos que você tenha formulado uma petição administrativa destinada ao Ministro de Estado da Defesa solicitando as seguintes informações: quantidade de tanques de guerra que estão em atividade no Brasil; número do efetivo de homens da Marinha, Exército e Aeronáutica, e os endereços dos locais onde ficam guardados os equipamentos bélicos das Forças Armadas.

Pergunta: Será que o Ministro de Estado da Defesa irá lhe fornecer as informações solicitadas?

É lógico que não, pois tais informações são imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. Imagine o que pode acontecer ao nosso país se essas informações forem parar em mãos erradas? (Hugo Chávez, por exemplo... brincadeira...)

O inciso IX, artigo 93, da CF/1988, estabelece também que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, entretanto, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e aos seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Em decorrência do inciso IX, artigo 93, da CF/1988, as ações que versem sobre direito de família (divórcio, separação judicial, alimentos, investigação de paternidade, entre outras) tramitarão no Poder Judiciário protegidas pelo sigilo, ou seja, as informações serão restritas somente às partes.

Além disso, no caso em concreto, quando o juiz vislumbrar a existência de interesse público, poderá determinar o “segredo de justiça” em um determinado processo judicial a fim de se garantir a efetiva prestação jurisdicional e o princípio da duração razoável do processo (assegurados no inciso LXXVIII, artigo 5º, da CF/88).

Para responder às questões do CESPE, lembre-se de que o Supremo Tribunal Federal decidiu, em respeito ao princípio da publicidade, que “não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos

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concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público.”

Temos que ficar atentos às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, realizando a leitura semanal obrigatória dos informativos do órgão, pois são relevantes fontes para a elaboração de questões de provas.

E não para por aí...

É importante destacar também que a divulgação oficial dos atos praticados pela Administração ocorre, em regra, mediante publicação no Diário Oficial, isso em relação à União, aos Estados e ao Distrito Federal. Em relação aos Municípios, pode ser que algum não possua órgão oficial de publicação de seus atos (Diário Oficial). Nesse caso, a divulgação poderá ocorrer mediante afixação do ato na sede do órgão ou entidade que os tenha produzido.

Exemplo: Caso o ato seja de titularidade do Poder Executivo, poderá ser afixado no quadro de avisos localizado no saguão da Prefeitura. Caso o ato tenha sido editado pelo Poder Legislativo, poderá ser afixado no saguão da Câmara de Vereadores, em um quadro de avisos, a fim de que todos os interessados possam ter acesso e consultá-los quando necessário.

Pergunta: O que pode ser feito quando um indivíduo solicita informações perante órgãos ou entidades públicas e essas informações são negadas ou sequer o pedido é respondido?

Bem, nesse caso, é necessário que analisemos as diversas situações:

1ª) Se as informações requeridas são referentes à pessoa do requerente (informações particulares) e foram negadas pela Administração, será possível impetrar um habeas data (inciso LXXII, artigo 5º, da CF/1988) perante o Poder Judiciário para se ter acesso obrigatório a tais informações;

2ª) Se as informações requeridas são de interesse pessoal do requerente, mas relativas a terceiros (um amigo, por exemplo) e forem negadas pela Administração, será possível impetrar um mandado de segurança perante o Poder Judiciário para se ter acesso obrigatório a tais informações;

3ª) Caso tenha sido requerida a expedição de uma certidão de contagem de tempo de serviço perante o INSS, relativa à pessoa do requerente, e a entidade administrativa tenha se recusado a fornecê-la, a ação constitucional cabível não mais será o habeas data, mas sim o mandado de segurança. Nesse caso, violou-se o direito líquido e certo à certidão e não o direito à informação.

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Destaca-se ainda que a Lei 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação Pública) determina que a Administração Pública forneça a certidão no prazo de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 10 (dez) dias em situações excepcionais. Esgotado esse prazo, já é possível impetrar o mandado de segurança para ter acesso à certidão.

Para as questões de concursos públicos, é importante destacar ainda que a publicação do ato administrativo em órgão oficial de imprensa não é condição de sua validade ou forma, mas sim condição de eficácia e moralidade.

Somente a partir da publicação é que o ato começará a produzir os seus efeitos jurídicos, mesmo que há muito tempo já esteja editado, aguardando apenas a sua divulgação.

Para responder às questões de prova: A publicidade dos atos administrativos é requisito de sua eficácia, sua forma e sua moralidade, propiciando ao gestor público a transparência em suas atuações e possibilitando aos administrados a defesa de seus direitos (Analista Judiciário – área administrativa/TRE MT 2010/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora.

Atenção: Alguns atos administrativos, a exemplo dos atos internos, podem ser divulgados nos boletins internos existentes no interior de vários órgãos e entidades administrativas. Por outro lado, os atos externos devem ser publicados em Diário Oficial, exceto se a lei estabelecer outra forma.

Ainda sobre o princípio da publicidade, destaca-se a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Agravo Regimental em Suspensão de Segurança nº 3902/SP, que, certamente, será abordada em questões futuras do CESPE:

Ao aplicar o princípio da publicidade administrativa, o Plenário desproveu agravo regimental interposto de decisão do Min. Gilmar Mendes, Presidente à época, proferida nos autos de suspensão de segurança ajuizada pelo Município de São Paulo. A decisão questionada suspendera medidas liminares que anularam, provisoriamente, o ato de divulgação da remuneração bruta mensal, com o respectivo nome de cada servidor, em sítio eletrônico da internet, denominado “De Olho nas Contas”. Na espécie, o Município impetrante alegava grave lesão à ordem pública, retratada no descumprimento do princípio da supremacia do interesse público sobre interesses particulares. Na impetração originária, de outra monta, sustentara-se violação à intimidade e à segurança privada e familiar dos servidores. Reputou-se que o princípio da publicidade administrativa, encampado no art. 37, caput, da CF, significaria o dever estatal de divulgação de atos públicos. Destacou-se, no ponto, que a gestão da coisa pública deveria ser realizada com o máximo de transparência, excetuadas hipóteses constitucionalmente previstas, cujo sigilo fosse imprescindível à segurança do Estado e da sociedade (CF, art. 5º, XXXIII). Frisou-se que todos teriam direito a receber, dos órgãos públicos, informações de interesse particular ou geral, tendo em vista a efetivação da cidadania, no que lhes competiria acompanhar criticamente os atos de poder. Aduziu-se que a divulgação dos vencimentos brutos de servidores, a ser realizada oficialmente, constituiria interesse coletivo, sem implicar violação à intimidade e à segurança deles, uma vez que esses dados diriam respeito a

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agentes públicos em exercício nessa qualidade. Afirmou-se, ademais, que não seria permitida a divulgação do endereço residencial, CPF e RG de cada um, mas apenas de seu nome e matrícula funcional. Destacou-se, por fim, que o modo público de gerir a máquina estatal seria elemento conceitual da República (SS 3902 Segundo AgR/SP, rel. Min. Ayres Britto, 9.6.2011).

E aí? Você ainda tem alguma dúvida sobre a necessidade de conhecer a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal? Caso positivo, então apresento mais uma decisão que pode fundamentar, a qualquer momento, a elaboração de mais uma questão do CESPE:

2.5. Princípio da eficiência

Conforme já foi destacado anteriormente, o princípio da eficiência somente foi introduzido no texto constitucional em 1998, com a promulgação da Emenda Constitucional nº. 19. Antes disso, ele era considerado um princípio implícito.

O professor Diógenes Gasparini informa que esse princípio é conhecido entre os italianos como “dever de boa administração” e impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento.

Em observância à regra da similitude das formas, a 2ª Turma concedeu mandado de segurança para determinar a realização de perícia médica, com a conseqüente habilitação da impetrante para concorrer à vaga especial em concurso público, caso assim se enquadre. Na espécie, a candidata realizara sua inscrição na condição de pessoa com deficiência e, posteriormente, tomara conhecimento da negativa de seu pedido por via postal. Ao constatar erro material, a banca examinadora do certame a convocara, por via editalícia, para comparecer à perícia médica, publicação essa que a candidata não tivera ciência. Destacou-se que a empresa responsável pelo concurso deveria diligenciar para que a concorrente fosse chamada para a avaliação pericial pelo mesmo meio com o qual fora cientificada do indeferimento de sua inscrição naquela condição. Por fim, julgou-se prejudicado o agravo regimental.

MS 30604 AgR/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 29.11.2011. (MS-30604)

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Informa ainda o professor que é a relação custo / benefício que deve presidir todas as ações públicas. Exemplo: não se deve estender rede de energia elétrica ou de esgoto por ruas onde não haja edificações ocupadas; nem implantar redes de iluminação pública em ruas não utilizadas, pois, nesses casos, toda a comunidade arcaria com os seus custos, sem qualquer benefício.

Nesse sentido, o princípio da eficiência está relacionado diretamente com o princípio da economicidade, que impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de praticar as atividades administrativas com observância da relação custo-benefício, de modo que os recursos públicos sejam utilizados de forma mais vantajosa e eficiente para o poder público. Esse princípio traduz-se num compromisso econômico com o cumprimento de metas governamentais, objetivando-se sempre atingir a melhor qualidade possível, atrelada ao menor custo.

Parte da doutrina entende que economicidade seria um gênero, do qual a eficiência, a eficácia e a efetividade seriam suas espécies.

Fique atento às dicas fornecidas pela banca em suas provas. Quando a questão referir-se à relação custo/benefício ou resultado/qualidade com menor investimento, primeiramente, tente encontrar entre as alternativas o princípio da economicidade. Caso não o encontre, busque estão o princípio da eficiência como resposta.

Segundo a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, o princípio da eficiência pode ser estudado sob dois aspectos: em relação ao modo de atuação do agente público e em relação ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública.

Em relação ao primeiro aspecto (atuação do agente público), é importante que você entenda que a introdução do princípio da eficiência no texto constitucional repercutiu diretamente nas relações entre servidores e Administração Pública.

Exemplo: Antes da promulgação da Emenda Constitucional nº. 19/98, constava no artigo 41 da CF/88 que os servidores públicos estáveis somente perderiam o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe fosse assegurada ampla defesa.

Atualmente, após a promulgação da referida EC 19/98, introduziu-se no artigo 41 da CF/88 mais uma hipótese que pode ensejar a perda do cargo pelo servidor público: procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, desde que assegurada a ampla defesa.

Além disso, o mesmo artigo 41 da CF/88 passou a prever também a obrigatoriedade de o servidor submeter-se a uma avaliação especial de desempenho, realizada por comissão instituída para essa finalidade, como condição para a aquisição da estabilidade.

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Em relação ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, o princípio da eficiência consolidou o fim da administração burocrática, preocupada mais com o Estado em si e submetida “cegamente” ao texto legal e à excessiva fixação de regras para se alcançar o objetivo inicialmente pretendido. Isso acabava concedendo aos meios uma importância mais acentuada que os próprios fins almejados pela Administração.

A administração gerencial, consequência do princípio da eficiência, relaciona-se com os conceitos de boa administração, flexibilização, controle finalístico, contrato de gestão, qualidade e cidadão-cliente, voltando-se para as necessidades da sociedade, enfatizando mais os resultados que os próprios meios para alcançá-los.

(Analista de Controle Externo/TCU 2007/CESPE) A administração pública responde civilmente pela inércia em atender uma situação que exige a sua presença para evitar uma ocorrência danosa. Exemplo disso é a situação em que há demora do Estado em colocar um para-raios em uma escola localizada em área com grande incidência de raios, o que leva a uma catástrofe, ao serem as crianças atingidas por um relâmpago em dia chuvoso. Nesse caso, o princípio da eficiência, que exige da administração rapidez, perfeição e rendimento, deve incidir no processo de responsabilização do gestor público. Assertiva considerada correta pela banca examinadora.

3. Princípios implícitos

3.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado

Apesar de não estar previsto de forma expressa no texto constitucional, o princípio da supremacia do interesse público perante o interesse privado pode ser encontrado no artigo 2º da Lei 9.784/99. Assim, como a citada lei é federal, esse princípio somente pode ser considerado expresso para a Administração Pública Federal.

Respaldada pelo princípio da supremacia do interesse público, a Administração Pública irá atuar com superioridade em relação aos demais interesses existentes na sociedade. Isso significa que será estabelecida uma relação jurídica “vertical” entre o particular e a Administração, já que esta se encontra em situação de superioridade.

Apesar de tal supremacia, o interesse público não se sobrepõe de forma absoluta ao interesse privado, pois o próprio texto constitucional assegura a necessidade de obediência ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (artigo 5º, XXXVI).

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Para responder às questões de prova, lembre-se de que a doutrina majoritária considera esse princípio como o basilar do denominado “regime jurídico-administrativo”.

Está lembrado (a) do regime jurídico-administrativo?

Não?? Estão vou refrescar a sua memória...

Para fins de concursos públicos, entenda o regime jurídico-administrativo como o conjunto de normas que concedem à Administração Pública uma série de prerrogativas, ou seja, benefícios que não existiriam em uma relação jurídica entre particulares.

Exemplo: Imagine que um determinado Município tenha firmado contrato administrativo com a Construtora Cimentão, após regular processo licitatório, para a construção de 100 (cem) casas populares. Entretanto, em função da crise econômica mundial (que tem sido desculpa para tudo), o Município decidiu diminuir em 20% (vinte por cento) a quantidade de casas que seriam construídas, alterando unilateralmente o contrato.

Pergunta: No exemplo apresentado, o Município pode alterar unilateralmente o contrato, reduzindo para 80 (oitenta) o número de casas a serem construídas?

Sim, pois a Lei 8.666/93 (Lei geral de Licitação) estabelece tal possibilidade no parágrafo 1º de seu artigo 65, que declara que “o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos”.

No exemplo citado, é fácil perceber que a redução do número de casas construídas está amparada no interesse público. No momento da assinatura do contrato, a economia brasileira e a mundial estavam em ritmo acelerado, com fartura de crédito e investimentos nacionais e internacionais. Contudo, em virtude da crise mundial, o interesse público passou a exigir do Município certa cautela, o que, em tese, justificou a redução do número de construção de casas inicialmente estabelecido.

Sendo assim, é possível concluir que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado consiste, basicamente, no exercício de prerrogativas públicas (vantagens) que afastam ou prevalecem sobre os interesses particulares, em regra.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que o “princípio da finalidade impõe que o administrador, ao manejar as competências postas ao seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando execução.”

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Alguns autores afirmam que o princípio da finalidade nada mais é do que o próprio princípio da supremacia do interesse público. Isso porque tanto o legislador, no momento da elaboração da lei, quanto o administrador, no momento de sua execução, devem sempre vislumbrar a satisfação do interesse coletivo. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, por exemplo, afirma que os princípios da supremacia do interesse público e o da finalidade são um só.

Esse é o entendimento que deve ser adotado no momento da resolução das provas de concurso, conforme é possível constatar abaixo:

PARA RESPONDER ÀS QUESTÕES DE PROVA: O princípio da finalidade, ou da supremacia do interesse público, está presente no momento da elaboração da lei, condicionando a atuação do legislador, bem como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública (Procurador de Estado/PGJ RN 2001). Assertiva considerada correta.

3.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público

O princípio da indisponibilidade do interesse público pode ser estudado sob vários aspectos, mas todos eles estabelecendo restrições e limitações à disponibilidade do interesse público. São as denominadas sujeições administrativas.

Como os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem aos seus agentes, mas sim à coletividade, criam-se instrumentos (sujeições) que tenham por fim resguardá-los, permitindo-se que tais bens e interesses sejam apenas gerenciados e conservados pelo Poder Público.

A obrigatoriedade de realização de licitação e concursos públicos são exemplos de instrumentos criados com o objetivo de evitar que os agentes públicos, cujas condutas são imputadas ao Estado, disponham do interesse público.

Com tais sujeições o administrador público fica impedido, por exemplo, de contratar os “colegas” e “indicados” para exercer funções inerentes a titulares de cargos de provimento efetivo, sem a realização de concurso público. A obrigatoriedade de realização de concurso público é uma sujeição, uma restrição que se impõe à Administração Pública.

Pergunta: Por que o concurso público é considerado uma sujeição ou restrição?

É simples. Imagine um Prefeito que tenha acabado de tomar posse e esteja iniciando o seu primeiro mandado. Imagine agora que durante a campanha eleitoral o Prefeito “prometeu” fornecer trabalho para a “metade” da cidade. Diante das promessas, após assumir o cargo de Prefeito, qual seria a conduta imediata do representante do povo?

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Prover cargos públicos com os “chegados” que o auxiliaram na campanha, os famosos “cabos eleitorais”. Portanto, a exigência de concurso público impede que o Prefeito possa contratar esses seus “apadrinhados”, dispondo do interesse público.

Da mesma forma acontece com a obrigatoriedade de licitação. Suponhamos que o Município necessite adquirir 50 (cinquenta) computadores. Imaginemos agora que o filho do Prefeito tenha uma loja de informática e que possua, de pronta entrega, todos os computadores que o Município precisa adquirir. Ora, seria muito fácil para o Prefeito ligar para o filho dele e solicitar a entrega dos computadores no local indicado, sem precisar fazer licitação.

Entretanto, nesse caso, o Prefeito estaria dispondo do interesse público, o que é vedado pelo princípio em estudo. Para adquirir os referidos computadores, o Município terá que se sujeitar à licitação.

Como consequência da indisponibilidade do interesse público, veda-se ainda que a Administração renuncie ao recebimento de multas, tributos, receitas, entre outros, exceto se houver previsão legal.

Não se admite, por exemplo, que um Auditor Fiscal da Receita Federal realize um “acordo” com um contribuinte qualquer, concedendo-lhe desconto de 50% sobre o total que a União tem a receber, caso o pagamento seja efetuado à vista.

Ora, o agente público somente pode negociar “descontos” com o particular se existir previsão legal. Caso contrário, estará violando expressamente o princípio da indisponibilidade do interesse público, pois abriu mão de recursos que obrigatoriamente deveriam ser pagos pelo contribuinte.

No mesmo sentido, o artigo 2º da Lei 9.784/99 determina que a administração deve sempre perseguir o interesse coletivo ou geral, sendo vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei.

No julgamento do recurso extraordinário nº 253.885, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, o STF decidiu que “Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse."

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No concurso público para o cargo de Auditor de Controle Externo do TCE ES, realizado em 2012, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “Segundo o princípio da indisponibilidade, o agente público não dispõe livremente dos bens e do interesse público, devendo geri-los da forma que melhor atenda à coletividade”.

3.3. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Grande parte da doutrina afirma que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são sinônimos. Outra parte afirma que tais princípios são autônomos, apesar do fato de a proporcionalidade ser um dos elementos da razoabilidade.

Sendo assim, apresentarei ambos os princípios conjuntamente, mas citando as peculiaridades de cada um para que você não se confunda no momento de responder às questões de prova.

O princípio da razoabilidade está diretamente relacionado ao senso comum do homem médio, do aceitável, do justo, do mediano. Em respeito a tal princípio, as condutas administrativas devem pautar-se no bom senso, na sensatez que guia a atuação do homem mediano, pois, caso contrário, serão invalidadas.

O princípio da razoabilidade tem origem no sistema jurídico anglo-saxão, mas foi no Direito norte-americano que se desenvolveu e ganhou autonomia, como consequência do devido processo legal, servindo de parâmetro obrigatório para a conduta tanto dos administradores quanto do legislador.

Eis aqui uma importante informação que você deve guardar: o princípio da razoabilidade, que é considerado um princípio implícito, deriva do princípio do devido processo legal, este previsto expressamente no inciso LIV, artigo 5º, da CF/1988.

O princípio da razoabilidade, assim como o da proporcionalidade, é considerado implícito, já que não está previsto em uma norma jurídica de caráter geral. Entretanto, é válido destacar que ambos os princípios estão previstos no artigo 2º da Lei 9.784/99, sendo considerados expressos para a Administração Pública Federal.

Para responder às questões de prova: Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão expressos no texto da CF (Auditor Federal de Controle Externo/TCU 2010/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora.

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Da mesma forma, o princípio da razoabilidade também é considerado expresso para o Estado de Minas Gerais, já que a Constituição Estadual Mineira, em seu artigo 13, o consagrou entre os princípios de observância obrigatória para a Administração Pública Estadual.

Art. 13 – A atividade de administração pública dos Poderes do Estado e a de entidade descentralizada se sujeitarão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e razoabilidade.

A professora Lúcia Valle Figueiredo, na tentativa de distinguir a proporcionalidade da razoabilidade, informa que a proporcionalidade pressupõe a adequação entre os atos e as necessidades, ou seja, “só se sacrificam interesses individuais em função dos interesses coletivos, de interesses primários, na medida da estrita necessidade, não se desbordando que seja realmente indispensável para a implementação da necessidade pública4”.

O princípio da proporcionalidade também pode ser entendido como princípio da “proibição de excesso”, já que o fim a que se destina é justamente limitar as ações administrativas que ultrapassem os limites adequados. Em outras palavras, significa dizer que tal princípio impõe à Administração Pública a necessidade de adequação entre meios e fins, sendo vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (inciso VI, artigo 2º, da Lei 9.784/99).

Para fins de concurso público, que é o nosso foco principal, é importante que você saiba as características tanto da razoabilidade quanto da proporcionalidade, pois algumas bancas examinadoras elaboram questões como se ambos fossem sinônimos, porém, outras utilizam os princípios com suas definições específicas.

Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade também devem ser observados pela autoridade administrativa no momento de imposição de penalidades a servidores públicos, pois, caso contrário, o ato poderá ser revisto pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.

Foi o que ocorreu, por exemplo, no julgamento do mandado de segurança nº 17.490/DF, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 14/12/2011. Na oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça anulou penalidade de demissão aplicada a servidor público federal em desconformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, nos seguintes termos:

SERVIDOR PÚBLICO. PAD. DEMISSÃO. PRINCÍPIOS. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE.

Trata-se de mandado de segurança em que se pretende desconstituir ato do ministro de Estado da Justiça pelo qual o ora impetrante foi demitido do cargo de policial rodoviário federal em razão de conduta irregular consistente na omissão em autuar e reter veículo por infração de trânsito (ausência de pagamento do licenciamento anual), apurada em procedimento administrativo disciplinar (PAD). Ocorre que tanto a comissão

4 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008.

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processante quanto a Corregedoria Regional da Superintendência da Polícia Rodoviária Federal e a Corregedoria-Geral do Departamento de Polícia Rodoviária Federal concluíram que o impetrante deveria ser penalizado com suspensão, visto que não houve reiterada atuação ilícita, tampouco obtenção de vantagem pecuniária ou de qualquer outra espécie pelo servidor. Todavia, a autoridade coatora, apoiada no mesmo contexto fático, acolheu o parecer da consultoria jurídica e, discordando dos pareceres mencionados, aplicou a pena máxima de demissão (art. 132, caput, IV e XIII, da Lei n. 8.112/1990). Diante disso, a Seção concedeu a segurança ao entendimento de que, embora a autoridade coatora não esteja adstrita às conclusões tomadas pela comissão processante, a discordância deve ser fundamentada em provas convincentes que demonstrem, de modo cabal e indubitável, ter o acusado praticado infração capaz de ensejar a aplicação daquela penalidade máxima em reprimenda à sua conduta irregular. Na hipótese dos autos, a autoridade coatora não indicou qualquer outra evidência fática concreta que justificasse a exacerbação da pena de suspensão anteriormente sugerida. Dessa forma, a aplicação da pena de demissão mostra-se desprovida de razoabilidade, além de ofender o princípio da proporcionalidade e o disposto no art. 128 da Lei n. 8.112/1990, diante da ausência no PAD de qualquer menção à prática de outras condutas irregulares que pudessem interferir na convicção de que se trata de servidor público possuidor de bons antecedentes ou de que o impetrante tenha se valido das atribuições de seu cargo para lograr proveito próprio ou em favor de terceiros ou, ainda, de que sua atuação tenha importado lesão aos cofres públicos. Assim, a Seção determinou a reintegração do impetrante ao cargo de policial rodoviário federal, assegurando-lhe o imediato ressarcimento dos vencimentos e demais vantagens desde a data da publicação do ato demissionário. Precedentes citados: MS 13.678-DF, DJe 1º/8/2011; MS 12.429-DF, DJ 29/6/2007, e MS 13.091-DF, DJ 7/3/2008. MS 17.490-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/12/2011.

3.4. Princípio da autotutela

A Administração Pública, no exercício de suas atividades, frequentemente pratica atos contrários à lei e lesivos aos particulares (o que não é desejável, claro!). Entretanto, na maioria das vezes, a ilegalidade somente é detectada pela Administração depois que o ato administrativo já iniciou a produção de seus efeitos, mediante provocação do particular.

Apesar de ser comum o fato de o particular provocar a Administração para informá-la sobre a prática de um ato ilegal, exigindo a decretação de sua nulidade, tal revisão também pode ser efetuada de ofício, pela própria Administração, independentemente de provocação. É o que afirma a Súmula 346 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula nº. 346 - A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Na verdade, entende a doutrina que não se trata de uma faculdade, uma possibilidade, mas sim um dever da Administração anular o ato quando for ilegal, porque dele não se originam direitos.

Esse dever da Administração está expresso no artigo 53 da Lei 9.784/99:

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Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Ademais, não pode a Administração permanecer inerte diante de uma situação de ilegalidade de que já tem conhecimento, sendo então obrigada a agir, nem que seja para convalidar (corrigir) o ato, quando possível.

A prerrogativa de correção (convalidação) do ato ilegal está prevista no artigo 55 da Lei 9.784/99, que declara:

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

A possibilidade de a Administração controlar a legalidade de seus próprios atos não afasta a atuação do Poder Judiciário. Caso a Administração se depare com uma situação de ilegalidade e não adote as providências cabíveis, poderá o particular ingressar com uma ação judicial para pleitear a anulação da situação de ilegalidade, se for de seu interesse.

No concurso público para o cargo de Assessor Técnico do TCE/RN, realizado em 2009, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “A autotutela, uma decorrência do princípio constitucional da legalidade, é o controle que a administração exerce sobre os seus próprios atos, o que lhe confere a prerrogativa de anulá-los ou revogá-los, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário”.

Não são somente os atos ilegais que podem ser revistos pela Administração, mas também os atos legais, quando forem inoportunos e inconvenientes. Neste último caso, o ato está em perfeita conformidade com a lei, mas a Administração decide revogá-lo, pois a sua manutenção não atende mais ao interesse público.

Exemplo: Após ter sido aprovado no estágio probatório, um servidor público federal compareceu ao Departamento de Recursos Humanos do órgão público em que trabalha e pleiteou uma licença para o trato de interesses particulares (iremos estudá-la posteriormente), por 02 (dois) anos. Após analisar o pedido, já que se trata de ato discricionário, a Administração Pública decidiu concedê-lo, pois era um momento oportuno (já que existia uma quantidade razoável de servidores trabalhando – cinco – enquanto a média dos últimos anos sempre foi três). Além disso, também era conveniente conceder a licença, pois, segundo informações informais do servidor, o prazo de dois anos seria utilizado para dedicar-se exclusivamente à conclusão de uma pós-graduação lato sensu, sobre tema relacionado à sua área de atuação no serviço público.

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Todavia, assim que a licença foi concedida, coincidentemente, várias situações inesperadas ocorreram. Dos quatro servidores que continuaram exercendo as suas funções no órgão público, um foi escalar o pico Everest nas férias (servidor recém-aprovado no concurso da Receita Federal do Brasil e que não estava conseguindo gastar a integralidade dos vencimentos, sendo obrigado a inventar “moda”) e morreu congelado. Outro decidiu abrir uma pousada em Monte Verde/MG (lugarzinho gostoso para sentir frio, comer e descansar) e pediu exoneração do serviço público. Todos esses acontecimentos ocorreram no curto espaço de 06 (seis) meses após o início da licença para o trato de interesses particulares, solicitada pelo primeiro servidor.

Pergunta: Diante da legalidade da licença, inicialmente concedida pelo prazo de dois anos, poderia a Administração posteriormente revogá-la, alegando inconveniência e inoportunidade em sua manutenção?

É lógico que sim! Nesse exemplo, está claro que no momento da concessão da licença o órgão possuía 05 (cinco) servidores em seu quadro (contando com o servidor licenciado), mas agora, em função dos acontecimentos, restam apenas dois, que não estão conseguindo atender à demanda pelos serviços públicos ofertados pelo órgão.

Nesse caso, é perfeitamente legal e legítima a revogação da licença, pois existe interesse público superveniente que fundamenta a decisão. Esse também é o entendimento da súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

PARA RESPONDER AS QUESTÕES DE PROVA: É necessário ficar atento para não confundir o princípio da tutela com o princípio da autotutela, pois são muitas as questões elaboradas pelas bancas com o objetivo de tentar induzir o candidato ao erro.

O princípio da tutela é consequência do princípio da especialidade. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro nos informa que, “para assegurar que as entidades da Administração Indireta observem o princípio da especialidade, elaborou-se outro princípio: o do controle ou tutela, em consonância com o qual a Administração Pública Direta fiscaliza as atividades dos referidos entes, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais”.

Por outro lado, o princípio da autotutela é aquele que assegura à Administração a prerrogativa de controlar os seus próprios atos, anulando-os, quando ilegais, ou revogando-os, quando inconvenientes ou inoportunos.

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3.5. Princípio da tutela ou controle

O princípio da tutela, também conhecido como “princípio do controle”, permite à Administração Pública Direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) controlar a legalidade dos atos praticados pelas entidades integrantes da Administração Pública Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas).

Trata-se apenas de um controle de legalidade da atuação administrativa, através da verificação do cumprimento dos programas definidos pelo Governo e determinados em lei, não possuindo fundamento hierárquico, já que não há subordinação entre a entidade controladora e a controlada.

Atenção: Entre a Administração Pública Direta e Indireta existe apenas vinculação, jamais subordinação.

3.6. Princípio da segurança jurídica

Para que o homem possa conduzir os atos de sua vida civil, familiar e profissional, necessita de certo grau de estabilidade, de confiança e de certeza de que as decisões tomadas no dia a dia não serão alteradas unilateralmente, por terceiros, em momento posterior. Assim, é possível programar o futuro e estabelecer projetos a curto, médio e longo prazo.

A necessidade de estabilidade, certeza e confiança se mostra ainda mais latente nas relações entre a Administração e os administrados.

Conforme nos informa a professora Di Pietro, é muito comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior.

Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém, gera uma grande insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública.

Daí a regra que proíbe a aplicação retroativa de nova interpretação, prevista no artigo 2º, XIII, da Lei 9.784/99:

Art. 2º, parágrafo único: Nos processos administrativos, serão observados, entre outros, os critérios de:

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

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Desse modo, a nova interpretação somente poderá ser aplicada a casos futuros, não prejudicando situações que já estavam consolidadas com base na interpretação anterior.

A Constituição Federal de 1988 vai ainda mais longe, pois declara em seu artigo 5º, XXXVI, que nem mesmo a lei poderá prejudicar ato jurídico perfeito, direito adquirido e a coisa julgada.

No concurso público para o cargo de Juiz Substituto do Tribunal de Justiça da Bahia, realizado em 2012, o CESPE elaborou interessante questão sobre o princípio da segurança jurídica:

(CESPE/Juiz Substituto – TJBA/2012) Após a edição da CF, havia controvérsia sobre a obrigatoriedade de concurso público para o provimento de cargos nas empresas públicas e sociedades de economia mista. A questão foi pacificada pelo STF, no ano de 1993, em decisão que confirmou a obrigatoriedade do concurso público. Posteriormente, avaliando contratações sem concurso público ocorridas no período entre 1988 e 1993, o STF assim decidiu: “(…) A existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista, questão dirimida somente após a concretização dos contratos, não tem o condão de afastar a legitimidade dos provimentos, realizados em conformidade com a legislação então vigente.” Nessa decisão, fica evidenciada a aplicação do princípio da a) juridicidade. b) recepção. c) segurança jurídica. d) continuidade do serviço público. e) supremacia do interesse público. Gabarito: Letra c.

3.7. Princípio da continuidade dos serviços públicos

O princípio em estudo declara que o serviço público deve ser prestado de maneira contínua, o que significa dizer que, em regra, não é passível de interrupção, em virtude de sua alta relevância para toda a coletividade. Podemos citar como exemplo de serviços públicos que não podem ser interrompidos a segurança pública, os serviços de saúde, transporte, abastecimento de água, entre outros.

Apesar da obrigatoriedade de prestação contínua, é válido ressaltar que os serviços públicos podem sofrer paralisações ou suspensões, conforme previsto no § 3º, artigo 6º, da Lei 8.987/1995, em situações excepcionais:

§ 3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

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I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Para que o serviço seja prestado de forma contínua, não é necessário que seja prestado todos os dias, mas sim com regularidade. O exemplo cotidiano de serviço prestado com regularidade, mas não todos os dias, é o de coleta de lixo. É muito comum encontramos localidades em que o lixo somente é recolhido duas vezes por semana, mas a população tem plena ciência da frequência do serviço, o que não lhe retira a eficiência, a adequação e a continuidade.

Todos aqueles que prestam serviços públicos estão submetidos a certas restrições necessárias à manutenção de sua continuidade, entre elas é possível citar:

1ª) Restrição ao direito de greve: Segundo o artigo 37, VII, da Constituição Federal de 1988, os servidores públicos somente podem exercer o direito de greve nos termos e nos limites definidos em lei específica. Todavia, é válido destacar que até o momento a referida lei específica não foi criada, mas, no julgamento dos mandados de injunção 670, 708 e 712, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os servidores públicos poderão utilizar a Lei 7.783/89, que regula a greve dos trabalhadores celetistas, até que o Congresso Nacional providencie a criação da lei a que se refere o artigo 37, VII, da CF/88.

2º) Impossibilidade de alegação da exceção do contrato não cumprido em face da Administração Pública: Em regra, o particular não pode interromper ou suspender a execução de serviços públicos que estejam sob a sua responsabilidade, mesmo que o contrato esteja sendo desrespeitado pela Administração, como acontece na falta dos pagamentos devidos. A impossibilidade de interrupção ou suspensão decorre da aplicação restrita da exceção do contrato não cumprido (“exceptio non adimpleti contratus”) nas relações jurídicas amparadas pelo regime jurídico-administrativo, já que este tem o objetivo de assegurar à Administração prerrogativas que facilitem a satisfação do interesse público. Somente em situações especiais, a exemplo de atraso nos pagamentos devidos por prazo superior a 90 dias, o particular poderá alegar a cláusula da exceção do contrato não cumprido em face da Administração.

Desse modo, é importante esclarecer que a impossibilidade de o particular alegar que a Administração não cumpriu a sua obrigação no contrato, para deixar de prestar o serviço público, não é absoluta.

Com o objetivo de evitar abusos e arbitrariedades por parte da Administração, o legislador estabeleceu, no artigo 78, incisos XIV, XI e XVI, da Lei de Licitações, hipóteses nas quais o particular poderá rescindir o contrato ou optar pela suspensão dos serviços:

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• A suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

• O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

• A não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

3.8. Princípio da motivação

O princípio da motivação impõe à Administração Pública a obrigação de apresentar as razões de fato (o acontecimento, a circunstância real) e as razões de direito (o dispositivo legal) que a levaram a praticar determinado ato.

A necessidade geral de motivação dos atos administrativos não está prevista expressamente no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, mas consta no artigo 93, X (em relação aos atos administrativos editados pelo Poder Judiciário) e 129, § 4º (em relação aos atos administrativos editados pelo Ministério Público).

Em termos gerais, o princípio da motivação pode ser considerado implícito, pois não existe previsão expressa na Constituição Federal de 1988 de que os atos editados pelo Poder Executivo também devam ser motivados. É claro que se a Constituição Federal impõe a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos do Poder Judiciário e do Ministério Público, implicitamente, também a estende aos atos editados pelo Poder Executivo, que é aquele que possui na edição de atos administrativos a sua função principal, típica.

A Lei 9.784/99, inciso VII, artigo 2º, declara expressamente que nos processos administrativos federais serão indicados os pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.

Além disso, afirma no § 1º, do artigo 50, que a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões

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ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato, o que a doutrina convencionou chamar de motivação aliunde.

No concurso público para o cargo de Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Rio de janeiro, realizado em 2008, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “Pelo princípio da motivação, é possível a chamada motivação aliunde, ou seja, a mera referência, no ato, à sua concordância com anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, como forma de suprimento da motivação do ato”.

A imposição de que a motivação seja explícita, clara e congruente deriva, dentre outros, dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Para que o administrado ou mesmo os agentes públicos (nos casos em que estiverem respondendo a um processo administrativo, por exemplo) possam contestar ou defender-se dos atos administrativos praticados pela Administração, é necessário que tenham pleno conhecimento de seu conteúdo.

Sendo assim, no momento de motivar o ato, o administrador não pode limitar-se a indicar o dispositivo legal que serviu de base para a sua edição. É essencial ainda que o administrador apresente, detalhadamente, todo o caminho que percorreu para chegar a tal conclusão, bem como o objetivo que deseja alcançar com a prática do ato.

Agindo dessa maneira, o administrador estará permitindo que os interessados possam exercer um controle efetivo sobre o ato praticado, que deve respeitar as diretrizes do Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade, da razoabilidade, proporcionalidade, do devido processo legal, entre outros.

Pergunta: Será que todos os atos administrativos devem ser motivados?

Diante do que escrevi até o momento, parece que sim, não é? Bem, para fins de concursos públicos, devemos ficar atentos a essa pergunta. Embora renomados professores como Diógenes Gasparini e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, entendam que todos os atos administrativos devam ser motivados, sejam eles vinculados ou discricionários, é válido destacar que existe uma exceção muito cobrada em concursos públicos: a nomeação e exoneração de servidores ocupantes de cargos em comissão (cargos de confiança).

No momento de nomear um cidadão para ocupar cargo público em comissão (aquele em que não é necessário ser aprovado em concurso público e que possui atribuições de direção, chefia e assessoramento, como o cargo de Secretário Municipal, por exemplo), a autoridade competente não está obrigada a apresentar os motivos, por escrito, que a levaram a optar pelo cidadão “a”, em vez do cidadão “b”.

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Da mesma forma, acontece na exoneração. A autoridade competente não está obrigada a apresentar, por escrito, os motivos que a levaram a “dispensar” o ocupante do cargo em comissão, independentemente de quais sejam.

Sendo assim, como o nosso objetivo é ser aprovado em um concurso público, fique atento a essa exceção que comprova que nem todos os atos administrativos precisam ser motivados.

Por fim, não confunda o motivo do ato administrativo (que iremos estudar posteriormente) com a necessidade de motivação. O primeiro é a razão de fato e de direito que justificou a edição do ato. O segundo nada mais é que a exposição dos motivos, por escrito, detalhadamente.

Exemplo: Imagine que o Departamento de Recursos Humanos de um determinado órgão público tenha solicitado ao servidor “X” a apresentação de algumas informações e documentos para proceder à atualização de seus dados cadastrais. Contudo, apesar da solicitação formal da Administração, imotivadamente, o servidor se recusou a fornecê-los. Diante do exposto, o servidor será punido com uma advertência em virtude de não ter apresentado as informações e documentos solicitados (motivo), mas, no momento da aplicação da penalidade, a Administração deverá explicar por escrito o “porquê” de ter sido aplicada a referida advertência (motivação).

3.9. Princípio da especialidade

A Administração Pública brasileira, conforme estudaremos posteriormente, divide-se, didaticamente, em direta e indireta. A Administração Direta é formada pelas entidades estatais, também chamadas de entidades políticas (União, Estados, Municípios e DF), bem como pelos seus respectivos órgãos públicos.

No julgamento do recurso em mandado de segurança nº 26.927/RO, de relatoria da Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/8/2011, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão reconhecendo a necessidade de motivação de ato que desclassificou candidato em exame médico, nos seguintes termos:

“Foi reconhecida a nulidade por falta de motivação do ato administrativo que desclassificou o impetrante, no exame médico, do concurso público para o cargo de neurocirurgião, após aprovação em prova objetiva, constando do resultado apenas que o candidato era inapto ao serviço público. Dessa forma, é flagrante a nulidade do ato por ausência da devida fundamentação, além da falta de ampla defesa, impossibilitando ao candidato conhecer os motivos que ensejaram a sua desclassificação do certame”.

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A Administração Indireta é constituída pelas denominadas “entidades administrativas” (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), que são criadas pelas entidades estatais, por lei ou mediante autorização legal, para exercerem atividades administrativas de forma descentralizada, mas vinculadas às entidades estatais responsáveis pela criação.

Ao criar ou autorizar a criação de uma entidade administrativa, a lei estabelece previamente a sua área de atuação (a sua finalidade), isto é, a sua especialidade. Sendo assim, como a capacidade específica da entidade administrativa foi determinada por lei, somente esta pode alterá-la. Caso os administradores decidam alterar, por conta própria, a especialidade da entidade administrativa na qual atuam, poderão ser responsabilizados nos termos da lei.

Exemplo: A Lei Federal 7.735/89, em 1989, criou o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA). Em seu artigo 2º, a lei determinou que o IBAMA teria a natureza jurídica de uma autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, e que seria vinculada ao Ministério do Meio Ambiente. Afirmou ainda a lei que a finalidade, ou seja, a especialidade do IBAMA seria exercer o poder de polícia ambiental; executar ações das políticas nacionais de meio ambiente; executar as ações supletivas de competência da União, de conformidade com a legislação ambiental vigente, dentre outras.

Ora, nesse contexto, caso o Presidente do IBAMA decida emitir ordens no sentido de direcionar a atuação da entidade para uma finalidade diferente daquela prevista na lei, estará violando expressamente o princípio da especialidade, dentre outros.

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SUPER R.V.P.

1. Não existe hierarquia entre os diversos princípios administrativos. Caso ocorra uma colisão entre princípios, o juiz deverá ponderar, em cada caso, conforme as circunstâncias, qual princípio deve prevalecer;

2. Para responder à questões sobre o princípio da legalidade, lembre-se: enquanto os indivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não proíbe, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza;

3. O princípio da legalidade, em relação aos particulares, também é conhecido como princípio da autonomia da vontade;

4. Nas campanhas publicitárias dos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública não poderão constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos;

5. É muito comum você encontrar em provas questões que se referem à remoção de servidores com o objetivo de punição ou aplicação de penalidade a servidores. Entretanto, a remoção não possui essas finalidades, mas sim o objetivo de suprir a necessidade de pessoal. Portanto, caso seja usada para punir um servidor, restará caracterizado, nesse caso, o famoso “desvio de finalidade” ou “desvio de poder”;

6. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (Essa é certa na prova!);

7. A publicação do ato administrativo em órgão oficial de imprensa não é condição de sua validade, mas sim condição de eficácia;

8. Nem todas as informações constantes em bancos de dados públicos serão disponibilizadas aos cidadãos, pois existem algumas que são imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado e, portanto, serão sigilosas;

9. O princípio da eficiência está relacionado diretamente com o princípio da economicidade, que impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de praticar as atividades administrativas com observância da relação custo-benefício;

10. Respaldada pelo princípio da supremacia do interesse público, a Administração irá atuar com superioridade em relação aos demais interesses existentes na sociedade. Isso significa que será estabelecida uma relação jurídica “vertical” entre o particular e a Administração, que se encontra em situação de superioridade;

11. O ato discricionário pode ser revisto pelo Poder Judiciário caso viole os princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade;

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12. De uma forma geral, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são considerados implícitos;

13. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial;

14. Os serviços públicos devem ser prestados de forma contínua, sem interrupções, exceto nos casos de emergência ou mediante aviso prévio, quando for necessário, por exemplo, efetuar a manutenção técnica (Princípio da continuidade dos serviços públicos);

15. Em regra, todos os atos administrativos devem ser motivados. Todavia, para fins de concursos públicos, lembre-se que a motivação não é obrigatória nos atos de nomeação e exoneração para os cargos de confiança.

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QUESTÕES COMENTADAS (Perito Médico Previdenciário/INSS 2010/CESPE) Acerca do direito administrativo, julgue os itens a seguir.

01. Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de leis administrativas vigentes em determinado país, em dado momento.

Vários são os critérios utilizados para se definir o conceito e o objeto de estudo do Direito Administrativo. Para a Escola Legalista, o Direito Administrativo realmente se restringia a um conjunto de leis administrativas, conceito que, com o passar dos anos, acabou sendo superado. Isso porque o Direito Administrativo é muito mais amplo, abrangendo ainda os princípios, a jurisprudência e a doutrina.

A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que, em suas origens, na França, o Direito Administrativo tinha por objeto apenas a interpretação das leis administrativas. Os doutrinadores limitavam-se a compilar as leis existentes e a interpretá-las com base principalmente na jurisprudência dos Tribunais administrativos, formando a chamada Escola Exegética, Legalista, Empírica ou Caótica, “para a qual o Direito Administrativo era compreendido como sinônimo de direito positivo”.

Apesar de o critério legalista não ter conseguido apresentar um satisfatório conceito para o Direito Administrativo, é importante destacar que o texto da assertiva está correto, pois simplesmente traduziu o entendimento da Escola Legalista.

02. O sistema administrativo ampara-se, basicamente, nos princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público pela administração.

A expressão “sistema administrativo”, que, no contexto da assertiva, foi utilizada como sinônimo de regime jurídico-administrativo, realmente está amparada nos princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público.

O princípio da supremacia do interesse público sobre o particular assegura à Administração Pública uma série de prerrogativas (vantagens) em face dos particulares, colocando-a em uma posição privilegiada, em um patamar superior em relação às demais pessoas (a possibilidade de alteração unilateral dos contratos administrativos e a presunção de legitimidade de seus atos são exemplos de prerrogativas da Administração).

De outro lado, o princípio da indisponibilidade do interesse público tem por objetivo evitar que o administrador público se aproprie do interesse coletivo, atuando como se fosse o seu legítimo proprietário. Desse modo, as atividades administrativas estão sujeitas a determinadas restrições, a exemplo da obrigatoriedade de realização de concurso público para a

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contratação de pessoal, exigência de publicação dos atos administrativos, respeito ao princípio da legalidade, etc.

Perceba que tais restrições (sujeições) não existem em relação aos particulares, pois têm por fim resguardar o interesse público. Assertiva correta.

03. A jurisprudência não é fonte de direito administrativo.

A jurisprudência, que pode ser conceituada como o conjunto de decisões proferidas por um tribunal, sobre determinado tema, no mesmo sentido, também é fonte de direito administrativo, o que torna incorreta a assertiva.

Fique atento, pois não podemos denominar de jurisprudência uma decisão isolada de juiz ou tribunal. É necessário que tenhamos um conjunto de decisões. A título de exemplo, destaca-se que a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas em edital possuem direito líquido e certo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame. Como o Superior Tribunal de Justiça já proferiu várias decisões assegurando esse direito aos candidatos, não se trata de uma “simples decisão”, mas de jurisprudência.

Por último, destaca-se que também são fontes de Direito Administrativo a lei (em sentido amplo), os costumes e a doutrina.

(Oficial Técnico de Inteligência – Direito/ABIN 2010/CESPE) Em relação ao regime jurídico dos servidores e empregados públicos e à Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), julgue o item abaixo.

04. De acordo com o princípio da legalidade e da impessoalidade, os empregos públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista devem ser criados por lei, exigindo-se prévia aprovação em concurso público para o provimento inicial desses empregos.

O inc. II, do art. 37, da CF/1988, dispõe que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

A exigência de aprovação em concurso público para provimento de emprego público está prevista expressamente no texto constitucional, consequência dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia. Sendo assim, o erro da assertiva não está relacionado aos princípios apresentados em seu texto, mas sim à necessidade de lei para a criação de empregos públicos.

Isso porque o art. 61, § 1º, II, “a”, da CF/1988, prevê a iniciativa privativa do Presidente da República sobre as leis que disponham sobre “a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta

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e autárquica ou aumento de sua remuneração”. Ora, perceba que somente os empregos públicos integrantes dos quadros da Administração Direta e autárquica precisam ser criados por lei, obrigatoriedade que não se estende aos empregos públicos das sociedades de economia mista e empresas públicas.

Nesse último caso, os empregos públicos podem ser criados através de atos internos, autorizados pelo próprio regimento da instituição, o que torna incorreta a assertiva.

(Agente Técnico de Inteligência/ABIN 2010/CESPE) Julgue os itens subsequentes, acerca dos princípios, poderes e atos administrativos.

05. Se determinada unidade da Federação constituir grupo de trabalho para avaliar a situação funcional dos professores da rede pública de ensino e esse grupo, contrariando a legislação de regência, colocar, equivocadamente, inúmeros servidores em padrões superiores àqueles a que fariam jus, a administração, tão logo verifique a ilegalidade, deve, antes de desfazer o equívoco cometido, dar aos servidores indevidamente beneficiados a oportunidade do exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa.

No caso apresentado, constata-se que o grupo de trabalho praticou um ato ilegal, que, por consequência, deve ser anulado. Entretanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a anulação do ato somente pode ocorrer mediante a instauração de processo administrativo prévio, através do qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa aos interessados.

A título de exemplo, destaca-se a decisão proferida no julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 710085/SP, publicado em 05/03/2009, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, no qual o Supremo Tribunal Federal afirmou que “o entendimento da Corte é no sentido de que, embora a Administração esteja autorizada a anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmula nº 473), não prescinde do processo administrativo, com obediência aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório”. Assertiva correta.

06. O princípio da impessoalidade decorre, em última análise, do princípio da isonomia e da supremacia do interesse público, não podendo, por exemplo, a administração pública conceder privilégios injustificados em concursos públicos e licitações nem utilizar publicidade oficial para veicular promoção pessoal.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o princípio da impessoalidade “traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideologias não podem interferir na atuação administrativa

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e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de quaisquer espécies. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia”.

Analisando-se a afirmação do citado professor, fica muito claro que o princípio da impessoalidade realmente é decorrência dos princípios da isonomia e da supremacia do interesse público sobre o privado. Ao tratar os administrados de forma isonômica, sem favorecimentos ou perseguições, a Administração está primando pela satisfação do interesse público, agindo em prol da coletividade, o que torna a assertiva correta.

É importante destacar que uma das facetas do princípio da impessoalidade consta no próprio texto constitucional, mais precisamente no § 1º do art. 37, ao afirmar que “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.

(Analista Administrativo/ANEEL 2010/CESPE) No que se refere aos poderes administrativos e aos princípios que regem a administração pública, julgue o item subsequente.

07. O princípio da moralidade administrativa tem existência autônoma no ordenamento jurídico nacional e deve ser observado não somente pelo administrador público, como também pelo particular que se relaciona com a administração pública.

O art. 37, caput, da CF/1988, dispõe que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

Não há dúvidas de que o princípio da moralidade tem existência autônoma no ordenamento jurídico brasileiro, impondo tanto aos agentes públicos quanto aos particulares que se relacionam com a Administração a obrigatoriedade de atuação em conformidade com os bons costumes, honestidade, regras de boa administração, ética e justiça. Assertiva correta.

(Técnico Administrativo/ANEEL 2010/CESPE) No que se refere aos poderes administrativos e aos princípios que regem a administração pública, julgue o item subsequente.

08. De acordo com o princípio da legalidade, a administração pública somente pode fazer o que a lei lhe permite.

O princípio da legalidade pode ser estudado sob dois enfoques distintos: em relação aos administrados e em relação à Administração Pública. O primeiro caso está previsto no inc. II do art. 5º da CF/1988, ao afirmar que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em

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virtude de lei”. O segundo caso está previsto expressamente no caput, do art. 37, da CF/1988, que subordina a atuação da Administração Pública Direta e Indireta à autorização ou determinação legal.

Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, “enquanto os indivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza”. Assertiva correta.

(Advogado/DETRAN ES 2010/CESPE) Acerca dos princípios e poderes que regem a administração pública, julgue o item subsecutivo.

09. Em atenção ao princípio da publicidade, os contratos celebrados pela administração devem ser publicados em veículo oficial de divulgação; na esfera federal, a publicação deve ser no Diário Oficial da União; nos estados, no Distrito Federal e nos municípios, no veículo que for definido nas respectivas leis.

O princípio da publicidade, previsto expressamente no caput, do art. 37, da CF/1988, impõe a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública a fim de que possam ser auditados e controlados pela sociedade em geral, principalmente no que se refere à eficiência, moralidade e legalidade.

Em relação aos contratos administrativos, prevê o parágrafo único, do art. 61, da Lei 8.666/1993, que “a publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus”.

No mesmo sentido, dispõe o inc. XIII, do art. 6º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos que a imprensa oficial é “o veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis”. Assertiva correta.

(Analista Técnico Administrativo/DPU 2010/CESPE) A respeito dos princípios e normas que regem a administração pública brasileira, julgue o item seguinte.

10. O princípio da publicidade se verifica sob o aspecto da divulgação externa dos atos da administração, não propiciando o conhecimento da conduta interna dos agentes públicos.

Nem todo ato praticado pela Administração Pública precisa ser divulgado externamente, através do Diário Oficial. Existem algumas categorias de atos, a exemplo dos internos, que podem ter a sua divulgação restrita aos boletins internos, que circulam apenas no âmbito do próprio órgão ou entidade.

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Todavia, é importante esclarecer que, mesmo as condutas administrativas consideradas “internas”, podem ser acessadas pelos particulares, mediante simples requerimento direcionado ao órgão ou entidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII, CF/1988). Assertiva incorreta.

(Analista em C&T Junior – Direito/INCA 2010/CESPE) No que se refere aos princípios do direito administrativo, julgue o item abaixo.

11. A aplicação do princípio da proporcionalidade na administração pública envolve a análise do mérito administrativo (conveniência e oportunidade). Diante disso, o Poder Judiciário não pode se valer do referido princípio para fundamentar uma decisão que analise a legitimidade do ato administrativo.

O princípio da proporcionalidade pode ser entendido como o princípio da “proibição de excessos”, tendo como objetivo primordial limitar as ações administrativas que ultrapassem os parâmetros considerados adequados. Em outras palavras, o princípio da proporcionalidade impõe à Administração Pública a necessidade de adequação entre os meios adotados e os fins almejados, sendo vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (Lei 9.784/1999, art. 2º, inc. VI).

Desse modo, sempre que o ato administrativo violar o princípio da proporcionalidade, o Poder Judiciário estará autorizado a atuar, invalidando-o, caso necessário. Assertiva incorreta.

(Assistente em C&T/INCA 2010/CESPE) Acerca das normas constitucionais sobre administração pública, julgue o item subsequente.

12. Embora o princípio da isonomia não conste expressamente do rol dos princípios da administração pública insertos na Constituição Federal (CF), esse princípio deve ser observado no trato da coisa pública, especialmente nos procedimentos licitatórios.

Apesar de não constar expressamente no caput, do art. 37, da CF/1988, o princípio da isonomia ou igualdade também pode ser estudado como uma das facetas do princípio da impessoalidade, impondo à Administração a obrigatoriedade de conceder tratamento igualitário a todos aqueles que se encontram na mesma situação jurídica.

É o princípio da isonomia que, fundamentalmente, justifica a necessidade de realização de concurso público para a contratação de pessoal, bem como a obrigatoriedade de realização de licitação quando a Administração precisa contratar serviços, bens ou realizar obras. Assertiva correta.

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(Oficial – Administração/PMDF 2010/CESPE) No que concerne aos princípios, aos poderes e à organização da administração pública, julgue o item seguinte.

13. A CF veda expressamente que a publicidade dos atos governamentais caracterize promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos.

O texto da assertiva está em conformidade com o § 1º, do art. 37, da CF/1988, ao dispor que “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.

(Auditor Federal de Controle Externo/TCU 2010/CESPE) A respeito dos princípios constitucionais aplicados ao direito administrativo, julgue os itens que se seguem. Nas situações em que for empregada, considere que a sigla CF se refere à Constituição Federal de 1988.

14. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão expressos no texto da CF.

Princípios expressos são aqueles taxativamente previstos em uma norma jurídica de caráter geral, obrigatória para todas as entidades políticas (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e seus respectivos órgãos públicos), bem como para as entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Não interessa se a norma jurídica de caráter geral possui status constitucional ou infraconstitucional, mas sim, se é de cunho obrigatório para toda a Administração Pública, em todos os níveis.

Em outras palavras, podemos considerar expressos aqueles princípios em que é possível identificar, claramente, o seu “nome” no texto legal ou constitucional. É o que acontece, por exemplo, com o princípio da moralidade. O nome desse princípio não é “princípio do respeito à ética e à moral”, mas sim MORALIDADE, com todas as letras!

Por outro lado, princípios implícitos são aqueles que não estão previstos expressamente em uma norma jurídica de caráter geral, pois são consequência dos estudos doutrinários e jurisprudenciais.

São princípios cujos nomes não irão constar claramente no texto constitucional ou legal, mas que, de qualquer forma, vinculam as condutas e atos praticados pela Administração Pública, a exemplo dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Perceba que tais princípios não estão previstos expressamente em qualquer dispositivo constitucional, pois são implícitos, extraídos do princípio do devido processo legal. Este, sim, previsto expressamente no inc. LIV, do art. 5º, da CF/1988. Assertiva incorreta.

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15. A CF confere aos particulares o poder de exigir, por meio da ação popular, que a administração pública respeite o princípio da moralidade.

O inc. LXXIII, do art. 5º, da CF/1988, dispõe que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise à anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

No gabarito preliminar divulgado, a assertiva constava como correta, mas, após a apresentação dos recursos, a banca optou por anular a questão, justificando que “a utilização do termo ‘particulares’ tornou o item ambíguo, uma vez que esse termo não tem o mesmo significado do termo ‘cidadão’, utilizado no inciso LXXIII do artigo 5.º da Constituição Federal”.

16. O princípio da autotutela possibilita à administração pública anular os próprios atos, quando possuírem vícios que os tornem ilegais, ou revogá-los por conveniência ou oportunidade, desde que sejam respeitados os direitos adquiridos e seja garantida a apreciação judicial.

A Administração Pública, no exercício de suas atividades, eventualmente pratica atos contrários à lei, lesando o interesse de particulares. Entretanto, na maioria das vezes, a ilegalidade somente é detectada pela Administração depois que o ato administrativo já iniciou a produção de seus efeitos, mediante provocação do particular.

Apesar de ser comum o fato de o particular provocar a Administração para informá-la sobre a prática de um ato ilegal, exigindo a decretação de sua nulidade, tal revisão também pode ser efetuada de ofício, pela própria Administração, independentemente de provocação.

Tal prerrogativa encontra amparo no princípio da autotutela, que, além de permitir a anulação de ofício de seus próprios atos, também assegura à Administração a possibilidade de revogá-los, quando não forem mais convenientes ou oportunos ao interesse público.

A Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal é clara ao afirmar que “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Assertiva correta.

(Analista Judiciário – área administrativa/TRE BA 2010/CESPE) Com relação à organização administrativa em sentido amplo, julgue o item subsequente.

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17. Como exemplo da incidência do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional sobre os atos administrativos no ordenamento jurídico brasileiro, é correto citar a vigência do sistema do contencioso administrativo ou sistema francês.

Com o objetivo de corrigir os atos ilegítimos ou ilegais praticados pelo Poder Público, foram desenvolvidos dois grandes sistemas administrativos: o contencioso administrativo (também chamado de sistema francês) e o sistema judiciário ou de jurisdição única (também conhecido como sistema inglês).

Nos países que adotam o sistema do contencioso administrativo, existe uma dualidade de jurisdições: de um lado, a jurisdição administrativa, encarregada de resolver os conflitos e as demandas de interesse da Administração Pública; de outro, o Poder Judiciário, encarregado de solucionar os demais litígios surgidos no seio da sociedade e que não representem interesse direto da Administração.

No sistema do contencioso administrativo, o Poder Judiciário não pode interferir nas matérias que são de interesse administrativo, já que a solução de tais litígios ocorre no âmbito da própria Administração. Por outro lado, o sistema judiciário ou de jurisdição única caracteriza-se pelo fato de ser o responsável pela solução de todos os litígios surgidos no âmbito social, sejam eles de interesse da Administração ou exclusivamente de particulares. É o sistema adotado no Brasil.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inc. XXXV, dispõe expressamente que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Trata-se do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que assegura ao Poder Judiciário a prerrogativa de analisar todas as lesões ou ameaças a direitos que ocorrerem no âmbito da sociedade.

Sendo assim, mesmo que a Administração já tenha proferido decisão sobre uma determinada matéria (aplicação de uma penalidade a servidor público, imposição de multa a particular, revisão de processo administrativo, etc), é assegurado àquele que se sentir prejudicado o direito de recorrer ao Poder Judiciário para discutir novamente a questão.

Perceba que, no sistema do contencioso administrativo, o Poder Judiciário não interfere nas decisões proferidas no âmbito da Administração, portanto, tal sistema não pode ser citado como exemplo da incidência do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional sobre os atos administrativos. Assertiva incorreta.

(Analista Judiciário – área administrativa/TRE MT 2010/CESPE - adaptada) Acerca dos princípios constitucionais, julgue os itens seguintes.

18. A atuação administrativa dos integrantes do setor público deve ser pautada pela existência de uma permissão legal. Assim sendo, o princípio explicitado na CF hierarquicamente definido como mais

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importante é o da legalidade, pois é um princípio norteador das ações públicas.

O princípio da legalidade realmente é responsável por pautar as condutas praticadas no âmbito da Administração Pública, já que a atividade administrativa deve ser sempre autorizada ou determinada por lei. Todavia, não é correto afirmar que o princípio da legalidade é hierarquicamente o mais importante, pois não há hierarquia entre os princípios administrativos.

Diante de uma aparente colisão entre princípios, o intérprete (o administrador ou o juiz) deverá considerar o peso relativo de cada um deles e verificar, no caso concreto em análise, qual deverá prevalecer. A solução da colisão dar-se-á através da ponderação entre os diversos valores jurídicos envolvidos, pois os princípios possuem um alcance (peso) diferente em cada caso concreto e aquele que possuir maior abrangência deverá prevalecer. Assertiva incorreta.

19. Entendendo que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (CF, art. 5, caput), determinado órgão público, responsável pela fiscalização de tributos, estará adequadamente respaldado pelo princípio da impessoalidade ao instituir fila única aos atendimentos à comunidade, não dando diferenciação de atendimento aos cadeirantes, gestantes, idosos etc.

Ao declarar que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, o texto constitucional não tem a pretensão de estabelecer uma igualdade absoluta entre todas as pessoas. Na verdade, o fundamento do princípio da isonomia é garantir tratamento igual aos que são iguais e tratamento desigual àqueles que são desiguais, na medida de suas desigualdades.

Desse modo, a instituição de fila única aos atendimentos da comunidade acaba causando um prejuízo ainda maior àqueles que estão em situação de desigualdade, a exemplo das gestantes. Será que uma gestante, no oitavo mês de gravidez, deve possuir o mesmo tratamento que um rapaz de dezoito anos, sem qualquer tipo de limitação física ou psíquica? Penso que não...

Perceba que a instituição de uma fila exclusiva para atendimento aos cadeirantes, gestantes e idosos iria ao encontro do princípio da isonomia, pois estaria concedendo um tratamento desigual àqueles que se encontram em situação de desigualdade, e, portanto, necessitam de tratamento diferenciado. Assertiva incorreta.

20. Se determinado ato administrativo for analisado e categorizado como ilegal e imoral, haverá redundância nessa categorização, pois, de acordo com os princípios constitucionais, todo ato imoral é necessariamente um ato ilegal, sujeito ao controle do Poder Judiciário.

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Com a divulgação do gabarito preliminar, o texto da assertiva foi considerado correto. Todavia, logo após a apresentação dos recursos o CESPE optou por anular a questão, sob a justificativa de que “nem todo ato imoral é necessariamente um ato ilegal, fato que contraria o afirmado na opção dada como gabarito oficial preliminar”.

Agiu corretamente a banca examinadora ao anular a assertiva, pois, como sabido, nem todo ato imoral é necessariamente ilegal. A moralidade e legalidade não se confundem, já que a primeira tem um campo de incidência muito maior do que a segunda.

21. A publicidade dos atos administrativos é requisito de sua eficácia, sua forma e sua moralidade, propiciando ao gestor público a transparência em suas atuações e possibilitando aos administrados a defesa de seus direitos.

O professor Hely Lopes Meirelles afirma que “a publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exigem”.

Analisando-se as palavras do saudoso professor, constata-se que o texto da assertiva está incorreto, pois afirmou que a publicidade seria um requisito de forma do ato administrativo, o que não é verdade.

22. O princípio da finalidade, explicitado no art. 37 da CF, define que, se o gestor público praticar atos fora dos fins expressa ou implicitamente contidos na regra de competência, praticará desvio de finalidade. E se tal ato atentar contra os princípios da administração pública ao visar fim proibido em lei ou demais normas, constituirá ato de improbidade administrativa.

A doutrina majoritária, direcionada pelos professores Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella di Pietro, afirma que o princípio da finalidade nada mais é do que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

Analisando-se o art. 37 da CF/1988, constata-se que, em nenhum momento, é possível encontrar o princípio da finalidade explicitado no texto constitucional. Isso porque ele é considerado um princípio implícito, o que torna a assertiva incorreta.

Por outro lado, é importante destacar que o desvio de finalidade realmente estará configurado quando o agente praticar o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência, podendo ensejar, ainda, ato de improbidade administrativa.

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(Técnico Judiciário/TRT 21ª Região 2010/CESPE) Acerca do direito administrativo, julgue os itens seguintes.

23. O princípio da continuidade dos serviços públicos pode ser relativizado na hipótese de falta de pagamento do serviço de água pelo particular, uma vez que o STF possui jurisprudência afirmando que a sua remuneração caracteriza-se como preço público ou tarifa, sem natureza tributária, razão pela qual o serviço seria suscetível de suspensão por falta de pagamento.

O princípio da continuidade impõe que os serviços públicos sejam prestados de maneira contínua, já que são extremamente relevantes para a coletividade. Não podem ser interrompidos, por exemplo, os serviços públicos de segurança pública, os serviços de saúde, transporte, abastecimento de água, entre outros.

Apesar da obrigatoriedade de prestação contínua, é importante esclarecer que a legislação infraconstitucional permite a paralisação ou suspensão dos serviços públicos em situações especiais, a exemplo das que constam no § 3º, do artigo 6º, da Lei 8.987/1995:

§ 3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Perceba que o próprio texto legal admite a suspensão dos serviços por inadimplemento do usuário, entendimento também defendido pela doutrina majoritária, pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal.

O professor José dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, afirma que o serviço de abastecimento de água assume atualmente um “maior caráter negocial, sendo pago, portanto, por tarifa, e, desse modo, suscetível de suspensão por falta de pagamento. O próprio STF, reiterando posição já assumida anteriormente, decidiu expressamente que remuneração do serviço de água se caracteriza como preço público (tarifa) e, por via de consequência, não tem natureza tributária, podendo, assim, ser fixado por decreto do Poder Executivo”. Corroborando esse posicionamento, o Supremo Tribunal Federal filia-se à corrente daqueles que são favoráveis à suspensão dos serviços por falta de pagamento. Assertiva correta.

(Analista Processual/MPU 2010/CESPE) A administração pública, regulamentada no texto constitucional, possui princípios e características que lhe conferem organização e funcionamento peculiares. A respeito desse assunto, julgue o próximo item.

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24. Como consequência do princípio da presunção de legalidade, as decisões administrativas são de execução imediata, até mesmo aquelas com possibilidade de gerar obrigações para o particular.

De início, é importante destacar que nem todos os autores administrativistas reconhecem a “presunção de legalidade” como um “princípio”, estudando-a apenas como um atributo do ato administrativo.

De qualquer forma, constata-se que o texto da assertiva baseou-se nos ensinamentos da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, para quem a presunção de legalidade é considerada um verdadeiro princípio, assegurando que “as decisões administrativas são de execução imediata e têm a possibilidade de criar obrigações para o particular, independentemente de sua concordância e, em determinadas hipóteses, podem ser executadas pela própria Administração, mediante meios diretos ou indiretos de coação”. Assertiva correta.

(CESPE⁄Auditor de Controle Externo – TCE ES⁄2012) A respeito de órgão público, agente de fato e princípios da administração pública, julgue os itens que se seguem.

25. Segundo o princípio da indisponibilidade, o agente público não dispõe livremente dos bens e do interesse público, devendo geri-los da forma que melhor atenda à coletividade.

O princípio da indisponibilidade do interesse público pode ser estudado sob vários aspectos, mas todos eles estabelecem restrições e limitações à gestão dos bens e interesses públicos, que devem sempre satisfazer os interesses da coletividade. Se o agente público desejar alienar um bem público, por exemplo, deverá observar todas as condições previstas no art. 17 da Lei nº 8.666⁄1993, sob pena de responsabilização nas esferas penal, administrativa e cível. Assertiva correta.

(CESPE⁄Técnico Administrativo – ANATEL⁄2012) Julgue o item que se segue, relativo aos princípios e poderes da administração pública.

26. O princípio da segurança jurídica resguarda a estabilidade das relações no âmbito da administração; um de seus reflexos é a vedação à aplicação retroativa de nova interpretação de norma em processo administrativo.

O art. 2º, XIII, da Lei nº 9.784⁄1999, dispõe que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”.

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Ao responder às questões de prova, lembre-se sempre de que o princípio da segurança jurídica não veda que a Administração Pública altere as suas interpretações sobre as leis vigentes, porém, não permite que a “nova” interpretação seja aplicada retroativamente. Assertiva correta.

(CESPE⁄Técnico Administrativo – IBAMA⁄2012) No que concerne à administração pública, julgue os itens a seguir.

27. De acordo com a CF, a medida provisória, o estado de defesa e o estado de sítio constituem exceção ao princípio da legalidade na administração pública.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o princípio da legalidade pode sofrer constrições (restrições) em função de circunstâncias excepcionais, mencionadas expressamente no texto constitucional, como no caso da edição de medidas provisórias, decretação de estado de defesa e, ainda, a decretação de estado de sítio pelo Presidente da República.

Assim, é correto concluir que, em situações excepcionais, os particulares podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa também em virtude de medida provisória ou decretos que instituem estado de defesa ou estado de sítio. Porém, tal obrigação somente ocorre em caráter excepcional e em virtude de tais instrumentos possuírem força de lei, apesar de não serem lei em sentido formal. Assertiva correta.

(CESPE⁄Analista Judiciário – TRE RJ⁄2012) Julgue os itens que se seguem, relativos ao direito administrativo.

28. No âmbito da administração pública, a correlação entre meios e fins é uma expressão cujos sentido e alcance costumam ser diretamente associados ao princípio da eficiência.

O art. 2º, VI, da Lei nº 9.784⁄1999, dispõe que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios “de adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. Nesse caso, o dispositivo legal está se referindo ao princípio da proporcionalidade e não ao princípio da eficiência. Assertiva incorreta.

(CESPE⁄Administrador – TJ RR⁄2012) Acerca dos princípios da impessoalidade e da supremacia do interesse público, julgue os próximos itens.

29. Do princípio da supremacia do interesse público decorre a posição jurídica de preponderância do interesse da administração pública.

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É o princípio da supremacia do interesse público que assegura à Administração Pública uma posição de superioridade nas relações jurídicas mantidas com particulares, estabelecendo, assim, uma relação de verticalidade. Isso permite que as decisões administrativas sejam impostas aos administrados independentemente da respectiva concordância ou aquiescência, por exemplo. Assertiva correta.

(CESPE⁄Analista de Infraestrutura – MPOG⁄2012) Com base na legislação atinente à investidura e ao exercício da função pública e aos direitos e deveres dos funcionários públicos, julgue os itens que se seguem.

30. Dado o princípio da legítima confiança, é incabível a restituição ao erário dos valores recebidos de boa-fé por servidor público em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da administração pública.

No julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº 18.780⁄RS, que ocorreu em 12⁄04⁄2012, o Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento de que “é incabível a restituição ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública. Em virtude do princípio da legítima confiança, o servidor público, em regra, tem a justa expectativa de que são legais os valores pagos pela Administração Pública, porque jungida à legalidade estrita”. Assertiva correta.

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RELAÇÃO DE QUESTÕES COMENTADAS NA AULA

(Perito Médico Previdenciário/INSS 2010/CESPE) Acerca do direito administrativo, julgue os itens a seguir.

01. Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de leis administrativas vigentes em determinado país, em dado momento.

02. O sistema administrativo ampara-se, basicamente, nos princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público pela administração.

03. A jurisprudência não é fonte de direito administrativo.

(Oficial Técnico de Inteligência – Direito/ABIN 2010/CESPE) Em relação ao regime jurídico dos servidores e empregados públicos e à Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), julgue o item abaixo.

04. De acordo com o princípio da legalidade e da impessoalidade, os empregos públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista devem ser criados por lei, exigindo-se prévia aprovação em concurso público para o provimento inicial desses empregos.

(Agente Técnico de Inteligência/ABIN 2010/CESPE) Julgue os itens subsequentes, acerca dos princípios, poderes e atos administrativos.

05. Se determinada unidade da Federação constituir grupo de trabalho para avaliar a situação funcional dos professores da rede pública de ensino e esse grupo, contrariando a legislação de regência, colocar, equivocadamente, inúmeros servidores em padrões superiores àqueles a que fariam jus, a administração, tão logo verifique a ilegalidade, deve, antes de desfazer o equívoco cometido, dar aos servidores indevidamente beneficiados a oportunidade do exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa.

06. O princípio da impessoalidade decorre, em última análise, do princípio da isonomia e da supremacia do interesse público, não podendo, por exemplo, a administração pública conceder privilégios injustificados em concursos públicos e licitações nem utilizar publicidade oficial para veicular promoção pessoal.

(Analista Administrativo/ANEEL 2010/CESPE) No que se refere aos poderes administrativos e aos princípios que regem a administração pública, julgue o item subsequente.

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07. O princípio da moralidade administrativa tem existência autônoma no ordenamento jurídico nacional e deve ser observado não somente pelo administrador público, como também pelo particular que se relaciona com a administração pública.

(Técnico Administrativo/ANEEL 2010/CESPE) No que se refere aos poderes administrativos e aos princípios que regem a administração pública, julgue o item subsequente.

08. De acordo com o princípio da legalidade, a administração pública somente pode fazer o que a lei lhe permite.

(Advogado/DETRAN ES 2010/CESPE) Acerca dos princípios e poderes que regem a administração pública, julgue o item subsecutivo.

09. Em atenção ao princípio da publicidade, os contratos celebrados pela administração devem ser publicados em veículo oficial de divulgação; na esfera federal, a publicação deve ser no Diário Oficial da União; nos estados, no Distrito Federal e nos municípios, no veículo que for definido nas respectivas leis.

(Analista Técnico Administrativo/DPU 2010/CESPE) A respeito dos princípios e normas que regem a administração pública brasileira, julgue o item seguinte.

10. O princípio da publicidade se verifica sob o aspecto da divulgação externa dos atos da administração, não propiciando o conhecimento da conduta interna dos agentes públicos.

(Analista em C&T Junior – Direito/INCA 2010/CESPE) No que se refere aos princípios do direito administrativo, julgue o item abaixo.

11. A aplicação do princípio da proporcionalidade na administração pública envolve a análise do mérito administrativo (conveniência e oportunidade). Diante disso, o Poder Judiciário não pode se valer do referido princípio para fundamentar uma decisão que analise a legitimidade do ato administrativo.

(Assistente em C&T/INCA 2010/CESPE) Acerca das normas constitucionais sobre administração pública, julgue o item subsequente.

12. Embora o princípio da isonomia não conste expressamente do rol dos princípios da administração pública insertos na Constituição Federal (CF), esse princípio deve ser observado no trato da coisa pública, especialmente nos procedimentos licitatórios.

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(Oficial – Administração/PMDF 2010/CESPE) No que concerne aos princípios, aos poderes e à organização da administração pública, julgue o item seguinte.

13. A CF veda expressamente que a publicidade dos atos governamentais caracterize promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos.

(Auditor Federal de Controle Externo/TCU 2010/CESPE) A respeito dos princípios constitucionais aplicados ao direito administrativo, julgue os itens que se seguem. Nas situações em que for empregada, considere que a sigla CF se refere à Constituição Federal de 1988.

14. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão expressos no texto da CF.

15. A CF confere aos particulares o poder de exigir, por meio da ação popular, que a administração pública respeite o princípio da moralidade.

16. O princípio da autotutela possibilita à administração pública anular os próprios atos, quando possuírem vícios que os tornem ilegais, ou revogá-los por conveniência ou oportunidade, desde que sejam respeitados os direitos adquiridos e seja garantida a apreciação judicial.

(Analista Judiciário – área administrativa/TRE BA 2010/CESPE) Com relação à organização administrativa em sentido amplo, julgue o item subsequente.

17. Como exemplo da incidência do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional sobre os atos administrativos no ordenamento jurídico brasileiro, é correto citar a vigência do sistema do contencioso administrativo ou sistema francês.

(Analista Judiciário – área administrativa/TRE MT 2010/CESPE - adaptada) Acerca dos princípios constitucionais, julgue os itens seguintes.

18. A atuação administrativa dos integrantes do setor público deve ser pautada pela existência de uma permissão legal. Assim sendo, o princípio explicitado na CF hierarquicamente definido como mais importante é o da legalidade, pois é um princípio norteador das ações públicas.

19. Entendendo que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (CF, art. 5, caput), determinado órgão público, responsável pela fiscalização de tributos, estará adequadamente respaldado pelo princípio da impessoalidade ao instituir fila única aos

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atendimentos à comunidade, não dando diferenciação de atendimento aos cadeirantes, gestantes, idosos etc.

20. Se determinado ato administrativo for analisado e categorizado como ilegal e imoral, haverá redundância nessa categorização, pois, de acordo com os princípios constitucionais, todo ato imoral é necessariamente um ato ilegal, sujeito ao controle do Poder Judiciário.

21. A publicidade dos atos administrativos é requisito de sua eficácia, sua forma e sua moralidade, propiciando ao gestor público a transparência em suas atuações e possibilitando aos administrados a defesa de seus direitos.

22. O princípio da finalidade, explicitado no art. 37 da CF, define que, se o gestor público praticar atos fora dos fins expressa ou implicitamente contidos na regra de competência, praticará desvio de finalidade. E se tal ato atentar contra os princípios da administração pública ao visar fim proibido em lei ou demais normas, constituirá ato de improbidade administrativa.

(Técnico Judiciário/TRT 21ª Região 2010/CESPE) Acerca do direito administrativo, julgue o item seguinte.

23. O princípio da continuidade dos serviços públicos pode ser relativizado na hipótese de falta de pagamento do serviço de água pelo particular, uma vez que o STF possui jurisprudência afirmando que a sua remuneração caracteriza-se como preço público ou tarifa, sem natureza tributária, razão pela qual o serviço seria suscetível de suspensão por falta de pagamento.

(Analista Processual/MPU 2010/CESPE) A administração pública, regulamentada no texto constitucional, possui princípios e características que lhe conferem organização e funcionamento peculiares. A respeito desse assunto, julgue o próximo item.

24. Como consequência do princípio da presunção de legalidade, as decisões administrativas são de execução imediata, até mesmo aquelas com possibilidade de gerar obrigações para o particular.

(CESPE⁄Auditor de Controle Externo – TCE ES⁄2012) A respeito de órgão público, agente de fato e princípios da administração pública, julgue os itens que se seguem.

25. Segundo o princípio da indisponibilidade, o agente público não dispõe livremente dos bens e do interesse público, devendo geri-los da forma que melhor atenda à coletividade.

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(CESPE⁄Técnico Administrativo – ANATEL⁄2012) Julgue o item que se segue, relativo aos princípios e poderes da administração pública.

26. O princípio da segurança jurídica resguarda a estabilidade das relações no âmbito da administração; um de seus reflexos é a vedação à aplicação retroativa de nova interpretação de norma em processo administrativo.

(CESPE⁄Técnico Administrativo – IBAMA⁄2012) No que concerne à administração pública, julgue os itens a seguir.

27. De acordo com a CF, a medida provisória, o estado de defesa e o estado de sítio constituem exceção ao princípio da legalidade na administração pública.

(CESPE⁄Analista Judiciário – TRE RJ⁄2012) Julgue os itens que se seguem, relativos ao direito administrativo.

28. No âmbito da administração pública, a correlação entre meios e fins é uma expressão cujos sentido e alcance costumam ser diretamente associados ao princípio da eficiência.

(CESPE⁄Administrador – TJ RR⁄2012) Acerca dos princípios da impessoalidade e da supremacia do interesse público, julgue os próximos itens.

29. Do princípio da supremacia do interesse público decorre a posição jurídica de preponderância do interesse da administração pública.

(CESPE⁄Analista de Infraestrutura – MPOG⁄2012) Com base na legislação atinente à investidura e ao exercício da função pública e aos direitos e deveres dos funcionários públicos, julgue os itens que se seguem.

30. Dado o princípio da legítima confiança, é incabível a restituição ao erário dos valores recebidos de boa-fé por servidor público em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da administração pública.

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GABARITO

01.C 02.C 03.E 04.E 05.C 06.C 07.C 08.C

09.C 10.E 11.E 12.C 13.C 14.E 15.X 16.C

17.E 18.E 19.E 20.X 21.E 22.E 23.C 24.C

25.C 26.C 27.C 28.E 29.C 30.C

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