PROCESSO CIVIL V

TUTELA DE URGÊNCIA E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Unificação da Lei Processual – CPC de 1939. Ao invés de cada Estado ter sua regra, foi estruturado o primeiro CPC. Nele não havia previsão para tutela antecipada, mas apenas para cautelar.

Processo Civil Clássico – CPC de 1973.

Evolução do Estado em razão da mudança da realidade. As pessoas sentindo mais angústia do tempo. Hoje, as pessoas exigem mais do Estado. O tempo acaba favorecendo apenas uma das partes, qual seja, o réu. As pessoas exigem que o problema do tempo do processo seja resolvido.

Influência: tempo x processo e as causas demora (perigo e abuso)

Ônus do tempo – redistribuição. Necessidade de redistribuir o ônus do tempo entre as partes.

Insatisfação técnica disponível e a deturpação da cautelar. A cautelar começou a ser usada não para conservar, mas sim para usufruir, pois a conservação já não atendia.

Criação de nova espécie de tutela. Surgimento da tutela antecipada. Tutela antecipada surge em reforma de 1994 ao CPC/1973.

Dano marginal: “(...) Fala-se, a propósito dessa eventualidade periculosa, em dano marginal, como sendo aquele que sobrevém ao do descumprimento do dever jurídico pela parte faltosa e é causado ou agravado pela duração do processo. (…)” (Humberto Theodoro Júnior. TUTELA JURISDICIONAL DE URGÊNCIA – MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 4). Dano que surge do retardamento do processo.

Valorização e sistematização: “Mesmo entre os juristas a novel valoração das medidas de urgência, no terreno da prestação jurisdicional, não logrou ainda o plano das conceituações e sistematizações definitivas e acabadas. Grandes são as controvérsias que a todo instante se manifestam tanto acerca da importância e conveniência da atual política processual, como a respeito do conceito e natureza das diferentes medidas utilizadas na busca da agilização dos procedimentos da justiça de nosso tempo. (...) Cabe ao cientista do direito, portanto, a tarefa, urgente e relevante, de justificar o novo perfil da prestação jurisdicional e de compatibilizá-lo com os princípios da grande conquista da humanidade que se rotulou como garantia do devido processo legal. (…) E, a esse propósito, evidente é a necessidade de empenhar-se no uso de terminologia própria e adequada para bem definir os fenômenos que se passam no exercício da tutela jurisdicional de emergência, conceituando e classificando-os de maneira racional, técnica e útil.” (Humberto Theodoro Júnior. TUTELA JURISDICIONAL DE URGÊNCIA – MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 2). Criação a tutelar antecipada.

LIMINAR X ATIVISMO - O JUDICIÁRIO NA MÍDIA “Não há um dia em que não se repare na mídia com notícias de grande repercussão envolvendo liminares decretadas judicialmente, nos mais variados setores jurídicos, desde os que dizem respeito às relações de família e aos negócios econômicos, no terreno do direito privado, até aqueles pertinentes aos interesses públicos e coletivos, como ocorre com os atos da Administração, os embates da política partidária, os problemas de meio ambiente e as relações de consumo. Raros são, com efeito, os litígios hoje deduzidos em juízo que não se instaurem apoiados em medidas liminares, em regra de grande impacto, ora para o âmbito restrito dos litigantes, ora para toda a comunidade. Surgiram críticas à tutela antecipada por dar muitos poderes ao juiz.

“A justiça – até pouco tempo, fechada e circunspecta, avessa à publicidade, promovia atos que não repercutiam além das paredes dos fóruns e tribunais e que, por isso mesmo não gerava notícia de interesse jornalístico senão esporadicamente – tornou-se, de repente, polêmica e devassada, passando a freqüentar, com inusitada assiduidade, as manchetes de todas as modalidades de imprensa. E atrás dessa revolução operava em torno da divulgação dos atos judiciais, está, sem dúvida, a técnica generalizada do emprego das liminares no moderno direito processual,

1

profundamente preocupado com o anseio geral de obter maior efetividade na tutela jurisdicional em prol dos direitos subjetivos lesados ou ameaçados. (Humberto Theodoro Júnior. TUTELA JURISDICIONAL DE URGÊNCIA – MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 1)

O QUE É LIMINAR?

“Na linguagem da imprensa e do comum do povo, liminar é qualquer providência enérgica, de caráter executivo imediato, tomada pelo juiz antes do provimento jurisdicional definitivo, que muitas vezes chega mesmo a torná-lo desnecessário, pela grande repercussão da medida emergencial exercida sobre os ânimos dos litigantes, desencorajando a parte sucumbente a persistir na pretensão atingida pela sumária repressão judicial.” (Humberto Theodoro Júnior. TUTELA JURISDICIONAL DE URGÊNCIA – MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 1).

1) CONCEITO

Definição clássica – critério temporal - Liminar: segundo o dicionário, “é tudo aquilo que se situa no início, na porta, no limiar”. Juridicamente, é medida ou provimento tomado pelo juiz na abertura do processo, embora o código considere a possibilidade de seu deferimento após justificação e antes da resposta. Liminar, numa visão antiga, é aquilo que se tem até a manifestação do réu e a tutela antecipada era aquela que poderia ser obtida em qualquer momento do processo.

Definição moderna – técnica que permite a concessão de tutela antes do momento que normalmente seria concedida. Torna o processo mais efetivo por meio do encurtamento do tempo entre a decisão dada pelo juiz e o seu resultado prático no mundo dos fatos. A tutela liminar é a tutela de urgência. Liminar é uma técnica/ferramenta processual que permite conseguir algo antes do momento que normalmente se conseguiria. Há liminar com perigo (tutela de urgência) e sem perigo (tutela de evidência). Liminar é um gênero que contém duas espécies: tutela cautelar e tutela antecipada.

TUTELA DE URGÊNCIA – TENTATIVA DE SISTEMATIZAÇÃO RIGOR CIENTÍFICO – TUTELAS DIFERENCIADAS

TUTELA CAUTELAR TUTELA ANTECIPADA

Objetiva resguardar a eficácia/utilidade de outro processo (futuro ou presente)

Visa antecipar a eficácia da tutela de mérito

Função acessória, complementar, com o propósito de afastar os incômodos da demora

entre o ajuizamento e a reposta definitiva.

Medida de segurança para a “execução”. Busca meios de conservar o processo ou o direito para

executar no futuro.

Medidas de execução para segurança. Realiza-se imediatamente para ter segurança no sistema.

Processo cautelar autônomo. A autonomia não tem nada a ver com a acessoriedade.

Processo de conhecimento. Não é autônomo. É feita dentro do processo.

Não é satisfativa. Objetiva apenas conservar. Caráter satisfativo

Instrumento para tutelar direito sem satisfazer Instrumento para satisfazer

Requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora Requisitos: arts. 273/461 e 461-A CPC

Cognição sumária (possibilidade) Cognição sumária (verossimilhança)

Conhecimento de ofício Depende de pedido

2

Caráter acessório Não é acessório

Temporário (não é mais provisório) Provisório (não temporário)

Referibilidade. É um remédio para uma doença.

Fungibilidade – coisa julgada. Se ajuizar ação cautelar pleiteando tutela satisfativa o juiz não

pode extinguir. O pedido cautelar também deve ser aceito se feito dentro do processo*

Fungibilidade. Fungibilidade de mão dupla.

Revogabilidade – art. 807, CPC Revogabilidade X Reversibilidade

Responsabilidade Civil Responsabilidade Civil

*****A TUTELA ANTECIPADA ela é provisória, pois precisa ser substituída por outra. Já a TUTELA CAUTELAR é temporária, visto que dura enquanto for útil/necessária.

* Tendo em vista que hoje se admite o requerimento de medida cautelar dentro do processo principal, o processo autônomo perdeu a sua utilidade, tanto que não existirá mais no novo CPC. Contudo, ainda se admite o processo cautelar autônomo preparatório – ajuizamento antes do processo principal.

ACESSÓRIO (VISÃO RECÍPROCA): VISA PREVENIR A REALIZAÇÃO PRÁTICA DO PROCESSO DE CONHECIMENTO OU EXECUÇÃO.

“A acessoriedade indica sua subordinação ao processo principal, sendo deste sempre dependente. É um instrumento que visa à tutela do processo, de modo que se encontra jungido à ação principal, reclamando sua existência próxima (cautelar preparatória) ou real (incidental). Pressupõe sempre um processo de conhecimento, um processo de execução ou um processo monitório que lhe serve de justificativa, ao mesmo tempo em que garante sua eficácia. O processo cautelar genuíno, portanto, é sempre um processo acessório, dependente do processo principal.” (Paulo Afonso Garrido de Paula. Código de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antônio Carlos Marcato, São Paulo: Atlas, 2005, p.2285)

AUTONOMIA: SE ORIENTA POR PRINCÍPIOS PRÓPRIOS.

“A autonomia decorre do fato de encerrar uma relação processual distinta, diversa daquela estabelecida no processo principal. Tem uma causa de pedir diferente daquela que motiva a ação principal, e seu objeto pode ser diverso, peculiarizando uma relação processual que não se confunde com a do processo fundamental. A decorrência básica dessa característica está no fato de que eventual preclusão ocorrida no processo cautelar não contamina o processo principal, circunscrevendo-se a seus limites”. (Paulo Afonso Garrido de Paula. Código de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antônio Carlos Marcato, São Paulo: Atlas, 2005, p.2286)

PROCESSO DE CONHECIMENTO

PROCESSO DE EXECUÇÃO

PROCESSO CAUTELAR

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

3

PROCEDIMENTO COMUM

ORDINÁRIO X SUMÁRIO

COGNIÇÃO EXAURIENTE NA SENTENÇA

COGNIÇÃO SUMÁRIA NAS LIMINARES

(antecip x cautelar)

........................................

OBSERVAÇÕES:

ART. 273, § 7º, CPC – FUNGIBILIDADE

RITO SUMÁRIO

NÃO EXISTE COGNIÇÃO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

OBS: pode existir para quem entende que há cognição sumária, p.e., da objeção de pré-executividade.

COGNIÇÃO SUMÁRIA

TANTO NA LIMINAR, QUANTO NA SENTENÇA

PODE TER COGNIÇÃO EXAURIENTE E SUMÁRIA

DIFERENÇAS ENTRE COGNIÇÃO E MÉRITO E TÉCNICAS DE COGNIÇÃO

“Não se pode confundir a cognição com o mérito, pois este está ligado às partes, referindo-se à pretensão do autor e à resistência do réu em atendê-lo, enquanto a cognição está diretamente relacionada ao juiz. Agora, com relação à existência de contatos entre os dois institutos, embora não haja nenhuma coincidência de conteúdo, registre-se que o mérito é objeto da cognição. Aliás, dentre os objetos de cognição do juiz, o mérito merece lugar de destaque por ser o núcleo principal a ser atingido pelo Estado-juiz. (...) Quando a cognição passa por um caminho estreito e curto, evita-se a definitividade da decisão, não se atribuindo a ela a autoridade de coisa julgada material.(...)” (Ricardo Rodrigues Gama. Limitação cognitiva nos embargos de terceiro. Campinas: Bookseller, 2002, p. 86)

CARACTERÍSTICAS GERAIS - COGNIÇÃO

“Como notas características, as tutelas de urgência são produtos de uma cognição sumária (= superficial), feitas pelo juiz levando-se em conta, sobretudo, as alegações das partes, tomadas sob um critério de plausibilidade e verossimilhança, e não de certeza. Valem, muito, nesse contexto, a força de convencimento que se extrai das alegações, tomando-as in status assertionis. É dizer: as considerando a partir de como elas se lhe apresentam e foram deduzidas, sobre serem críveis e plausíveis as assertivas feitas acerca da necessidade da medida urgente e da pertinência subjetiva do direito cuja existência e violação (ou ameaça) se alega. (...)

A cognição no processo cautelar é sumária (= superficial), não havendo necessidade de aprofundarem-se as investigações probatórias acerca dos fatos da vida trazidos como fundamentos da ação ou da exceção. É suficiente que sobre eles o juiz faça um juízo de plausibilidade e verossimilhança, e não de certeza. Certeza se obtém no processo de conhecimento. Sobretudo em tema de concessão liminar de cautela, os requisitos a tanto necessários são investigados in status assertionis. Difere-se, então, também sob esse aspecto, a tutela cautelar daquela de conhecimento, pois enquanto esta exige uma cognição exauriente (mesmo no rito comum sumário, onde a sumariedade é predicativo do procedimento, e não da atividade cognitiva, desenvolvendo-se o contraditório com plenitude de alegações e de meios de prova), a tutela cautelar se contenta com uma cognição sumária. ”(Cleanto Guimarães Siqueira. Do processo cautelar. 1ª ed. Vitória: ICE, 2000, ps. 17 e 31).

4

TUTELA ANTECIPADA

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: A tutela antecipada existia antes do art. 273 no CPC/73, mas ficava nos procedimentos especiais. O que mudou foi tornar a liminar genérica ao invés de somente ser aplicada em casos especiais. Antes ela era vista como exceção. Com o art. 273, a exceção se tornou regra geral. A nova regra se iniciou apenas nas obrigações de pagar com o art. 273.

“Poderá”: deu causa a discussões de que o juiz poderia escolher se concederia ou não, mesmo estando presentes os requisitos. Hoje, se entende que não há discricionariedade do juiz.

“Requerimento da parte”: não pode o juiz conceder de ofício. Aqui, há disponibilidade para as partes, salvo se o direito for indisponível – “poder geral de tutela”. Já na cautelar ele pode. O fundamento teórico para o “poder geral de cautela” é que não é disponível para as partes a idéia de preservar ou não a eficácia de um processo. O processo pertence à jurisdição e o juiz tem o dever de preservá-lo e zelar pela sua conclusão. Cai em prova!

“Efeitos da tutela pretendida”: ele antecipa os efeitos da tutela pretendida e não a sentença. Antigamente, se entendia que, por ser uma decisão provisória, só seria possível em condenações, e não em declaratórias e constitutivas. Ex.: não dá para dizer que é pai provisoriamente. Contudo, hoje se entende que não é a sentença que é antecipada, mas apenas seus efeitos. Ex.: um dos efeitos da paternidade são os alimentos. Não se dá a declaração de paternidade na liminar, mas apenas um efeito.

REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA NA OBRIGAÇÃO DE PAGAR

Requisitos obrigatórios da tutela antecipada:

1) Requerimento da parte: esse requisito pode ser mitigado em prol de uma tutela eficiente, conforme já exposto.

2) Prova inequívoca: que não transmita dúvida; se não leve a erro. Ex.: cláusula contratual; DNA; perícia policial. Ex.: BO de acidente de trânsito não é prova inequívoca, pois permite diferentes versões.

3) Verossimilhança da alegação: a prova inequívoca traz a conseqüência jurídica desejada? Ex.: prova de acidente de trânsito gera conseqüência jurídica, tal como o dano moral?

Requisitos negativos da tutela antecipada:

1) Não pode ser irreversível: Art. 273, § 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Essa é a regra geral. Mas pode ocorrer a concessão, ainda que irreversível, se o direito for indisponível e havendo ponderação. Esse requisito pode ser mitigado em prol de uma tutela eficiente. Ex.: pessoa muito pobre que não terá como repor o patrimônio se perder a ação. Irreversibilidade recíproca: possibilidade de mitigação. É irreversível em relação ao réu, mas também em relação ao autor se o juiz não deferir. Ex.: não fazer cirurgia. Se fizer, o réu pode nunca receber. Se não fizer, o autor pode morrer.

Requisitos alternativos da tutela antecipada: um ou outro deve existir.

1) Perigo: Art. 273, I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou Dano irreparável. Ex.: cirurgia. Dano de difícil reparação – pode acontecer.

2) Abuso de direito: Art. 273. II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Tutela de evidência. Só existe essa possibilidade depois da citação, pois não haveria como falar em abuso de direito de defesa antes da parte estar no processo.

5

Obs.: litigância de má-fé gera multa, mas requer análise subjetiva. Precisa saber se houve o propósito. Já no abuso de direito de defesa não precisa ter má-fé. Para obter liminar, basta o comportamento abusivo, ainda que sem intenção.

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. Preocupação com a motivação, haja vista a importância da decisão que concede algo antes mesmo de ouvir a outra parte.

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. Ex.: utilização das medidas de reforço, tal como as astreintes. Na redação original não tinha esse parágrafo porque só havia tutela antecipada para obrigação de pagar.

§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. O juiz pode revogar a liminar antecipatória a qualquer momento, desde que fundamente. Pode ainda adequar a medida para que funcione sem onerar demais a outra parte.

§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. Provisoriedade. É provisório porque depende da decisão final.

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Tutela de evidência – quando houver pedido parcialmente incontroverso. Esse requisito é isolado, ou seja, não depende dos demais? Ex.: pessoa atropelada pede ressarcimento de danos materiais e morais. O réu impugna somente o dano moral. Nesse caso, pode o juiz dar uma liminar para os danos materiais? O que o dispositivo autoriza é antecipar efeitos. O juiz pode deferir sem perigo! Mas deve haver requerimento. E a reversibilidade? A provisoriedade e reversibilidade estão diretamente ligados à cognição. Essa é a única hipótese de que a cognição está satisfeita, retirando a provisoriedade da liminar. Tirando isso, as características da liminar continuam. O recurso não suspende.

Em resumo: esta é mais uma hipótese. Tem que ter fundamento para a parte incontroversa – com provas mínimas (tal como ocorre com a revelia). Não basta alegar, tem que provar. Precisa ter requerimento e convencimento assim como no caput. Esse convencimento pode chegar ao exaurimento. Não precisa de perigo, nem de abuso. Não tem que ser reversível porque é a única hipótese de deferimento que não é provisória – para deferir a cognição tem que ser a máxima. Embora não seja provisória, a execução é nos moldes da liminar.

Quem acha que é sentença quer afastar o caput. Quem acha que é decisão entende que tem relação com o caput no que se refere à necessidade de alguma prova. Sendo §6º, não há necessidade de reversibilidade. O grau de probabilidade é tão alto que afasta a provisoriedade da liminar.

Julgamento antecipado da lide x tutela antecipada: quando o juiz julga de forma antecipada, a sentença apenas produz efeitos após o trânsito em julgado. O julgamento antecipado não adianta as coisas. O parágrafo 6º é hipótese de cognição exauriente, mas é medida liminar e produz efeitos imediatos, sendo, portanto tutela antecipada.

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

TUTELA ANTECIPADA EM OBRIGAÇÃO DE FAZER

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

6

§ 1º  A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3º  Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Com relevância do fundamento mais perigo, é possível dar a liminar. Aqui, não há o requisito da reversibilidade. Não se fala em prova inequívoca, mas sim em relevância. É provisória e deve modificada para ficar mais adequada. Os requisitos são mais leves – relevância é exigência menor que verossimilhança. Aqui, quer se evitar a ineficácia da prestação jurisdicional.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

TUTELA ANTECIPADA EM OBRIGAÇÃO DE DAR

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

§ 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.

HIPÓTESES DE CABIMENTO REQUISITOS

URGÊNCIA PROVA INEQUÍVOCA

VEROSSIMILHANÇA

PERIGO

REVERSIBILIDADE

PROPORCIONALIDADE

ABUSO PROVA INEQUÍVOCA

VEROSSIMILHANÇA

ABUSO

7

REVERSIBILIDADE

NÃO SEJA JULGAMENTO ANTECIPADO

INCONTROVÉRSIA PEDIDOS CUMULADOS

INCONTROVÉRSIA PARCIAL

PODE SER REVERSÍVEL

OBRIGAÇÃO FAZER / NÃO FAZER RELEVÂNCIA FUNDAMENTAÇÃO

RECEIO DE INEFICÁCIA DO PROVIMENTO FINAL

ABUSO X INCONTROVÉRSIA

É possível conjugar o art. 273 com art. 461 para aumentar as situações de cabimento? Abuso e incontrovérsia. Não há no art. 461. Pode usar? Vai cair na prova. Pesquisar.

Não se aplica tutela antecipada contra a Fazenda Pública! Lei nº 9.494/97 e Lei nº 10.016/09. Mas hoje, excepcionalmente, é possível. Há inclusive súmula nesse sentido. Em questões previdenciárias, por exemplo. Hoje, a lei é facilmente afastada em razão de um novo panorama constitucional e direitos fundamentais. Mas, sendo a necessidade de precatório também previsto em Constituição, devem ser aplicadas técnicas de ponderação.

TUTELA CAUTELAR

DISPOSIÇÕES GERAIS – CAUTELARES INOMINADAS (arts. 796 a 812, CPC)

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. É possível antes do processo principal (cautelar preparatória) ou quando ele estiver em curso (cautelar incidental). É possível requerer dentro do processo (fungibilidade) ou ajuizar processo separado. Ex.: ação de cobrança e ação cautelar de bloqueio dos bens. A cautelar é sempre acessória, pois é dependente do principal. Além disso é autônoma. Há quem diga o processo cautelar é só preparatório, não existe mais incidental. Isto porque não existe mais interesse de agir em mover processo autônomo incidental diante da fungibilidade. Há quem diga ainda que isto é apenas para cautelar inominada, mas o professor entende que a distinção entre inominada e específica é ultrapassada.

O procedimento cautelar incidental não desapareceu com o advento da tutela antecipada prevista no art. 273 do CPC, muito embora tenha diminuído sua incidência em razão da amplitude e generalidade do novo instituto. Assim, quando a medida não antecipar o pedido principal, ou parte dele, servindo apenas como instrumento de garantia de sua eficácia, subordina-se às regras gerais do processo cautelar, como, por exemplo, no caso de pedido de indisponibilidade de bens formulado com base no poder geral de cautela do juiz e deduzido no curso de processo de indenização por ato ilícito. A impossibilidade jurídica de transmissão patrimonial, nesse exemplo, afigura-se como garantia do objeto mediato do processo principal, a indenização, não se confundindo com este. A possibilidade de fungibilidade do equivocado pedido de tutela antecipada no correto pleito de tutela cautelar, disciplinado pelo §7º do art. 273 do CPC, com redação dada pela Lei nº 10.444/02, com o deferimento incidental da medida cautelar, indica providência proferida sob a forma liminar nos autos principais, sem perder sua essência.” (Paulo Afonso Garrido de Paula. Código de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antônio Carlos Marcato, São Paulo: Atlas, 2005, p.2290). Esse entendimento é antigo, de 2005, mas anunciava que o incidental não acabou, apenas diminuiu. De 2010 para cá, o incidental desapareceu por falta de interesse de agir. Contudo, há casos excepcionais que é possível. Ex.: processo que já passou da instrução. Para não atrapalhar o andamento do processo, é possível ajuizar processo incidental.

8

Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes. Excepcionalmente, o juiz pode dar liminar sem ouvir as partes e se a lei autorizar. Esse artigo não funciona mais. Hoje, a regra é não ouvir a outra parte. Esse dispositivo não impede a possibilidade de liminar secreta, quando necessário. Apenas em casos excepcionais se ouve a parte contrária.

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Além das específicas, há uma cautelar inominada. A provisoriedade e a adequação são reafirmadas. Os requisitos estão mal escritos, pois parece que é o perigo da tutela antecipada por ameaçar o direito. O que se entende aqui é o periculum in mora que decorre da tentativa de evitar a ineficácia do provimento ao final (fundado receio de que o processo se frustre). Prova! O requisito do periculum in mora está aqui, mas o fumus boni iuris está no art. 801.

É deste dispositivo que se extrai o poder geral de cautela. O limite desse poder está nas garantias fundamentais. O juiz tem o dever de zelar pela eficácia do processo.

Adequação da medida: proteção e menor onerosidade. Deferimento da medida de ofício: o poder geral de cautela autoriza ao juiz deferir liminar cautelar de ofício.

Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução. Complementa o art. 798 tratando da extensão da autorização do juiz. A cautelar pode atingir a liberdade e os bens. Ex.: busca e apreensão de pessoas. Aplicação do devido processo legal. É possível relativizar direitos fundamentais quando em conflito com direito fundamentais.

Art. 800.  As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. Ex.: para ajuizar cautelar preparatória o juízo competente é o mesmo do processo principal. Depois, o principal é distribuído por dependência. Ex.: se o processo já estiver tramitando, se faz a distribuição por dependência da cautelar. Ex.: ajuizada a cautelar preparatória e obtida a medida liminar cautelar, inicia-se o prazo de 30 dias para protocolar o processo principal contados da execução desta liminar.

Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal. Se já tiver sido proferida sentença e interposto o recurso e o processo demorar para chegar ao tribunal, pode ser que a parte necessite de uma cautelar. Ajuizar para o mesmo juiz não vai adiantar. Ex.: se o recurso for para o pleno, a cautelar também irá. A cautelar vai para o magistrado competente para julgar o recurso. Em relação ao processo principal, essa cautelar é incidental. Porém, em relação ao recurso, a cautelar é preparatória. Não há prazo.

Nas instâncias ordinárias, é possível mitigar a regra e protocolar a cautelar no tribunal antes do recurso. Mas no STJ e STF, a cautelar só será aceita depois do protocolo do recurso. É uma questão de amplo acesso às instâncias ordinárias e restrição de acesso ao STJ e STF.

Princípio da Translatio Judici : mesmo sendo incompetente, é competente para apreciar medidas de urgência. A decisão pode, ou não, ser mantida pelo juízo competente. Ex.: alguns advogados usam do artifício de tentar liminar em juízo incompetente de propósito. Pode haver condenação por deslealdade.

“Nos casos em que vício resume-se à incompetência do juízo do qual emanou a decisão judicial, devem os efeitos (substanciais e processuais) ser conservados, até que outra decisão seja proferida pelo juízo competente.”

9

Toda cautelar inominada é genuína? Sim, pois toda cautelar inominada visa a proteger o processo. Já as cautelares específicas podem ser satisfativas ou não. Obs. importante: os artigos 796 a 812 são disposições gerais para cautelares inominadas, podendo ser aplicadas, subsidiariamente, para as cautelares específicas. As cautelares específicas podem ser genuínas ou não. Se forem não genuínas, ou seja, se forem satisfativas não se aplicam as regras de competência das disposições gerais.  Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III - a lide e seu fundamento; Também compõe o fumus boni iuris. Mas esse requisito só é essencial na cautelar preparatória. Na incidental, esse inciso está dispensado.

IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; Fumus boni iuris. Aqui, se encontra o outro requisito. Esse direito aqui mencionado é a fumaça do direito que se buscará na ação principal. O direito ameaçado é que o se será buscado na ação principal. Prova.

V - as provas que serão produzidas. Na visão antiga, tinha que pedir provas, sob pena de preclusão. Hoje, a prova é do processo. O juiz tem obrigação de investigar.

Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do no III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório. Não será exigida a indicação da lide e seu fundamento, salvo no preparatório.  “Restando absolutamente impossível para o autor a identificação qualificada dos réus, a urgência e gravidade da situação permitem a propositura da ação sem a necessidade de identificação precisa dos legitimados passivos, de sorte a possibilitar a concessão de liminar que remova o ilícito ou impeça a sua ocorrência.” (Paulo Afonso Garrido de Paula. Código de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antônio Carlos Marcato, São Paulo: Atlas, 2005, p. 2300)

Art. 802.  O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Prazo geral. Há casos específicos. Se aplicam as regras da contestação (art. 300, CPC), inclusive a questão do curador especial (art. 9º, CPC e art. 302, p. único).

Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:

I - de citação devidamente cumprido;

II - da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.

“Inexiste contracautela em nosso ordenamento jurídico positivo enquanto forma de veiculação de uma pretensão do réu em sede de procedimento cautelar já instaurado em razão de ação do autor, ficando esta resumida a exigência de caução como instrumento de prevenção de perdas e danos decorrentes da execução da medida cautelar requerida originalmente.” (Paulo Afonso Garrido de Paula. Código de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antônio Carlos Marcato, São Paulo: Atlas, 2005, p.2304)

As outras respostas (reconvenção, exceção e etc.) são cabíveis na cautelar? E intervenção de terceiros? A reconvenção/pedido contraposto não cabe porque é típico do conhecimento. É um contra-ataque de ação de conhecimento. O que se pode pedir é que o juiz substitua a medida por uma caução. Quando tiver mérito nas respostas, não cabe em cautelar. Exceção de suspeição cabe em cautelar porque não tem mérito, assim como a exceção de competência e a impugnação valor da

10

causa. Denunciação da lide, chamamento ao processo tem mérito e não cabe em cautelar. Assistência cabe porque é uma questão de ser parte. Nomeação à autoria também é possível. Ação Declaratória Incidental não cabe.

Art. 803.  Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias. E se o réu não contestar o pedido? Presumem-se verdadeiros os fatos da inicial. São os fatos relacionados à cautela. Ex.: que a pessoa está retirando os bens de seu nome. Ocorre como na revelia em que os efeitos podem ocorrer, ou não. Revelia em sentido estrito (art. 319) e ficta. Os efeitos da revelia incidem sobre os fatos que autorizam o autor a afirmar a presença dos indicativos do fumus boni iuris e periculum in mora. A revelia não torna certa a vitória.

Parágrafo único.  Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida. Pode haver julgamento antecipado, independentemente de haver revelia. Se o juiz entender que precisa de instrução, nela serão provados os requisitos da cautelar: fumus e periculum.

Art. 804.  É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Conjugado com o art. 797 para dar completude a este. Reforça a idéia da liminar cautelar. O juiz pode conceder liminar sem ouvir o réu quando verificar que se ele for citado, tornará a medida ineficaz. Hoje, o dispositivo não é tão importante. A exceção de conceder sem citação se tornou regra.

Justificação prévia: é uma audiência marcada para o autor justificar o pedido. Existem fatos que são difíceis de ser provados e, ao invés de indeferir de plano, o juiz pode marcar essa audiência. Esta audiência pode ser designada de forma secreta. Ex.: possessória se funda muito em testemunhas que podem ser ouvidas nessa audiência para facilitar a liminar. Serve para coisas difíceis de provar por documentos.

Medida cautelar x liminar: “As expressões indicam coisas diversas, porquanto a primeira diz respeito à natureza da providência e a segunda o ao momento processual de sua concessão. Não podem ser usadas como expressões sinônimas, o que não raras vezes leva a graves confusões. Medida cautelar nesse dispositivo tem significado restrito, levando sempre a idéia de prevenção derivada no justo receio de ineficácia do provimento buscado no processo principal (cautelar genuína), enquanto o vocábulo liminar indica que a providência reclamada poderá ser obtida em momento antecedente àquele em que naturalmente poderia ocorrer, ou seja, a sentença.” (Paulo Afonso Garrido de Paula. Código de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antônio Carlos Marcato, São Paulo: Atlas, 2005, p.2309)

Contra-cautela/caução: o juiz está autorizado a exigir do autor uma caução para que a liminar seja deferida. A garantia não precisa ser no valor do que está sendo acautelado, pois ela garante eventuais prejuízos e não o valor propriamente dito. Ex.: bloquear 100 mil. Se o prejuízo dele for de 10 mil por conta de juros que ele deixará de ganhar, a caução será de 10 mil. De qualquer forma, se o juiz entender que a exigência de caução pode frustrar a medida, poderá dispensá-la (não pode dificultar o acesso ao judiciário). O réu pode requerer que o juiz imponha a caução. A caução pode ser real (dinheiro e garantias reais) ou fidejussória (fiança).

“O valor deve guardar correspondência com o eventual prejuízo, de modo que nem sempre diz respeito ao aspecto quantitativo da obrigação reclamada pelo requerente. Deve cobrir o suficiente para uma eventual indenização, de modo que o juiz deve aferir as conseqüências patrimoniais da execução da medida pretendida, calculando o montante de eventual prejuízo no caso de revogar a providência”. (Paulo Afonso Garrido de Paula. Código de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antônio Carlos Marcato, São Paulo: Atlas, 2005, p.2311)

Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que

11

adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. Mutabilidade ou fungibilidade. Necessidade de adequação da medida. Demonstra a instrumentalidade do processo cautelar. Ex.: se o juiz bloqueia um bem muito mais caro que o necessário, a parte pode requerer e o juiz pode de ofício substituir por outro bem. Essa caução pode ser no valor total.

Art. 806.  Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. Se a cautelar preparatória for deferida, o autor tem 30 dias para mover a ação principal. Até 2004, se não fizesse o processo era extinto. Depois, passou a ocorrer a revogação da cautelar. Hoje, o STJ sumulou o entendimento de que a cautelar deve ser extinta. O direito a tutela de urgência precisa de requisitos que, se não adotados, pode perecer. É o que ocorre na súmula do STJ. Tendo perecido o direito, não se pode ajuizar outra cautelar com os mesmos direitos. Ocorre a caducidade independente de revogação. O juiz não precisa avaliar a situação. Caduca por força de lei – perempção.

Art. 808.  Cessa a eficácia da medida cautelar:

I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

Parágrafo único.  Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

Princípio do Nes bis idem: segundo Nelson Nery, quando o processo é extinto sem julgamento de mérito, mesmo fazendo apenas coisa julgada formal, não se pode ajuizar novamente infinitas vezes se não preencher as condições da ação em razão desse princípio. Ex.: ilegitimidade. Julgamento sem mérito. Não pode ajuizar de novo porque isso já foi decidido, mesmo sendo a coisa julgada formal.

Prova: se a pessoa consegue a liminar e não ajuíza a ação. O processo é extinto. Pode ele repropor o pedido cautelar com os mesmos fatos? Se não, pode ele requerer a mesma medida liminar dentro do processo principal com base na fungibilidade (art. 273, §7º)? Não, em razão do princípio do ne bis idem. O direito a cautelar por aqueles mesmos fatos já pereceu. A não ser que haja uma alteração fática superveniente, não pode ajuizar de novo. Isso não impede de ajuizar a ação principal e dentro dela é possível requerer a cautelar. Isto porque o direito a cautelar não é um direito subjetivo da parte. O juiz pode, inclusive, deferir de ofício. Lembrar da fungibilidade.

Art. 807.  As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Os efeitos da medida duram 30 dias. Ajuizado o processo principal, a medida continua valendo, mas, a qualquer tempo, pode haver revogação.

Parágrafo único.  Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. Ex.: férias forenses que suspendem os processos. As cautelar conservam sua eficácia.

E quando o processo principal acaba? Depois que há sentença, até quando permanece a liminar? Se o processo principal for para o arquivo, a liminar tem que ser extinta. Se a parte requerer o cumprimento da sentença, a liminar acaba.

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias; pode haver execução de liminar que dependa de cooperação da parte que requer. Se ela não ajudar a executar, cessa medida. Aqui, se depender do Judiciário, é possível alegar a culpa da máquina estatal – art. 319, 3º.

12

III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito. Caráter acessório. Além de estar previsto em lei, o fumus boni iuris também acabou porque aqui a extinção é contra o requerente.

Parágrafo único.  Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

Art. 809. Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.

Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor. A ação cautelar é uma ação de cognição sumária e, por essa razão, a sua sentença não faz coisa julgada quanto ao direito que vai ser discutido na ação principal. Em outras palavras, a decisão proferida na ação cautelar, em regra, não influencia na decisão que será proferida na ação principal, afinal, ação cautelar e ação principal são autônomas entre si.

Há, entretanto, a situação excepcional em que a decisão proferida na ação cautelar faz coisa julgada na ação principal: no caso de o juiz reconhecer a prescrição ou a decadência (do DIREITO [principal], e não prescrição ou decadência da cautelar)

Então, se o juiz indeferir a liminar com base em prescrição ou decadência (art. 269, IV, CPC) e essa sentença transitar em julgado, o processo principal deverá ser extinto, sem resolução do mérito, por já existir coisa julgada (art. 267, V, CPC). Se, porém, a decisão que reconhecer a prescrição ou a decadência no processo cautelar ainda não tiver transitado em julgado, o juiz proferirá, na ação principal, outra sentença reconhecendo a prescrição ou a decadência (art. 269, IV, CPC).

Obs.: Art. 273, § 6º, CPC - A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Para parte da doutrina, a tutela antecipada de evidência é um julgamento antecipado parcial da lide e, por isso, a parte incontroversa transitaria em julgado, se não recorrida. Outra parcela da doutrina (pelo que eu entendi, é a majoritária) entende que se trata de decisão liminar, que não é julgamento antecipado (o nível da cognição é diferente), e por isso não transita em julgado.

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:

I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;

IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

Com base nesse artigo, o requerente do processo cautelar responde perante o requerido pelos prejuízos da execução da medida cautelar.

Em todas as situações, quem requereu e teve procedência no pedido liminar, posteriormente perdeu essa medida, seja porque perdeu no mérito ou porque deixou de observar alguma formalidade (inciso II).

13

Para melhor visualizar, atente-se para o inciso I: o requerente pediu uma medida cautelar e obteve a procedência. Posteriormente, no processo principal, o direito foi julgado improcedente. Ora, se a sentença no processo principal foi desfavorável, não era para ela ter conseguido, anteriormente, uma medida cautelar; se a sentença foi contrária, quer dizer que não havia fumus boni iuris.

Se o requerido teve um prejuízo em razão dessa medida cautelar que não deveria ter sido concedida, ele poderá exigir a responsabilidade civil do requerente, para indenizar os eventuais danos sofridos.

Ex.: houve um BACENJUD na conta do requerido, entretanto, o julgamento da ação principal foi no sentido de que o requerente não tinha direito ao pagamento de nada e, portanto, nada justificava aquele BACENJUD que foi realizado. Em decorrência desse BACENJUD, o requerido não teve como pagar várias prestações do condomínio e foi dispensado. Poderá, por isso, ser indenizado.

Se o requerido quiser se precaver desses prejuízos, ele poderá solicitar uma contracautela (ex.: caução), que também pode ser solicitada pelo juiz.

Art. 812. Aos procedimentos cautelares específicos, regulados no Capítulo seguinte, aplicam-se as disposições gerais deste Capítulo.

Estava nos slides, mas não foi muito comentado:

Responsabilidade Civil:o Da parte beneficiada pela cautelar: RESPONSABILIDADE OBJETIVA;

o Do Estado: com CULPA GRAVE (maj.)

o Do Juiz: com DOLO (segundo o STF; para o CNJ, também poderia ser com culpa

grave).

Prova! O estado liberal era ausente, agora não mais. No Estado social, há intervenção no patrimônio. O réu era protegido e agora o réu é atingido pelo tempo ocorrendo a redistribuição do ônus do tempo do processo. Antes, apenas o réu sofria com a demora no processo. Com o Estado mais presente, por meio das liminares, o réu começa a sofrer com o tempo assim como autor redistribuindo o ônus do tempo. No Estado liberal se busca preservar um aspecto formal. O Estado passou a ser social em que a igualdade formal não bastava. O Estado tinha prestar jurisdição. Uma das principais formas de se fazer isso é através da liminar. Na nova visão do Estado, a liminar consegue a prestação jurisdicional substancial.

Cautelar não faz coisa julgada. Mas se o juiz indefere algum requerimento, não pode pedir de novo, salvo se mudaram os fatos. Além disso, não pode pedir de novo na cessação da eficácia - preclusão / bis in idem. Uma outra visão, diz que esses dispositivos podem ser afastados no caso concreto para preservar o direito fundamental à tutela de urgência. Obs.: o advogado pode tentar requerer se baseando no fato de a cognição ter aumentado no decorrer do processo.

PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS

O CPC foi concebido imbuído de uma mentalidade Liberal, que buscava limitar que o processo tocasse nos bens patrimoniais. O CPC era organizado da seguinte maneira:

14

Dentro dos procedimentos cautelares, havia as cautelares genuínas, que não tocavam na propriedade (“congelava para comer depois”), e tinham por requisitos o fumus boni iuris e o periculum in mora; e as cautelares satisfativas, que traziam requisitos específicos, próprios, mais difíceis de serem comprovados do que o fumus e o periculum. Assim, o juiz e as partes ficavam aprisionados por critérios rígidos e, por isso, quase nunca conseguiam uma cautelar satisfativa.

Entretanto, hoje, nada disso faz sentido. Essa história de “requisitos rígidos” é passado. Por uma leitura constitucional do processo, tem-se de levar em conta princípios como o acesso à justiça, a efetividade e a duração razoável do processo, para que a interpretação dos requisitos específicos das cautelares satisfativas seja para facilitar, e não para complicar a sua concessão.

Pelo entendimento atual, se o requerente conseguir provar os requisitos específicos das cautelares específicas, já se presume que há o periculum e o fumus, ou seja, já é quase certa a concessão da medida cautelar.

Porém, se não conseguir comprovar os requisitos específicos, pode-se provar por outras formas os requisitos genéricos do periculum e do fumus.

Em suma, se possível, prove os requisitos específicos, pois já se presumirá o periculum e o fumus; mas, se não conseguir provar os requisitos específicos, isso não obstará a concessão das medidas cautelares satisfativas, desde que comprovados os requisitos genéricos (fumus e periculum).

Por isso, basta olhar se estão presentes o fumus e o periculum, pouco importando o nome da medida cautelar específica; se presentes os requisitos específicos, melhor.

Esse entendimento atual também serve para os procedimentos especiais. Antes, só havia a possibilidade de liminares (entenda-se: tutelas antecipadas) em procedimentos especiais, em razão de alguma peculiaridade no direito material civil.

Posteriormente, abriu-se a possibilidade de tutelas antecipadas genéricas (art. 273, CPC), no procedimento comum, e não apenas no procedimento especial:

Daí, por muito tempo se questionou se é possível a tutela antecipada genérica (do art. 273,CPC) nos procedimentos especiais.

Hoje, aplica-se a mesma leitura constitucional: se conseguir provar os requisitos específicos das liminares nos procedimentos especiais, é melhor ainda, mas, se não conseguir comprová-los, pode-se comprovar os requisitos genéricos e antecipar a tutela com base no art. 273, CPC, mesmo nos procedimentos especiais.

15

Então, no procedimento especial, se presentes os requisitos específicos, concede a liminar específica; mas se não estiverem presentes, cabe a tutela antecipada genérica do art. 273, CPC nos procedimentos especiais.

CAUTELARES ESPECÍFICAS CONSTRITIVAS

ARRESTO

1) Conceito: é processo de apreensão de depósito de bens suficientes para segurança da dívida até que se decida a causa. É uma cautelar genuína que quer proteger um processo principal que envolve obrigação de pagar. Atenção! É totalmente diferente de arresto executivo. Neste arresto, o oficial vai citar para pagar e se não encontrar o executado já arresta bens para garantir o juízo. Obs.: pagar é arresto. Dar é seqüestro.

É medida cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens indeterminados do devedor como garantia de futura execução. Apreensão de quaisquer bens indeterminados, desde que penhoráveis, suficientes para garantir que no futuro, em outro processo, se receba um crédito. Execução aqui pode ser a execução de título extrajudicial e também o cumprimento de sentença.

2) Objetivo: proteger pretensões monetárias que sejam, ou que venham a ser, objeto de demanda judicial própria. Mostra a natureza genuína desta cautelar. Deve existir uma demanda principal.

Busca a indisponibilidade de bens (passíveis de penhora), em valor suficiente para assegurar a futura realização de créditos monetários ou de outras pretensões que devam converter-se em prestações pecuniárias. Se uma obrigação de fazer é descumprida, ajuíza-se demanda com base no art. 461. O juiz fixa astreintes. Se ainda assim não se faz, o juiz pode buscar um resultado prático equivalente. A obrigação de fazer acaba sendo convertida em perdas e danos e multa. Aqui, o arresto também é uma cautelar apropriada. A regra é só pagar, mas se um fazer ou um dar coisa certa que é convertido também pode ser objeto de arresto.

Preferência: o arresto cria uma ordem de preferências. Tirando os especiais, quem primeiro arresta primeiro leva. Pode ter mais um arresto ou penhora do mesmo bem. Se todos os credores forem quirografários, a conseqüência é a ordem de recebimento.

3) Características:

a) Constrição de bens do devedor: não é uma satisfação de crédito, mas sim um bloqueio de bens. Ex.: BACENJUD, RENAJUD.

b) Garantir futura execução de pagar: os bens devem servir para garantir execução.

c) Perigo quanto aos bens: tem que haver perigo de o pagamento ser frustrado.

d) Depósito de bens x converter em penhora: depósito de bens que, no futuro, possam ser convertidos em penhora.

e) Bens penhoráveis: não se pode arrestar bem de família ou essencial ao trabalho.

f) Preparatória x Incidental: a cautelar de arresto pode ser preparatória ou incidental.

Observações:

Obrigação de fazer x dar: em regra, é só para pagar. Mas se um dar ou fazer ensejar em multa ou perdas e danos pode haver arresto.

Antecipação de penhora: o arresto não é uma antecipação de penhora. Embora o bem arrestado esteja vocacionado a se tornar penhora, não é antecipação. A antecipação exige título executivo, o arresto não. O arresto não necessariamente será sobre os mesmos bens que eventualmente será feita a penhora.

16

Precatórios: se um ente público não pagar o precatório, é possível fazer “seqüestro de valores”. A expressão correta é arresto (art. 97, ADCT).

4) Requisitos: presunção do fumus e do perigo (Marinoni).

a) Perigo: Ex.: se o devedor não tem domicílio deixa de pagar suas dívidas ou aliena seus bens é uma hipótese de perigo com relação às pretensões futuras. O perigo deve ser superveniente. A pessoa é pega de surpresa. Ex.: emprestar dinheiro a quem já deve e não tem bens é um perigo pré-conhecido e não cabe arresto. As causas do art. 813 não podem ser pré-conhecidas.

Art. 813. O arresto tem lugar:

I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;

II - quando o devedor, que tem domicílio:

a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;        b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar      credores;

III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;

IV - nos demais casos expressos em lei.

b) Fumus: prova literal de dívida líquida e certa. Tem que ter algum documento que prove existência de dívida. Prova documental ou testemunhal (justificação) das causas do art. 813. A justificação pode ser feita em segredo de justiça.

Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial: 

I - prova literal da dívida líquida e certa;

II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.

Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se.

Art. 815.  A justificação prévia, quando ao juiz parecer indispensável, far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas. A justificação pode ser feita em segredo de justiça.

Art. 816.  O juiz concederá o arresto independentemente de justificação prévia:

I - quando for requerido pela União, Estado ou Município, nos casos previstos em lei;

II - se o credor prestar caução (art. 804).

Se a Fazenda estiver postulando o arresto, se dispensa a audiência de justificação. Há uma presunção favorável à Fazenda. Além disso, não é preciso provar o perigo se o requerente do arresto prestar caução. Esta caução equivale a uma garantia do juízo e não basta ser suficiente para

17

cobrir perdas e danos. Tem que cobrir toda a obrigação porque a causa para a caução aqui é a falta de prova do perigo.

Art. 817.  Ressalvado o disposto no art. 810, a sentença proferida no arresto não faz coisa julgada na ação principal. Não há coisa julgada no arresto.

Art. 818.  Julgada procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora. Resolve em penhora Iniciado o cumprimento de sentença, o arresto é convertido em penhora.

Art. 819.  Ficará suspensa a execução do arresto se o devedor: A medida pode ser suspensa.

I - tanto que intimado, pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais os honorários de advogado que o juiz arbitrar, e custas;

II - der fiador idôneo, ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do requerente e custas.

Art. 820.  Cessa o arresto: A medida pode ser cessada. Ex.: pagamento da dívida.

I - pelo pagamento;

II - pela novação;

III - pela transação.

Art. 821.  Aplicam-se ao arresto as disposições referentes à penhora, não alteradas na presente Seção. Tudo que se aplica à penhora pode ser aplicado ao arresto observadas as peculiaridades.

Fungibilidade: é possível invocar no arresto para conseguir dentro do processo. Da mesma forma, se a pessoa pedir arresto quando na verdade é seqüestro, o juiz pode deferir.

SEQUESTRO

1) Conceito: é uma medida cautelar que, por meio de constrição da coisa litigiosa, garante o cumprimento de uma futura obrigação de dar. É uma cautelar genuína. Aqui a obrigação é de dar coisa certa. O juiz pode proteger essa coisa entregando a um depositário ou a uma das partes.

2) Finalidade:

Segurança material: proteção da coisa.

Proteção da integridade física: quer proteger uma obrigação de dar e a este pretexto também protege a integridade das pessoas. É possível seqüestrar uma coisa se tiver risco de causar rixa entre pessoas. Seqüestra a coisa para paralisar a agressão. Proteger pessoas é diferente de constritar pessoas. Neste último, é busca e apreensão. No seqüestro, a pessoa é protegida indiretamente.

3) Requisitos:

a) Fumus: litígios. Dar coisa. Há um direito à coisa. Litigiosidade que se tem sobre a coisa.

b) Perigo: extravio, destruição. Há um risco da coisa deteriorar.

4) Observações:

a) Bem determinado

b) Objeto do litígio: o bem é o objeto do litígio.

18

c) Não converte em penhora: as obrigações de dar não se convertem em penhora. Ex.: não dá para dizer “entregue a coisa, sob pena de penhora da própria coisa”.

5) Procedimento

Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro: causas do seqüestro.

I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;

II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;

III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando; Qual a diferença disso para o arrolamento nessa hipótese? No seqüestro a pessoa sabe qual o bem que pertence ao casal e quer esse bem. No arrolamento, quer um bem, que não sabe qual é, e que pertence ao casal.

IV - nos demais casos expressos em lei.

Art. 823. Aplica-se ao seqüestro, no que couber, o que este Código estatui acerca do arresto.

Art. 824. Incumbe ao juiz nomear o depositário dos bens seqüestrados. A escolha poderá, todavia, recair:

I - em pessoa indicada, de comum acordo, pelas partes;

II - em uma das partes, desde que ofereça maiores garantias e preste caução idônea.

Art. 825. A entrega dos bens ao depositário far-se-á logo depois que este assinar o compromisso. Hoje as coisas são mais informais. No passado, o depositário infiel poderia ser preso.

Parágrafo único.  Se houver resistência, o depositário solicitará ao juiz a requisição de força policial.

BUSCA E APREENSÃO

1) Conceito: Não é uma cautelar genuína. A título residual, o que não tiver fundamento no arresto, nem no seqüestro, é possível invocar o direito à busca e apreensão para constritar algo. Só para quando não couber arresto ou seqüestro, poderá se falar em busca e apreensão.

Muitas vezes se confunde com o direito em si. Quase sempre a cautelar se mostra satisfativa. Ex.: pai divorciado que não devolve o filho depois do fim de semana. Não necessariamente a partir da liminar se ajuíza ação futura. Ex.: pessoa ficou com meu carro. Pede-se cautelar de busca e apreensão. É satisfativo.

Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas. É única cautelar que pode ter como objeto pessoas. Por isso, parte da doutrina entende que quando se tratar de medida de constrição de pessoas na esfera cível, o procedimento especial se mostra muito frágil e deve-se usar o procedimento comum ordinário.

Art. 840.  Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado. Justificar as razões e onde possivelmente está a coisa (busca).

19

Art. 841.  A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá: Possibilidade de marcar audiência de justificação. Se houver risco da pessoa sumir, por exemplo, pode ser em segredo de justiça.

I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;

II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;

III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.

Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas. Formalidade no cumprimento do mandado.

§ 1º Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.

§ 2º  Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.

§ 3º Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.

Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.

Revisão:

Bis in idem: Se você entra com a postulação de uma medida cautelar, é preciso zelar para que tudo proceda regularmente. Se a pessoa ter causa à extinção do processo ou o juiz entender que você não tem razão, não pode repropor a ação. A não ser que se tratar de outros fatos. Isso é coisa julgada? Não. Na cautelar não tem coisa julgada, salvo prescrição e decadência. Esse fenômeno é a vedação do bis in idem. Se perde, não pode repropor. Ex.: não ajuizar a ação em 30 dias, não pagar custas. Não pode repropor o pedido. Esse princípio diz que se você perdeu algo por questões formais ou o juiz negou não pode repropor. Essa mesma idéia ocorre nas condições da ação. Ex.: se o juiz diz que não tem legitimidade, não pode ajuizar de novo. Isso não é coisa julgada, mas sim bis in idem. Nesta situação, é possível mencionar os artigos 808 e 810 de forma conjugada. A fungibilidade não resolveria o problema. A única opção seria pedir tutela de urgência porque é outra medida de urgência.

Uma outra corrente diz que a Constituição assegura um direito à liminar e, por isso, nenhuma lei pode obstar esse direito. Por isso, é possível afastar o princípio no caso concreto em nome do direito fundamental à tutela de urgência. Aqui, a parte pode pedir de novo dentro do processo principal, por exemplo, porque não há disponibilidade. O juiz é o dono do processo e pode até conceder de ofício. Nesta corrente, a fungibilidade seria capaz de resolver. Se for cobrado em prova, tem que abordar as duas correntes.

Poder geral de cautela x poder geral de tutela: pode geral de cautela é algo consolidado. O juiz pode dar cautelares inominadas quando necessárias para assegurar o processo. Antigamente isso não valia para tutela antecipada. Hoje, se se tratar de direito indisponível e houver risco do processo e do próprio direito, o juiz estaria autorizado a deferir medidas antecipatórias com base no poder geral de tutela. Ex.: não precisa que a pessoa peça para viver. A pessoa quer, mas não pediu. Mas isso é excepcionalíssimo.

ARROLAMENTO

20

1) Conceito: é medida constritiva de bens. Descobrir, criar rol e constritar. É diferente do seqüestro, mas tem alguma semelhança. O seqüestro é de um bem específico que está sendo discutido numa obrigação de entrega. Ex.: em caso se separação, o cônjuge pode pedir o arrolamento dos bens. O cônjuge não sabe exatamente quais bens serão objeto de divisão e pede ao juiz que os arrole (crie um rol) para depois constritar. No seqüestro, já se sabe qual bem constritar. No arrolamento, é preciso descobrir primeiro os bens, arrolar e, depois, se necessário, constritar.

2) Objetivo: proteger o resultado de uma ação que trate de “universalidades”. O arrolamento é um cautelar constritiva de universalidade de bens. Se for bem específico cai no seqüestro.

3) Natureza: genuína. Ex.: espólio, condomínio decorrente do direito de família, empresa.

Transmissão inter vivos Transmissão causa mortis

Singular Ex.: compra e venda. Ex.: testamento legado.

Universal Ex.: empresa – a pessoa jurídica é uma universalidade de bens. Compra-se x% das cotas. Ex.: casamento cria condomínio que é chamado de universalidade.

Ex.: herança.

SISTEMA DE PRESERVAÇÃO DAS PROVAS

CAUTELAR DE EXIBIÇÃO

Conhecer e fiscalizar: Ex.: exibir livros fiscais.

Exibir documento ou coisa. Perícia, depoimento, interrogatório, testemunha e qualquer outro a cautelar é de produção antecipada de provas. É possível ação para exibir prova.

Direito à tutela adequada: é o direito de acesso à justiça. Disso decorre o direito fundamental à prova.

Ônus: alegar e não provar é o mesmo que não alegar. Existe um direito fundamental à prova. O direito à prova é um direito fundamental e, sendo assim, a discussão passa a ser constitucional. O sistema de provas é para proteger um direito fundamental. Se o ônus pesa em meu favor e eu não tenho meios, então o sistema é falho.

A prova é indispensável à jurisdição: se a prova é indispensável à jurisdição, o juiz pode determinar de oficio a produção de provas. Ex.: juiz pode determinar a oitiva de testemunhas mesmo que elas não tenham sido citadas em outros depoimentos.

Medida de asseguração de prova.

Não é cautelar (genuína): segundo Marinoni, não é cautelar genuína. Para ele, quando se conserva e preserva prova se está falando em proteção do processo de forma mediata, e não imediata. O fato de proteger as provas não significa proteger o processo como um todo. Ter prova, ou não, é um fato da vida e ela pode perecer, mas o processo continua. Quando se preserva prova, não se satisfaz. Não é satisfativa, nem cautelar genuína.

Porém, há quem diga, contudo, que essa medida por ter a feição de ação satisfativa. Não obstante seguir o rito da cautelar, é satisfativa. Ex.: fulano aluga o apartamento. A pessoa tem o direito de vistoriar o imóvel, mas não pode entrar à força. Se o outro se negar a mostrar, fulano vai à justiça e ajuizar ação de exibição da coisa locada (Lei de Locações). A ação já é satisfativa. Não haverá outro processo. Ele só queria ver e conseguiu. Da mesma forma, o síndico pode ver os imóveis do condomínio.

21

Ex.: sou sócio da empresa e quero que exiba documentos; pedir síndico para exibir contas. Nestes casos, é possível haver outra ação e nesse caso, a primeira será de natureza cautelar. A cautelar é uma forma de preservar os vestígios. E por não ser genuína, não se limita ao prazo de 30 dias para ajuizar processo futuro. Por vezes, nem ajuizará o processo futuro. Ex.: máquina de cirurgia quebra. Para preservar o vestígio, pede-se a cautelar. Mas se for constatado que não há defeito na máquina, não há porque existir o processo principal.

Produção de prova contra si mesmo: não obstante o dever geral de colaboração, jamais será obrigado a produzir prova contra si mesmo se isso repercutir na esfera criminal. Pode alegar esse direito na esfera cível, mas só vai funcionar se o reflexo for criminal. Essa é a única válvula para escapar do dever geral de colaboração.

a) Garantia geral de exoneração do dever de colaboração

b) Não adere à informação

Deveres processuais de lealdade, boa-fé e probidade

Dever geral de colaboração (art. 339, 340, 341 do CPC)

Desapropriação: ao mandar exibir coisa é um intervenção máxima à propriedade e isso é desapropriação. Essa teoria foi ultrapassada. A exibição não transfere propriedade, apenas exibi. Se fosse desapropriação, seria inconstitucional.

Objeto: pode recai sobre coisa e documento. A coisa pode ser móvel, imóvel e semovente. Há polêmica em relação ao imóvel. O imóvel é periciado, e não exibido. Para Marinoni, se o interesse é de apenas mostrar a coisa, sem periciá-la, caberia a exibição de coisa imóvel. Mas se houver perícia, teria que cair na vistoria – que é uma espécie de perícia.

Fundamento: pode ser o direito material ou o sistema de preservação de provas.

Procedimento: em qualquer das fases do processo, o CPC admite produção de provas, desde que haja justificativa para burlar a ordem das coisas. Ex.: tomar depoimento porque a pessoa vai viajar; ouvir testemunha idosa. É possível pedir ao juiz para colher a prova antes da hora.

Incidente x Ação Cautelar Preparatória ou Incidental

Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. Incidente. Esse é o artigo para criar um incidente de exibição de coisa.

Art. 844.  Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial: Ação cautelar preparatória ou Ação Incidental. Para Marinoni, mover ação incidental para o mesma coisa do incidente de cima não tem sentido,

I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;

II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;

III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382. Observa no que couber, mesmo sendo autônomo, os dispositivos do incidente. O CPC quer prestigiar o incidente. Portanto, se tiver processo, se privilegia a criação do incidente. Se não tiver, ajuíza a preparatória. Mas a ação incidental perdeu espaço.

22

Mandado de Segurança: a prova é pré-constituída. Porém, se para provar a agressão precisa de documento que está com outrem ou com a autoridade coatora, é possível pedir a exibição no mandado de segurança. Ex.: multas impedindo licenciamento. Pede-se, na própria inicial, à autoridade coatora e outros para exibir documentos.

1) Objetivo:

a) Preservar jurisdição

b) Satisfazer direito material

c) Conhecer/fiscalizar

d) Não const./ não expropria

2) Pode ser:

a) Satisfativa

b) Incidente processual (art. 355)

c) Cautelar preparatória ou incidental (art. 844)

3) Objeto:

a) Documento:

b) Coisa móvel (semovente) ou imóvel

4) Cabimento: parte x terceiro

5) Observações

Súmula 372 STJ – multa (não). Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória.

Prova contra si mesmo

30 dias (não). Não precisa, necessariamente, ajuizar uma ação principal em 30 dias. A prova está produzida e só.

Competência x prevenção

Excludentes – 363 do CPC

Diferenças

CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

Art. 846.  A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial. Vistoria e diligência entra como pericia. Somando à cautelar de exibição, tem-se 4 tipos de prova: documental, interrogatório, testemunhal e perícia. Ex.: requerido que pede cautelar de produção antecipada de provas para provar logo que é inocente em ação de improbidade administrativa. Ele perdeu porque não é possível antecipar prova só porque se está angustiado. Se ele tivesse sustentado que as testemunhas iriam desaparecer, por exemplo, seria aceito. Tem que justificar a necessidade de antecipação.

O direito de depoimento não é da parte que quer depor, mas sim da outra parte de exigir que seu litigante preste depoimento sobre pena de confissão. A pessoa não pode pedir seu próprio depoimento.

23

Art. 847.  Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução:

I - se tiver de ausentar-se;

II - se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor.

Art. 848. O requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova.

Parágrafo único. Tratando-se de inquirição de testemunhas, serão intimados os interessados a comparecer à audiência em que prestará o depoimento.

Art. 849.  Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.

Art. 850.  A prova pericial realizar-se-á conforme o disposto nos arts. 420 a 439.

Art. 851.  Tomado o depoimento ou feito exame pericial, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem.

1) Objetivo: registrar estado fático que pode influir no julgamento.

2) Requisitos:

a) Pertinênciab) Risco objetivo de perecimento do objeto ou da prova.

3) Momento:

a) Antes da instruçãob) Antes do processo principalc) Preparatório x incidental

4) Contraditório 5) Observações:Diferença de justificaçãoIntervenção de terceirosAutos ficam no cartórioLegitimidade partes x terceiroResguarda a provaValor: outro juiz30 dias (não). Não precisa, necessariamente, ajuizar uma ação principal em 30 dias. A prova está produzida e só.

JUSTIFICAÇÃO

1) Objetivo: documentar fato ou relação jurídica para usar ou não em outro processo. Ex.: provar a posse por 20 anos para usucapião. Ex.: provar que conviveu com alguém para provar união estável. É possível antecipar a realização de uma prova, mas essa antecipação é um pouco mais precária. A justificação é um pouco mais unilateral. Ex.: ajuíza-se uma ação cautelar de justificação de um fato.

Pode ser manejada por meio de ação autônoma objetivando documentar algo, criar prova sobre algo. Isso também é possível em outras oportunidades, mas a lei prevê essa situação.

24

Fato x pertinência jurídica: tem que dizer que o fato tem pertinência jurídica para alguma coisa. Ex.: a prova da convivência tem pertinência jurídica para se pedir a união estável. Pede-se ao juiz que marque uma audiência para ouvir testemunhas. A outra parte é citada para participar, mas não há contraditório. Ela pode contraditar e perguntar somente.

Art. 861. Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.

2) Pode ser:

a) Satisfativa cautelar? Não tem nada de cautelar.

3) Provas possíveis: testemunhal e documental

4) Observações:

a) Não valora a prova. O juiz que faz a prova não necessariamente será o juiz que apreciará o direito material principal. Ex.: quem ouve a testemunha não necessariamente será quem declarará a união estável. Isso será avaliado no momento adequado.

b) Aposentadoria, doença, união estável, posse, óbito. Ex.: morte presumida pode ser justificada para fins de obter certidão de óbito sem cadáver.

c) Prevenção (não). Não segue a regra geral de competência. A ação de justificação pode ser movida em qualquer local que seja mais fácil para produzir a prova e a ação principal não precisa ir para lá. O juízo não fica prevento.

d) 30 dias (não). Não precisa, necessariamente, ajuizar uma ação principal em 30 dias. A prova está produzida e só. A justificação pode ser satisfativa e pode servir a outro processo, mas não necessariamente é preciso ter outra ação. Ex.: no caso da morte presumida não precisa outro processo. A justificação basta por si só para conseguir a certidão. Mesmo que haja necessidade de outro processo, não precisa observar o prazo de 30 dias.

e) Não cabe defesa. Não há contestação, contraditório. O que pode é contraditar a testemunha.

f) Sentença homologa. A sentença apenas homologa a prova. O juiz ouviu as testemunhas e prova foi produzida de forma perfeita e, sendo assim, homologa.

A justificação é entregue à parte interessada. A prova é dele. A única exceção é no caso da morte presumida porque a justificação vai para o cartório para emitir a certidão.

PROTESTO, NOTIFICAÇÃO E INTERPELAÇÃO

1) Objetivo: manifestação, prevenir responsabilidade e boa-fé. Manifestar a vontade perante outro diante de um fato. Quer-se criar certas formalidades para prevenir direitos e não para inibir nada. Aqui, se quer notificar, gravar. Ainda serve para rechaçar a boa-fé de terceiros. Os terceiros não podem alegar boa-fé se tiver protesto. Ex.: registrar protesto contra venda de imóvel no RGI.

2) Não pode inibir:

a) Interromper prescrição

b) Exigência legal para ação

c) Não é cautelar

d) Não julga

e) Regul. formal

25

f) Não defesa. Não admite defesa. Ex. de exceção: o juiz pode ouvir a outra parte para deferir ou não edital sobre imóvel.

g) Edital (controle)

h) Sentença homologa

i) 30 dias (não). Não precisa, necessariamente, ajuizar uma ação principal em 30 dias. A prova está produzida e só.

O protesto, notificação e interpelação é entregue à parte interessada.

CAUÇÃO

Para definir uma liminar, por mais haja reversibilidade, pode haver prejuízo. Ex.: empresa não cumpriu contrato e pede-se bloqueio de 1 milhão. O juiz pode pedir caução. O valor ficará guardado para o caso de ser necessário amenizar os prejuízos da outra parte. Porém, a caução não pode inviabilizar o acesso à justiça.

Há ainda, uma possibilidade de se oferecer ou exigir caução sem que exista outro processo. Ex.: fisco inscreve em dívida ativa, mas não ajuíza a execução fiscal. A parte pode se antecipar e mover ação prévia para prestar caução e conseguir certidão, por exemplo. Ex.: estrangeiro litigando no Brasil sem ter bens. O juiz pode, percebendo que o estrangeiro não terá condições de suportar custas e honorários, pedir caução para garantir os custos do processo.

Então, é possível ter a caução como cautelar de cautelar. Ex.: caução dentro de arresto. É uma garantia para a garantia. Pode ainda haver caução que nada tem de cautelar, como na ação de caução que é satisfativa. Ex.: vizinho fazendo obra. Pede-se caução só para garantir eventual prejuízo. Não haverá processo principal.

HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL

Ex.: dono de restaurante pode pedir o celular de quem não pagou a conta. O CC/2002 diz que o penhor legal deve ser feito por escrito e levado para o juiz homologar. Ex.: expulsar quem não paga aluguel e reter os pertences.

POSSE EM NOME DO NASCITURO

O direito do nascituro é preservado, mas condicionado ao nascimento com vida. Esse ação é só para o juiz reconhecer que o nascituro existe por meio do exame de gravidez e declarar a mulher empossada nos direitos do nascituro para que ela possa ajuizar outra demanda. O pai também pode ajuizar para provar que a mulher está grávida. Se ela se negar, aqui, não há presunção. Ex.: MP pode pedir para provar que mulher drogada está grávida.

ATENTADO

Ex.: liminar para suspensão de obra. Se alguém descumprir a liminar, é preciso denunciar. Denuncia-se que a situação fática está sendo alterada. O juiz poderá aplicar sanção para que se restabeleça o fato. Hoje isso está inutilizado. Entra-se com petição nos autos. O professor manda cancelar a autuação e juntar tudo no processo principal.

PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS

Para se aferir inadimplemento tem que levar a protesto. Hoje, isso pode ser feito no Cartório de Títulos e Documentos. O que se faz com base nesse dispositivo é pedir a suspensão do processo. Ex.: é possível pedir apreensão de duplicata.

OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS

26

Os artigos 888 e 889 trazem rol de outras medidas. Ex.: medida para buscar bens da mulher agredida na casa. Aqui, não tem vínculo entre as medidas, isto é, para o professor elas não são agrupadas numa classificação.

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

AÇÕES POSSESSÓRIAS

Ação possessória é uma ação que o ordenamento coloca à disposição para que, numa situação de lesão, se peça proteção. Para tanto, é preciso provar que se estava na posse no momento da invasão, por exemplo. Ex.: carro/casa abandonado. Não há posse. É caso até de perda de propriedade. Já nos casos de casa de praia, por exemplo, há posse porque aquela é a utilização normal.

Esbulho: despojar (desapossar), ato violento, através do qual uma pessoa é despojada (desapossada), contra sua vontade, daquilo que lhe pertença ou está em sua posse, sem que tenha a pessoa que comete o esbulho qualquer direito ou autoridade que justifique o ato.

Turbação: todo fato que impede o livre uso da posse ou que venha tornar obscuro ou duvidoso o exercício da posse. É todo ato executado contra a vontade do possuidor. Deve parecer injusto, não amparado. Os atos legais não são turbativos.

INTERDITO PROIBITÓRIO: mandado negativo – não fazer – requisitos: POSSE ATUAL, AMEAÇA IMINENTE, JUSTO RECEIO - IMINÊNCIA DE TURBAÇÃO (REQUISITO OBJETIVO)

DIREITO MATERIAL

Art. 1.196, CC. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Tem posse quem faticamente exerce os poderes de proprietário que cumpre a função social (Art. 1.228, §4º).

Art. 1.228, CC. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Obs.: aquele que vigia não tem posse – fâmulo da posse.

Efeitos da posse: Interditos possessórios: se uma pessoa tem posse ela tem o direito de ser mantido na posse em caso de turbação. Tem ainda o direito de ser reintegrado em caso de esbulho. Por fim, tem o direito de ser assegurado em caso de ameaça. Nesses direitos não há relação obrigacional, mas apenas o direito de uma pessoa. No pólo passivo está a coletividade – todos devem respeitar. A liminar confirma que o direito é especial.

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. Autotutela existe para dois tipos de lesão: perturbação e esbulho. Não há prazo, mas deve ser feito de imediato e com paridade de armas. Não há autotutela para cogitação. Precisa sair do pensamento.

§ 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Em regra, é vedado discutir propriedade em possessória e isso inclui usucapião.

Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso. Na dúvida permanece quem está ocupando. Na dúvida, o juiz deixa no local quem já está lá por meio de liminar.

27

A possessória tem cognição limitada no aspecto horizontal. Não se trata de cognição sumária ou exauriente, mas sim de limitação quanto à discussão de certos aspectos.

Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era. Ex.: Adriano esbulhou Rodrigo e passou o objeto para Cristiano. Rodrigo só pode ajuizar demanda contra Cristiano se provar que este sabia do esbulho. Se ele era terceiro de boa-fé não há como retomar. Só pode ajuizar ação contra terceiro se ele souber do vício (ilegitimidade do terceiro de boa-fé).

DIREITO PROCESSUAL

Art. 920, CPC. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados. Fungibilidade (Princípio da Instrumentalidade das formas – art. 250, CPC). Os fatos da posse mudam com muito rapidez. Da ameaça ao esbulho é muito rápido. O juiz dá a tutela que for necessária. Não há problemas com decisão infra, extra e ultra petita, nem com o Princípio da Congruência. Ex.: ajuíza possessória contra a ameaça. Antes da decisão, já virou esbulho. Não precisa ajuizar outra ação. O juiz decide de acordo com a necessidade do caso.

Quais os fundamentos para sustentar a fungibilidade? Nas possessórias o fundamento é o mesmo dos recursos e das cautelares. É a dúvida com relação ao regime a aplicar. Em caso de dúvida objetiva (e não uma dúvida que só aquela pessoa tem) e ausente o erro grosseiro, é possível usar a fungibilidade desde que se preencha os requisitos mais rígidos. Ex.: pessoa que passa pela rua e joga pedra todos os dias contra o imóvel. Isso é ameaça, turbação ou esbulho? Fica a dúvida.

A fungibilidade é só entre as próprias possessórias em sentido estrito. Não pode ter fungibilidade entre possessória e petitória.

Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório. Caráter possessório. Possessória em sentido estrito x procedimento especial. Dependendo do tempo do esbulho (posse nova e posse velha) o procedimento da possessória muda. Continua sendo possessória, mas no caso de posse nova (menos de ano e dia) o procedimento é especial; no posse velha (mais de ano e dia), é procedimento comum. Essa liminar específica só existe no procedimento especial. Para conseguir a liminar depois do prazo de ano e dia é preciso ir para a regra geral do art. 273.

Caráter possessório: ação possessória em sentido estrito. São elas manutenção, reintegração e interdito. Obs.: imissão na posse não é possessória.

Ações possessórias strictu sensu x Ações possessórias latu sensu Definição por meio da causa de pedir:

a) Causa de pedir remota (narrativa jurídica no seu campo estático – descrição da relação jurídica)

b) Causa de pedir próxima (narrativa da situação jurídica no seu campo dinâmico – descrição da conseqüência jurídica que autoriza a pretensão)

Ações possessórias strictu sensu – causa de pedir remota é a posse (característica – posse anterior) Ius possessionis (direito de possuir)

Ações possessórias latu sensu - causa de pedir remota não é a posse, mas sim um contrato (há direito à posse, mas não posse anterior) – ius possidendi.

28

Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de: Cumulatividade. Só pode cumular os pedidos se o procedimento for o mesmo. Tem que ser compatível. Para cumular pedidos no procedimento ordinário é preciso observar se ambos têm a mesma competência e se há relação. Já no procedimento especial, a regra é que não cabe cumulatividade. Contudo, a possessória aceita cumulação de forma restrita.

I - condenação em perdas e danos;Il - cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho; Astreintes.III - desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

A reconvenção não é restrita – pedidos podem ser cumulados sem restrição. No pedido contraposto, o pedido cumulado tem que ser sobre os mesmos fatos da inicial. Ex: acidente de trânsito. Um que diz que foi o outro. O acidente deve ser o mesmo. Na possessória, onde há cumulatividade, o pedido de posse pode ser cumulado com perdas e danos desde que provocados por essa mesma ofensa, ou seja, pelos mesmos fatos. A exceção de domínio também se aplica neste aspecto.

Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor. Duplicidade x Reconvenção Ex.: A ajuíza a ação contra B alegando o esbulho. B contesta dizendo que, em verdade, foi A quem esbulhou e que B só estava exercendo autotutela. Isso pode ser feito dentro da contestação. Aqui não é duplicidade de forma técnica, porque deve ter pedido. A duplicidade propriamente dita independe de pedido. Na duplicidade genuína não há contra ataque. Apenas contestando, o juiz decide em favor dele.

Antigamente, se dizia que, se a ação é dúplice, não há interesse de agir para a reconvenção. Atualmente, os autores dizem que há duplicidade, pois, quando o juiz nega a posse de um, está dando ao outro. Porém, o art. 922 fala em pedido contraposto – pedido em contestação limitado a um objeto. Para essa nova corrente também cabe reconvenção. Vai cair na prova e ele vai pedir exemplo!

Prova: duplicidade, fungibilidade e cumulatividade só podem ser reconhecidas se a ação é ajuizada dentro de ano e dia. Falso!

Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio. Exceção de domínio: não se discute domínio – exceptio proprietatis. Na pendência de possessória não cabe alegação de domínio. Segundo o STJ, se a petitória foi ajuizada primeiro e, depois, há o ajuizamento de possessória, a petitória fica suspensa até que se decida a posessória.

Art. 1.210 do CPC. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Exceções que não se aplicam mais:

1) Quando as provas no curso do processo são insuficientes para a comprovação da posse;2) Quando é debatida com base em domínio.

Súmula 487 do STF. Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada. O novo código aboliu essa regra, mas essa súmula não foi formalmente cancelada.

Art. 925. Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e

29

danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa. Caução cautelar. Se o juiz perceber que a parte que foi reintegrada na posse não tem idoneidade para responder por perdas e danos caso perca a ação, ele pode pedir caução ou exigir que a pessoa saia da posse, colocando a coisa em mãos de um depositário.

Da ocupação possessória há reflexos como o direito a benfeitorias – retenção.

Obs.: os artigos das disposições gerais se aplicam tanto ao procedimento comum como ao especial porque tratam das possessórias. Lá está previsão para a liminar no procedimento especial. Abaixo estão os procedimentos especiais propriamente ditos.

A especialidade do procedimento diz respeito aos seguintes tópicos: o direito material para esses casos é especial, podendo ir ao judiciário (pelo procedimento especial) ou exercer a autotutela (que não precisa ser homologada pelo juiz).

1) Ratificação da restrição cognitiva: restrição à discussão de posse. O fundamento está na função social da posse.

2) Existência de liminar especial: o regime e os requisitos são diferentes. Ela tem que atender a mesma coisa que a pessoa teria se fizesse pelas próprias mãos.

3) Audiência de justificação: em regra, a posse não é provada por meio de documentos. Por isso, há a audiência para conseguir a liminar.

Da Manutenção e da Reintegração de Posse

Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho. Posse ad interdicta. Se a lesão é a turbação, a ação é de manutenção de posse. Se a lesão é o esbulho, a ação é de reintegração de posse.

Art. 927. Incumbe ao autor provar: requisitos da inicial. Ônus de provar o fato constitutivo. Na ação possessória pelo procedimento especial incumbe ao autor provar:

I - a sua posse; provar que tem posse. Para mover essa ação tem que ser possuidor.

Il - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; provar interesse de agir (utilidade/necessidade). Neste caso, provar o esbulho ou a turbação. Provar ainda quem é o responsável. Se não possível identificar previamente quem faz a lesão, essa parte da regra pode ser mitigada.

III - a data da turbação ou do esbulho; provar quando ocorreu a lesão. A necessidade disso estar no marco observado para definir se o procedimento merece, ou não, ser especial. Mais ou menos de um ano e um dia.

IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.

Alguns julgados demonstram que é preciso provar, além da posse, a função social da propriedade para conseguir a proteção possessória. Mas isso não é a regra geral. Há outros julgados que afirmam que a função social não é discutida na possessória. É preciso analisar o caso concreto.

Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. Liminar satisfativa. Essa audiência de justificação não é secreta. Ajuíza-se possessória demonstrando os requisitos do art. 927 e se consegue a liminar. Se não conseguir provar tudo, a parte tem o direito, e o juiz tem o dever, de marcar uma audiência de justificação para o autor provar

30

sua posse. Estando convencido, o juiz pode dar, ou negar, a liminar sem audiência. Ex.: negar direto se a parte fundamenta na propriedade.

Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais. Não pode dar a liminar sem oitiva prévia da Fazenda Pública, ou seja, sem uma audiência de justificação. Qual o fundamento disso? A Fazenda pode ter um motivo mais importante do que a questão possessória. Pode ocorrer, por exemplo, a desapropriação ilícita (desapropriação indireta). Ex.: Município invade terreno privado. O proprietário ajuíza possessória. O juiz marca audiência. Porém, quando da realização da audiência já tinha sido construída praça, isto é, o bem já tinha afetação. Ex.: prefeitura muda o projeto original de construção de avenida e usa uma área maior para fazer ponto de ônibus. Área essa de propriedade particular. O particular ajuíza possessória. O juiz não dá liminar porque já houve uma destinação ao bem (afetação). O fato será tratado como desapropriação indireta (interesse social e necessidade pública). O fundamento da audiência é saber os motivos da Fazenda; se houve afetação.Essa audiência de justificação não existe no rito comum. Se a possessória for ajuizada depois de um ano e um dia não há previsão para audiência para provar a posse. Perde o direito de provar a posse por meio da audiência.

Qual a natureza jurídica dessa liminar? A tutela é antecipada, isto é, satisfativa. O juiz dá, em liminar, a posse – que é o pedido final. Porém, a tutela satisfativa pode ter dois fundamentos: perigo e não perigo. O juiz não tem a opção de deferir, ou não, a liminar. Preenchidos os requisitos, o juiz deverá deferir, ainda que não haja perigo. Além disso, não importa a atitude do réu. Ou seja, no caso da possessória, não há perigo, nem abuso. Portanto, é uma terceira hipótese de tutela antecipada fundada na especialidade do direito. O professor colocaria essa hipótese dentro das tutelas antecipadas sem perigo, mas retiraria o nome de tutela de evidência.

Art. 929. Julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração. houve

Art. 930. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subseqüentes, a citação do réu para contestar a ação.

Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia (art. 928), o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar.

Art. 931. Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinário. Rito.

Do Interdito Proibitório

Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.

Art. 933. Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na seção anterior.

Relativização da distinção entre posse e detenção (importante para a legitimidade das ações possessórias)

Existência de posse: para identificação do ius possessionis – necessidade de apuração da função social da posse – proposta de alteração do conceito de posse (projeto nº 6.960/2002). “Considera-se possuidor todo aquele que tem poder de ingerência socioeconômica, absoluto ou relativo, sobre determinado bem de vida, que se manifesta através do exercício ou possibilidade de exercício inerente à propriedade ou outro direito real suscetível de posse.”

31

Observações:Detenção Rito Especial e rito ordinárioAutodefesa e esbulho de esbulho Natureza da ação possessória – real ou pessoal (art. 10 e 95 do CPC) – conseqüências práticasLegitimidade (ativa e passiva) – réus indeterminadosIndenização e retenção por benfeitoriasIntervenção de terceiros:

AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

“A ação de nunciação de obra nova visa à defesa do direito de propriedade na medida em que procura fornecer ao proprietário, possuidor e ao poder público a tutela processual para impedir que terceiro prejudique a propriedade vicinal ou infrinja limitações ao direito de propriedade através de obra nova”. (José Miguel Garcia Medina, Fábio Caldas de Araújo e Fernando da Fonseca Gajardoni)

Aqui também há especialidade do direito material que justifica o procedimento especial. Também é permita auto-tutela, mas precisa ser ratificada no Judiciário. Existe um dever geral de urbanização. O dever de um acaba onde começa o do outro. Existem limites para viver em comunidade. Ex.: se a obra está afetando meu direito, tenho direito de denunciar.

1) O direito de vizinhança

Uso anormal da propriedade: abuso do direito.

Árvores limítrofes

Passagem forçada: encravamento.

Passagem de cabos/tubulações

Águas

Limites entre prédios e direito de tapagem

Direito de construir: Art. 1.299, CC. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. É possível não construir, mas para construir é preciso respeitar alguns limites.

2) Normas de proteção da propriedade

3) Convivência entre vizinhos

4) Direito de propriedade e direito de moradia x abuso da função social

AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

Risco de prejuízo: a obra deve ofender alguma regra. Ex.: condômino pode ajuizar ação de nunciação de obra nova porque o outro está alterando a fachada. A obra ofende a regra condominial.

Violação da lei: os limites podem estar no CC e ainda em leis municipais como PDU, por exemplo.

Violação a regulamento ou norma postura: código de obras; código de posturas; normas condominiais e etc.

Fundamento: direito de propriedade e relação de vizinhança.

Objetivo: impedir prosseguimento de obra prejudicial e prevenir prejuízos. Ex.: adaptar a obra.

32

Fungibilidade de mão única: a ação de nunciação de obra nova pode se transformar em ação demolitória quando, por exemplo, durante a ação sem liminar, a obra é concluída.

1) Requisitos:

a) Obra nova: pode ser um melhoramento. A obra deve ter sido pelo menos iniciada (fundação). A obra é considerada nova até que esteja concluída (colocação do reboco). Se a obra não foi iniciada, é possível ajuizar ação de obrigação de não fazer (art. 461). A ação do 461 também pode ser usada quando a obra já começou, mas o procedimento não será especial. Se a obra já está concluída a ação é para desfazer, também pelo art. 461. Ex.: pedreira que prejudica vizinhos é outra ação, e não nunciação de obra nova porque é inerente à atividade. Mas se a pedreira explode pedras para aumentar a área para shows, é obra.

“O legislador foi infeliz ao utilizar o vocábulo edificação no inc. I do art. 934 do CPC, pois ele delimita demasiadamente o conceito de obra. Esta poderá consistir em edificação, mas também em remodelação, reforma, escavações, terraplanagem, extração de minérios, colheita, corte de madeiras – enfim, qualquer atividade que coloque em risco o direito de propriedade sobre os imóveis vizinhos ou contíguos, ou, ainda, que viole a lei, regulamento ou postura.” (Marcato)

“A ação de nunciação encontra seu obstáculo derradeiro com a finalização da obra, portanto, enquanto inacabada, sempre poderá ser intentada. No conceito de obra inacabada se inclui toda obra que ainda dependa de complementação estrutura. A falta de pintura não permite seu ajuizamento”. (José Miguel Garcia Medina, Fábio Caldas de Araújo e Fernando da Fonseca Gajardoni)

b) Efeitos negativos: tem que mostrar que a obra está prejudicando.

c) Nexo: entre efeitos negativos e a obra.

2) Legitimados (art. 934, CPC)

a) Proprietário/possuidor: alegando direito de vizinhança.

b) Condomínio/condômino: alegando normas condominiais.

c) Município: alegando questões administrativas, ambientais e etc. Legitimidade da União e Estado? Dúvida.

Proprietário da obra: pólo passivo.

3) Embargo extrajudicial

a) Desforço imediato

b) Auto-tutela: chama-se algumas testemunhas e embarga-se a obra.

Art. 935. Ao prejudicado também é lícito, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua falta, o construtor, para não continuar a obra.

Parágrafo único. Dentro de 3 (três) dias requererá o nunciante a ratificação em juízo, sob pena de cessar o efeito do embargo. Este tipo de auto-tutela requer ratificação judicial da auto-tutela por meio da Nunciação de Obra Nova. Se o juiz homologa, retroage. Considera-se a data do embargo extrajudicial e, a partir daquilo, tudo é demolido.

“Denegada a ratificação, cessam os efeitos do embargo, volvendo as coisas ao seu estado anterior, facultando ao embargado exigir do embargante, por meio de ação autônoma, a indenização por perdas e danos porventura sofridos em virtude da paralisação da obra. Concedida a ratificação, fica confirmada a eficácia do embargo extrajudicial, desde o momento em que foi efetivado.” (Marcato)

33

4) Cumulação desses pedidos (art. 936, CPC):

a) Embargo liminar

b) Astreintes

c) Reconstrução/modificação/demolição: cumular pedido para reconstruir, modificar ou demolir. Não basta embargar.

5) Liminar: Art. 937.  É lícito ao juiz conceder o embargo liminarmente ou após justificação prévia.        6) Procedimento: Art. 938. Deferido o embargo (liminar), o oficial de justiça, encarregado de seu cumprimento, lavrará auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra; e, ato contínuo, intimará o construtor e os operários a que não continuem a obra sob pena de desobediência e citará o proprietário a contestar em 5 (cinco) dias a ação. Após liminar, segue procedimento da cautelar inominada (art. 803 a 939). Diferente da possessória que segue o rito comum.

7) Continuidade: Art. 940. O nunciado poderá, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste caução e demonstre prejuízo resultante da suspensão dela. Ex.: provar que o prejuízo da paralisação da obra trará um prejuízo ainda maior. Presta-se caução e continua a obra. Ao final, se perder a ação, a caução servirá para compensar a outra parte.

§ 1º. A caução será prestada no juízo de origem, embora a causa se encontre no tribunal.

§ 2º. Em nenhuma hipótese terá lugar o prosseguimento, tratando-se de obra nova levantada contra determinação de regulamentos administrativos. Não cabe caução se a norma ofendida for pública. Ex.: ambiental.

AÇÃO DE USUCAPIÃO

1) Introdução: a posse prolongada de um bem imóvel com animus domini sem oposição ou interrupção se torna propriedade automaticamente. O objetivo da ação de usucapião de declarar a ocorrência da hipótese de aquisição de propriedade.

Hipóteses de aquisição da propriedade do CC/16:

a) Registro: só é dono quem registra. Negócios entre vivos.

b) Acessão: originário. Pode ser natural (ex.: formação de ilhas; avulsão – deslocamento de um pedaço) ou artificial.

c) Usucapião: originário.

“É modo originário de aquisição de domínio particular, pois inexiste vinculação entre o atual e o antigo proprietário do bem usucapido; vale dizer, não há qualquer relação jurídica de causalidade entre o domínio atual e o estado jurídico anterior, diversamente do que ocorre nos modos derivados de aquisição, em que existe essa relação de causalidade entre o domínio do adquirente e do alienante, representado por um fato jurídico” (Marcato)

d) Direito hereditário: com a abertura da sucessão, os bens são transferidos automaticamente aos herdeiros. Princípio de Saisine. Com o óbito, a propriedade se transfere.

Obs.: as hipóteses acima são autônomas e independentes. Preenchidos os requisitos nasce a propriedade. O registro pode ter força constitutiva ou declaratória. Ex.: pessoa jurídica é constituída pelo registro. Ex.: registro civil é declaratório. A usucapião nasce por si só. Não precisa ser levada a registro.

34

Posse Atual? Precisa a posse ser atual? E no caso de usucapião especial urbano e rural? E no caso dos parágrafos dos artigos 1.238 e 1.242?

“A posse atual não é requisito para a usucapião. Se o autor da ação de usucapião possuiu o imóvel como seu pelo tempo legal, pode adquirir a propriedade pela usucapião, ainda que não tenha posse atual, não sendo carecedor da ação. Passado o prazo da prescrição aquisitiva o possuidor já é dono. Tanto é verdade que pode alegar usucapião em defesa, quando demandado em ação reivindicatória (STF 237) e, caso ajuíze ação de usucapião, a sentença terá eficácia declaratória, pois apenas afirmará uma situação jurídica preexistente” (Nelson Nery)

X

“Tratando-se do denominado usucapião constitucional, urbano ou rural, o usucapiente deverá estar exercendo a posse atual da coisa. E isto porque, tendo em vista o escopo social dessa modalidade de usucapião, exige-se do usucapiente, em ambos os casos, a posse ininterrupta por 5 anos, prazo este que não pode resultar de acessio temporis ( a adição, ao seu tempo de exercício da posse, daquele de seu antecessor), ressalvada apenas a posse transmitida por direito hereditário (CC, art. 1.207).

Nos demais casos a posse atual do usucapiente não é exigida, sendo também admitida a accessio temporis (1.207, in fine). Aliás, se após haver preenchido todos os requisitos do usucapião o possuidor vier a ser destituído da posse do bem, ainda assim poderá mover a ação em face do possuidor atual” (Marcato)

Existe peculiaridade para que esse procedimento seja especial? No passado, para ajuizar a ação usucapião era precisa provar a posse atual – estar na posse no momento do ajuizamento. Por causa disso, era preciso um procedimento especial. Para o autor provar a posse atual era preciso uma audiência de justificação logo no início da ação. Com o tempo, essa teoria acabou. Não é mais necessário a posse atual e a audiência se tornou inútil. Há alguns anos, a especialidade do procedimento acabou, inclusive com alteração do CPC. Porém, nos casos de usucapião urbana e rural previstos em leis especiais, para alguns autores, ainda há procedimento especial porque ainda há que se provar posse atual (divergência). Apesar disso, ainda há discussão sobre natureza jurídica da ação de usucapião. Em conclusão, não existe mais razão para procedimento especial. Não há necessidade de se provar posse atual e, por conseqüência, não precisa audiência de justificação. Quanto às hipóteses que geram divergência, estão previstas em leis especiais e lá está o procedimento. Para os casos do CC, não há especialidade que justifique procedimento especial.

Propriedade x domínio: para efeitos de direitos reais, não há diferença entre domínio e propriedade. O art. 941 do CPC fala em domínio, mas o art. 1.241 do CC fala em propriedade. Para Rosenvald, só quem pode reivindicar é quem tem o registro e, para tanto, deve ter propriedade. Quem tem RGI, tem propriedade porque tem todos os atribuídos da propriedade. Porém, quem não tem RGI (usucapião) não tem propriedade, mas sim domínio, porque não pode reivindicar. Quem adquire por usucapião, para ser proprietário, deve ajuizar a ação. Mas essa posição é ultrapassada.

Ex.: imóvel registrado em nome de fulano. Beltrano invade e adquire por usucapião. Beltrano vai embora. Quem é o dono? De Beltrano. A última propriedade é a que vale. O direito foi constituído quando do preenchimento dos requisitos. Isto é pacífico, mas pode ter alguma discussão nas hipóteses de usucapião especial.

2) Natureza jurídica: declaratória.

3) Vantagens do ajuizamento: sendo declaratória, não precisa de ajuizamento, mas é vantajoso.

a) Exceção/publicidade: a declaração dá segurança. Se alguém tentar tomar e não tiver documentação, é preciso usar a exceção.

b) Valorização: a venda da propriedade sem documentação costuma ser menos valorizada. Ex.: há quem compre a propriedade de pessoas pobres por valor muito baixo porque ele não tem documentação.

35

c) Garantia: para dar em o bem em garantia, precisa da documentação.

d) Reivindicação/título: com o documento é possível ajuizar reivindicatória, que é a ação mais forte, embora não seja a mais rápida.

Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel.

Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

4) Diferenças para ação de usucapião:

“Ação real (trata-se de aquisição originária da propriedade pelo exercício da posse por determinado lapso temporal previsto em lei – prescrição aquisitiva. Converte-se a posse ad usucapionem em propriedade (aquisição do domínio)” Tem como requisitos: “a) Posse ad usucapionem (v. CC 1.196). b) Transcurso de prazo legal (após este, o possuidor já é dono – v. v.g. STF 237)

Ação x exceção: a exceção de usucapião pode suprir a ação de usucapião? A exceção é a alegação de usucapião em resposta. Isso é alegação de domínio ou de posse? Há divergência, mas majoritariamente, é proibido alegar em possessória. Porém, nas demais ações, petitórias, é possível alegar a usucapião. Se alegar, faz coisa julgada? Ex.: réu alega em defesa a usucapião e o juiz acata, ou seja, o autor perde a ação. A coisa julgada tem limites objetivos (pedido) e subjetivos (entre as partes do processo). Quem pede é o autor, o réu impede. Então, se o que faz coisa julgada é pedido, não há que se falar em coisa julgada de uma alegação do réu. Ex.: proprietário no RGI ajuíza petitória contra fulano. Fulano alega usucapião e o juiz julga improcedente o pedido autoral. O proprietário então passa o registro para Beltrano. Beltrano ajuíza nova petitória. Fulano mais uma vez alegará usucapião, pois não pode alegar coisa julgada. Por isso, existe a vantagem para a declaratória. Evita-se a repetição da mesma defesa várias vezes. Se o réu ajuizar a Reconvenção, é possível fazer coisa julgada. Prova: reconvenção em possessória – três correntes (não pode, pode, pode reconvenção e pedido contraposto).

Súmula 237, STF: A usucapião pode ser argüido em defesa.

Ação de usucapião x reintegração: a reintegração de posse é uma ação cujo propósito é ter posse com base em posse. A ação de usucapião quer posse com base em domínio.

“Não é ação real. Admite-se liminar na hipótese de ação de força nova (CPC 924 e 928). Nas ações de força velha apenas é cabível a tutela antecipada (CPC 273).” (Nelson Nery)

Ação de usucapião x reivindicação: a reivindicatória requer título de domínio registrado. Quem tem registro tem, em seu favor, a ação reivindicatória. A certidão de propriedade é requisito da ação.

“Quando o dominus, portador de título de propriedade registrado no cartório de imóveis, tiver interesse na proteção de sua posse, poderá ingressar com a ação reivindicatória, que é ação típica do proprietário para reaver a coisa de quem injustamente a possua” (Nelson Nery)

Ação de usucapião x Publiciana: a publiciana é idêntica à reivindicatória porque quer posse com base na propriedade. A diferença é que na publiciana é possível ter como base a usucapião.

“Quando a propriedade já tiver sido adquirida pela usucapião que, entretanto, não foi ainda declarada por sentença judicial, não poderá o possuidor fazer uso da ação reivindicatória, porque não tem título de propriedade registrado no cartório competente. O direito, no entanto, lhe assegura, com base na propriedade, a defesa da posse, para reavê-la de quem injustamente a tenha arrebatado, por meio da ação publiciana.” (Nelson Nery)

Reivindicatória x Imissão na Posse: ambas são para quem tem propriedade pelo RGI. A diferença é

36

que a reivindicatória é reaver algo que já se teve um dia. Na imissão, se quer algo que nunca se teve antes. Ex.: a imissão pode ser usada para quem comprou num leilão, sendo que ainda tinha gente dentro.

Ação real (a causa de pedir – fundamento – é a propriedade e o direito de sequela que lhe é inerente – ius possidendi). Pretende-se a posse, mas fundamentada no domínio.” Tem como requisitos: “a) título de propriedade (ação de quem nunca possuiu a coisa); b) nunca ter tido a posse.” O rito é o comum, com amparo no artigo 1.228, do CC. (Nelson Nery)

5) Procedimentos:

a) Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01): especial urbano individual e especial urbano coletivo. Antes dessa lei, o procedimento, por ser especial, seguia a lei de 1981.

Art. 13 da Lei nº 10.257/01. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis. Dentro do Estatuto, para o caso do especial urbano (individual ou coletivo), a usucapião pode ser invocada em defesa, valendo a sentença como título para registro. Atenção! Diferente da regra vista até agora! Aqui, havendo alegação de usucapião em resposta, o juiz, ao reconhecer a usucapião, pode “quebrar” o registro. Neste caso há coisa julgada? Para os processualistas, isso é um pedido contraposto e, portanto, há coisa julgada. Mas a lei não diz que é pedido contraposto. O mesmo ocorre no art. 9º da Lei nº 6.969/81.

b) Estatuto da Terra (Lei nº 6.969/81): especial rural.

c) CPC (art. 941 a 945): ordinário e extraordinário. Caráter subsidiário. É preciso especificar o imóvel e ajuizar a ação contra aquele que tem o nome do RGI. Se não tem RGI, entra-se contra os confinantes da área. A Fazenda Pública é intimado para manifestar interesse na causa. Deve haver intervenção do MP, sob o fundamento de ser ele fiscal da lei e do RGI.

A participação do MP é obrigatória quando a usucapião é argüida em resposta? “Quando a usucapião é alegada em defesa, como exceção (STF 237), não é devida a intervenção do MP” (Nelson Nery). E nas hipóteses dos artigos 13 do Estatuto da Cidade e 7º do Estatuto Rural? Sim.

Não há necessidade de procedimento especial. Obs.: e na exceção? Não há nada sobre a intervenção do MP em exceção. O artigo 944 fala em intervenção na ação. Para Nelson Nery, o MP só deve estar na ação, porque na exceção não se muda o RGI (regra geral). Porém, o Nelson Nery não menciona as hipóteses autorizadas nos estatutos em que o registro é alterado pela sentença. Nestes casos, o professor acha que as cautelas adotadas pelo procedimento do CPC precisam ser observadas. A exceção que muda registro tem que ter participação do MP.

Redutores de prazo: o extraordinário (art. 1.238) tem prazo de 15 anos e pode ser reduzido para 10 anos. O ordinário (art. 1.242) tem prazo de 10 anos e pode ser reduzido para 5 anos. O labor ou moradia é usado para reduzir.

Se a Constituição protege o valor da moradia e do labor (art. 183 e 191 da CF) por meio da especialidade – se a pessoa se defender já ganha (estatutos da cidade e rural), essa possibilidade se estende aos casos de redução de prazo na usucapião ordinário e extraordinário? Esses casos são especiais? Dá para mudar o registro ao alegar a usucapião em resposta?

6) Requisitos:

a) Coisa hábil: coisa possível de ser usucapida. Bens imóveis, regra geral.

Súmula 340 STF: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

“Inexiste em nosso direito regra que firme a presunção de serem públicas as terras, mesmo as não transcritas” RT 405/153. No mesmo sentido: RT 529/68, 490/65, 483/155) – Nelson Nery, p. 1234

37

Bens públicos: não pode ser objeto de usucapião.

Coisa sem dono: pode ser objeto de usucapião. O fundamento é de que a Constituição diz que a propriedade, em regra, é privada. Se a coisa não tem dono é porque não é pública. Se não é pública, pode ser usucapida. Os bens públicos estão elencados na Constituição.

Área comum de Condomínio: a utilização autorizada pelo síndico é mera permissão e, portanto, se trata de detenção, não levando à usucapião. O problema para essas áreas é saber quando é detenção e quando há posse, sendo esta última capaz de ensejar em usucapião. Ex.: se a pessoa coloca grades na área é posse, pois ninguém mais usa. Neste caso, é possível usucapir. Ex.: puxadinho em fosso também é posse. Obs.: áreas de elevador, hall de entrada e portaria não pode ser objeto de usucapião. Ex.: usar o hall de entrada, apenas colocando quadros e plantas é detenção.

Terreno de Marinha: o terreno de marinha permite a enfiteuse – desmembramento da propriedade. Os terrenos de marinha podem ser objeto de usucapião, mas não da propriedade plena, somente da propriedade útil.

“Lavadeira ganha processo de usucapião: O usucapião é meio legal para a aquisição do domínio útil de um bem público. Foi o que decidiu, por unanimidade, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial da lavadeira Severina Maria da Conceição, da cidade de Recife-PE. Há mais de cinco anos, Severina Maria mora num loteamento chamada Sítio do Meio, na capital pernambucana. O lote onde reside pertence a Marinha que, por meio de um contrato de enfiteuse (que dá o direito real, perpétuo, alienável e transmissível aos herdeiros) passou o domínio útil ao casal Maria Espíndola Falcão e Van Horven Pereira. Como não poderia obter o domínio pleno do imóvel, uma vez que o mesmo pertence à União, a lavadeira entrou com um pedido de usucapião contra o casal para conseguir o domínio útil, que consiste na utilização e disposição do bem. O Tribunal Regional Federal da 5º Região negou o pedido de Severina, afirmando que havia uma impossibilidade jurídica no processo, pois a aquisição do domínio útil de terrenos da União, em regime de enfiteuse, por usucapião, não está amparado na Constituição. Para o relator do processo, "via de regra, o usucapião é invocado como modo de adquirir o domínio. Todavia, sua utilidade não se limita à aquisição da propriedade. É plenamente válido recorrer-se ao usucapião para a aquisição de outros direitos reais, tais como o domínio útil na enfiteuse. (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=65587)

b) Posse:

Qualifica subjetivamente – animus domini: a posse precisa ser qualificada subjetivamente – vontade de querer ser dono.

Qualificada objetivamente – pro labora e pro misero: essa qualificação é facultativa. É o caso dos redutores de prazo.

Mansa/pacífica: a posse não pode ser questionada pelo proprietário.

Contínua/pública

Boa-fé: para alguns casos deve haver boa-fé. Boa-fé é ignorância do vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa. Ex.: comprar livro usado. A pessoa está de boa-fé. Ao folhear e ver carimbo do TJ/MG se toma conhecimento do vício que impede a aquisição da coisa – acaba a boa-fé.

Contínua

c) Justo título: nem sempre. É título, em tese, hábil a transferir o domínio, mas tem algum problema. Ex.: escritura pública registrada, em tese, é hábil a transferir o domínio. Porém, se for assinada por pessoa incapaz é apenas justo título. Pode não ser um documento, isto é, ser uma “justa causa”. Ex.: morte presumida. Se o bem dele é vendido, o comprador tem título. Se ele volta, tem somente justo título. Se a lei fala justo título e boa-fé, tem que provar as duas coisas.

d) Tempo: 5, 10 ou 15 anos. Os prazos tem diminuído em razão da velocidade da informação. Hoje, é possível saber mais rápido se alguém invadiu, por exemplo.

38

Pode o poder público usucapir? O poder público pode invadir áreas. Não dá para falar em má-fé do poder público porque age em nome do interesse público. Se ele invadir e afetar, ocorre a desapropriação indireta e resolve em indenização, quando o proprietário reclama. Esse pedido de indenização não tem prazo, porque a propriedade é perpétua. Os prazos prescricionais obrigacionais não se aplicam. Se o poder público invadir e ficar o prazo da usucapião, não há indenização porque surge o fenômeno da usucapião.

Em resumo: se o poder público invade e o particular reclama indenização é desapropriação indireta. Mas, se o particular fica inerte, o prazo corre e pode ocorrer a usucapião.

O possuidor direto pode usucapir? Não pode, porque ele reconhece a existência da posse indireta.

Usucapião onerosa? Para o professor, isso não existe. Usucapião é sempre gratuito. Mas há quem fale que é uma desapropriada privada – art. 1.228, §4º e §5º.

DE TERCEIROS

O direito material aqui está relacionado ao devido processo legal. Também existe um devido processo legal substancial, e não somente processual. Os embargos de terceiros são um instrumento, um escudo, contra agressão processual, e às vezes material, que ofende ao devido processo legal. Ex.: oficial de justiça pega o bem errado, que não era o objeto discutido nos autos. É um esbulho feito com ordem judicial. O instrumento para o dono do bem se defender são os embargos de terceiros, sob o fundamento do devido processo legal.

1) Introdução

Processo produz efeitos entre as partes, não prejudicando ou beneficiando terceiros (art. 472, CPC). Situação que decorre dos limites subjetivos da coisa julgada. São os limites subjetivos da coisa julgada. Estabilizada a demanda, só as partes sofrem os efeitos.

É possível que algumas conseqüências indiretas ou reflexas do processo atinjam relações jurídicas de terceiros – trata-se do “esbulho judicial”. Neste caso, há permissão para este terceiro intervir no processo, por meio da ação de embargos de terceiro. Ex.: reintegração de posse do autor em terreno errado. Ex.: bem penhorado em razão de dívida do homem. A esposa, alegando que metade do bem é dela e que o dívida não foi feita em seu favor, ajuíza embargos de terceiros para defender sua metade.

Atenção! O terceiro tem que estar de boa-fé. Ex.: dona de caminhão vende para outro passando o carnê do financiamento para ele pagar. Ele fica devendo e o banco toma. Ele não pode ajuizar embargos porque não tem boa-fé. Ele não ignorava o vício já que pagava diretamente ao banco.

Embargos x intervenção: são coisas diferentes. A intervenção são hipóteses de manifestação dentro dos autos. Embargos de terceiros é ação própria. Na oposição o fundamento dos 3 envolvidos é a propriedade – identidade da causa de pedir. Ex.: A e B discutem a propriedade do carro. C também quer a propriedade. A oposição será julgada primeiro porque há prejudicialidade. Nos embargos de terceiros, o fundamento é não fazer parte da relação processual; é de devido processo legal. Nos embargos não há relação de prejudicialidade. O que não pode é tomar algo sem o devido processo legal. Ex.: sofrer penhora de um processo de que não faz parte.

“Caberá oposição se C pretender ir a juízo para demonstrar que o terreno é dele, e não pertence nem ao autor nem ao réu da ação reivindicatória. Nesse caso, o terceiro quer a mesma coisa disputada na lide principal. Se sua pretensão foi acolhida, a do autor da principal não pode ser. É indispensável que o opoente consiga afastar tanto a pretensão do autor quanto a do réu da lide principal, razão pela qual a oposição é aforada contra ambos, em litisconsórcio necessário” (Marcus Vinícius Rios Gonçalves)

Obs.: normalmente tal permissão estava vinculada a constrição proveniente de processo de execução. Atualmente, é mais ampla, atingindo a qualquer tutela de urgência.

2) O terceiro pode invocar os fundamentos:

39

a) Devido processo legal:

Art. 5º, CF. LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

b) Limites subjetivos da coisa julgada:

Art. 472, CPC. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

c) Responsabilidade patrimonial

Art. 591, CPC. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei. São os bens do devedor que respondem pela dívida, e não os bens de terceiros.

3) Contudo, o CPC prevê procedimento específico para que o terceiro se defenda contra a constrição judicial – Ação de Embargos de Terceiro:

Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos. Sofrer ameaça também. Não pode atravessar uma petição simples? Em casos evidentes pode funcionar, mas havendo dúvidas é preciso ter uma ação com contraditório, instrução e etc. Os embargos de terceiros são julgados pelo mesmo juiz.

§ 1º Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.

§ 2º Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.

§ 3º Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.

4) Conceito

“Os embargos de terceiros são a ação atribuída àquele que não é parte, para fazer cessar a constrição judicial que indevidamente recaiu sobre um bem do qual é proprietário ou possuidor” (Marcus Vinícius Rios Gonçalves). O proprietário não pode é usar os embargos para ter posse se ele nunca a teve.

“A sentença judicial deve limitar os seus efeitos às partes em litígio, não podendo beneficiar ou prejudicar terceiros que não tomaram assento na relação jurídico-processual (art. 472), pela lógica razão de que estas pessoas não podem suportar prejuízos sem que lhes tenha sido assegurado o direito de defesa. (...) Na hipótese de o terceiro sofrer apreensão judicial, prejudicando o exercício da posse ou a propriedade que detém sobre certo bem, a lei lhe confere o uso da ação de embargos de terceiro, para que a coisa seja liberada da penhora, do arresto, do seqüestro ou de qualquer outra forma de apreensão efetivada em processo cautelar, em processo de conhecimento eu em ações executivas” (Misael Montenegro) Liberar da penhora é impedir a venda e não pegar de volta.

"Denomina-se embargos de terceiro o remédio processual posto à disposição de quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha (art. 1.046)." (Elpídio Donizetti)

40

5) Natureza Jurídica: os embargos têm natureza de processo de conhecimento, não obstante estarem previstos no livro IV – procedimentos especiais. Sendo processo de conhecimento, prepondera o entendimento de que é constitutivo/desconstitutivo. Ex.: desconstitui a penhora.

“Trata-se de ação de conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento especial sumário, cuja finalidade é livrar o bem ou direito de posse o propriedade de da constrição judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que não faz parte. O embargante pretende ou obter a liberação (manutenção ou reintegração na posse), ou evitar a alienação de bem ou direito indevidamente constrito ou ameaçado de o ser." (NELSON NERY JÚNIOR)

“Há, entre eles, uma natural carga declaratória, em torno da ilegitimidade do ato executivo impugnado. Há, também, um notável peso constitutivo, pois, reconhecido o direito do embargante, revogado terá de ser o ato judicial que atingiu ou ameaçou atingir seus bens. Há, enfim, uma carga de executividade igualmente intensa, porquanto a atividade jurisdicional não se limita a declarar e constituir. Vai além e, tão logo reconhecido o direito do embargante, atos materiais do juízo são postos em prática para liberar o bem constrito e pô-lo novamente sob a posse e disponibilidade efetivas do . A atividade material – característica dos procedimentos executivos lato sensu, como o da ação de despejo e dos interditos possessórios – está presente nos embargos de terceiro, já que, independentemente de uma posterior actio iudicati, medidas concretas de efetivação do comando jurisdicional em prol do embargante são atuadas de imediato, até mesmo em caráter liminar (art. 1.051).” (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR)

6) Embargos de terceiros x possessória: embora os embargos falem em esbulho, turbação ou ameaça da posse, não são suficientes para constituir o embargante na posse. O esbulho atacado pelos embargos é o judicial. O fundamento da diferença é que a causa de pedir dos embargos é o devido processo legal e da possessória é o ius possessionis. Não adianta ajuizar embargos alegando a posse.

“Nos embargos, o terceiro não formula pedido coincidente com o da lide principal, mas reclama de turbação, esbulho ou ameaça sobre seu bem, em virtude de decisão judicial. Se em ação reivindicatória, ajuizada entre A e B, o juiz defere uma tutela antecipada em favor do autor, e o oficial de justiça, ao cumprir o mandado, acaba por apreender equivocadamente um bem de C, este deverá valer-se dos embargos de terceiro para afastar a constrição indevida. Não há relação de prejudicialidade entre os embargos e a ação principal, pois o acolhimento daqueles não impede que esta prossiga, e seja julgada procedente.” (Marcus Vinícius Rios Gonçalves)

7) Requisitos:

a) Apreensão ou constrição judicial sobre um bem; Ou ainda a iminência de acontecer.

b) Condição de senhor ou possuidor do referido bem; Senhor no sentido de proprietário.

c) Qualidade de terceiro em relação ao processo no qual foi determinada a apreensão ou constrição do bem; Dizer que não faz parte do processo.

d) A observância do prazo legal – art. 1.048, CPC. Até o trânsito em julgado do processo de conhecimento. Na execução e na fase de cumprimento de sentença, até o momento da carta de adjudicação.

41

“A ação em exame persegue a desconstituição da constrição (penhora, arresto, sequestro etc) incidente sobre bem de propriedade do autor (de igual modo possuidor) ou que se encontra na sua posse (sem que seja proprietário), cuja procedência depende da demonstração da injustiça do ato combatido.” (Misael Montenegro Filho)

“Eles constituem uma nova ação, e um novo processo, embora estejam ligados àquele no qual se deu a apreensão judicial. Não são meros incidentes da execução, mas têm natureza de processo de conhecimento, de natureza constitutiva negativa, que visam desfazer a constrição judicial indevida” (Marcus Vinícius Rios Gonçalves)

“Por terceiro se entende aquele que não é parte, sendo irrelevante que seja ou não o responsável pelo pagamento do débito, ou que figure ou não no título executivo. Sua situação decorre de não ter sido incluído no processo”. (Marcus Vinícius Rios Gonçalves)

“Não só a propriedade e a posse são passíveis de tutela por meio dos embargos de terceiro, mas outros direitos de eficácia e garantia real, móveis ou imóveis, bem como os suscetíveis de penhora e, portanto, sujeitos à alienação judicial. Podem ser defendidos pelos embargos:

quotas de sociedade (RT 477/138); direito de uso de linha telefônica (STF – RT 533/236); direito de concessão da lavra (DL 227/67); titularidade dos direitos sobre marcas e patentes (...); créditos e outros direitos patrimoniais (CPC 671 a 676); direitos oriundos de compromisso de compra e venda não registrado” (Nelson Nery Jr)

EXEMPLOS MAIS COMUNS:

SÓCIO QUE SOFRE A PENHORA DE BENS DE SUA PROPRIEDADE, EM RAZÃO DE ORDEM DETERMINADA EM AÇÃO DE EXECUÇÃO PROPOSTA CONTRA A PESSOA JURÍDICA DE QUE FAZ PARTE

CÔNJUGE QUE TEM SUA MEAÇÃO ATINGIDA POR PENHORA EFETIVADA NOS AUTOS DE AÇÃO DE EXECUÇÃO MOVIDA CONTRA SEU ESPOSO OU ESPOSA, PRETENDENDO PROVAR QUE AS DÍVIDAS CONTRAÍDAS (DÉBITO EXECUTADO) NÃO FORAM EM FAVOR DA FAMÍLIA.

PROMITENTE COMPRADOR DE UNIDADE HABITACIONAL QUE SOFRE CONSTRIÇÃO DA UNIDADE QUE ADQUIRIU, QUE AINDA SE ENCONTRA EM NOME DO ALIENANTE, EMBORA PROMETIDA À VENDA AO PREJUDICADO.

SÚMULA 84/STJ (revoga 621 STF): “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro”

8) Ato judicial esbulho judicial

“A finalidade dos embargos de terceiro é livrar bens que tenham sido indevidamente objeto de apreensão judicial.

A apreensão pode ter ocorrido em qualquer tipo de processo, de conhecimento, de execução ou cautelar.

O caput do art. 1.046 apresenta uma relação de atos de apreensão judicial, de natureza meramente exemplificativa: penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário e partilha.

Além desses, qualquer outro ato que possa resultar em esbulho ou turbação da posse do bem de terceiro poderá justificar os embargos.

Mas não é só o esbulho ou a turbação. A ameaça também o justifica, desde que seja séria, e referente a uma constrição iminente. Os embargos de terceiro terão função preventiva, de evitar que se concretize a ameaça.” (Marcus Vinícius Rios Gonçalves)

9) Legitimidade ativa

42

Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

§ 1º Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. Na verdade é proprietário, tendo ou não posse, ou o possuidor

É legitimado aquele que não faz parte do processo: “No panorama dos embargos de terceiro, mostra-se como legitimado ativo a pessoa (C) que não integra a relação processual que envolve A e B, demonstrando que não tem responsabilidade primária ou subsidiária no que se refere ao cumprimento da obrigação que determinou o ingresso da demanda principal, possibilitando a conclusão de que a apreensão é injusta, devendo ser desconstituída através de sentença. Além da condição de terceiro, é necessário que o embargante demonstre que é possuidor ou proprietário do bem atingido ou que está na iminência de sê-lo pela apreensão judicial” (Misael Montenegro)

§ 2º Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial. Apesar de ser parte, aquele que bem não deveria ter sofrido constrição. Se o juiz que deu a ordem perceber algo evidente, pode e deve liberar. Caso contrário seja necessária a ação.

§ 3º Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação. Ex.: bem está no nome da mulher, mas a metade é do homem. A metade dele não pode ser constritada. Exceção: a dívida é de ambos.

Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro:

I - para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos;

II - para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.

"A qualidade de terceiro é estabelecida por exclusão: é terceiro, em primeiro lugar, quem não é parte no feito, ainda que possa vir a ser; é também terceiro quem, a despeito de participar do processo, participa em determinada qualidade diferente da qualidade que, pelo título de aquisição ou outro fundamento jurídico, pode levar à defesa do bem que não pode ser atingido pela apreensão judicial. É o caso, por exemplo, de um ato de apreensão judicial numa ação possessória que vem atingir um bem do réu, mas que não foi objeto de ação. São também terceiros os responsáveis patrimonialmente (art. 592), quando pedem a exclusão dos seus bens dessa responsabilidade sem discutir o título executivo. Se estes quiserem discutir o título, devem ingressar, alternativa ou paralelamente, com embargos do devedor. Não é, porém, terceiro para fins de embargos aquele que é citado para ser constrangido diretamente pelo efeito da atividade jurisdicional, ainda que seja parte ilegítima. Neste caso ele é parte e deve alegar, em contestação ou em embargos do devedor (art. 741, III), essa ilegitimidade de parte." VICENTE GRECO FILHO

43

Prova: possessórias, nunciação, usucapião, embargos de terceiros, monitória, restaur., habilitação.

44