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Ministério Público e Magistratura EstadualDireito Processual Civil

Introdução:

O Direito Processual Civil como ciência surge em meados do século XIX – quando Oscar Von Bülow criou a teoria dos pressupostos processuais, alegando que existem na ordem jurídica dois planos:

PLANO DO DIREITO MATERIAL

PLANO DO DIREITO PROCESSUAL.

Ou seja, temos duas grandes relações jurídicas.

O mundo das relações jurídicas é um mundo dessas duas relações – material e processual. Tais relações jurídicas não se confundem, elas apresentam requisitos próprios e específicos, o que faz com que o direito processual ganhe autonomia.

No direito processual, assim como nas aulas de direito material estudaremos muito os Planos da Existência, Validade e Eficácia.

Direito Processual Civil moderno – estudo da autonomia do processo civil – predomina o que a doutrina chama de visão estática do processo civil, onde são buscados os conceitos e identificados os institutos processuais.

A processualística do processo busca conceitos (O que é o direito de ação? O que é o processo? Quais são os pressupostos processuais? - é a visão estática do processo.)

Houve um excessivo distanciamento entre o direito material e o processual para se buscar a purificação dos conceitos, para se isolar o direito de ação, mostrar que existe o processo, que a relação processual não se confunde com o direito material.

Com o PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO a doutrina passa a buscar uma visão dinâmica do processo civil para não mais questionar conceitos, e sim a finalidade dos institutos. Passa a ser um direito processual mais finalístico para demonstrar a instrumentalidade, e não a autonomia do processo – processo como instrumento.

A grande palavra contemporânea é efetividade do processo. Por exemplo: pergunta-se para que serve a coisa julgada material, e não mais, o que é a coisa julgada material. Busca-se uma finalidade, pensando em um processo civil em valores e princípios do direito processual.

Direito Processual Civil nesta figura dinâmica, segundo Cândido Dinamarco, é um processo civil de resultados em que se busca efetividade da tutela jurisdicional.

Qual é o papel do juiz? No processo civil moderno, o juiz é neutro e imparcial – o juiz deve ser excessivamente imparcial, neutro, juiz expectador. O processo contemporâneo exige o ativismo judicial, onde o juiz deixa de ser um mero expectador, deixa de ser neutro, imparcial e assume um papel ativo em vários sentidos, tendo mais iniciativa.

Pensando no processo como instrumento com determinados fins e escopos.

O processo serve, segundo os contemporâneos, para evitar que uma ameaça de lesão se concretize em lesão ao direito, bem como para tutelar pessoas e não apenas para aplicar o direito e a lei, conforme visão estática, conceitual dos modernos.

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Ex.: Uma matéria que sofreu profundas revoluções foi a matéria das nulidades.

A visão contemporânea processual é ter como certo que não há no processo civil nenhuma nulidade automática em matéria processual. Só existem anulabilidades.

DIREITO DE AÇÃOArtigo 5º, XXXV, CF – garantia constitucional de acesso à jurisdição - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário nenhuma situação de lesão ou ameaça de lesão a direito.

É o fundamento constitucional do direito de ação. (Existem mais de 100 teorias sobre o direito de ação.) No plano constitucional só existe a subordinação às condições e requisitos do exercício do direito de ação e não ao direito de ação em si.

Garantia de acesso às AÇÕES REPARATÓRIAS OU RESARCITÓRIAS (para remover um dano) E AÇÕES PREVENTIVAS (para prevenir que a lesão ocorra, pois o acesso não se dá só no caso de lesão, bastando a notícia da ameaça de lesão ao direito).

Uma ação se concretiza pelo DIREITO DE DEMANDA – que é o primeiro e grande pressuposto de existência do processo, pois a atividade jurisdicional é inerte.

Pressuposto – demanda apresentada em juízo/ é o que provocará a jurisdição. O princípio da demanda, previsto, por exemplo, no artigo 2º do CPC (há outros relacionados).

Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

Qual o esquema mínimo de uma demanda/ quais os elementos essenciais identificadores de uma demanda?

Elementos da ação é um estudo mais abstrato; o correto seria se falar em elementos de uma demanda, que são, conforme artigo 282, CPC:

I – endereçamento;

II – identificar os elementos subjetivos, ou seja, as partes;

III - fatos e fundamentos jurídicos do pedido – elementos objetivos - causa de pedir;

IV – pedido – é a essência de uma petição;

fatos - causa de pedir remota;

exposição dos fatos – causa de pedir fática;

fundamentos jurídicos do pedido – causa de pedir próxima;

causa de pedir e pedido são elementos objetivos

JURISDIÇÃOEstudaremos a jurisdição como função, poder-dever (art. 92 do CPC) e atividade.

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O estudioso contemporâneo estuda a jurisdição como um PODER-DEVER de prestação da atividade jurisdicional. Para os modernistas: para cada atividade, um processo distinto – dicotomia no processo.

JURISDIÇÃO COMO FUNÇÃO: Aplicar a lei na resolução de um litígio para tutelar direitos materiais. É uma função inerte, de mera aplicação do direito – a função do juiz é de aplicar o direito (direito processual civil moderno) e também de ativismo judicial/ atividade criativa (direito processual contemporâneo) – criação do Direito pelo Poder Judiciário.

JURISDIÇÃO COMO ATIVIDADE: Na aula de Direito Processual Civil a prioridade é o estudo de jurisdição como atividade.

Segundo Kazuo Watanabe – a atividade cognitiva executiva – ou de execução e atividade acautelatória.

Para o processo civil moderno, para cada atividade há um processo diferente – processo de conhecimento, processo de execução – dicotomia processual. Para o processo civil contemporâneo, foi consagrado o sincretismo processual.

Sincretismo processual é realizado pelos contemporâneos. É a reunião das três atividades (conhecimento, execução e cautelar) em um único e mesmo processo, em uma única e mesma relação processual. A Execução pode ser feita em uma fase específica do processo, mas também a qualquer momento em que o juiz antecipar os efeitos de tutela processual – total ou parcialmente. (antecipação de tutela é também previsão do processo contemporâneo – é antecipação de execução.) Ex: utilização da antecipação da tutela e da execução provisória ainda no processo de conhecimento – são realizadas pelos contemporâneos. A execução pode ocorrer ao mesmo tempo em que o conhecimento.

O árbitro tem função cognitiva, mas não tem executiva. A execução não é exclusiva do Judiciário, tanto é que temos a execução fiscal e administrativa.

O juiz contemporâneo está autorizado por lei a determinar cautelares incidentalmente à ação principal/ imitir provimentos incidentalmente à Ação principal – artigo 273, §7º, 2ª parte, CPC.

ART. 27, § 7º do CPC. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Então, o processo civil contemporâneo é marcado pelo sincretismo processual – que é a regra no nosso ordenamento. Há ainda a dicotomia processual – que era a regra, mas agora é exceção. Por ex.: existe nas execuções contra a Fazenda Pública.

Já existia o sincretismo processual – até mesmo no Direito Romano – direito possessório.

( ) ≠ entre Poder Judiciário e o processo arbitral, que é dicotômico – árbitro não exerce a atividade executiva. Pode até mesmo deferir medidas cautelares, mas nunca as executar – nem mesmo as cautelares por ele deferidas.

A jurisdição é um poder que atua por meio do processo. Mas, após a CF/88 o processo não é apenas judicial – o processo judicial é um instrumento de que se vale a jurisdição.

Contemporaneamente toda a atuação estatal se dá por meio do processo – Poder Judiciário, Poder Executivo, Poder Legislativo.

Exemplo: Natureza jurídica do licenciamento ambiental – processo administrativo – forma de atuação da Administração Pública; licitação.

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Sentenças de improcedência também fazem coisa julgada material.

-----------------------------------------------------Aula dia 05.08.10-------------------------------------------------

Tutela de remoção do dano (reparação do dano) = reparatória/ressarcitória.

É voltada ao passado- reconstituição de fatos, cujo objetivo é eliminar o dano.

O dano pode ser reparado? Regra híbrida material processual – mediante tutela específica procura-se restituir o dano para o objeto afetado voltar ao estado anterior. A tutela específica está diretamente relacionada à efetividade. Quanto mais específico for, mais efetivo será. A efetividade do processo dá tudo a que o autor tem direito, em prazo razoável - garantia explícita, pós EC n.45/04.

Para ameaça de lesão podemos utilizar dois tipos de tutela:

Tutela reparatória

Tutela preventiva De urgência

Inibitória

Reparação integral – art. 461 do CPC - quando não for possível a reparação específica, o juiz deve buscar o resultado prático equivalente (compensação). Ex.: Se não se pode restaurar a área degradada, então o juiz pode determinar que outra área seja reflorestada.

Tutela genérica – indenização por perdas e danos. Não é a ideal para dano ambiental, pois o dinheiro recebido é encaminhado para um fundo que é revertido INDIRETAMENTE para o meio-ambiente.

a) Tutela de Urgência

CONSERVATIVAS- são medidas de apoio ao processo (interesse das partes). São voltadas à conservação de bens e das provas – preservação da utilidade e efetividade do processo. Ex: tutelas CAUTELARES. O juiz tem o poder geral de cautela (art. 797 do CPC)

SATISFATIVAS – (antecipatórias) – a tutela antecipada pode ocorrer em razão da urgência (art. 273, I do CPC). Porém, a antecipação dos efeitos da tutela nas situações de urgência, por exemplo, antecipação-sanção (art. 273, II, CPC), cuja antecipação tem como fundamento o abuso do direito de defesa.

São medidas de apoio a uma das partes, voltadas à aceleração de resultados do processo. Regras: antecipação não se dá de ofício. O juiz tem que atender o interesse das partes, e não de uma só parte. São preventivas e provisórias, pois podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo. Destaca-se, contudo, que nem toda tutela preventiva é provisória, pois a tutela inibitória também é provisória.

b) Tutela Inibitória

É ação de conhecimento (natureza jurídica). Ação de remissão do ilícito. Ela almeja sentença definitiva de mérito. Trata-se de uma ação diferenciada, pois não se discute o “dano”

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haja vista a existência de uma limitação à conigção do juiz, cuja análise fica adstrita à conduta ilícita do agente. Ela é prospectiva – voltada para o futuro.

A tutela inibitória pode ser individual (art. 461 do CPC) ou coletiva (direitos transindividuais – art. 83 e 84 do CDC).

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO

A constitucionalização do direito deu-se com a constitucionalização dos princípios fundamentais de cada ramo do direito. Eles ganharam grande eficácia normativa.

Princípios - eficácia axiológica / valores fundamentais.

Normas jurídicas Normas-princípios expressos (os positivados)

Implícitos (ex.: duplo grau de jurisdição)

Normas-regras

Os princípios fundamentais são poções políticas feitas pelo Estado, elegendo os princípios que a ordem consagrarem como os mais importantes.

Quando houver conflito entre os princípios a regra da subsunção (método silogístico – premissa maior, premissa menor e fato) é afastada e deve ser realizado um juízo de ponderação dos interesses em conflito. Logo, a solução para o conflito não é a revogação (lei posterior revoga a anterior, naquilo que lhe for contrária), mas a harmonização dos princípios fundamentais.

O reexame necessário (art. 475, CPC) pode ser aplicado às ações coletivas?

R: Algumas sentenças contra o Poder Público tem que ser confirmadas pelo tribunal para poder gerar efeito. Como o art. 475 do CPC não faz distinção entre tutelas individuais e coletivas aplica-se a técnica da subsunção (INSUFICIENTE A RESPOSTA).

(RESPOSTA DE UM JURISTA CONTEMPORÂNEO) – quando uma ação envolver a tutela de direito patrimoniais do Estado e os interesses transindividuais deve-se sopesar os interesses em conflito. Como o reexame necessário foi instituído com o fito de salvaguardar o interesse público deve-se, portanto, aplicá-lo às ações coletivas, quando suas as sentenças proferidas forem contra o Poder Público.

-----------------------------------------------Aula dia 09.08.2010----------------------------------------------

...continuando os Princípios do Processo Civil

O juiz quando julga desenvolve vários silogismos. Após a CF/88 e a constitucionalização do direito civil, buscou-se uma grande eficácia normativa aos princípios. Portanto, hoje, o magistrado julga pela técnica da ponderação dos interesses.

Os princípios fundamentais representam decisões políticas, então eles são conflituosos na sua essência. Ex. São proibidas as provas ilícitas (legislador). Então vem a análise. Deve o juiz está preparado para empregar a técnica da ponderação.

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Princípio da Proporcionalidade ou da Razoabilidade (quanto a este termo há divergências) é um princípio implícito. Este princípio surgiu no direito administrativo punitivo, mas hoje é um princípio geral de direito e constitucional.

O juiz que julga por subsunção = raciocínio silogístico; diferente de quando o juiz julga por ponderação = técnica da proporcionalidade. Tem 3 subprincípios a proporcionalidade: a Necessidade; a adequação; e a proporcionalidade em sentido estrito.Quando o juiz vai ponderar os interesses em conflito deve analisar:

1°- A medida é adequada?

2°- É necessária?

3° É proporcional a medida neste caso concreto?

São critérios que não estão na lei, mas que vão norteando a decisão, para se evitar o excesso, são ponderações. Por este princípio então é possível, excepcionalmente, relativizar o princípio constitucional da proibição das provas ilícitas, tendo em vista a ponderação, o emprego da técnica da ponderação pelo magistrado diante do caso concreto. Salvaguardando o interesse preponderante, com o mínimo possível de sacrifício do interesse menor.

Princípio do Devido Processo Legal- ninguém será privado de sua liberdade ou de seu bens, sem o devido processo legal_ Abrange um binômio_ é o “due process of Law” no direito americano. Nós do Brasil extraímos o sentido processual desse princípio, sentido substancial – proporcionalidade _ o due process of law = o processo é a garantia de um justo e adequado processo.

Due process of Law

EUA – princípio da proporcionalidade

Law Sentido substancial (EUA)

Sentido processual (adotado no Brasil)

Garantia de um justo e adequado processo legal- este conteúdo não é taxativo, é exemplificativo. Sub-princípios: contraditório, ampla defesa.

O contraditório – este abrange também o juiz, é neste sentido que se diz: O juiz é parte do processo, isto é, da relação jurídica processual.

Já a ampla defesa (é distinta do contraditório) com os meios e os recursos a ela inerentes, é uma garantia das partes da relação jurídica material (material), de eleger, delegar e de fazer prova de suas alegações. Abrange o direito a prova. No contraditório não. O juiz aqui é não é parte do litígio, mas, na visão contemporânea, ele é parte da relação jurídica processual, pois ele é que possibilita o contraditório.

O juiz é parte? Não da lide, não do litígio, mas contemporaneamente é pacífico que o juiz no contraditório é parte, é parte na relação processual. Ex.: o juiz pode conhecer e decidir determinadas garantias de ofício, comunicando depois às partes.

A garantia do contraditório é a garantia do diálogo entre as partes da relação processual. Não é o juiz uma figura proeminente. Há um diálogo entre as partes da relação jurídica processual, prova disto: os embargos de declaração, excepcionalmente, terão efeitos infringentes, ou seja, o julgamento dos embargos poderá levar à modificação do julgado, se for constada omissão na primeira sentença.

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Negação do contraditório – é a surpresa, pois em regra, o juiz oferece o contraditório prévio. Técnica do contraditório prévio- o juiz deve ouvir previamente as partes, antes da decisão de ofício para evitar o risco de ineficácia da medida.

TÉCNICA DO CONTRADITÓRIO DIFERIDO, POSTERGADO, ADIADO

Encontra-se no artigo 804 do CPC – o juiz pode conceder medida cautelar SEM OUVIR A OUTRA PARTE (inaldita altera parte). É diferente da situação do artigo 797 do CPC – SEM OUVIR AS PARTES.

A ponderação dos interesses em conflito pode ser feita pelo juiz na sentença, mas em muitos casos é feita pelo próprio legislador. Ex. O contraditório prévio está previsto na CF/88, assim como consta da 1° parte do artigo 9° do Anteprojeto do CPC: não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que seja previamente ouvida. O legislador, porém, ponderando os interesses afirma que, excepcionalmente, a decisão pode ser tomada com CONTRADITÓRIO DIFERIDO, nos termos da lei, sem se tratar de medida de urgência ou concedida a fim de evitar o perecimento de direito.

Em grau algum de jurisdição o juiz não poderá decidir a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que se decidir de ofício. (artigo 10 do anteprojeto do CPC)

TÉCNICA DO CONTRADITÓRIO EVENTUAL

É aquela que não é instaurado automaticamente, pois depende da iniciativa do réu. Ela é mais utilizada pelo réu em ação monitória. Destaca-se que a ação monitória não consta no Anteprojeto, mas ela foi colocada nas tutelas de urgência. A tutela antecipada passa a ser chamada de tutela de evidência.

A formação do título executivo se dá quando o réu no tomar iniciativa (art. 1.102, a,b,c, CPC). No opõe embargos à ação inibitória (ação monitória) – art. 288 do anteprojeto. A decisão se tornará definitiva quando, depois de proferida, não for impugnada até 2 anos.

A AMPLA DEFESA é uma garantia das partes de direito material. Não é só do réu. É garantia também conferida ao autor, caso contrário haverá o cerceamento da acusação. É inerente à utilização dos meios e recursos. Decorre da garantia do direito à prova (sentido objetivo), é meio de demonstração da veracidade da alegação. Há divergências.

Decorre do princípio do duplo grau de jurisdição (art. 513 CPC) implícito.

Duplo Grau: são três correntes de plano constitucional:

1. Decorre do devido processo legal;

2. Decorre da ampla defesa;

3. Decorre do Pacto de San José de Costa Rica, isto é, da Convenção Americana de Direitos Humanos. É a regra do direito interno, infralegal.

Além do Pacto, decorre do artigo 513 CPC que afirma ser cabível a apelação das sentenças (garantia infraconstitucional).

São apontadas duas exceções ao duplo grau de jurisdição:

1° exceção- na execução fiscal (artigo 34 da lei 6.830/80) estabelece ser irrecorríveis as sentenças proferidas em execuções fiscais de pequeno valor,

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isto é, não há como apelar para um órgão hierarquicamente superior, pois o art. 34 só permite ‘’ embargos infringentes’’ para o próprio juiz (como se fosse).

2° exceção – artigo 515, § 3° do CPC – permite que seja o mérito julgado pela primeira vez por um órgão hierarquicamente superior se a causa estiver madura para julgamento, quando, então, o tribunal reforma a sentença de primeira instância com a devida extinção do processo sem resolução do mérito.

*Os outros princípios serão mencionados no decorrer do curso.

--------------------------------------------AULA DIA 16.08.2010 ----------------------------------------------------

GARANTIA DO JUIZ NATURAL

É a garantia de um juiz imparcial (a pessoa do juiz) e juízo competente, bem como a garantia da inexistência de vícios quanto à capacidade subjetiva do julgador. É o direito de a parte de recusar o juiz impedido ou suspeito, mediante a oposição de exceção (forma de resposta do réu). É também o direito/dever do juiz de se afastar de ofício o feito quando impedido ou suspeito.

A CF/88 exige um justo e adequado processo, é a garantia do juízo competente e do juiz imparcial(dicotomia ) - daí o direito de recusa do juiz parcial.

Competências – do juízo competente – a tributo do órgão jurisdicional; questão da repartição do exercício da função jurisdicional. Portanto, a competência é critério para repartição do exercício da função jurisdicional.

Vícios da capacidade subjetiva do julgador Exceção de impedimento ou de suspeição.

IMPEDIMENTO

É o vício mais grave, que afasta o juiz do processo. É defeso ao juiz de exercer suas funções no processo (artigo 134 CPC). Decorre de questão objetiva. O impedimento pode ser argüido como prova documental (certidão), podendo também ser alegado a qualquer momento.

SUSPEIÇÃO

Decorre de questões subjetivas. O juiz suspeito também deve se afastar do processo (art. 135 CPC), mas é lícito a qualquer das partes argüir no prazo de 15 dias (arts. 304 e 305 do CPC).

Em ambos os casos o afastamento deve se dar de ofício.

O impedimento pode ser comprovado por meio de prova.

A suspeição pode ser que tenha prova documental, mas não é da essência da suspeição, porque em muitos casos não é possível fazê-la.

Entre o impedimento e a suspeição as conseqüências são diversas:

IMPEDIMENTO de juiz pode ser alegado a qualquer momento. Sentença proferida por juiz impedido desafia AÇÃO RESCISÓRIA (após o trânsito em

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julgado). Podendo a sentença ser rescindida (art. 485 do CPC). Se a ação estiver pendente (ainda não transitou em julgado)cabe AÇÃO ANULATÓRIA.

Sentença proferida por juiz SUSPEITO, se transitado em julgado - não É CAUSA DE RESCINDIBILIDADE, logo não cabe ação rescisória. Só falo em nulidade quando o processo ainda está suspenso. A parte deve argüir no prazo de 15 dias (em contestação), sob pena de preclusão (perda da oportunidade para fazê-lo), caso o juiz não decline ação de ofício. A rigor, não será inválida aqui a sentença.

Diferente do que ocorre com a suspeição, o impedimento não se sujeita à preclusão. O vício do impedimento contamina a sentença, invalido-a.

Os motivos do impedimento ou da suspeição poderão ser SUPERVENIENTES. A regra é que eles sejam argüidos no prazo de resposta, mas se supervenientes, o prazo iniciará da ciência do motivo que gerou o impedimento ou suspeição (art. 134 do CPC).

Requisitos do processo (condições, elementos):

De existência

De validade

Das invalidades (impedimento) – o próprio juiz pode declinar de ofício. A suspeição não gera invalidade.

O impedimento do julgador se relaciona com os pressupostos processuais. O processo tem elementos de existência e de validade. Esses são requisitos do processo. O impedimento é um motivo de nulidade (enquanto suspenso o processo). Depois do trânsito em julgado é momento de rescindibilidade por meio de ação rescisória.

DA GARANTIA DO JUÍZO COMPETENTE = COMPETÊNCIA

Ela está relacionada à garantia do juiz natural. Competência é um atributo do órgão jurisdicional.

Art. 310 do CPC – o juiz decidirá de plano para julgar improcedente. Recebida a exceção de suspeição ou impedimento, o juiz tem duas opções: aceita-a ou então remete os autos ao Tribunal, caso discordar dela.

Portanto é errado dizer o juiz incompetente. Como também é errado dizer Exceção ou suspeição oferecida a uma turma /câmara, pois estes são atributos quanto à pessoa do juiz, à pessoa do julgador. O juiz não julga exceção de impedimento ou suspensão. Ele não julga sua imparcialidade.

Obs. Artigo 310 do CPC – só a exceção de impedimento ou suspeição pode o juiz julgar de plano. A exceção de incompetência não.

Há uma exigência constitucional de que a competência dos órgãos jurisdicionais seja estabelecida por critérios previamente escolhidos pelo legislador (fixado por lei) é a garantia constitucional.

Estudar competência é estudar critérios. Estes devem ser previamente estabelecidos na lei. A competência é um conjunto de critérios estabelecidos pelo legislador para repartir o exercício da função jurisdicional. São 3 critérios:

Funcional (art. 93 CPC) – competência absoluta

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Territorial (fixa o foro competente - art. 94 a 100 CPC)

Objetivo Matéria – causa de pedir (competência absoluta)

Valor – pedido (em regra, a competência é relativa)

Pessoa - parte (competência absoluta)

No processo civil a competência é fixada pelo FORO do domicílio do réu, em regra. Não é razão de interesse público, é questão de mera conveniência da parte.

*Quando este critério é baseado no interesse público, a competência será absoluta. Caso contrário será competência relativa, preclui, convalida.

Súmula 33 do STJ - Não pode ser pronunciada de ofício a competência relativa no processo civil.

Se a UNIÃO for parte a competência será da Justiça Federal. Esta foi criada para julgar causas da União. Da mesma maneira ocorre a definição de competência do MS se a autoridade coatora for Federal, a competência para julgamento será da Justiça Federal.

Lei 12.153/2009, artigo 2°, §4°-- Juizado Especial da Fazenda Pública--aqui a competência é em razão do valor e é ABSOLUTA.

No processo penal Foro geral é o local da consumação do crime, e não no Foro do domicilio do réu, visando facilitar a prova e prevenir novos crimes

No processo coletivo uma ação coletiva deve ser proposta no Foro do local do dano (art. 2° da Lei de ACP). Assim quis o legislador (competência absoluta).

Artigo 95 CPC- Se a ação tiver por causa de pedir um bem imóvel – ação de um direito real imobiliário- será exceção a regra, tendo por Foro aqui o da situação da coisa e não o Foro do domicílio do réu. É competência absoluta, pois é de interesse público.

Artigo 100 do CPC – Às vezes pode ser a competência o Foro do domicilio do autor.

COMPETÊNCIA FUNCIONAL

Esta foi estudada pelos Alemães. Também foi influenciada pelo direito alemão. No Brasil há a influencia das duas teorias. É uma competência na vertical (dos tribunais) e na horizontal (juízes de 1° grau).

Em uma demanda funciona mais de um órgão jurisdicional ou mais de um juiz.

A competência recursal está estabelecida na CF/88, é absoluta. É a competência para atuar mais de um órgão na mesma demanda 1° instância (sentença) 2° instância (recurso) aqui existe hierarquia entre os órgãos.

Artigo 747 do CPC – a competência para julgar Juízo deprecante uma exceção seus embargos versarem exclusividades sobre os atos praticados pelo juiz deprecado.

A competência funcional está relacionada à intervenção de mais de um órgão da demanda (plano vertical) ou, em função do desmembramento de alguns atos processuais para que sejam realizados em órgãos de mesma hierarquia (plano horizontal). Também está relacionada à fixação da competência pela prevenção do órgão jurisdicional, ainda que em parte da demanda acessória.

ROTEIRO PARA DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA

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1) Qual é a justiça competente (a chamada competência de jurisdição)? Em qual justiça vai tramitar?

A justiça brasileira se divide em:

Justiça Especial (especializada) Militar – Eleitoral - Trabalhista Justiça Comum Federal – Estadual

A competência da Justiça Especial (especializada) está expressa na Constituição.

A competência da Justiça Federal também está expressa, no artigo 109 da CF/88.

A competência da Justiça Estadual é em regra residual. Excepcionalmente expressa (no caso de falências e ações que versem sobre acidente de trabalho).

O artigo 102, II trata da competência originária do STF.

O artigo 102, III aqui a competência recursal do STF – Recurso Ordinário.

O artigo 109 competência da Justiça Federal civil e criminal 1° em razão da pessoa – quando a União, empresas públicas e autarquias federais forem parte, exceto no caso de ações de falência e de acidente do trabalho.

Em se tratando de Ação Civil Pública – Qual é a competência? Em tese é da justiça comum Foro do lugar do dano. Mas se a parte ré for a União vai para a Justiça Federal, bem como suas autarquias e empresas públicas

Sociedade de Economia Mista com participação de capital da União não há dúvidas Súmula 42 do STJ, como não está expresso na CF/88, não vai para a Justiça Federal, e sim para a Justiça Estadual.

Artigo 109,§3º CF/88 – causas fundadas em tratado internacional ou contrato internacional a é da competência da Justiça Federal. Exemplo: derramamento de óleo é matéria disciplinada em Tratado Internacional vai para a Justiça Federal.

*Artigo109, IX CF/88 crimes praticados a bordo de navio ou aeronaves competência da Justiça Federal porque está expresso.

Exemplo: Ação de Investigação de Paternidade não é Justiça Especial então vai para a Justiça Comum, porque detém competência residual.

Qual é o Foro Competente? (Competência territorial) – Definida a Justiça Competente é hora de decidir qual o Foro Competente. O legislador não estabeleceu Foro Especial (exceto se a ação é cumulada com pedido de alimentos). Se só versar sobre investigação não é Foro Especial regra geral domicílio do réu.

1° passo Verificar a Justiça Competente

2° passo Verificar o Foro* Competente

3° passo Verificar o Juízo Competente

*FORO é a delimitação territorial no caso da Justiça Estadual é a comarca.

Na Justiça Federal é a Secção Judiciária (art. 110 CF/88).

*Juízo = um órgão = um órgão jurisdicional uma vara é um juízo. Em uma comarca posso ter mais de um juízo competente. Aqui a competência vai se dá pela distribuição.

*Fazenda Pública - designação que as pessoas públicas recebem quando são partes em juízo. Alguns Estados possuem varas especializadas da Fazenda Pública.

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Artigo 87 CPC - uma vez definido o juízo competente (vara) deve-se observar a regra da ‘’perpetuatio jurisdicionis’’. Se houver mudança na competência territorial, a competência não precisa ser modificada. Exemplo: se o réu no curso do processo mudar de domicilio. Trata-se de estabilidade processual, exceto se houver a criação de uma vara nova em razão da matéria.

MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA = PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA

Artigo 102 e ss do CPC Conexão – continência são motivos legais de modificação da competência exceção da ‘’perpetuatio jurisdicionis’’.

Pode ocorrer também a modificação da competência voluntária se da pela vontade das partes exemplo: cláusula de eleição de Foro.

-----------------------------------------------------Aula dia 23.08.10-------------------------------------------------

COMPETÊNCIAPENSAR NA JUSTIÇA COMPETENTE, ESPECIAL, FEDERAL OU ESTADUAL.

(Justiça Competente? Competência de jurisdição ou justiça competente. - Termo incorreto porque competência é uma coisa, jurisdição é outra coisa.) Uma vez definida a competência, devemos encontrar o foro competente.

PENSAR NO FORO COMPETENTE - COMARCA E SEÇÃO JUDICIÁRIA.

Justiça Federal – Seção ou Subseção judiciária competente.

Justiça Estadual – a delimitação territorial é a Comarca.

Regra: foro do domicilio do réu – artigo 94, foro especial 95 ao 100.

Dois foros especiais: 95 (foro da situação da coisa)

Ação de alimentos (artigo 100, II, - do autor da ação de alimentos, ou seja, do alimentando.

Ações coletivas: foro do local do dano.

Falência – universalidade de juízo.

Inventário – universalidade de foro.

Artigo 96, CPC – foro do domicilio do autor da herança é competente para o inventário e de todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.

A ação deve ser proposta na comarca em que tramita o inventário e não na mesma vara, como ocorre em falência. Vara da família, vara da infância e juventude etc. É a lei da organização judiciária local que definirá;

CAUSAS DE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA

Situações em que pode haver alterações da competência, onde, por ex, o juízo não era o competente, mas se torna o competente.

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- também se usa o termo prorrogação/ ampliação.

- LEGAL (Involuntária) – por vontade da lei.

* CONEXÃO – artigo 103.

* CONTINÊNCIA- artigo 105.

- VOLUNTÁRIA – decorre da vontade, expressa ou tácita das partes. Tal se dá em duas situações:

* CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO

(Impossível eleição de juízo)

* VOLUNTÁRIA TÁCITA – no caso de inércia do réu, que deixa de opor a exceção de incompetência.

A PREVENÇÃO não é hipótese de modificação da competência, é critério de fixação da competência, ou seja, dentre vários juízos, a competência será fixada no juízo prevento.

ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA AÇÃO/ DA DEMANDA:

(esquema mínimo/ essencial de uma demanda). Toda demanda tem três elementos identificadores/ elementos essenciais (Art. 282, CPC):

Art. 282. A petição inicial indicará:I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;IV - o pedido, com as suas especificações;V - o valor da causa;VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;VII - o requerimento para a citação do réu.

I – PARTES – elementos subjetivos

II – CAUSA DE PEDIR - elementos objetivos

III – PEDIDO – também chamado de OBJETO - elementos objetivos

Estudamos os elementos identificadores da demanda porque dão identidade à ação.

RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS

CONEXÃO

Estudamos a relação entre demandas para evitar o bis in idem, isto é, a repropositura da mesma demanda em razão de se identificar os institutos da litispendência e da coisa julgada. Duas ações são conexas porque as duas se ligam.

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir.

A litispendência e a coisa julgada funcionam como pressupostos processuais negativos porque impedem a repropositura da mesma demanda.

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Ocorrerá a litispendência quando for proposta uma segunda demanda idêntica a uma primeira que está em curso, e tivermos entre as demandas as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

A verificação da coisa julgada se dá quando distribuída uma segunda ação, idêntica à primeira (mesmas partes, causa de pedir e mesmo pedido) que uma demanda já definitivamente julgada.

Questão: Qual o efeito preclusivo da coisa julgada material?

Resposta: A coisa julgada material impede que as mesmas partes discutam em juízo o pedido fundado nos mesmos fatos e fundamentos jurídicos. (para responder essa questão, devemos saber quais são os elementos da demanda.)

Se temos duas ações que são conexas, são parcialmente idênticas, baseadas nos mesmos fatos, mesma causa de pedir, trazendo o risco de decisões contraditórias. Se há tal risco, necessário reuni-las para julgamento único.

Conexão objetiva – mesmo pedido e causa de pedir – baseada nos mesmos fatos;

Conexão subjetiva – duas ações com mesmas partes – para não haver risco de termos decisões contraditórias;

O legislador não conseguiu retratar todas as hipóteses de conexão no artigo 103 do CPC. Primeiro porque não se preocupou com a conexão subjetiva, ao não vislumbrar risco de decisões contraditórias. Segundo porque a conexão também existe se houver relação de prejudicialidade entre demandas, isto é, se houver o risco de que a decisão a ser proferida em uma ação possa interferir no julgamento de outra ação.

- prejudicial – pre + judica = pre julga – haverá uma relação de prejudicialidade pela interferência que o julgamento a ser proferida em uma, prejudica a outra.

Ex.: ação de investigação de paternidade e ação de alimentos – pedidos diferentes:

Na ação de investigação de paternidade – pedido declaratório – declarar a paternidade;

Na ação de alimentos – alimentos.

Investigação de paternidade - recusa em reconhecer;

Alimentos - Possibilidade e necessidade.

OBS.: Esse conceito de conexão mais amplo permite algo que a doutrina foi resistente até pouco tempo: pode haver conexão entre ação de conhecimento e ação de execução.

No caso de conexão subjetiva, onde se permite o litisconsórcio, verificamos um exemplo de litispendência permitida por um mínimo de conexão entre as ações:

Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;

III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;

IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

CONTINÊNCIA – uma coisa contém outra (continente – copo/ conteúdo – água.)

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Há continência quando entre duas ações há identidade de partes e mesma causa de pedir, mas os pedidos formulados em uma, abrangem os pedidos formulados em outra - objeto de uma é mais amplo que a outra.

Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.

Não há identidade total, e sim parcial, pois só há identidade de partes e de causa de pedir, mas não de pedido. Portanto, continência é uma espécie de conexão.

Na conexão e na continência há uma identidade parcial entre demandas, por isso determina o legislador, no artigo 105, CPC, que haja reunião das ações para julgamento único, evitando-se decisões contraditórias. No entanto, o CPC dá a mesma solução para continência e conexão – artigo 105, CPC:

Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

Na continência, poderá haver extinção de uma das ações.

Pergunta-se em concurso se a reunião é obrigatória ou facultativa. Cabe ao juiz verificar o grau de contradição entre as decisões e se houver um risco de grave contradição, a reunião é obrigatória.

Não há reunião, nos termos da Súmula 235 do STJ, se uma das demandas já foi julgada.

A conexão altera a competência relativa, não determinando reunião de ações conexas, que corre, por exemplo, em justiças diferentes. Quando as justiças são diferentes, uma das ações será suspensa. V. artigo 265, IV, “a”, CPC.

Art. 265. Suspende-se o processo:

IV - quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

PREVENÇÃO

As ações serão reunidas quando:

Artigo 106 – a prevenção decorre do despacho.

Artigo 219 – a prevenção decorre da citação.

STJ – se as ações correm na mesma Comarca, aplica-se o artigo 106, CPC (prevenção decorre do despacho). Se as ações conexas tramitam em comarcas diferentes, prevento é o juízo onde ocorreu a citação.

O parágrafo único do artigo 112, acrescentado em 2006, permite que o juiz pronuncie de ofício a nulidade de cláusula de eleição de foro em contrato de adesão. Em relação à prorrogação tácita, estabelece o artigo 114 do CPC que ela decorre da inércia do réu em não opor exceção declinatória de foro.

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INCOMPETÊNCIA

Incompetência absoluta

Pode ser verificada de ofício, em razão do regime das objeções processuais.

Alegada em preliminar de contestação.

É pressuposto de validade do processo.

Incompetência Relativa

Não pode ser declarada de ofício, em razão do regime das exceções processuais – Súmula 33, STJ.

Alegada em exceção (forma de resposta).

--------------------------------------------------AULA DIA 26.08.10--------------------------------------------------

TEORIA DA AÇÃO Ação no plano constitucional é um direito fundamental: direito de ação – direito de acesso à jurisdição – art. 5º XXXV, CF – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (individual ou transindividual – jurisdição coletiva- lembrar disso para prova do Ministério Público). Monopólio da prestação jurisdicional (termo para usar em prova da magistratura).

OBS: Acesso à jurisdição individual - direito individual, clássica, ou jurisdição coletiva – direito transindividual. (Para quem presta concurso para magistratura, entender que o artigo 5º, XXXV da CF prevê o monopólio da prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário. Outra interpretação (do professor, por exemplo) do artigo 5º, nega interpretar como monopólio do Poder Judiciário a prestação jurisdicional, entendendo ser o indivíduo dotado desta garantia fundamental de acesso á jurisdição.)

*Observar anotações abaixo sobre arbitragem.

CARACTERÍSTICAS DA TEORIA DA AÇÃO

a) Direito Público: no Brasil o DIREITO DE AÇÃO é submetido ao regime de direito público. O Processo Civil faz parte das disciplinas submetidas ao Direito Público.

b) Direito Subjetivo: o Direito de Ação é um direito subjetivo porque é titularizado por alguém;

c) Pronunciamento Judicial: o Direito de Ação é o direito de obter um pronunciamento judicial, e não a tutela em si, que terá direito quem efetivamente tiver razão, quando o provimento/ pronunciamento judicial, será seguido de uma atividade satisfativa. Se for provimento favorável, obterá também do Estado a atividade satisfativa.

d) Direito Abstrato: direito de ação é considerado um direito abstrato, no sentido de que não é dependente do direito material. Ele existe independentemente da existência do direito material.

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É autônomo e abstrato (abstrato é mais do que autônomo), ou seja, foram vencedoras as teorias abstratistas do direito de ação sobre as teorias concretistas.

TEORIAS:

Temos mais de 100 teorias sobre o direito de ação, sendo as principais:

Teorias imanentistas/ civilistas/ sincrética = fundem o direito material e o direito de ação, não distinguindo-os.

Teorias concretistas – afirmam a autonomia do direito de ação, mas tornam esse direito dependente do direito material, ou seja, tem direito de ação quem obteve uma sentença favorável. Pelas teorias concretistas, somente tem direito de ação quem obtém um pronunciamento favorável. As teorias concretistas acabaram sendo superadas pelo movimento das teorias abstratistas.

Teorias abstratistas do direito de ação – afirmam a autonomia e a independência do direito material, por isso identificamos o direito de ação como um direito a um pronunciamento, a um provimento e não um direito a uma decisão favorável.

No Brasil, o CPC atual (o futuro não muda a essência, pelo que percebemos) adotou a teoria considerada eclética (não é um abstratismo puro) de Enrico Túlio Liebman que afirmou, originariamente, ser o direito de ação subordinado a três condições.

A finalidade de se entender as condições da ação é que as mesmas são imprescindíveis para que o juiz refute, de plano, ações manifestamente “improcedentes” ou inadmissíveis. São filtros para impedir o prosseguimento de ações que não tem futuro, que são manifestamente inadmissíveis, evitando o trabalho inútil por parte do Poder Judiciário.

Carência de Ação – é a falta de uma das condições da ação. A carência de ação leva à extinção do processo sem resolução do mérito (novo vocabulário – sem resolução do mérito e não sem julgamento).

CONDIÇÕES DA AÇÃO No Brasil o CPC atual adotou a teoria eclética do direito da ação. Liebmam afirmou, originariamente, ser o direito de ação subordinado a três condições: o exercício do direito do direito de ação fica subordinado às condições da ação.

1. Interesse processual (necessidade + adequação = utilidade do processo) – é necessário e a parte utilizou o meio adequado. Para alguns autores, seria a verdadeira condição da ação (doutrinadores do sul do país), enquanto as demais seriam decorrentes dela. Ex.: cobrança de dívida não vencida – não há necessidade de ir a juízo para cobrar tal dívida, pois não vencida ainda;

2. Legitimidade das partes (pertinência subjetiva);3. Possibilidade jurídica do pedido: continua sendo considerada como

condição da ação, mas com nova roupagem.

OBS: Liebmam voltou atrás e começou a defender que só seriam duas condições da ação (1 e 2), por entender que a “possibilidade jurídica do pedido” não ser necessária. Ela seria, então, a demonstração de que o pedido não é, em tese, proibido.

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Ex.: reconhecimento de união estável homoafetiva. É questão de mérito e não se deve indeferir de plano por falta de condição da ação, pois a questão ao está no plano das condições da ação, pois não é, em tese, proibido.

Exemplos de pedidos que são proibidos em tese:

pedidos inconstitucionais - todo pedido inconstitucional é, em tese, proibido.

Ex.: autor vem em juízo para requerer que réu seja condenado a prestar serviço escravo.

Ex.: pedido que fere a liberdade sexual, que fere a liberdade de consciência, religiosa.

Ex.: mandado de segurança contra particular.

Ex.: pedido de usucapião de bens públicos – pedido vedado pela CF, em tese proibido.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Existência do processo Validade do processo

Presentes ambos os pressupostos, a ação estará apta para o juiz analisar o mérito. O plano das condições da ação está muito próximo do mérito, assim, o juiz, para analisar as condições da ação, o juiz, em tese, analisará o mérito.

Ex: Cobrança de dívida de jogo – impossibilidade da causa de pedir, cujo pedido da ação torna-se impossível. O mesmo vale para pedido de usucapião de bens públicos, mandado de segurança contra particulares, bem como a cobrança de dívida não vencida.

A carência da ação acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito.

EQUIVALENTES JURISDICIONAISARBITRAGEM

É um EQUIVALENTE JURISDICIONAL, isto é, uma alternativa para uma composição do litígio. Existe a possibilidade de as partes voluntariamente adotarem um equivalente jurisdicional, a arbitragem, desde que atendidos os requisitos para instituição:

a) partes terem capacidade de contratar;

Estado tem capacidade de contratar, e, portanto, pode submeter determinados litígios à solução arbitral (Lei nº 11.079/2004 – Lei das PPP’s - e Lei 11.196/2005).

Outros termos utilizados sobre esse requisito é arbitrabilidade subjetiva, ou seja, um requisito subjetivo de as partes poderem contratar. Arbitragem subjetiva.

b) objeto - direitos patrimoniais disponíveis;

Outros termos utilizados sobre esse requisito é arbitrabilidade objetiva ou Arbitragem objetiva. Necessidade de a arbitragem versar sobre direitos patrimoniais disponíveis, não pode versar sobre a capacidade da pessoa, sobre ações de estado, ou seja, tudo o que envolve a seara dos direitos da personalidade, direitos indisponíveis.

Aqui podemos questionar a possibilidade de o Estado participar de arbitragens, mas o Estado tem autonomia para contratar sem dispor dos direitos da sociedade. A opção pela

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arbitragem não significa renúncia, e sim opção por um método alternativo de composição do litígio, submissão da lide a um mecanismo de composição.

A arbitragem, mesmo que com algumas peculiaridades, desenvolve-se por processos cercados das garantias constitucionais, como por exemplo, o princípio do devido processo legal, o contraditório, ampla defesa, o dever de fundamentar as decisões (os elementos da sentença arbitral são os mesmo da sentença judicial, ou seja, relatório, fundamentação e dispositivo).

Na arbitragem não há a necessidade absoluta do duplo grau de jurisdição. Há quem defenda que esse instituto é incompatível com a arbitragem, mas nada impede que as partes submetam a questão ao duplo grau em relação aos recursos.

Arbitrabilidade subjetiva – que as partes tenham capacidade de arbitragem. Arbitrabilidade objetiva – o objeto é passível de arbitragem.

A arbitragem não pode versar sobre a capacidade das pessoas, ações de estado, tudo que envolva os direitos da personalidade e direitos indisponíveis.

c) desde que haja inequívoca voluntariedade/ vontade;

Solução arbitral não é meramente administrativa, e sim um equivalente jurisdicional.

PERGUNTA: É possível arbitragem no caso de relação de consumo?

RESPOSTA: O CDC (Lei nº 8078/1990), no artigo 51, VII, enuncia que é nula de pleno direito a cláusula que institui compulsoriamente a arbitragem em desfavor do consumidor.

Regime das invalidades do direito privado – discussão em cima do que é nulo e anulável. No âmbito das relações de consumo é aplicado o “nulo de pleno direito”- é automático. No CDC não existe essa discussão de nulo e anulável. No regime processual civil não existe o “nulo do pleno direito”, pois a nulidade depende de pronúncia judicial em função da verificação do desrespeito à forma e do PREJUÍZO. Se for atingida a finalidade e não houver prejuízo, não há porque se pronunciar a nulidade (princípio da instrumentalidade das formas).

A lei n. 9.307/96 (lei de arbitragem), posterior ao CDC/90, em §2ª do seu art. 4º, não está em conflito com o CDC, pois regulamentou a cláusula de convenção de arbitragem, devendo ser redigida expressamente em negrito, em destaque. A lei de arbitragem inovou no CDC tornando-se válida a clausula de arbitragem (Humberto Theodoro).

Para PROVA DE MP, o CDC é norma de direito público, de interesse social e constitucional, logo lei ordinária não poderá revogá-la. É necessário que os dispositivos sejam harmonizados. OCDC não foi revogado pela lei de arbitragem. Tem que ser inequívoca a vontade das partes em optar pela arbitragem. Caso não seja demonstrado isso, a cláusula será nula. (PROVA DE MAGISTRATURA? – HARMONIZAÇÃO DE PRINCIPIOS E PROVA DE MP/ DEFENSORIA – A NÃO APLICAÇÃO EM RAZÃO DA VULNERABILIDADE – PESQUISAR)

A lei de arbitragem - Lei nº 9307/96 (que é posterior ao CDC), em seu §2º do artigo 4º prevê:

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Ela não está em conflito com o CDC – apenas regulamentou a proibição do CDC, de certa forma, prevendo que não é inválida a cláusula se for redigida em destaque, e rubricada

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especificamente, com concordância expressa. Em função do que diz o CDC e a lei de arbitragem, temos duas posições:

1. Prof. Humberto Theodoro Jr - entende que a lei de arbitragem derrogou o CDC tornando válida a cláusula de arbitragem.

2. Posição oposta – recomendável para Ministério Público, o CDC não foi derrogado, devendo ser harmonizados os dispositivos, por ser o CDC norma de ordem pública e de interesse constitucional e social.

(Teoria do Bloco de Constitucionalidade – algumas normas que regulamentam direito formariam um bloco de constitucionalidade, por serem de ordem superior.)

Em relação de consumo deve ser inequívoca a vontade de opção pela arbitragem. Se não ficar caracterizada tal voluntariedade, poderá se comprovar a nulidade. Inequívoca vontade de submeter à solução arbitral, tal inequivocidade diz respeito ao gênero, que é a convenção de arbitragem, das quais são espécies:

a) cláusula compromissória – tem autonomia em relação ao contrato, logo a nulidade do contrato principal não determina a nulidade da cláusula compromissória. Não usar o termo contrato acessório Ela é suficiente por si só para a instituição da arbitragem – apresenta natureza jurídica compulsória.

Procedimento (sumaríssimo) – prevê uma audiência. Há um procedimento judicial para a instituição compulsória da arbitragem, se houver cláusula arbitral, evidentemente. Essa sentença tem efeito devolutivo, não desafia apelação (art. 520, VI do CPC).

A cláusula de arbitragem apresenta duas características: autonomia e compulsoriedade – a cláusula é suficiente por si só para a instituição da arbitragem.

b) compromisso arbitral – que é o verdadeiro contrato de arbitragem, portanto, posterior ao litígio.

Efeitos processuais da arbitragem:

1ª) procedimento judicial para instituição de arbitragem;

Doutrina e jurisprudência anteriores à lei afirmavam que a cláusula não era suficiente para instituição do juízo arbitral. Após a lei foi instituído um procedimento (que a rigor é sumaríssimo, pois prevê uma audiência apenas) judicial para instituição compulsória da arbitragem.

Havia uma cláusula no contrato prevendo a instituição de arbitragem, uma das partes se recusa a cumpri-la e a outra parte procura o Poder Judiciário para fazer valer-se, juiz podendo instituir compulsoriamente tal instituto.

É julgado por sentença - não é sentença arbitral, e sim judicial. Sentença que desafia apelação sem efeito suspensivo, nos termos do artigo 520, VI, CPC. A sentença do procedimento arbitral não desafia apelação.

2ª) convenção de arbitragem não pode ser conhecida de ofício;

Para a doutrina majoritária a convenção de arbitragem está submetida ao regime das exceções processuais, matéria não pronunciada de ofício, cabendo ao réu a arguição em preliminar de contestação a existência de convenção, da cláusula de compromisso.

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O réu terá que argüir em preliminar de contestação, a existência da convenção/ da cláusula do compromisso. É a única matéria argüida em preliminar de contestação que o juiz não pode se pronunciar de ofício, contrário das demais objeções.

-------------------------------------------------AULA DIA 31.08.10---------------------------------------------------

1. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

2. CONDIÇÕES DA AÇÃO

3. MÉRITO

Os pressupostos e as condições da ação são requisitos de admissibilidade do exame do mérito. O direito alemão não dá importância a essa dicotomia, mas a maioria da doutrina brasileira faz essa distinção, embora a ausência de qualquer um deles leva a uma mesma decisão terminativa (sem resolução do mérito).

Na fase recursal há um agrupamento de todos os requisitos e eles são denominados de pressupostos recursais.

Legitimidade das partes: ativa e passiva.

A legitimidade é analisada em tese pelas afirmações feitas pelas partes (teoria da asserção – adotada pela maioria da doutrina). A fronteira entre condições da ação e mérito é tênue, diferentemente dos pressupostos processuais, que são bem distintos.

Pedido juridicamente impossível – é aquele que em tese é juridicamente impossível. A apreciação do pedido de reconhecimento de relação homoafetiva será realizada no mérito, e não entre as condições da ação.

Com base no art. 6 º do CPC a doutrina distingue a legitimidade é dividida em ordinária e extraordinária.

Legitimidade ordinária: alguém em nome próprio pleiteia direito próprio, normalmente exigida pela legislação;

Legitimidade extraordinária (depende de expressa previsão legal): Alguém em nome próprio pleiteia direito alheio;

Representação: alguém, em nome alheio, pleiteia direito alheio. Exigi-se mandato (procuração);

Ocorre legitimação extraordinária em caso de substituição processual. Esta é a autorização para que alguém esteja em juízo, substituindo o titular de direito material.

Ex.: Sujeito reivindicou judicialmente a coisa dele que está nas mãos de terceiro. A alienação da coisa por parte de terceiro não altera a legitimidade das partes. Só há a sucessão das partes com a anuência do réu (art. 42 CPC).

Os entes associativos tem legitimidade para defender em nome próprio os interesses individuais homogêneos de seus associados. Há uma substituição processual.

Substituição processual e legitimidade extraordinária – são distintas. A diferença consiste em há legitimidade extraordinária quando há substituição processual.

Quando há a ocorrência de assistência, terceiro que ingressa na demanda para ajudar uma das partes, mas a parte principal continua na demanda. Terceiro tem legitimidade para defender em nome próprio direito alheio, logo há legitimidade extraordinária desacompanhada de substituição processual.

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Vale ressaltar que a legitimidade extraordinária pode ocorrer com ou sem a substituição processual. Esta se refere ao fato do titular do direito estar ou não em juízo. Ex.: bem condominial, em se tratando de ação que verse sobre esse objeto, a ação pode ser proposta por todos ou por um só deles, defendendo o interesse dos demais co-proprietários (a legitimação foi prevista em lei). Nesse caso há litisconsórcio ativo facultativo.

Art. 566, CPC – o credor é titular direito material - legitimidade ordinária.

Legitimidade originária ou superveniente

O espólio passa a ter legitimidade superveniente e ela é ordinária. O espólio é representado pelo inventariante. Depois da partilha quem possui legitimidade superveniente é o herdeiro (legitimidade superveniente e ordinária).

O MP tem legitimidade para promover ação popular? O MP não é legitimado originário; o cidadão que é. Publicado o edital para habilitar cidadãos e, não aparecendo nenhum interessado, o MP terá legitimidade superveniente. O MP não está obrigado a assumir a titularidade de uma demanda temerária (ação popular), mas se ela constate justa causa, ele pode fazer sim.

Quem tem legitimidade para requerer cumprimento de sentença, em se tratando de ação popular? É o autor, o cidadão. Porém, se decorridos 60 dias, da publicação de sentença, sem requerimento popular, o MP fará nos 60 dias seguintes, sob pena de falta grave.

Quem tem legitimidade para abertura de inventário (art. 988 do CC)? – a legitimidade é concorrente, porém ela deve ser exercida por apenas um dos legitimados. MP tem legitimidade? Ele tem se houver envolvimento de incapaz. Se decorrido o prazo legal, sem a manifestação de ninguém, o juiz poderá abrir de ofício.

A vítima não tem legitimidade originária para ação penal pública. O MP é quem tem, porém se este não oferecer no prazo legal, a vítima passa a ter legitimidade superveniente, e concorrente com o MP.

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

A. TEORIA TERNÁRIA (TRÍPLICE): Declaratórias – que tem por objeto quanto à existência (positiva) ou inexistência

(negativa) de relação jurídica. Em regra, não versa sobre fatos. Admite o art. 4º CPC, porém, ação declaratória fática (autenticidade ou falsidade de documento). Produz efeitos ex tunc, desde a origem, pois a sentença se limita à declaração quanto à existência ou inexistência de relação jurídica. Ex: reconhecimento de paternidade.

Constitutivas – tem por objeto a criação, modificação ou extinção da relação jurídica. Portanto, produz efeitos ex nunc, que serão modificados a partir da sentença ou do trânsito em julgado dela. Ex.: divórcio produz efeitos a partir da sentença. Ação declaratória de constitucionalidade. Possibilidade de efeitos retroativos trazerem riscos à segurança jurídica, então, para harmonizar os fundamentos envolvidos, o STF vem admitindo a Modulação dos Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. (art. 27 da Lei n. 9868/99). Ex.: A STF reconheceu a inconstitucionalidade (legitimidade do MP para ação civil ex delicti), mas com efeitos futuros. Natureza jurídica de ação de consignação em pagamento? É declaratória, pois o depósito extingue a obrigação. A sentença que se pede é a declaração de extinção da

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obrigação. O devedor é o autor da ação. O réu pode oferecer uma contestação e nesta pode ser alegada a insuficiência do depósito. Se a sentença reconhecer a insuficiência, ela terá dois capítulos principais: um capítulo declaratório (distinção da declaração) e um capítulo condenatório (condenar o autor a pagar o saldo apurado). Para a maioria da doutrina, a ação de consignação em pagamento é dúplice, pois pode conceder tutela ao réu, independente de reconvenção. Natureza jurídica de ação de interdição – procedimento especial de jurisdição voluntária. Há várias correntes sobre a natureza jurídica desta ação: declaratória (o juiz reconhece a incapacidade na sentença); constitutiva (porque há a criação do um estado novo –estado de interditado – defendida pela maioria da doutrina, pois não viola a segurança jurídica – assegurados os negócios jurídicos aventados pelo incapaz anteriormente, pois não há efeito retroativo); mista (para Maria Helena Diniz seria um misto de declaração e constitutivo).

Natureza jurídica de usucapião – é declaratória. O sujeito adquire a propriedade por posse mansa e ininterrupta, e a sentença declara a propriedade. A ação declaratória tem dois momentos lógicos: a declaração da violação da norma e, em seguida a condenação – a imposição de uma obrigação. Obrigação de fazer / não fazer; pagar quantia certa; entrega de coisa.

Condenatórias - As ações declaratórias e constitutivas não são complexas, elas se cumprem por execução imprópria, isto é, por simples expedição de oficio. As condenatórias desafiam execuções próprias, que consiste na efetivação (no caso de obrigação de fazer/não fazer e entrega de coisa), de execução propriamente dita (pagar quantia certa).

B. TEORIA QUINÁRIA As duas são emitidas mediante ordem. O juiz não se limita a condenar, mas ordena.

I. Ação mandamental – o próprio código fala dela - são ordens cumpridas por meios coercitivos, sob pena de crime de desobediência pelo seu não cumprimento.

II. Executiva (lato sensu) - são ordens cumpridas por meios sub-rogatórios. Ex.: Ação de despejo e de reintegração de posse.

------------------------------------------------------AULA DIA 06.09.10---------------------------------------------

TEORIA TERNÁRIA

PRETENSÕES (continuação)

Ação declaratória: Pretensão quanto à declaração de inexistência ou existência de uma relação jurídica;

Ação constitutiva: Criação, modificação ou extinção de uma obrigação jurídica;

Ação condenatória: Imposição de uma obrigação ao réu. Obrigação de pagar quantia, de fazer ou não fazer ou obrigação de entrega de uma coisa;

PRESCRIÇÃO

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O Código Civil/02 adotou teoria desenvolvida por Luiz Amorim que classifica a prescrição em função da pretensão que é exercida pela parte. Há regimes jurídicos diversos. Devemos saber a natureza da ação, para verificar o instituto da prescrição.

A pretensão declaratória (existência ou não de relação jurídica) é imprescritível e insuscetível de decadência. Ex.: não existe prazo prescricional para ADI e reconhecimento de paternidade.

A pretensão condenatória tem prazo prescricional. (art. 205 e 206 co CC).

A pretensão constitutiva não se subordina à prescrição. Se houver prazo previsto em lei, este prazo é decadencial. Se não houver prazo legal, então a pretensão constitutiva é incaducável. Nas hipóteses de anulabilidade de negócio jurídico o prazo é decadencial de quatro anos, que está previsto no CPC. Ex.: Ação rescisória - prazo decadencial de dois anos. Ex.: Ação negatória de paternidade é ação desconstitutiva, mas não tem prazo para o exercício dessa pretensão.

1. AÇÃO DECLARATÓRIA

Existe outra classificação da ação declaratória – pretensão de declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica:

a) Ação declaratória principal – quando o autor formula a pretensão desde o início, requerendo a declaração da existência da relação jurídica – artigo 4º, CPC.

Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

b) Ação declaratória incidental - O legislador, relativizando a estabilidade da demanda, permite que o pedido declaratório seja formulado no curso do processo por qualquer das partes – autor e réu, desde que surja controvérsia quanto à existência ou inexistência da relação jurídica.

Neste caso, recebe o nome de ação incidental – artigo 5º, CPC. v. artigo 325, CPC.

Art. 5o Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença.

Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).

Ex.: autor formula pedido condenatório – pedido de indenização pelo descumprimento do contrato. Réu, na contestação, alega a inexistência de contrato, ou seja, tornou-se duvidosa, tornou-se uma questão/ ponto controvertido/ litigiosidade a discussão sobre a existência ou não do contrato. Se réu não fizesse tal alegação, o juiz apenas julgaria, na parte dispositiva* da sentença, o pedido condenatório.

* Os fundamentos da sentença não fazem coisa julgada material, apenas será imutável a parte dispositiva (artigos 469 e 470, CPC).

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Art. 469. Não fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.

Para tornar imutável tal decisão, qualquer das partes – autor ou réu tem que pedir expressamente para que o juiz decida na parte dispositiva da sentença.

Requisitos da ação declaratória incidental:

Pedido das partes;

Que a questão seja prejudicial, ou seja, que pre-judique, que pre-julgue – que seja uma questão cujo julgamento interfira no julgamento da questão principal;

Que o juízo seja competente. A incompetência relativa do juízo não impede o pedido declaratório incidental, somente a incompetência absoluta.

Momento – requisito divergente, onde parte da doutrina entende que o momento a ser interposto o pedido é a contestação para o réu e que seja proposto na réplica para o autor. Há quem veja a possibilidade do pedido declaratório incidental até o saneamento do processo, pois o artigo 5º não determina prazo.

Dúvida quanto à existência da relação de emprego, não cabe à esfera cível decidir sobre essa questão de prejudicial, quiçá formar coisa julgada material.

TEORIA QUINÁRIA

No Brasil, embora a doutrina majoritária se valha da Teoria Ternária (ações são três: declaratória, constitutiva e condenatória), há adeptos da Teoria Quinaria, no qual seriam autônomas as ações mandamentais e as ações executivas (lato sensu) – está é uma ação de conhecimento executiva, e não uma ação executiva.

Os adeptos da teoria quinária entendem que existem sentenças que não podem ser enquadradas como sentenças condenatórias, são sentenças que contém ordem, indo além da condenação, onde o juiz não se limita a condenar, ele emite uma ordem que deverá ser cumprida por meios coercitivos (ação mandamental) ou meios sub-rogatórios (ação executiva).

Meios coercitivos – ação mandamental: A ordem emitida pelo juiz deverá ser cumprida sob pena de ser caracterizado crime - Ex.: Ação de Mandado de Segurança.

Meios sub-rogatórios – ação executiva: A ordem emitida pelo juiz deverá ser cumprida por meios sub-rogatórios - Ex de ações executivas lato sensu: ação de despejo, ação de reintegração de posse.

Nos EUA, por uma questão cultural, não é necessário que se provoque o juiz. A ordem condenatória já é suficiente para que o sucumbente cumpra a sentença. Fundamentação desta teoria: o próprio CPC fala em provimento mandamental.

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Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.

(é pacífico na jurisprudência: ressalva a todos os advogados em sentido amplo: procuradores, defensores.)

O inciso V e o parágrafo único advieram de um projeto (Ada P. Grinover) inspirado no contempt of court1– inspiração anglo-americana, com a idéia do ATO ATENTATÓRIO AO EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO.

Abuso do processo (improbidade processual) - gênero

1 * Contempt of court - no âmbito processual o instituto contempt of court tem a finalidade de dar maior efetividade às decisões judiciais e evitar procrastinação em seu cumprimento; positivado subjetivamente dentro do Código de Processo Civil em dispositivos que inibe a má-fé.O processualista Rui Stoco explica que, “por derivar do verbo inglês “to contemn”, é sinônimo de despise (desprezo), scarn (escárnio) ou disdain (desdém), e tem na língua inglesa o significado, entre outros, de o ato de desprezo desrespeito, desobediência ou confronto aberto para com uma autoridade judiciária ou legislativa.” O instituto é aplicado para reprimir a litigância de má-fé, que considera na recuso de obediência de uma ordem direta da corte, reconhecendo-se, em razão do desrespeito civil, duas espécies de sanções podem ser impostas: prisão ou sanção pecuniária, até que o renitente obedeça à ordem. Como regra, somente quem é parte de um processo pode ser considerado em contempt of court, ou seja, como tendo desobedecido à ordem ou afrontado o tribunal. O caso de desobediência pode se dar quando a ação é dirigida contra o Poder Público e a fazenda deva cumprir a decisão judicial e não faz, poderá também configurar crime de desobediência ou resistência, praticado por seus agentes, em concursos de delitos e, ainda, em determinadas circunstancias, prevaricação, sem descartar – impõe-se reiterar – a possibilidade de caracterização de improbidade administrativa, com sanções de natureza política, civil e administrativa . A afronta ao tribunal pode se dar de forma diversificada, e é comum o abuso do direito de demandar, amparado pelo principio da ampla defesa e do contraditório que estão encravados na Magna Carta. Fortemente em ensinamento de Pasquel lembra que, atualmente “todos os atos tendentes a obstruir o cumprimento das funções de um juízo, envolve uma afronta, podem constituir desacato. Inclui-se no conceito atual o abuso do processo. O abuso do processo se dá quando as partes de uma lide utilizam dos meios legais para desviar a finalidade do direito e descalçar a efetividade do poder judiciário é fortemente utilizado em casos de execuções, em que o réu sente o seu patrimônio ameaçado e busca desta forma desvirtuar o andamento do processo, protelando-o com os meios legais de contraditório e defesa. O abuso do direito de demandar é a causa da morosidade nos julgamentos, contudo o Código de Processo Civil contém inúmeros mecanismos que visam coibir essa prática, todavia de nada adianta termos amparo legislativo eficiente no aspecto teórico se ele não for aplicado e colocado em prática. Importante notar que a sanção prevista é de até 20% (vinte por cento) do valor da causa o qual será imposta sem prejuízo das sanções criminais e civis e processuais cabíveis. Significa que existe a possibilidade de, nos próprios autos a mesma parte ser sancionada por litigância de má-fé, conforme os ditames do artigo 17 do código de processo civil, em decorrência da comprovação do elemento intencional. Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Contempt_of_court.

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Litigância de má-fé;

Multa por interposição de recurso protelatório;

Que sejam riscadas palavras ofensivas;

Ação de atentado (alteração da situação fática. Ex.: dar continuidade à obra embargada);

Fraude à execução;

Ato atentatório à dignidade da Justiça (art. 600, CPC);

Ato atentatório ao exercício de jurisdição – criar embaraços a execução de ações mandamentais;

Quando o provimento (decisões interlocutórias, sentenças, acórdãos ) é descumprido e este tem eficácia mandamental;

Art. 14 CPC – É dever das partes e de todos que de qualquer forma participarem do processo. Das partes ou de terceiros, ressalvados os advogados (públicos e privados).

O descumprimento de decisões mandamentais acarreta conseqüências criminais, cíveis (reparação de dano) e processuais. Tudo isso, sem prejuízo a multa instituída no art. 14 do CPC, que é de até vinte por cento do valor da causa.

Ex.: O art. 26 da nova lei de mandado de segurança configura crime de desobediência quem descumprir decisão proferida em sede de mandado de segurança.

Conseqüências da prática do ato atentatório ao exercício da jurisdição:

a) Criminais. Ex.: artigo 26, LMS - crime de desobediência. O legislador cometeu erro, se omitindo quanto à prevaricação, resistência, se houver violência;

b) Civis – reparação de danos;

c) Processuais;

d) Cumulativamente à multa instituída pelo artigo 14 – de até 20% do valor da causa.

A diferença entre a Multa Astreinte e do ato atentatório ao exercício da jurisdição (contempt):

Multa astreinte Multas Content (contra ato atentatório)Não tem limite Limite de 20 % do valor da causaCredor: parte contrária Credor: Fazenda PúblicaExecução por quantia certa Execução fiscal, em caso de não pagamento. Dívida ativa da

Fazenda Pública.A condenação de pagamento de quantia certa não é mandamental.

Multa em razão de descumprimento de sentença mandamental

2. AÇÕES MANDAMENTAIS

Mandado de segurança;

Ação de manutenção de posse;

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Todas as ações cautelares;

Quando o juiz determina uma medida cautelar, é uma ordem do juiz e o cumprimento se dá por efetivação. Ex.: ação de manutenção de posse.

Cumpridas por medidas coercitivas, não cabendo nem impugnação ao cumprimento de sentença.

3. AÇÕES EXECUTIVAS

São aquelas em que o autor persegue coisa (real) lhe pertence. É uma espécie de ação real. Ex.: ação de reintegração de posse, ação de despejo. Cabe impugnação ao cumprimento de sentença? Não. A doutrina não aceita, pois não há uma fase de cumprimento de sentença. Há uma imediata efetivação da sentença.

PROCESSO

Natureza jurídica: trata-se de uma relação jurídica processual (Oscar Von Büllow) de direito público. É uma relação em que o Estado-Jurisdição participa. Visão da publicização do processo. Existe um interesse público superior ao interesse dos litigantes, por isso há o impulso oficial.

Em razão desta visão, ocorreu uma publicização do processo, pois existente um interesse público superior aos interesses dos litigantes, que dá força ao ativismo judicial, onde o juiz precisa ter um papel ativo no processo, onde juiz deve agir de ofício para impulsionar o processo - impulso oficial.

A relação processual é uma relação onde há distribuição de poderes/ deveres (Gold Schmidt), ônus e faculdades. O juiz tem dever de decidir em prazo razoável – garantia das partes – artigo 5º, LXXVIII, CF. A demora injustificada enseja a responsabilidade do Estado. LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

EXISTÊNCIA DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL, COM NECESSIDADE DE PLANO DE EXISTÊNCIA E VALIDADE:Triângulo – eqüidistância – diálogo entre os envolvidos na relação jurídica processual, continuando Oskar Von Büllow, existe um Plano da existência, um plano da formação, da constituição da relação jurídica processual e o Plano da validade – desenvolvimento valido e regular do processo.

REQUISITOS DE CONSTITUIÇÃO, FORMAÇAO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DA RELAÇÃO JURIDICA PROCESSUAL – PRESSUPOSTOS PROCESSUAISO que é necessário para que exista um processo – sua formação, e se desenvolva. A relação processual é uma relação dinâmica que se desenvolve. Assim como relação obrigacional, onde se deve observar comportamentos pré-contratual, contratual e pós-contratual – teoria da boa fé objetiva.

PLANO DA EXISTÊNCIA – O QUE É NECESSÁRIO PARA QUE EXISTA PROCESSO?Resposta: petição inicial, órgão investido de jurisdição, réu vinculado – citação, advogado (somente advogado tem capacidade processual). Pedido encaminhado a órgão investido de jurisdição. Para completar a relação processual tem que citar o réu. E autor e réu devem estar representados por advogado;

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PLANO DA VALIDADE – desenvolvimento válido e regular da relação processual. Não basta petição, A petição tem que estar apta. O juízo tem que ser competente e o juiz tem que ser imparcial. Não basta citação, a citação tem que ser valida.

Capacidade das partes - não basta capacidade de ser parte e sim capacidade de estar validamente em juízo.

Nulidade – falta de pressupostos de validade;

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PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Teoria da Cognição

Matérias de ordem pública não precluem, devem ser verificadas a qualquer tempo, resumem-se praticamente nos pressupostos processuais.

Artigo 301,§4° e o artigo 267 do CPC- Os pressupostos processuais e as condição da ação devem ser conhecidas de oficio pelo magistrado.

Exceção de pré-executividade – alegadas em sede de execução independe dos Embargos.

Na fase recursal – apelação - 2° instância, também está presente o efeito translativo. Este a transfere a 2° instância o poder de verificar, de ofício, as matérias de ordem pública.

Os pressupostos processuais são requisitos ligados a formação da ação. São divididos em positivos (intrínsecos) e negativos (intrínsecos).

1.1 Pressupostos Negativos (extrínsecos):

Não devem estar presentes, uma vez que prejudicam a relação processual. São eles: a) Litispendência; b) Coisa Julgada; OBS: A doutrina discute se a perempção é um pressuposto extrínseco. Normalmente, a perempção é pressuposto extrínseco nos concursos. A perempção não atinge o direito material. A questão material pode ser alegada como defesa.

Em preliminar de contestação deve-se alegar a convenção de arbitragem, do qual são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

O compromisso arbitral não pode ser pronunciado de ofício, pois, não é matéria de ordem pública. Predomina o entendimento de que onde se lê o compromisso arbitral leia-se convenção de arbitragem. A existência de convenção de arbitragem tem que ser alegada pela parte interessada na preliminar de contestação. Não se submete ao regime das objeções processuais. Então, propriamente, não seria um pressuposto negativo (maioria da doutrina).

1.2 pressupostos positivos (intrínsecos): devem estar presentes na relação processual.

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Pressupostos de existência;

Pressupostos de validade (desenvolvimento válido e regular da relação jurídica processual.

Relação jurídica processual:

Autor – Demanda (Pedido na Petição inicial);

Juiz – Órgão investido de Jurisdição;

Réu – Citação do réu.

Entre as partes: Para que exista processo, será necessária a verificação da capacidade postulatória (advogado). ESSES SÃO DO PLANO DA EXISTÊNCIA.

OBS: Teoria restritiva do processo: 1. Demanda; 2. Órgão investido de Jurisdição. Esses seriam os dois grandes pressupostos processuais, pois, bastaria existir uma demanda encaminhada a um órgão jurisdicional.

No Brasil, predomina a teoria ampliativa, pois, além dos outros dois requisitos, faz-se necessária a citação do réu.

Se não houver demanda ou se for encaminhada a órgão não investido de demanda a conseqüência será a inexistência do processo. Agora se não houver citação, mesmo assim haverá processo, pois a citação é dispensável no caso do art. 285-A. (Art. 285-A. Improcedência imediata da demanda). No entanto, em regra, a falta de citação gera inexistência do processo.

OBS: Não cabe ação rescisória se a hipótese é de inexistência de citação (e o réu não compareceu). Por quê? Não se pode rescindir o que não existe. Tem que alegar em impugnação em cumprimento de sentença (Art. 475-L, CPC).

Capacidade Postulatória: A prática de atos por quem não é advogado tem como conseqüência a inexistência dos atos. (Art. 37, CPC).

Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz.

Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.

O Estatuto da OAB em seu artigo 4º criou uma desarmonia com o CPC. Por quê? Porque o estatuto disse que eram nulos os atos. Isso leva a uma divergência doutrinária. Seguir o CPC.

REQUISITOS DE VALIDADE

Relação jurídica processual: Autor – Demanda APTA (Pedido na Petição inicial APTA) ; Juiz – Não basta o Órgão ser investido de Jurisdição, tem que respeitar a garantia do Juiz Natural (Competência do órgão mais imparcialidade do juiz (inexistência de impedimento do julgador) ; Réu – Citação do réu. Não basta a citação, ela tem que ser válida (Art. 247). Entre as partes: Para que exista processo será necessária a verificação da capacidade postulatória (advogado) mais a capacidade das partes.

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Quando a petição inicial é inepta? Art. 295, I, e parágrafo único. O juiz deve mandar emendar. (Art. 294). A falta de pressupostos processuais é passível de correção. As condições da ação, em regra, não são passíveis de emenda, ou, o sujeito preenche as condições ou é carecedor do direito de ação.

Art. 295.  A petição inicial será indeferida: I - quando for inepta;  Parágrafo único.  Considera-se inepta a petição inicial quando: I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;III - o pedido for juridicamente impossível;IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

O defeito de citação gera nulidade absoluta, pois, pode ser pronunciada de ofício. No processo civil não há nulidade de pleno direito (automática). A nulidade tem que ser pronunciada. No que diz respeito à pronúncia da nulidade, vigora o princípio da instrumentalidade das formas. Não há pronúncia de nulidade sem prejuízo. Exige sempre a verificação de um binômio: 1. Finalidade; 2. Houve prejuízo.

A nulidade é a conseqüência pelo desrespeito a forma. Vamos ver o caso de inexistência de citação (nulidade absoluta, que pode ser alegada de ofício, que pode gerar a inexistência de nulidade). Porém, se o réu compareceu e não alegou prejuízo, não há nulidade, ou seja, não há nulidade automática no âmbito do processo civil.

CAPACIDADE DAS PARTES: Verificar: 1. Capacidade de ser parte; e 2. Capacidade de está validamente em juízo.

A incapacidade das partes é causa superveniente de suspensão do processo. Art. 265:

I - pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador;

(...)

§ 1o No caso de morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, ou de seu representante legal, provado o falecimento ou a incapacidade, o juiz suspenderá o processo, salvo se já tiver iniciado a audiência de instrução e julgamento; caso em que:

a) o advogado continuará no processo até o encerramento da audiência;

b) o processo só se suspenderá a partir da publicação da sentença ou do acórdão.

§ 2o No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o juiz marcará, a fim de que a parte constitua novo mandatário, o prazo de 20 (vinte) dias, findo o qual extinguirá o processo sem julgamento do mérito, se o autor não nomear novo mandatário, ou mandará prosseguir no processo, à revelia do réu, tendo falecido o advogado deste.

Qual a conseqüência da falta de intimação do MP? Nulidade absoluta. A nulidade é cominada pelo CPC, no art. 246. A nulidade pode ser pronunciada de ofício. Mas, o juiz sempre vai pronunciar a nulidade por falta de intimação do MP? R: Não, tem que aplicar o binômio, isto é, deve verificar se houve prejuízo.

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INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Legitimidade ad processo – pressuposto processual;

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Legitimidade ad causam – condição da ação;

A nova lei de MS restringiu a legitimidade para impetração de MS Coletivo, cujo objeto também foi restringido. Inconstitucionalidade no que atina à restrição da legitimidade dos partidos políticos para impetrar MS (só para os seus associados)

Para alguns autores, a CF tratou da capacidade de ser parte dos partidos políticos em MS, e não da legitimidade, já que esta deve ser analisada no caso concreto, não é um conceito que deve ser tratado de forma abstrata.

Obs. Existem duas correntes a respeito do artigo 5º, LXX da Constituição – Mandato de Segurança.Pergunta: Trata da capacidade processual ou trata da legitimidade?1°- corrente – trata de legitimidade – trata dos legitimados para o MS2° - corrente – não é inconstitucional. Somente é repetição do que está na lei do MS.– este conceito já foi atrelado ao do direito material, mas deve ser abandonado.

Conceito de parte: já foi um conceito atrelado ao direito material, contudo a doutrina contemporânea afastou essa idéia e hoje considera que parte está ligada ao direito processual. É aquele que pede a tutela jurisdicional ou aquele em face de quem se pede direito material. A tutela é pedida ao Estado em face de outrem.

PLURALIDADE DE PARTES (litisconsórcio)

Pode ocorrer uma pluralidade de partes tanto no pólo ativo como no passivo, denominado litisconsórcio.

1. Quanto às partes: pode ser ativo, passivo, misto ou recíproco (pluralidade de partes em ambos os pólos);

2. Quanto ao momento do estabelecimento do litisconsórcio: inicial (início do processo) e superveniente (no curso do processo. Ex.: intervenção de terceiros facultativo);

3. Quanto a possibilidade de as partes dispensarem a formação do litisconsórcio: facultativo e necessário (obrigatório). É facultado pelo legislador, em que a lei prevê uma faculdade quanto à formação de litisconsórcio, por razões de economia processual e para minimizar o risco de decisões contraditórias (fundamentos de ordem pública). Art. 46, IV, CPC – este artigo trata das situações que têm origem comum, trata do menor grau de conexão que existe entre demandas, que é finidade por um ponto comum de fato ou de direito. Fatos ou causa de pedir semelhante.

OBS.: o legislador não conseguiu exaurir o fenômeno da conexão no art. 103, CPC, sendo o art. 46, IV, CPC um tipo de conexão , no seu menor grau, que é a conexão por afinidade. Conexão por afinidade – conexão por ponto comum (de fato ou de direito), todavia não determina a junção das demandas, mas é suficiente para permitir o litisconsórcio. Dependendo do grau de afinidade, faculta-se o litisconsórcio.

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Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;

III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;

IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

Excessivo número de litigantes – litisconsórcio multitudinário (art. 46, parágrafo único, CF). À luz do caso concreto, essa técnica pode se mostrar inadequada, podendo acarretar o comprometimento da celeridade, embora tenha sido criada justamente para dar maior celeridade ao processo. Pode ocorrer, ainda, prejuízo à defesa. Daí a importância do papel do juiz, que tem o poder-dever de limitar o litisconsórcio FACULTATIVO. A definição do número de litigantes é jurisdicional, e não legal (a jurisprudência costuma limitar em 3,5, 10 litigantes). O juiz, em regra, poderá fazer de ofício essa limitação. Alguns autores dizem que cabe à defesa, que terá o prejuízo, requerer a limitação ao juiz.

Litisconsórcio necessário – a formação de litisconsórcio é condição de eficácia da sentença. Sem ela, a sentença não produziria seus efeitos. Ex.: Art. 942, CPC – ao tratar de usucapião, há um litisconsórcio passivo necessário imposto legalmente para a sentença poder produzir efeito erga omnes.

No artigo 942 CC obriga uma serie de citações (proprietário, confinantes, confrontantes, vizinhos, por edital a quem tenha interesse) – litisconsórcio necessário.

Os cônjuges são litisconsortes passivos necessários.

Ação Pauliana - consiste numa ação pessoal movida por credores com intenção de anular negócio jurídico feito por devedores insolventes com bens que seriam usados para pagamento da dívida numa ação de execução. A ação pauliana pode ser ajuizada sem a necessidade de uma ação de execução anterior. Fraude contra os credores. Não há fraude contra a demanda) – é uma espécie de ação anulatória, para que os bens do devedor voltem para os credores, já que aquele transferiu para terceiros para fraudar. Para a propositura dessa ação é preciso que todos os credores litisconsórcio passivo necessário (é movida contra todos os integrantes do ato fraudulento).

Intervenção iussu iudicis (estava previsto no CPC de 1939) - intervenção por ordem do juiz. O CPC de 1973 acabou com a intervenção por ordem do juiz. No CPC de 1939, por critério de conveniência e oportunidade, o juiz podia determinar a citação de um litisconsorte.

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para

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todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

PEGUNTA: O parágrafo único do art. 47 CPC – trata deste instituto?

Não, o juiz não determina a citação, o juiz determina ao autor que proceda a citação (recolher as custas necessárias). Se não houver, o juiz extingue o processo sem exame do mérito, pois o litisconsórcio aqui era necessário, obrigatório. Cabe a parte recorrer, caso não concorde com determinação do juiz de promover a citação dos outros litisconsortes necessários. Logo, a rigor, não é uma intervenção iussu iudicis, mas é uma condição de eficácia da sentença.

4. Quanto à uniformidade da decisão: unitário (uniforme) ou simples. No primeiro, a rigor, só existe uma relação de direito material discutida em juízo. A sentença deve ser idêntica para todos os litisconsortes. Litisconsórcio simples ocorre quando existe a POSSIBILIDADE de a sentença não ser uniforme. Ex.: ação de anulatória de casamento promovida pelo MP.

QUESTÃO DE PROVA: O litisconsórcio é regido pelo princípio da autonomia entre os litisconsortes (cada um pode conduzir o processo e cada um é tratado de forma autônoma) – ato de um não beneficia o outro (art. 49). Quando há unitariedade no litisconsórcio essa autonomia não existe. O ato de um não prejudicará o outro. A confissão de um litisconsorte, no regime da unitariedade é ineficaz, inclusive em relação ao litisconsorte que confessou, já que essa confissão poderá prejudicar e esse prejuízo não pode ser repassado para os outros.

O CPC trata da revelia a partir do art. 319.

OBS.: Arts. 48 e 320, I – contradição aparente de normas. O art. 320, I é uma explicitação da exceção encontrada no art. 48, CPC.

O Artigo 47 confunde as duas formas do litisconsórcio aqui, pois a doutrina naquela época não distinguia as duas formas de litisconsórcio (necessário e unitário). O necessário existe em razão da natureza da lide.

Na ação de usucapião o litisconsórcio é passivo, necessário, todavia a decisão é simples.

A maioria da doutrina aduz que não existe o litisconsórcio ativo necessário. Em verdade, há uma mitigação quanto ao litisconsórcio ativo. Os condôminos, por exemplo, podem demandar sozinhos para defesa da coisa comum. Se três condomínios demandarem, o litisconsórcio será facultativo, embora a sentença tenha que ser unitária.

ASSISTÊNCIA SIMPLES – intervenção de terceiro.

Assistência litisconsorcial – aproxima-se do litisconsórcio, mas é intervenção de terceiro.

--------------------------------------------------- Aula dia 05.10.10 -------------------------------------------------

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(continuação)

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Estabilização da Demanda

Há proposta no projeto do Novo CPC de que o Brasil deixe de ter um sistema rígido (possibilidade de alterar o pedido ou causa de pedir antes da citação) e que se caminhe para um sistema processual rígido.

Perpertuatio jurisdicioni – ajuizada a ação, foro do domicílio do réu. Se o réu mudar de endereço no curso do processo, não deslocará a causa para outro juízo.

O juiz que conclui a instrução deve julgar a causa.

Princípio da fidelidade ao título – na liquidação é defeso às partes discutir novamente o que foi decidido na fase anterior. Em liquidação por artigos podem ser discutidos fatos novos, mas em relação ao quantum;

Princípio da congruência (art. 460, CPC). É defeso ao juiz decidir extra ou ultra petita;

Preclusão – instituto processual importante para propiciar o julgamento da causa. Garante a marcha processual rumo às fases subseqüentes, rumo ao julgamento de primeira instância. Vencidos os prazos, dar-se-á a preclusão temporal. Há imposição de ônus de modo que ocorre a perda da prática de atos processuais. Uma vez praticado os atos processuais, exaure-se o direito de praticar aquele ato - preclusão consumativa. Esta preclusão atinge o próprio juiz da causa, pois se proferiu sentença, não poderá alterar, salvo para efetuar correções.

A preclusão lógica também, pois ultrapassada a fase processual, torna incompatível os atos processuais. Também

Há preclusão, também, quando há afronta a sequência lógica do processo (preclusão lógica). Tanto é assim que não se admite que a parte recorra antes da publicação do acórdão.

Preclusão da sentença ou da coisa julgada formal,

Coisa julgada material (atinge a parte dispositiva);

Preclusão máxima ou coisa julgada formal,

Preclusão de coisa soberanamente julgada – quando passar mais de 2 anos sem interposição de ação rescisória.

Estas são regras processuais que garantem a estabilidade da demanda. O ingresso de terceiro em relação jurídica processual pendente é excepcional (só admitido nos casos previstos em lei). Essa regra também é aplicada ações coletivas.

Excepcionalmente ocorre a chamada intervenção de terceiros.

INTERVENÇÃO DE TERCEIRO

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É o ingresso de alguém que ainda não é parte, em uma relação jurídica processual. Após seu ingresso, poderá atuar como parte. O conceito de terceiro é relativo, só existe terceiro em face de determinada relação jurídica processual.

As modalidades de intervenção de terceiro estão taxativamente previstas em lei. A lei pode ser processual (CPC) ou do próprio Código Civil. Ex.: a intervenção que é possível na ação de alimentos (art. 1698 do CC). Esse dispositivo é exemplo de normas heterotópicas (normas materiais no Código de Processo Civil e vice-versa). Ex.: normas sobre provas encontradas no CC (normas processuais encontradas no CC).

Embora prevista em lei, a intervenção de terceiro pode comprometer a celeridade processual, a jurisprudência identifica situações em que o juiz deva limitar a intervenção de terceiro. Ex.: se o dano for causado por mais de uma pessoa, todos os causadores do dano são responsáveis solidariamente pelo dano. O réu poderá chamar outros autores que concorreram para o dano ambiental, contudo o juiz deverá limitar o número de co-réus (restringir a intervenção de terceiro) para não comprometer a celeridade processual e a tutela do meio-ambiente.

Intervenção do legislador quanto à intervenção de terceiro (art. 280, CC): Limitação de intervenção de terceiro no procedimento sumário. Verifica-se que o código afirma que a assistência é uma modalidade de intervenção de terceiro. Art. 10, da lei 9.099/95: no procedimento sumaríssimo não se admitirá qualquer forma de intervenção de terceiro, nem assistência. Discute-se na doutrina possibilidade de nomeação à autoria (mera correção do pólo passivo) em procedimento sumaríssimo.

Naquelas ações que se poderia imaginar o ingresso de inúmeros terceiros (ex.: ADIN), o art. 7º, lei 9.868/99 (lei de ADIN e ADECON) não admite o ingresso de terceiro. Evita-se a multiplicidade de ingressos e tumulto processual. O ingresso de terceiro é uma situação de instabilidade da demanda.

Assistência (é a única modalidade em que o professor considera uma intervenção de terceiro propriamente dita).

Nomeação à autoria (correção do pólo passivo)

Chamamento ao processo (formação de litisconsórcio interveniente)

Denunciação da lide (Ação regressiva)

Oposição (Ação)

Recurso de terceiro (no curso da execução)

Macete: quando o nome é composto, a intervenção é provocada.

Juiz ASSISTÊNCIA: modalidade em que o terceiro ingressa na demanda para obter tutela jurisdicional favorável. Cabível em processo de conhecimento e em processo cautelar, e não em processo de execução ou em fase de execução.

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Autor Réu

ASSISTÊNCIA

Verifica-se pelo art. 50 do CPC que se trata de uma intervenção de terceiro propriamente dita, contudo não é em todo procedimento que ela é cabível (parágrafo único). O ingresso de terceiro pode se dá a qualquer momento, antes do trânsito em julgado.

Requisitos: interesse jurídico - não-altruístico, não-acadêmico, não é meramente econômico. Somente a UNIÃO pode intervir demonstrando qualquer interesse. É a repercussão da sentença em uma relação jurídica própria, que os efeitos da sentença possam atingi-lo.

Ex.: sub-locatário tem interesse em ingressar com demanda contra o locatário.

Ex.: ingresso do fiador quando o devedor for parte.

Ex.: o tabelião não é parte na ação de promessa de compra e venda, mas se ele, pode eventualmente ele pode sofrer reflexo da decisão judicial (induziu a parte a erro).

Duas modalidades de assistência: simples e litisconsorcial (ou qualificada). Já se falou bastante sobre esse tema, mas o professor afirma que a assistência simples não passa de uma intervenção de terceiro superveniente. A assistência litisconsorcial apresenta a característica da autonomia, inclusive a autonomia para contrariar a parte principal. Ao contrário, o assistente simples é subordinado, isto é, não pode contrariar a parte a qual está ajudando. Já a assistência simples não, não pode contrariar a parte principal.

PERGUNTA: O assistente pode recorrer se a parte principal não recorreu?

Pode, porém se a assistência é simples, se a parte principal reconheceu a procedência do pedido o assistente não pode contrariar - artigo 53 CPC – o regime da assistência simples. Terminado o processo, cessa a assistência do assistente simples.

Artigo 54 CPC - regime da assistência litisconsorcial – alguém que poderia ser parte desde o início – é assistente litisconsorcial - o assistente aqui é independente – autonomia da assistência. Assistência litisconsorcial (art. 54, CPC) – regime de autonomia. Se a parte confessou, o assistente litisconsorcial não será afetado.

Na prática, é difícil saber se estamos tratando no processo de assistente simples ou litisconsorcial.

NOMEAÇÃO À AUTORIA

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Quem pode dar nome ao autor (nomear terceiros) é o réu. É hipótese de correção de pólo passivo. A ação foi mal proposta. É um ônus do réu. Não basta alegar que é parte ilegítima. O ônus do réu que não corrigir o pólo passivo é o pagamento das custas.

Ex.: Distinção entre detenção, posse e propriedade – na prática, nem sempre é fácil distinguir. O proprietário se não tiver a posse, tem direito a ela. Detenção não tem a propriedade e também não tem a posse. Possuidor tem a posse. Se a ação for ajuizada em face do mero detentor, este tem ônus de fazer a nomeação à autoria. Nos demais casos, basta a alegação de ilegitimidade passiva. Do mesmo modo, ao mero executor de ato ilícito, este deve demonstrar quem tem o domínio de fato (responsável pela ordem) art. 62, CPC.

Nomeante e nomeado – pela literalidade do Código, a nomeação à autoria só tem efeito após a dupla aceitação: concordância do autor (adita a petição) e oitiva do nomeado (se aceita ou não a nomeação à autoria). EXTROMISSÃO – é o fenômeno da correção do pólo passivo. Essa dupla aceitação é em função da regra “ninguém é obrigado a demandar em face de um terceiro qualquer ”. (PRIMEIRA FASE DE CONCURSO).

Art. 65 do CPC. Aceitando o nomeado, ao autor incumbirá promover-lhe a citação; recusando-o, ficará sem efeito a nomeação.

Art. 66. Se o nomeado reconhecer a qualidade que Ihe é atribuída, contra ele correrá o processo; se a negar, o processo continuará contra o nomeante.

A extromissão, então, depende de uma dupla autorização. Caso negue o autor fica sem efeito a nomeação. A doutrina afirma que não pode ser interpretado literalmente- artigo 66 CPC – se o nomeado negar, o processo continuará contra o nomeante.

O nomeado poderá impugnar a nomeação à autoria e o juiz decidirá a respeito. Não cabe simplesmente negar para que fique sem efeito.

A intervenção de terceiro ora é voluntária ou provocada. Quando o terceiro requer o seu ingresso na relação jurídica processual, a intervenção é voluntária (assistência e oposição). Nos demais casos, a intervenção é provocada e normalmente quem a faz é o réu. Existe a possibilidade de a intervenção ser provocada pelo autor (denunciação da lide).

CHAMAMENTO AO PROCESSO

O réu chama ao processo terceiro, por razões de solidariedade (Co-devedores). Cria-se um benefício processual para chamar ao processo os devedores solidários. O chamamento ao processo deve se dá na fase de conhecimento (não é possível na execução) para que se forme título executivo em relação a todos os devedores solidários. Se o devedor executado pagar a dívida, ele prosseguirá com a execução (nos mesmos autos), haja vista a presença dos demais que também se encontram no pólo passivo. Se não houve o chamamento do processo, o devedor será executado e depois intentará com outra ação de conhecimento contra os outros devedores e com essa sentença poder executá-los.

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O fiador goza do benefício (de direito processual) de ordem (art. 595 do CPC), isto é, ele tem responsabilidade subsidiária. Se for demando, o fiador terá que chamar ao processo o devedor para que ambos façam parte do título executivo, mas ao ser executado gozará do benefício de ordem.

Art. 595. O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor.

Parágrafo único. O fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo.

Pela LEI DOS BENS DE FAMÍLIA, o fiador não pode opor ao devedor a impenhorabilidade do bem de família (lei n. 8.009/90). O fiador paga, sub-roga-se dos direitos do credor e executa o devedor (que não poderá mais alegar indisponibilidade de bem de família), mas para fazer isso na mesma execução tem que chamar o devedor ao processo na fase de conhecimento.

O TJ DE SP – o devedor não pode opor a impenhorabilidade em fase do fiador, para restabelecer a justiça, a igualdade (é criação jurisprudencial)

QUESTÃO DE PROVA DO MP/SP (3º fase concurso 182º) - art. 942, parágrafo único ,CC – responsabilidade. Em regra solidária, questão ambiental. Chamar ao processo aos demais. Tese do MP – o chamamento ao processo sucessivo vai retardar a reparação do dano ambiental. O chamamento ao processo acabará trazendo vários agentes, em razão de o dano ambiental ter nexo causal plúrimo.

O fiador, portanto tem o beneficio processual de chamar ao processo o devedor, para que se forme título contra todos.

É cabível genericamente nestas situações de solidariedade.

Parágrafo único do artigo 942 do CC – responsabilidade civil- são solidariamente responsável com o autor os co –autores.

Não é necessária a concordância, é exceção então ao princípio de que ninguém é obrigado a demandar em face de quem não queira. É beneficio em prol do réu . O projeto do novo CPC pretende acabar com o instituto da oposição.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE

É a hipótese mais comum nos processos. É uma ação regressiva movida em face do garantidor (legal ou contratual). O juízo da ação principal é competente para apreciar a ação acessória (art. 108, CPC- competência funcional). É regida pelo princípio da eventualidade (é um pedido eventual feito em face do garantidor).

Artigo 108 CPC – chama de ações acessórias. Deve ser distribuída por dependência.

O juízo da ação principal é o responsável para conhecer da ação acessória – regra de competência funcional. Assim também ocorre na ação dos embargos.

Se o réu perder a demanda principal, ele já está exercendo direito de regresso contra o garantidor. Ex.: garantia legal – dos riscos da evicção. (garantias legais para serem melhor estudadas: a dos vícios redibitórios e da evicção). Evicção é a perda da coisa por força de sentença judicial ou de um ato administrativo (ato administrativo para alguns autores). Ex.: o

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alienante responde pela evicção. É um garantia legal, ainda que tenha sido realizada em hasta pública (art. 447, CC). Vide art. 450, CC.

Possibilidade de denunciação por salto. Art. 456, CPC. Qualquer outro alienante anterior, não precisa ser sucessiva. Tem que notificar do litígio, tem que denunciar da lide.

Eventualidade: A ação de denunciação da lide será julgada na eventualidade da ação principal.

Garantia contratual: ex.: contrato de seguro. É ajuizada uma ação principal de reparação de danos em face de alguém (que tem contrato de seguro). Se o réu for condenado, ele tem o direito de regresso contra a seguradora. Se ele foi demandado, tem a obrigação de denunciar à lide a seguradora, que é a garantidora. Mudou-se o conceito de contrato de seguro e a jurisprudência afirma que, nesse caso, a intervenção trata-se de chamamento ao processo, pois a vítima poderá acionar diretamente a seguradora. Ex.: no seguro obrigatório essa possibilidade está prevista expressamente no art. 787 do CC.

Hipoteticamente, há a possibilidade de o autor (proprietário que compra bem litigioso) denunciar da lide em face de terceiro, que é o alienante, em se tratando de ação reivindicatória do bem. Na hipótese de improcedência da ação e ocorrer a evicção. Pode ser provocada pelo autor ou pelo réu. A interposição de ação de reintegração de posse é possível, mas há possibilidade de perder a ação (ver resumo).

Ex.: Motorista, funcionário público, atropela pedestre. Quem responde pelos danos causados pelos agentes públicos é o ente público, com direito de regresso. Se o agente público for demandado diretamente, este pode fazer chamamento ao processo.

A vítima ajuíza em face da fazenda pública. Na eventualidade de ser a ação ser julgada procedente, ela poderá exercer direito de regresso mediante denunciação à lide. Não há solidariedade, há responsabilidade subsidiária.

Quando a denunciação da lide trouxer fato novo, ela deve ser evitada porque compromete a celeridade de reparação do dano à vítima, uma vez que traz ao processo fato novo (discussão sobre a culpa).

Vítima atropelada por funcionário de concessionária de serviço público. Fazenda Pública é responsável objetiva há o entendimento de que a Fazenda Pública responde solidariamente. Posição majoritária: a fazenda responde subsidiariamente, não sendo admitido, portanto, chamamento ao processo.

Ações de alimentos (art. 1698 CPC) – esse dispositivo teria criado formas anômalas de intervenção de terceiros: uma criança demanda ação de alimentos em face do pai. o autor pode demandar (chamar ao processo, expressão adotada no art.) os avós paternos, na insuficiência patrimonial do pai. A responsabilidade dos avós é autônoma, não é solidária. Por isso, não pode ser demandada diretamente contra os avós (parentes de grau imediato). Pela literalidade do código estaríamos diante do chamamento ao processo, mas a doutrina questiona isso. Todas devem concorrer de acordo com os respectivos recursos. O avô paterno pode chamar a integrar à lide os

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demais avós, mas isso não é denunciação à lide(o avô não é parte) e nem de chamamento ao processo (não é obrigação indivisível). Cada qual tem a obrigação de concorrer, por isso não há responsabilidade solidária ou subsidiária. O nome mais correto seria CHAMAMENTO PARA INTEGRAÇÃO DA LIDE, nova modalidade de intervenção de terceiro. Concorrência de responsabilidades.

OPOSIÇÃO

É acessória (art. 108, CPC). Na pendência de uma ação em que se discute sobre ação ou direto. Ação de oposição entre opoente (terceiro) e opostos (autor e réu), estes são litisconsortes passivos necessários, não se aplica a contagem em dobro, pois a lei é especifica (15 dias para contestar). Se os opostos tiverem procuradores diferentes, ainda sim não se aplica.

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PROCEDIMENTO

PETIÇÃO INICIAL (art. 282/283, CPC) – É um ato formal. Deve vir acompanhada de prova documental essencial (artigo 283, CPC). A prova documental deve ser produzida na fase postulatória (não na instrutória). Documentos secundários (não essenciais) podem ser juntados no curso do procedimento.

I – Necessidade de qualificação das partes;

II – fato (causa de pedir remota) e fundamento jurídico (causa de pedir próxima);

III - pedido: mediato (tutela jurisdicional) e imediato (bem da lide). Art. 286 e ss.

IV – endereçamento (competência)

Esquema mínimo da demanda – teoria da tríplice identidade: partes (elementos subjetivos), causa de pedir e pedido (elementos objetivos)

Influência da Teoria da Substanciação: exigência da presença da causa de pedir remota. Afastamento da teoria da individuação (só a causa de pedir jurídica). Como regra, não se exige o fundamento legal do pedido, pois temos a presunção iuria novit curia (que o juiz conhece o direito e não se vincula aos fundamentos legais. Ele se vincula aos fatos narrado nos autos).

V- valor da causa: é imprescindível a atribuição do valor da causa (art. 258 a 261, CPC), ainda que o objeto tenha valor inestimável, cabe à parte atribuir um valor. O valor da causa pode ser:

LEGAL: a lei determina alguns valores. Ex.: quando as prestações são periódicas, com período maior de um ano, utiliza-se o critério da anualidade. Pode o juiz de oficio determinar a alteração do valor da causa de ofício, principalmente quando o valor é legal, e também quanto a valores tributários, por exemplo.

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CONVENCIONAL: atribuído com base no critério da representação econômica – vantagem patrimonial que o sujeito poderá obter com aquela demanda. Aqui na convencional, qualquer impugnação deve ser feita no prazo da contestação.

PERGUNTA: Pode o juiz, de ofício, determinar o valor da causa? SIM, principalmente quando o valor é legal e em função dos aspectos econômicos, tributários, que decorrem do valor da causa; Ex.: para fins de recolhimento das custas. Quando o valor é convencional, o juiz não poderá mudar de ofício, mas cabe à parte contrária, no prazo de contestação, impugnar o valor (é um incidente nominado – o legislador previu o procedimento e este não suspende a ação principal).

O incidente é autuado em separado e também decidido em separado. Não tem conseqüências práticas importantes quando da impugnação dentro da contestação, mas em concurso público tem que falar dessa separação.

Artigo 261 do CPC:

Impugnação ao valor da causa: deve ser em separado, em apenso, ouvindo-se o autor no prazo de 5 dias, porque a idéia é a de formação de um incidente.

Os incidentes inominados são aqueles desvios à marcha processual que não foram regularmente previstos pelo legislador.

Incidente = questões que surgem no curso da relação processual, desvio, obstáculo. Este incidente será sem a suspensão do processo analisado.

Em se tratando de ação cautelar, o valor da causa não é o mesmo da ação principal, pois a vantagem econômica da ação cautelar não é o mesmo da ação principal. Aquele é sempre menor que este.

Obs.: se o procedimento é ordinário, o requerimento de provas é genérico. Ainda não há uma especificação das provas a serem produzidas. Já se o procedimento for sumário, é necessário o rol de testemunhas, os quesitos para realização de laudo pericial e a indicação de assistente técnico, requerimento para a citação do réu (alguns aduzem que a petição já consta esse pedido).

Os requisitos exigidos para a petição inicial compõem um rol exemplificativo. Ex.: uso do vernáculo, endereço para receber as intimações (art. 39, CPC). Há outros requisitos no ordenamento, como por exemplo:

A PI (petição inicial) deve ser elaborada no vernáculo (artigo 156);

A indicação na inicial do endereço onde o advogado receberá as intimações (endereço profissional – artigo 39 CPC), muitos suprem essa necessidade usando o papel timbrado;

Deve ser assinada a petição inicial;

Portanto, o esquema mínimo está no artigo 282 do CPC.

Quanto ao pedido, ele deve ser certo e determinado. É vedada a sentença ilíquida. Exceção: pedido genérico. Conseqüência: pedido genérico pode levar à sentença condenatória também genérica, que necessite posteriormente de liquidação.

Em se tratando de procedimento sumário, nas hipóteses do art. 275, II, “d” e “e”, CPC, é obrigatório que a sentença seja líquida, ainda que o pedido tenha sido genérico. Essa exigência encontra-se no art. 475-A, §3º, CPC. Cabe ao juiz arbitrar o valor da condenação, se as partes não chegarem a um consenso quanto ao valor.

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OBS.: na ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos, o pedido condenatório é genérico e isso faz com que a sentença condenatória também seja genérica (art. 95 do CDC).

CLASSIFICAÇÃO DO PEDIDO

O pedido pode ser único ou cumulado. A cumulação pode ser objetiva (terminologia da doutrina). O Código não exauriu as possibilidades de cumulação de pedidos.

Cumulação REAL de pedidos:

Simples: dois ou mais pedidos que não apresentam relação de dependência entre si;

Sucessiva: autor formula dois pedidos, mas apreciação do segundo pedido requer a apreciação e acolhimento prévios do primeiro pedido.

Cumulação APARENTE de pedidos:

Alternativo: requer a realização de um OU outro pedido;

Eventual ou subsidiária: formulam-se dois pedidos, mas há um pedido principal e o outro funciona como soldado de reserva (termo de Nélson Hungria);

OBS:

O Código exige que o pedido deva ser certo e determinado –artigo 286 CPC - em regra – sentença líquida.

Excepcionalmente o pedido poderá ser genérico, podendo ser a sentença ilíquida ou sentença condenatória genérica.

EXCEÇÃO: A SENTENÇA DEVE SER LIQUIDA MESMO COM O PEDIDO GENÉRICO:

No procedimento sumário, nas hipóteses do artigo 275, II, “d”,”e”- acidente de carro/seguradoras.

LEI 11.234 (artigo 475-A, §3°)- no sumário, a sentença deve ser liquida, deve arbitrar o valor da sentença o juiz caso as partes não o faça (falta de elementos suficientes, por exemplo).

OBS: Na ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos, o pedido condenatório é genérico, e isto faz com que a sentença condenatória seja genérica – artigo 95 do CDC - daí tem regras especiais da liquidação.

Portanto, um contraste entre o processo tradicional e o coletivo (não se discute interesse particular aqui).

ESTABILIDADE OBJETIVA DA DEMANDA (artigo 294 e 264 do CPC)

Necessidade de conjugar dois pedidos:

Possibilidade de aditamento do pedido antes da citação. Art. 264, caput, e 294, CPC

Depois da citação e antes do saneamento do processo – estabilidade relativa do pedido e da causa de pedir. Há possibilidade de aditamento, mas desde que haja concordância da outra parte.

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Após o saneamento ocorre estabilidade absoluta, no que diz respeito à ampliação do pedido ou causa de pedir, mesmo com a concordância do réu. Deve-se observar a possibilidade de redução do pedido durante o curso da relação processual, pois é sempre possível uma transação parcial ou um reconhecimento parcial da procedência do pedido.

Ademais, o pedido pode ser reduzido em razão de: desistência da ação em relação a uma parte do pedido ou a um dos pedidos (quando houver cumulação dos pedidos); renúncia a uma parte do direito postulado; convenção de arbitragem em relação a uma parte da sentença. Com isso, fica claro que a redução do pedido não se submete aos limites temporais previstos no código (MARINONI, Processo do Conhecimento, vol. 1, p.87, 2009).

O Sistema Processual atual é considerado RÍGIDO, em função da estabilidade objetiva da demanda (art. 264 e 294 do CPC). O projeto de reforma do CPC pretende adotar um Sistema Processual Flexível, isto é, sistema que permite, desde que observado o contraditório e a ampla defesa, a alteração do pedido e da causa de pedir. O benefício do sistema rígido é a celeridade no término do processo. Ponto negativo: às vezes a parte vê a necessidade de alterar o pedido ou causa de pedir mesmo depois do saneamento, o que leva a desistir da ação e fazer a propositura de outra ação. O Sistema flexível poderá resolver esse problema, mas poderá retardar o término da demanda.

Pedido Implícito

Há casos em que, mesmo não havendo pedido expresso da parte, é possível o pronunciamento judicial sobre a questão. Ex.: atualização monetária, juros legais, condenação dos honorários advocatícios, astreintes (multa cominatória), prestações periódicas (art. 290, CPC) vencidas podem ser inseridas nas sentenças de 1º grau de jurisdição. O resto tem que propor outra ação. O mesmo ocorre nas ações de execução.

Art. 290. Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação.

Juízo de Admissibilidade da Petição Inicial

Art. 284 - Pressupostos e condições da ação;

Art. 295 – possibilidade de indeferimento de inicial, de plano: inépcia da inicial (conceito legal). Nem todo vício acarreta inépcia da inicial (vicio gravíssimo na causa de pedir ou no pedido). Se a petição não contiver pedido (petição suicida – não há coerência entre a causa de pedir e no pedido).

Art. 296 – é uma hipótese rara de apelação, que dá oportunidade ao juiz de se retratar (48 horas). Se ele se retratar sem citar o réu, remeterá os autos ao tribunal de justiça e este avaliará a necessidade de indeferimento da inicial.

Técnica de Julgamento de Demandas Repetitivas

Teoria das demandas idênticas. Demandas idênticas acarretam a extinção da segunda demanda, sem resolução do mérito. São aquelas que tem a mesmas partes, mesma causa de pedir e pedido (da tríplice identidade).

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Demanda repetitiva (art. 285-A) – são demandas semelhantes, ou seja, uma das partes é a mesma, a causa de pedir é semelhante, mas não decorre do mesmo fato, mas de fatos repetitivos, e o pedido pode ser idêntico. O juiz tem o poder de proferir sentença liminar de imediata improcedência.

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

Outras Técnicas:

Técnica da aplicação da súmula vinculante. É aplicada em demandas repetitivas;

Análise da repercussão geral: é feita por amostragem. Separam-se casos semelhantes, que não precisam ser idênticos, escolhe um caso paradigma e o aprecia, servindo esta decisão para as demais;

Análise de recurso repetitivo para o STJ (recurso especial): é feita por amostragem;

Recurso extraordinário: análise da repercussão geral;

Suspensão de segurança em bloco: o Presidente do Tribunal pode suspender as liminares de seguranças semelhantes por única decisão;

Súmula impeditiva do direito de recorrer: art. 518, CPC. O juiz pode deixar de receber apelação, se sua sentença estiver fundada em súmula;

Requisitos para a aplicação das técnicas de julgamento de demandas repetitivas (art. 285-A, CPC):

a) Quando a matéria controvertida for unicamente questão de direito;

b) No juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos – que haja sentença anterior do mesmo juízo;

c) Que a sentença seja improcedente;

O precedente judicial tem que ser conforme as súmulas ou o entendimento dos tribunais superiores para ser aceito. Se o precedente não for conforme, o juiz não poderá proferir de imediato a sentença de procedência.

Nelson Néri aponta a inconstitucionalidade do art. 285-A (posição minoritária), por ser uma regra contrária ao regular processo legal. O autor teria direito ao processo. A sentença é de improcedência, e não de procedência da demanda.

Sentença liminar (inaudita altera parte)- sentença sem ouvir o réu. Recurso cabível é a apelação (é a segunda hipótese que permite o juízo de retratação, em 5 dias). Nessa apelação é necessária a citação do réu para o oferecimento para contra-razões. Na apelação do art. 296, não é necessária a citação do réu, pois a petição foi indeferida.

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Essas contra-razões é ampla (uma resposta do réu propriamente dita), pois é o primeiro momento em que o réu irá se manifestar, então poderá argüir preliminares e toda matéria constante em uma contestação. Todavia, no que atina à suspeição, há uma presunção de parcialidade. Se o juiz profere sentença liminar improcedente, não há interesse do réu em argüir parcialidade.

PERGUNTA: Cabe reconvenção nesse momento? Só reconvenção eventual (para o eventual provimento da apelação). Incompetência relativa pode ser argüida em contra-razões, nos termos do art. 285-A? Em regra, não, mas para eventual provimento da apelação, em um só caso é possível: quando a argüição de incompetência relativa importar em alteração o tribunal competente para apreciar a ação.

O juiz pode reproduzir sentença anterior, proferida em outro processo. É uma revalorização das máximas de experiências (art. 285-A, CPC).

PERGUNTA: É possível uma sentença de imediata procedência da demanda repetitiva? Não. Fundamento: violação do devido processo legal. A doutrina afirma, no entanto, no caso de demanda repetitiva onde os precedentes são de procedência, a possibilidade de antecipação de tutela (inclusive as inaudita altera parte) sem o requisito da urgência. Tudo isso se trata da tutela da evidência. Técnica da tutela evidente. É a quarta hipótese de antecipação de tutela2.

Dessas hipóteses de antecipação de tutela é cabível agravo de instrumento.

Possibilidade de medida cautelar incidental (art. 273, §7º). Ela pode ser determinada em ação cautelar. Não é antecipatória, é cautelar. Formas:

Ação cautelar preparatória;

Ação cautelar incidental, e;

Incidentalmente, na própria ação principal.

O juízo irá determinar a citação do réu. A citação deve ser a real (art. 222, CPC), porém, se não for possível a sua realização, o juiz deverá determinar a citação ficta (ou presumida).

Citação real: pelo oficial de justiça, pelos correios, por meio eletrônico; processo eletrônico é diferente de processo digitalizado.

Citação ficta: com hora certa (se houver suspeita de ocultação) ou por edital;

O prazo do edital é fixado pelo juiz, de 20 a 60 dias. Não confundir o prazo do edital com o prazo de resposta. Ex.: prazo edital em 30 dias (a lei presume que a informação quanto à propositura e ao teor da demanda chegue ao réu) e prazo de resposta 15 dias (é iniciado quando terminar o prazo do edital).

Efeitos da Citação (art. 219, CPC)

2 Antecipação da tutela (hipóteses):1. Antecipação de urgência (art. 273, I): baseada no fumus boni iuris e periculum in mora.2. Antecipação punitiva (art. 273, II): abuso do direito de defesa. Não se considera a urgência; 3. Antecipação da parte incontroversa da demanda (art. 273, §6º); 4. Antecipação da tutela repetitiva: tutela da evidência.

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Constitui o devedor em mora – regra da incidência dos juros moratórios. Quando se tratar de ato ilícito, os juros começarão ser contados a partir da data do fato. Se o devedor não foi constituído em mora, será constituído da citação;

Induz litispendência;

Torna a coisa litigiosa: é relevante para a configuração da fraude de execução;

Torna prevento o juízo. A prevenção tem duas regras: art. 219 (a citação válida torna o juiz prevento) e art. 106, CPC (demandas correndo em comarcas diferentes ou mesma comarca – é competente o juízo que despachou primeiro)

Interrupção da prescrição (art. 219,§1º, CPC): efeito que incide retroativamente à data do ajuizamento da demanda. Se não ocorrer a prescrição até a propositura da demanda, pode ocorrer a prescrição intercorrente (por abandono da demanda) e a prescrição superveniente à sentença (deve ser alegada na impugnação ao cumprimento da sentença, feita pelo réu. O cumprimento de sentença não se dá de ofício).

RESPOSTA DO RÉU (art. 297 e ss)

I. Contestação (art. 301, CPC). É uma forma defesa do réu, processual ou de mérito

II. Exceção: incompetência relativa, impedimento e suspeição. É defesa processual dilatória. Se o juiz é suspeito, não se redistribui a ação. Os autos permanecem na mesma vara (sem alteração da competência), mas será encaminhado ao juiz substituto. Só no caso de incompetência é que haverá redistribuição;

III. Reconvenção: Não tem natureza de defesa. É uma verdadeira ação, dentro do mesmo processo, mesma relação jurídica. É compatível com o rito comum ordinário. É incompatível com ritos sumarizados, tanto é que, se o rito for sumário ou sumaríssimo cabe pedido contraposto (é uma “mini” reconvenção).

---------------------------------------------------Aula 19.10.10 -------------------------------------------------------RECONVENÇÃO

Requisitos da reconvenção:

Requisitos substanciais: conexão da reconvenção com ação principal ou com o fundamento da defesa;

Requisitos formais: simultânea à contestação, em peça autônoma (a não observância deste é mera irregularidade). A lei não prevê simultaneidade da exceção, mas exige da simultaneidade da reconvenção com a contestação. Também se exige a competência do juízo (não pode ser absolutamente incompetente).

IV. É a fase em que pode ocorrer a intervenção de terceiros: nomeação à autoria, chamamento ao processo, denunciação da lide.

V. Há quem admita que a resposta do réu seja o momento propício para apresentação de pedido declaratório incidental (ação declaratória incidental);

VI. Impugnação ao benefício de assistência judiciária. Deve ser feita em peça própria (cabe apelação), mas na prática faz-se na contestação (cabe agravo de instrumento, já que é proferido em decisão interlocutória).

VII. Impugnação ao valor da causa (art. 258 e 261, CPC);

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VIII. Art. 315, parágrafo único, CPC – não cabe reconvenção nos casos em que o autor atuar como legitimado extraordinário. Ex.: autor de ação popular está em juízo em nome próprio, mas não está defendendo direito próprio;

IX. Rito tem que ser compatível. Ritos sumarizados são incompatíveis com reconvenção.

Conceito de Reconvenção

É uma técnica utilizada pelo legislador para permitir ao réu a ampliação objetiva, isto é, a formulação de pedido. Porém, não é a única. No caso dos ritos sumarizados, como não é cabível a reconvenção (art. 31, da lei 9.099/95), mas há possibilidade de formular pedido em seu favor, desde que fundados nos mesmos fatos que originaram a controvérsia. Esse pedido é denominado pedido contraposto. Esse termo “pedido contraposto” foi criado pela doutrina.

O §1º do art. 278, do CPC, diz também que lícito ao réu, na contestação, pedido a seu favor, desde que fundados nos mesmos fatos referidos na inicial.

Importa destacar que o pedido contraposto não tem a mesma amplitude que a reconvenção, mas é uma técnica que pode ser utilizada no procedimento sumário, nos termos do art. 278, CPC, desde que fundado nos mesmos fatos alegados na inicial. Sendo assim, Semelhança entre eles: ambos permitem que o réu formule pedidos.

Diferenças:

a. A Reconvenção: por conta do requisito da conexão ela é mais ampla uma vez que permite, inclusive, novos fatos e nova causa de pedir – deve ser feita em peça autônoma (requisito formal).

b. Pedido Contraposto: é mais limitado – deve ser baseado nos mesmos fatos, não podem ser introduzidos novos fatos. Deve ser requerido na mesma peça da defesa, como um tópico da contestação.

Reconvenção Pedido contraposto

Mais ampla Limitada

Conexão (permite nova causa de pedir fática – introdução de fatos novos)

Mesmos fatos

(não podem ser introduzidos fatos novos)

Peça autônoma É formulado na própria contestação

Ambos possuem uma técnica que permite que o réu formule pedido

Ambos possuem uma técnica que permite que o réu formule pedido

Há ainda outra terminologia:

c. Contestação reconvencional – em ação possessória a contestação pode assumir caráter reconvencional, pois o art. 922 do CPC permite ao réu formular pedido de proteção possessória e de indenização. Não é pedido contraposto, pois é mais amplo que este, já que o réu pode trazer fatos novos e requerer, inclusive, indenização. Ademais, o rito não é sumarizado em ação possessória. Muitos afirmam o caráter dúplice da ação possessória, por força desse artigo 922, por permitir contestação com caráter reconvencional.

Portanto, são TRÊS técnicas pelas quais o réu pode formular pedidos.

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Princípio da Autonomia da Reconvenção – o CPC deixa claro que a extinção da ação principal não determina a extinção da reconvenção (art. 317 do CPC). Há simultaneidade no julgamento da ação principal e da reconvenção. Ambas serão julgadas na mesma sentença.

PERGUNTA: Qual é o recurso cabível que indefere liminarmente a reconvenção? Reconvenção é ação, então a decisão que indefere a reconvenção, então ela põe termo a ação. O entendimento minoritário defende que a ação cabível é a apelação, porém a doutrina majoritária afirma que essa decisão, em relação ao processo, é interlocutória, pois ela não encerra o processo principal. Logo, o recurso cabível é o agravo de instrumento. Não é cabível agravo retido.

O raciocínio desenvolvido pode ser aplicado em várias outras questões: decisão que indefere ação declaratória incidental, decisão que pronuncia a prescrição de um dos pedidos ou de um dos litisconsortes. Decisão que reconhece a alegação de prescrição de um dos pedidos, que reconhece a alegação de prescrição de um dos litisconsortes.

Resposta: o processo é um conjunto de atos processuais realizados por sujeitos da relação jurídica processual. Os atos (típicos) do juiz são classificados pelo art. 162 do CPC, que são: despachos (propriamente dito e meramente ordinatórios).

Os despachos ordinatórios podem ser praticados pelos serventuários (§4º, art. 162, CPC). Ex.: ato de juntada de documento. Eles são, em regra, irrecorríveis, mas se tiverem um mínimo de conteúdo decisório, podem ser recorridos.

São agraváveis as decisões interlocutórias. Da sentença (em sentido amplo, abrangendo os acórdãos) cabe apelação (Princípio da correspondência – o recurso corresponde à natureza do ato).

Do ponto de vista prático, o código tinha um conceito legal de sentença, aquela que põe termo ao processo, com ou sem “julgamento” de mérito. Dessa forma, era muito mais fácil de visualizar o recurso cabível. Posteriormente, formou-se na doutrina o entendimento de que do indeferimento da reconvenção é cabível interlocutória.

O conceito legal de sentença (art. 162, §1 º, CPC) – era muito criticado em razão de diferir do conceito doutrinário de sentença. Tereza Arruda Alvim – o conceito de sentença é determinado pelo seu conteúdo, e não pelo efeito extintivo. Barbosa Moreira – a sentença não extingue o processo, mas sim o procedimento de primeiro grau. Com a lei 11.232/05, houve a alteração do conceito legal e literal de sentença, que passou a ser dado pelo seu conteúdo. Conceito legal e literal do art. 162, §1º, CPC - é um ato decisório que tem como conteúdo uma das hipóteses previstas no art. 267 e 269 do CPC. Deve-se, com isso, defender a APELAÇÃO POR INSTRUMENTO no caso de indeferimento de pedido de reconvenção e nos casos acima mencionados. Fundamento: referido atos decisório não extingue o processo.

O conceito legal e literal de sentença é equívoco neste conceito, pois como admitir apelação se os autos principais continuam correndo? Nosso sistema recursal não está adaptado ao atual conceito literal de sentença. Para fins recursais, precisamos de um conceito sistemático de sentença, de tal modo que a sentença é um ato decisório, que tem por conteúdo o art. 267 e 269 do CPC, represente o último pronunciamento em primeira instancia, ou seja, que venha extinguir a primeira fase do procedimento de primeira instância.

O próprio CPC (art. 475-M, §3º) determina o recurso cabível em função da extinção ou não do procedimento em primeira instância. Recurso cabível para decisão que julga impugnação ao cumprimento de sentença? DEPENDE, se o juiz, ao julgar impugnação, não extinguir o procedimento caberá agravo. Se extinguir, caberá apelação.

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Se o réu apresentar impugnação à sentença e alegar prescrição superveniente (art. 475-L, CPC), se o juiz acolher a alegação de prescrição, e extinguir o procedimento de primeira instância, então o recurso cabível é a apelação.

TEORIA DA DEFESA DO RÉU

É divida pela doutrina da seguinte forma:

Defesa processual - divide-se em duas:

Defesa dilatória (não tem aptidão para extinguir processo. Ex.: alegação de incompetência. Contudo, os Juizados Especiais cíveis considera, conforme o art. 51, da lei 9.099/95, levam à extinção do processo sem resolução do mérito, em caso de incompetência);

Defesa peremptória ou própria (é a apta a extinguir o processo se resolução do mérito. Ex.: alegação de litispendência e coisa julgada);

Defesa de mérito - Defesa do mérito reflete no ônus da prova. Divide-se em:

Direta: o réu nega os fatos constitutivos afirmados pelo autor;

Indireta: o réu afirma a existência de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor. O ônus passa a ser do réu para provar.

CONTESTAÇÃO

Tem natureza de defesa e excepcionalmente poderá assumir caráter reconvencional, como ocorre nas ações possessórias e ações dúplices. O réu tem o ônus de contestar e o ônus da impugnação especificada dos fatos afirmados pelo autor (art. 302, CPC). Como juiz pode julgar como base na verdade formal (verdade trazida aos autos pelas partes), serão presumidos como verdadeiros aqueles fatos alegados pelo autor e não contestados pelo réu. O juiz tem poder instrutórios, mas diante do princípio dispositivo, aplicado ao processo civil tradicional, tem poderes para buscar a verdade material, não estando obrigado a admitir as conseqüências jurídicas alegadas meramente nos autos.

O CPC admite dispensa que a parte impugne especificadamente os fatos e permite a contestação por negativa geral, nos casos previstos (art. 302, CPC- rol exemplificativo). Ex.: o MP, o defensor dativo e o procurador da fazenda pública não tem o ônus da impugnação especificada dos fatos.

A contestação atua segundo o princípio da eventualidade, que decorre do princípio da concentração, isto é, o réu tem trazer toda a sua defesa (art. 300, CPC), ainda que traga teses incompatíveis entre si, bem como as exceções (art. 303, CPC). Depois da contestação, só é lícito trazer a defesa em casos excepcionais, relativas a direitos supervenientes (que não se submetem à preclusão e podem ser conhecidas de ofício pelo juiz). Ex.: prescrição.

ATENÇÃO: Prescrição não é preliminar de contestação – é matéria de mérito, mas não propriamente dito (art. 269, I, CPC). Ela é uma prejudicial de mérito, pois o seu reconhecimento acarreta o não conhecimento e a decisão sobre as demais questões de mérito.

No curso de uma relação processual, diversas questões podem ser suscitadas e debatidas, porém não há nenhum dispositivo legal que obrigue o juiz na sentença a julgar todas as questões.

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Art. 515 - A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

EXCEÇÃO

É um pouco diferente do CPP. Apenas três matérias são argüidas no CPC: incompetência relativa, o impedimento (art. 134, CPC) e a suspeição (art. 135, CPC) do juiz. O juiz parte da exceção (excepto)

PERGUNTA: Pode o juiz indeferir liminarmente a exceção? Em regra, o juiz não pode indeferir liminarmente a exceção e julgar exceção de incompetência, pois ele é parte da exceção, salvo quando for manifestamente improcedente (art. 310, CPC). Se ele não concordar com as alegações, o juiz deverá declinar os seus motivos e remeter os autos ao tribunal ou órgão competente.

A exceção suspende o processo até que ela seja decidida, salvo a exceção de incompetência que é julgada imediatamente pelo próprio juiz. Ele tem a competência para decidir sua própria incompetência.

-----------------------------------------------------Aula dia 25.10.10 -------------------------------------------------

EXCEÇÃO-continuação

Sendo argüida a exceção (lembrando que aqui qualquer das partes poderá fazê-lo), que é uma defesa processual (porque ataca o processo) indireta (defesas dilatórias – busca a correção de algum elemento processual), poderá ocorrer:

Suspensão própria (art. 266 do CPC): quando não se praticam atos processuais, exceto os urgentes (ex.: morte de uma da partes). Por exemplo: ocorrendo a morte de uma das partes; a rigor, falta pressuposto de integração, até que haja regularização do pólo, o processo fica paralisado, desde a data do evento, a data da morte. Decidir sobre o incidente é um ato do próprio processo.

Argüida a Exceção de IMPEDIMENTO/ SUSPEIÇÃO do julgador:

Suspensão imprópria: não há paralisação do processo, a rigor. Não são praticados outros atos processuais, enquanto não se decide a questão de competência, suspeição ou impedimento (é ato do processo, embora seja um incidente processual) – decidido, o processo volta a andar normalmente. Não é o juiz que decidirá, cabe ao regimento interno do TJ especificar qual é o órgão competente - entendimento predominante é que seja o órgão plenário do tribunal.

Mas, pode acontecer de o Réu não apresentar resposta:

Ocorre então a situação Contumácia, que é o não comparecimento da parte em juízo.

Contumácia do autor: a inércia do autor, no rito ordinário, podendo levar a extinção do processo, sem análise do mérito.

Se for JECRIM (Juizado Especial Cível) – Lei nº 9.099/95, o artigo 51, I diz que o não comparecimento do réu leva a extinção do processo, salvo se o advogado da parte apresentar a defesa.

Contumácia do réu: a contumácia do réu tem nome específico, é a chamada revelia, é o não comparecimento do réu para defender-se.

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REVELIA

É espécie de contumácia do réu. Difere dos efeitos da revelia. Hipóteses (art. 319 do CPC):

A não-apresentação de contestação; Apresentação de contestação com negativa genérica; Apresentação de contestação por quem não tem capacidade postulatória; Apresentação de contestação fora do prazo; Falta de representação adequada (falta de juntada de procuração);

São hipóteses, além das do artigo 319 do CPC. Não confundir a revelia com os efeitos da revelia.

Efeitos da Revelia

A revelia pode produzir alguns efeitos, mas não necessariamente a todo réu revel:

Efeito Processual: fluência dos prazos em cartório, independentemente de intimação (art. 322). O réu pode ter patrono nos autos, mas se não contestou tempestivamente, é considerado revel, mas não se aplica os efeitos da revelia. Esse efeito revel ocorrerá para réu revel, que não tenha patrono, a partir da publicação do ato;

Efeito Substancial: “é uma pena de confesso” (art. 319, 320 e ss do CPC). É o efeito principal da revelia. O juiz poderá admitir como verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Não são as conseqüências jurídicas alegadas do autor. Ocorre é a admissão dos fatos, tão-somente. O contraditório pode ser formal, que se dê possibilidade de defesa ao réu (verdade formal). No processo civil não se busca a verdade formal, ocorre que no CPC, principalmente quando se discute direitos disponíveis, o juiz poderá julgar com base na verdade formal (alegações e fatos trazidos pelas partes), que pode ocorrer, por exemplo, da pena do réu confesso. O juiz não é obrigado a admitir os fatos alegados como verdadeiros.

Em alguns casos, (art. 320) o efeito substancial da revelia poderá ser afastado:

I. Se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

Só se aplica no caso de litisconsórcio unitário. No litisconsórcio simples vigora o principio da autonomia entre os litisconsortes, então o ato de um não aproveitará aos outros (art. 48, CPC).

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

Não confundir direitos indisponíveis com direitos que não admitem transação (a parte não pode dispor). MUITO COMUM EM PROVAS DO MP.

III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.

O CPC, em alguns casos, exige a prova.

Sistemas Probatórios:

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Sistema de Provas Legais ou Tarifadas – Código Civil das Ordenações Portuguesas. O valor da prova era tarifado pelo legislador;

Sistema do Livre Convencimento (livre convencimento puro) – é uma antítese do sistema anterior;

Sistema do convencimento motivado ou da persuasão racional – é o adotado pelo processo civil moderno;

Exceções: o Código pode exigir que determinados direitos sejam provados por determinadas provas (sistema de provas legais). Ex.: estado das pessoas. No júri, o sistema adotado é o de livre convencimento puro, pois não cabe aos jurados motivar a sua decisão.

Se a alegação do autor não tiver verossimilhança, mesmo o réu sendo revel, o juiz poderá julgar contrariamente.

Art. 330, II, CPC - julgamento antecipado da lide, em função do efeito substancial da revelia. É uma técnica de julgamento pela verossimilhança (verdade formal).

Art. 330 - O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Alterado pela L-005.925-1973)

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

II - quando ocorrer a revelia.

O Código de 1973 foi o embrião da flexibilidade procedimental, com a adoção da técnica do julgamento antecipado da lide, exigindo-se a verossimilhança do que foi alegado pelas partes. O atual projeto do CPC propõe uma maior flexibilidade procedimental.

SANEAMENTO DO PROCESSO

Depois defesa do réu, há a fase providência preliminares – momento de saneamento do processo, previstas exemplificadamente no art. 323 e ss. do CPC:

Réplica – alegações de fatos novos pelo réu, para argüir eventuais preliminares apresentadas na defesa do réu (art. 301, CPC), apresentação de documento novo. Em síntese, possibilitar o contraditório.

Tréplica - possibilidade de o réu formular pedido incidental declaratório, então o juiz possibilita ao autor para se defender; quando réu trouxer alegações que possibilitem a litigiosidade do que foi alegado pelo autor.

Art. 327 - Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no Art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.

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O juiz analisará se é o caso de julgado conforme o estado do processo (art. 329) ou de designação de audiência preliminar (art. 330).

O julgamento antecipado ocorre nos casos previstos no art. 330 do CPC: revelia ou se a causa estiver madura.

AUDIÊNCIA PRELIMINAR (ART. 331 DO CPC)

A designação de audiência preliminar não é obrigatória, pois a causa poderá estar madura para a decisão, nas hipóteses supramencionadas (art. 330). É equivoco dizer não ser necessária audiência preliminar nos casos de direitos indisponíveis, por se tratar de audiência de tentativa de conciliação.

O juiz não precisará designar audiência preliminar, em se tratando de direitos que não admitem de transação. Direitos que não admitem transação não se confundem com direitos indisponíveis. Ex.: direito a alimentos é indisponível, mas é possível a sua transação.

A segunda hipótese: inviabilidade da tentativa de conciliação (§3º, art. 331). Tem que ser analisada a possibilidade e a viabilidade da transação.

§ 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º. (Acrescentado pela L-010.444-2002)

PERGUNTA: Subsiste no direito brasileiro o despacho saneador? O art. 331 tratava antes do despacho saneador. Hoje o art. é dedicado à audiência preliminar. O saneamento do processo subsiste no direito brasileiro como providencia preliminar. Não subsiste a função original do despacho saneador, pois ele propiciava o saneamento, ainda que implícito, das irregularidades. O juiz declarava o processo saneado, então todas as nulidades ou irregularidades anteriores ficavam saneadas, ainda que não tivessem sido declaradas expressamente. A CF/88 não mais admitiu o saneamento implícito. Há o dever de fundamentar todas as decisões, inclusive as do saneamento.

Finalidade da audiência preliminar: tentativa de conciliação. É comum no MP: em caso de ação de improbidade administrativa, o juiz deve designar audiência preliminar? A lei 8.429/92, que trata da improbidade, estabelece que não há possibilidade de transação nessas ações (§1º, art. 17 – é vedado conciliação, transação ou acordo).

É necessário, contudo, a análise no caso concreto acerca das penas a serem aplicadas (ressarcimento do dano e as outras sanções). Perda de bens é considerada uma sanção imprescritível – entendimento do STJ (PESQUISAR) (CF- imprescritibilidade do ressarcimento do dano, art. 37).

São absolutamente excluídas da possibilidade de transação as sanções políticas (perda do cargo ou função, suspensão dos direitos políticos). Quanto ao ressarcimento, há

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possibilidade de transação, tanto é que podem ser objeto de TAC (termo de ajuste de conduta). RESPOSTA: em regra, não é descabida a designação de audiência preliminar em sede de ação de improbidade administrativa, pois poderá haver transação no que atina ao ressarcimento de bens. Mas no que atina as demais sanções, não é possível a audiência preliminar, por ser inviável a transação, nos termos do art. 17 da lei de improbidade administrativa. No que diz respeito ao ressarcimento, ele é possível, pois não há uma transação propriamente dita. Há uma submissão, pois o sujeito concorda em se submeter às exigências legais (ajustar sua conduta). Aqui vigora o princípio processual penal - no que se refere às demais sanções – não há pena sem processo. É um misto de ação reparatória e punitiva: ação de improbidade administrativa.

Terceira hipótese: fixar as questões – são pontos controvertidos. Ao fixar as questões, o juiz fixa o objeto da prova. Em regra, objeto da prova são as questões de fato. A doutrina divide as questões em:

Questões de direito

Questões de fato - são o objeto da prova.

PERGUNTA: Quando uma questão de direito é objeto da prova (art. 337, CPC)? Poderá ser municipal, estadual, consuetudinário, estrangeiro.

Art. 337 - A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

--------------------------------------------------Aula dia 16.11.10----------------------------------------------------

(Continuação)

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

A prova pericial se faz depois da audiência preliminar e antes da audiência de instrução e julgamento (art. 452, CPC – trata da ordem de trabalho na audiência de instrução e julgamento).

Frustrada a tentativa de conciliação, haverá a fixação de pontos controvertidos:

1. Pedido de esclarecimento dos peritos. Podem ser prestados oralmente na audiência de instrução e julgamento. Na prática, o juiz na audiência de instrução determina que o perito faça os esclarecimentos por escrito.

2. Depoimento pessoal do autor, seguido do réu. 3. Inquisição ou oitiva das testemunhas (primeiro as do autor, depois as do réu). 4. Debates orais, os quais podem ser substituídos por memoriais escritos (art. 454, CPC).

Entende-se que a substituição dos debates pelos memorais sem fundamentação é uma mera irregularidade, não gerando nulidade.

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Na sentença, o juiz vai decidir sobre a prestação da tutela jurisdicional. Mesmo na sentença de improcedência há prestação de tutela jurisdicional ao réu (entendimento jurisprudencial).

Pedido de tutela jurisdicional – a prestação da tutela jurisdicional na sentença não se confunde com os efeitos da tutela jurisdicional. Ainda que o juiz preste tutela ao autor, a sentença de improcedência dá tutela jurisdicional ao réu, já que apelação, em regra, apresenta duplo efeito (art. 520, CPC). (estudar as exceções contidas do art. 520 do CPC).

O Anteprojeto propõe-se que a apelação não seja recebida no efeito suspensivo, a fim de que opere no sistema ope judicis.

Atualmente, o efeito suspensivo da apelação não suspende nada, pois a sentença não produz efeito automaticamente. Esse efeito apenas impede que a sentença produza efeito imediatamente. A partir da reforma de 1995, o juiz brasileiro foi dotado de poder geral de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Está presente no art. 294 do CPC.

Art. 294. Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa.

Antecipação da tutela é a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. O juiz pode na sentença antecipar os efeitos da tutela. A antecipação da tutela pode ocorrer depois da sentença, na fase recursal.

Pedido de antecipação de tutela na inicial – em regra, os primeiros efeitos dela só irão aparecer depois do acórdão que confirma a sentença. Nem sempre é possível a liminar na sentença ou depois da sentença. Não há momento para o pedido de antecipação de tutela. Pode ser feita a qualquer momento. Art. 273, CPC. A palavra liminar significa início, que deve ser deferida de plano, imediatamente.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

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§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

PERGUNTA: Desembargador e ministro podem antecipar tutela? Toda antecipação tem por fundamento a urgência, mas no direito brasileiro há diversas vertentes - antecipação-punitiva: manifesto excesso protelatório, por exemplo, apelação meramente protelatória –incontrovérsia dos pedidos, total ou parcialmente.

TUTELA DA APARÊNCIA X TUTELA DA EVIDÊNCIA

Termos utilizados inicialmente pelo Ministro Luiz Fux. Estão presentes no Anteprojeto. O termo tutela antecipada passa a ser denominada tutela da evidência.

Tutela jurisdicional é o resultado do processo, o que pode ser oferecido às partes. O Estado pode oferecer tutela jurisdicional definitiva ou provisória (de urgência) – por exemplo, tutela cautelar e tutela antecipada. Estas podem ser enquadradas entre as tutelas provisórias na urgência, porque nem toda tutela antecipada é baseada na urgência.

Predomina o entendimento (mas não é pacífico esse entendimento) de que quando a tutela cautelar for conservativa, a tutela antecipada será satisfativa.

As tutelas definitivas estão baseadas no juízo de certeza, logo estão aptas a produzir coisa julgada material. Ocorre que, nos dias de hoje, nem sempre há tempo para que o Judiciário formule juízo de certeza. Juízo de certeza decorre de uma cognição exauriente. O tempo, porém, pode comprometer a efetividade do processo, pois se admite como correto que o juiz, com base no juízo de probabilidade (de verossimilhança), que ele preste uma tutela provisória, que não é apta a produzir coisa julgada material, mas é imprescindível para garantir a efetividade do processo.

O Estado, na figura do juiz, apresenta um Poder Geral de Cautela – é o poder que o juiz tem de determinar medidas cautelares de ofício, SEM A AUDIÊNCIA DAS PARTES (art. 797, CPC). É uma medida excepcional.

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O juiz também pode determinar medidas inominadas ou atípicas (art. 798, CPC), aplicando a proporcionalidade. São medidas não previstas pelo legislador, que podem ser determinadas pelo juiz, desde que necessárias e adequadas.

PERGUNTA: Qual o fundamento do juiz atribuir efeito suspensivo a recurso que é desprovido desse efeito? Ou seja, qual o fundamento da ação cautelar inominada para atribuir efeito suspensivo a recurso? Ex.: recurso especial e recurso extraordinário não apresentam efeito suspensivo. FUNDAMENTO: O juiz é dotado de poder de cautela, poder de aplicar medidas atípicas, excepcionalmente.

Ex.: por meio de medida cautelar sustentar efeito do protesto.

Inominado, leia-se, não disciplinado pelo CPC, não especificado pelo legislador.

O juiz, também, tem poder de determinar medidas inaudita altera parte (art. 804), sem a prévia oitiva do réu. Qual o requisito para medida inaudita altera parte? O RISCO DA INEFICÁCIA DA MEDIDA COM A PRÉVIA OITIVA DO RÉU. É a técnica do contraditório diferido, ou seja, o contraditório não é negado, é apenas postergado.

O juiz pode de determinar medida diversa da requerida (técnica da fungibilidade). Aqui, o juiz não está adstrito ao pedido, logo, o art. 460, CPC é afastado. É preciso, assim como a medida inominada, que a medida seja necessária e seja a mais adequada. Na prática, essa técnica é muito aplicada nas ações de improbidade. Quem pode aplicar a medida de ofício, pode aplicar essa técnica.

PODER DE ANTECIPAÇÃO

Típico: antigamente só era possível nos casos previstos expressamente em lei. Ex: mandado de segurança, ação popular, ACP, ações possessórias.

PERGUNTA: Liminar em ação possessória tem natureza cautelar? Liminar tem natureza cautelar ou antecipatória, no caso da liminar possessória (art. 928, CPC), ela antecipa os efeitos da tutela processual, se o autor comprovar os requisitos:

1. Que a ação possessória seja de força nova – que seja ajuizada antes de 1 ano e 1 dia;

2. Que seja demonstrada a posse;

3. Prova da turbação ou esbulho. Ocorrerá inaudita altera parte.

Verifica-se, portanto, que a urgência neste caso não é requisito, por conta do poder típico de antecipação do juiz. O juiz já tinha o poder de antecipação.

Antecipação de tutela em ação possessória em força velha – neste caso, é invocado o poder geral do juiz de antecipação, pois não está expressamente prevista na lei.

Poder geral de cautela - está consagrado no art. 273, CPC. Ex.: Antecipação de tutela em ação coletiva. Natureza jurídica da decisão que determina o pagamento de

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alimentos provisórios: é uma decisão antecipatória dos efeitos da tutela jurisdicional (antecipação tutela executiva).

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Requisito: prova inequívoca da verossimilhança – melhor seria: prova suficiente da verossimilhança, desde que haja fundado receio de perecimento do direito ou risco de dano irreparável.

a) Antecipação de urgência (cautelar) – fundada no receio de perecer o direito e a tutela jurisdicional (art. 273, I, CPC). Distinção entre o juízo de probabilidade (medidas satisfativas) e juízo de mera aparência (para medidas meramente conservativas). Fumão (juízo de probabilidade) e fuminho (juízo de mera aparência) – quanto ao grau de intensidade.

b) Antecipação punitiva ou sancionatória – pelo abuso do direito de defesa (art. 273, II, CPC)

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

c) Antecipação da parte incontroversa da demanda (art. 273, §6º, CPC): seria uma tutela provisória, não fundada na urgência, ou seria uma sentença parcial (tutela definitiva) ou, ainda, um julgamento antecipado e parcial da lide (art. 330, CPC)? É uma antecipação que decorre de uma inércia (falta de impugnação) ou é em relação de reconhecimento parcial do pedido por parte do réu?

Há TUTELA DA EVIDÊNCIA (art. 273,§6º) nas hipóteses “b” e “c”: Antecipação punitiva ou sancionatória e antecipação da parte incontroversa da demanda (art. 273, §6º, CPC). Há TUTELA DA APARÊNCIA na antecipação de urgência.

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)

REQUISITOS PARA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

1. Requerimento da parte – não se dá de ofício. Uma parcela da doutrina afirma ser possível o juiz excepcionalmente determinar de ofício a antecipação da tutela. Ex.: alimentos provisórios (o juiz fixará os alimentos provisórios). O réu pode pedir antecipação de tutela em reconvenção, pedido contraposto ou ação dúplice. O MP pode pedir antecipação de tutela quando for parte. O MP como órgão interveniente

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não pode pedir, mas pode apontar a antecipação de tutela (entendimento doutrinário). A efetivação da tutela antecipada é feita pelas partes, pois ela é quem vai sofrer os efeitos, ainda que tenha sido requerida pelo MP, como parte.

2. Prova suficiente da verossimilhança;

3. A reversibilidade da situação fática - é um requisito relativo, por conta do princípio da proporcionalidade. O STJ entende que poderá haver a ponderação os interesses em conflito. A tutela provisória, em regra, é provisória, logo o provimento antecipatório tem que ser reversível, no que atina à sua situação fática.

A nova lei do MS dá ao juiz o poder, de ofício, ao deferir a liminar do MS, exigir uma medida de garantia (depósito, fiança) a fim de ponderar os interesses em conflito e evitar uma situação fática irreversível. É o entendimento pacificado do STJ a relatividade deste requisito. Ex.: atendimentos de plano de saúde para realização de procedimento cirúrgico.

Há casos, no entanto, em que não é possível a reversibilidade da situação fática, por isso, o deferimento da liminar deve julgar consoante a regra da proporcionalidade. Não é possível a aplicação do método da subsunção a todo caso concreto.

A ponderação dos interesses em conflito é feita não só pelo juiz, mas também é feita pelo legislador, como no art. 475-O do CPC, in abstrato,

Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Acrescentado pela L-011.232-2005)

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;

III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

§ 1º No caso do inciso II do deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.

§ 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:

I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade;

II - nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. (Alterado pela L-012.322-2010)

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§ 3º Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal: (Alterado pela L-012.322-2010)

I – sentença ou acórdão exeqüendo;

II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III – procurações outorgadas pelas partes;

IV – decisão de habilitação, se for o caso;

V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias.

PERGUNTA: Pobre tem direito à antecipação de tutela, já que não tem patrimônio suficiente para garantir a reversibilidade? (próxima aula)

Quem não tem patrimônio é imune a essa jurisdição e pode alegar estado necessidade, nos termos do art. 475-O, CPC. Até 60 salários mínimos

--------------------------------------------------Aula dia 29.11.10----------------------------------------------------

(continuação)

PERGUNTA: Nenhum caso de antecipação de tutela sem oferecimento de garantia poderá ultrapassar 60 salários mínimos? Depende. Deve ser utilizada a ponderação, a análise quanto à reversibilidade da situação fática.

4. De urgência (art. 273, I, CPC) – é um requisito alternativo, em que deve ser demonstrar:

Perigo de dando irreparável;

Abuso do direito de defesa (recurso protelatório) - não é baseada na urgência, mas sim na evidência do direito;

Incontrovérsia parcial (art. 273, §6º) – não é baseada na urgência, mas sim na evidência do direito;

Demandas repetitivas não são demandas idênticas. São demandas semelhantes, porque são decorrentes de fatos repetitivos (sociedade de consumo com contratos padrões), mas não ocorreram em razão do mesmo fato e com as mesmas pessoas. Em razão da sociedade de consumo, temos contratantes diferentes por conta de contratos padrões (mesmo fornecedor e consumidores diferentes). A causa de pedir é diversa, mas o fato é repetitivo, logo acarreta demandas semelhantes, já que a questão jurídica discutida é a mesma.

Temos técnicas para as duas situações:

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Pedidos idênticos e causa de pedir diversa: o sistema brasileiro de hoje é misto, logo os fatos repetitivos geram precedentes perante o mesmo juízo (art. 285-A, CPC). Quando o juiz julgar improcedente, ele pode reproduzir a sentença que ele proferiu em demanda atual sentença de imediata improcedência, inaudita altera parte. Se o precedente for de procedência, o juiz não poderá proferir sentença de imediata procedência. O juiz só poderá fazer isso no caso de precedente em sentença de improcedência.

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Acrescentado pela L-011.277-2006)

§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. (Acrescentado pela L-011.277-2006)

§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. (Acrescentado pela L-011.277-2006)

EFETIVAÇÃO (art. 273, §3º, CPC)O processo civil é uma técnica de tutela de direitos, que é regida pelos princípios da

fungibilidade procedimental, fungibilidade dos meios expropriatórios.

A antecipação da tutela é uma técnica que antecipa a satisfação do direito. A antecipação tem dois momentos: efetivação (momento mais importante. Expressão surgida com a tutela antecipada – art. 273, §3º, CPC) e concessão da tutela antecipada (momento menos importante).

A execução provisória estava intimamente ligada aos pagamentos em quantia. A execução representava apenas processo de execução. Não tínhamos cultura de processo sincrético – é a realização das atividades cognitiva, executória e cautelar em um mesmo processo. A antecipação de tutela pode antecipar a satisfação do direito, não necessitando de processo executório.

O disposto no art. 475-O (dar quantia em dinheiro) e nos § §4º e 5º do art. 461 (fazer ou não fazer), art. 461- A (entrega de coisa) aplica-se a técnica da execução provisória, ou seja, das medidas necessárias, logo, a doutrina definiu o termo como “medidas de apoio à efetivação dos provimentos jurisdicionais”.

Temos, então, três espécies de execução no direito brasileiro:

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA (OBRIGAÇÃO DE DAR) – art. 475-O, CPC – ex.: precatórios. Em regra, ela é expropriatória (transferência de bens do patrimônio do devedor para o patrimônio do credor). A expropriação de bens se faz nos termos do art. 646 e 647, CPC com:

A adjudicação;

A alienação particular;

A arrematação (em hasta pública, com o maior lance).

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A expropriação pode ser feita também com o usufruto, com os rendimentos percebidos.

Eles não são os únicos meios para a execução por quantia certa. Há execuções que utilizam outros meios expropriatórios, como o precatório, que é utilizado na execução contra a Fazenda Pública.

PERGUNTA: Na execução por quantia há fungibilidade () de meios expropriatórios? A doutrina dominante e tradicional diz que não, por conta do art. 647. CPC. O juiz não tem liberdade para os meios expropriatórios, pois eles estão previstos taxativamente em lei.

PERGUNTA: É possível aplicar as astreintes nos casos de execução por quantia certa? Doutrina dominante e tradicional defende que não, pois não há previsão legal – não há fungibilidade de meios. Contemporaneamente, defende-se que sim.

OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER (art. 461, §§ 4º e 5º, CPC) – é obrigação de conduta. Aqui são utilizadas as medidas de apoio (as medidas necessárias), tais como, ou seja, o rol exemplificativo. As astreintes são medidas de apoio mais utilizadas. ASTREINTES (multa cominatória periódica, por tempo de atraso. Nem sempre será diária, logo não é correto afirmar em sua definição que é um provimento mandamento para cessação de atividade nociva com a imputação de multa cominatória diária. Há possibilidade de a astreinte acarretar intervenção de empresa, seqüestro de medidas públicas (não é seqüestro, medida executiva). O rol é exemplificativo. Ex.: utilizada em intervenção de empresa para o fornecimento de medicamentos, nomeação de administrador para fazer cumprir seqüestro de rendas públicas (não é o seqüestro, medida cautelar ou medida executiva, previsto constitucionalmente. É um seqüestro inominado);

PERGUNTA: Há fungibilidade nos meios expropriatórios nas execuções por obrigações de fazer ou não fazer? Sim, pois o rol é exemplificativo.

CONCURSO DA MAGISTRATURA: estudar a evolução dos contratos de compra e venda e a possibilidade de utilização de sentença para substituir a assinatura do vendedor.

ENTREGA DE COISA (OBRIGAÇÃO DE DAR): o legislador também mandou aplicar as medidas de apoio (art. 461-A, §3º, CPC), logo cabe a fixação astreintes em caso de entrega de bens móveis ou imóveis, desde que seja a medida mais adequada (fungibilidade). Fundamento: aplicar as astreintes em razão da mora (inadimplemento relativo.

Entrega de coisa móvel: busca e apreensão;

Entrega de coisa imóvel: imissão de posse;

As medidas de apoio são utilizadas conforme a natureza da obrigação e a natureza da tutela antecipada.

Quanto às medidas executivas, temos duas espécies:

Execução direta: é aquela realizada pelo Estado. São meios executivos sub-rogatórios. Os meios expropriatórios são sub-rogatórios, pois o Estado realiza a execução substituindo o comportamento do devedor.

Execução indireta: e aquela que se utiliza de meios de coercitivos de indução do comportamento do devedor, para captar a vontade do devedor. Ex.: multa prevista no art. 475-J, do CPC, na execução por quantia comum.

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PERGUNTA: Essa multa se aplica em execução provisória? O STJ entende que só se aplica no caso de execução definitiva. Logo, não se aplica na efetiva tutela antecipada.

------------------------------------------------Aula dia 30.11.10------------------------------------------------------

PERGUNTA: Continua vigente o princípio “ nulla executio sine titulo” (não há execução sem título)? Sim, é um princípio da execução utilizado no direito brasileiro. Ocorre que, no caso da tutela antecipada temos, em regra, uma decisão interlocutória que na sua literalidade é executável, passível de cumprimento provisório. Ela não está mencionada no rol do art. 475-N, artigo que elenca os títulos executivos judiciais. Evidentemente, a decisão interlocutória não se trata de título executivo extrajudicial, pois também não está presente no art. 585.

A não menção da decisão interlocutória no rol de títulos executivos judiciais previstos art. 475-N levou ao desenvolvimento de duas correntes no direito brasileiro:

1. A relativização do princípio de que não há execução sem título, pois, a rigor, o rol de títulos executivos judiciais é taxativo e só a lei poderá prever quais documentos ensejam atividade executiva. Como a decisão interlocutória não se encontra no rol e, mesmo assim, por apresentar atividade executiva, então o princípio teria sido relativizado (é a corrente que predomina na doutrina e na jurisprudência).

2. Não houve uma relativização do princípio, pois a decisão interlocutória trata-se de uma sentença parcial, por isso tem atividade executiva (ministro do STJ Teori Zavasque).

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

O cumprimento de sentença pode ser definitivo (ou execução definitiva) ou provisório (execução provisória). O cumprimento provisório far-se-á do mesmo modo que a definitiva e nos termos do art. 475-O, do CPC.

O cumprimento de sentença se faz por meio de fase processual subseqüente, e não por um processo executivo autônomo. Temos três fases:

Cognição: se ocorrer a antecipação da tutela nessa fase, teremos o esvaziamento das fases seguintes.

Liquidação (eventual)

Cumprimento de sentença (eventual)

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EXCEÇÕES: Desenvolvimento de processo de execução autônomo no caso de titulo judicial executivo:

Ex.1: Título executivo judicial que se forma em razão de procedimento arbitral, para ser executado tem que haver processo de execução autônomo, devido necessidade de se fazer as citações.

Ex.2: Sentença penal condenatória transitada em julgado desafia processo executivo autônomo com nova peça inicial e citações;

Ex.3: Sentença estrangeira homologada pelo STJ. a competência para o processo de execução é da Justiça Federal de primeira instancia.

Ex.4: Sentença lato sensu contra a Fazenda Pública. Fazenda pública devedora: processo executivo autônomo. A Fazenda Pública é citada para opor embargos (art. 730, CPC).

Ex.5: Tutela coletiva de direitos individuais homogêneos (art. 81 do CDC) - por conta do proferimento de sentença condenatória genérica. A ação foi promovida por um dos legitimados do art. 82, do CDC. Constituído o título executivo judicial, este por ser objeto de ação individual movida pela vítima, havendo necessidade, portanto, de novas citações.

Ressalvada algumas situações, podemos encontrar a razão para a regra dicotômica. A razão da dicotomia, nesses casos, está no fato da incompetência do juízo onde se formou o titulo executivo judicial. Ex.: no caso da sentença arbitral, o árbitro não tem competência para a execução. O juízo criminal não tem competência para execução no juízo civil. Há necessidade, portanto, de ação autônoma perante o juízo competente para ser realizada a execução.

No caso de sentença estrangeira, não se aceita na cultura jurídica a execução de uma sentença em um país e produzindo efeito em outro. Fundamento: a execução é poder de império, logo, o juiz estrangeiro não tem poder sobre bens e pessoas em outro país.

Pela literalidade, o cumprimento de sentença se dá por execução (art. 475, I, CPC), no caso de obrigação de pagar quantia, ou por efetivação, nos demais casos.

A distinção entre execução provisória e definitiva encontra-se no §1º do art. 475- I, CPC:

Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1o É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

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EXECUÇÃO DEFINITIVA: A execução de título extrajudicial é execução definitiva, decorrente de sentença lato sensu ou de sentença transitada em julgado

EXECUÇÃO PROVISÓRIA dá-se em algumas situações: 1) Na hipótese de apelação, recebida só com efeito devolutivo (art. 520, CPC);2) recurso especial para o STJ: recurso desprovido de efeito suspensivo (art. 542, §2º, CPC); 3) Recurso extraordinário para o STF: desprovido de efeito suspensivo (art. 542,2º,CPC). A técnica da execução provisória também pode ser feita no caso de efetivação da tutela antecipada, quando há obrigação de pagar quantia certa.

Art. 475- I, CPC: admissão de execução de capítulos de sentença.

  § 2o Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Quanto à liquidação da sentença, Nelson Néri admite a liquidação de títulos extrajudiciais. A maioria da doutrina entende que a liquidação da sentença se dá diante de procedimentos judiciais.

A liquidação da sentença poderá ser requerida na pendência de recurso de apelação, ainda que seja atribuído efeito suspensivo. Nesse caso, a liquidação será feita em autos apartados. Porem, quando não se tratar dessa situação, ou seja , quando a sentença tiver transitado em julgado, a liquidação será feita nos autos principais.

Quando não há necessidade de liquidação, é possível o requerimento de cumprimento de sentença. Ele pode ser requerido no momento em que ele se tornar exigível.

“Tempus iudicati” - o art. 475-J, estabeleceu um prazo para cumprimento de sentença em relação à execução de quantia certa. É um prazo para o devedor, denominado “tempus iudicati”, para o cumprimento do julgado (15 dias).

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Não há necessidade de intimação do devedor, nem do seu defensor para a incidência da multa (entendimento do STJ). A incidência da multa é imediata. Depois de ultrapassado esse prazo de 15 dias é que pode ser requerido o cumprimento de sentença.

Há várias correntes sobre a ncessidade ou não de intimação do devedor: 1 ) necessidade de intimação pessoal do devedor; 2) necesidade de intimação do advogado; 3) . O STJ entende que não há necessidade de intimação do devedor para a incidência da multa. A partir do momento em que ela se tornar exigível, o devedor deverá efetuar o pagamento dela.

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Quando houver a necessidade de apresentação de cálculos aritméticos do credor, então o este deverá requerer o cumprimento de sentença e o instruir por memorial esse cálculo e esperar pela intimação do devedor.

O CPC atual dá ao devedor a possibilidade de impugnar o cumprimento de sentença, só que isso não vai afastar a aplicação da multa. Com isso, muitos passaram a afirmar que haveria um cerceamento da defesa. No direito romano, o devedor que se opunha ao cumprimento de sentença, quando não era atendido seu pedido, era condenado a pagar em dobro. Verifica-se que houve um abrandamento, uma vez que é imposto ao devedor uma multa de 10% do valor da causa.

OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO

Temos várias formas de oposição:

1. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA: ela é defesa incidental, isto é, por petição dirigida ao próprio juízo de execução, nos próprios autos. Permite dilação probatória. Na impugnação ao cumprimento de sentença, há limites à cognição judicial (não é qualquer matéria que é tratada por esse tipo de oposição), em razão de ela já ter dito prévia execução. Dessa forma, ela só poderá versar sobre o rol disposto no art. 475- L, CPC. O rol é taxativo, mas é possível interpretação extensiva, por conta do inciso VI, do mesmo art., pois o legislador não conseguiu exaurir todas as situações:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

II – inexigibilidade do título; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

III – penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV – ilegitimidade das partes; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

V – excesso de execução; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

O sistema processual pode permitir que a mesma matéria seja objeto de mais de um meio (art. 475-L), conforme os incisos (I, III, IV, V) acima. Logo, outras condições da ação podem ser objeto de impugnação ao cumprimento de sentença.

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2. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO OU AO DEVEDOR: ação incidental. É uma ação de conhecimento. Permite dilação probatória. Não há limites à cognição judicial (é ilimitada, plena).

3. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: É UM INCIDENTE DEFENSIVO: dá-se, segundo o STJ, para a argüição de matérias que não exigem dilação probatória. Não é mais necessário que seja matéria de ordem pública. Características: é inominado, atípico (não é prevista expressamente pelo legislador)

Verifica-se que com os meios oficiais de oposição à execução a execução pode ser suspensa. O efeito suspensivo, porém, não é automático, pois o efeito suspensivo não se dá mais pelo sistema ope legis. Ele se dá pelo sistema ope iudicis, ou seja, o juiz poderá suspender a execução na impugnação ou nos embargos.

A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, contrariamente, não deve suspender a execução, por isso não é compatível com a dilação probatória. Logo, o juiz tem preservar o contraditório e decidir imediatamente.

4. A doutrina atual também afirma uma terceira forma de oposição à execução denominada “oposição por ações autônomas prejudiciais à execução”. Hoje é admitida a conexão por prejudicialidade. Esse tipo de defesa não é incidental; é autônomo. É denominado de defesa heterotópica – é autônoma e prejudicial à execução é cabível também em fase de cumprimento de sentença. Ex.: ação rescisória (a procedência dessa ação poderá fazer desaparecer o título executivo, logo é prejudicial).

Embora exista uma conexão por prejudicialidade, o cumprimento de sentença previsto no art. 475-P, II, do CPC dá-se em primeira instância, ante o juízo que proferiu a sentença. Logo, essas ações não poderão ser reunidas.

Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:

II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição;

O art. 489, CPC, deu ao relator (desembargador, ministro) da ação rescisória o poder de determinar tutela de urgência para suspender a execução.

Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

Ex1.: execução de título extrajudicial pendente ação anulatória de titulo executivo. Nesse caso, é conveniente a reunião para o julgamento conjunto. No entanto, em alguns casos o STJ admite que a ação anulatória seja processada como embargos à execução, se houver requerimento do devedor dizendo que já havia interposto ação anulatória e que depois o credor interpôs a execução do título. Como aquela ação anulatória será recebida e processada

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como embargos à execução, então o juiz relator poderá suspendê-la. Fundamento: a ação anulatória é uma ação autônoma prejudicial ao cumprimento de sentença.

Ex.2: ação de consignação em pagamento. É também uma ação autônoma, mas prejudicial à execução.

Ex.3: revisão criminal poderá interferir no processo de execução do título judicial, o qual tramita no juízo cível. A revisão criminal poderá reconhecer que o fato não existiu, daí a necessidade de se enxergar que ela é uma ação autônoma prejudicial, assim como as demais prelecionadas.

PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE À SENTENÇA

É possível a alegação de prescrição superveniente à sentença (está prevista em lei). Não confundir prescrição intercorrente (prescrição que ocorre no curso do processo). Aquela é espécie desta.

Para isso, é necessário requerer o cumprimento de sentença, após o prazo de 15 dias, conforme já vimos. O código diz que, decorrido o prazo de seis meses sem o requerimento, ocorrerá o arquivamento dos autos. Há, portanto, a prescrição da pretensão executória.

O CC de 2002 regulou a prescrição da pretensão condenatória (art. 206, ss).

Súmula 150 do STF: Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação. Ou seja, a prescrição da pretensão executória se dá ao mesmo tempo da prescrição da pretensão condenatória (3 anos para requerer cumprimento de sentença).

Qual é o termo inicial da prescrição superveniente à sentença?

--------------------------------------------------Aula dia 06.12.10----------------------------------------------------

FORMAS DE OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO (continuação) Impugnação ao cumprimento de sentença – título judicial - limitação à cognição

judicial, somente matérias não preclusas.

Embargos: tem como objeto o título executivo extrajudicial (não há prévia cognição judicial), logo há uma ampla cognição.

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,

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expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Do ato de penhora e avaliação, será intimado o réu, na pessoa de seu advogado, ou pessoalmente pelos correios, para que ofereça impugnação ao cumprimento de sentença, no prazo de 15 dias. O art. 475-J permite que a impugnação seja requerida após a efetivação da penhora e da avaliação. Em 2006, o legislador alterou o CPC e a partir daí não é mais necessária a garantia do juízo para a oposição de embargos.

PERGUNTA: E a impugnação, ela depende de garantia do juízo? O prazo para a impugnação flui a partir do mandado de intimação devidamente cumprido, por isso alguns entendem (boa parte da doutrina) que ela depende da garantia do juízo, já que depende da intimação do devedor na pessoa de seu defensor.

Não é uma simples mudança de nome, na medida em que a impugnação se difere dos embargos, sobretudo, no que esse refere à sua natureza, que não forma uma nova ação, pois tem a natureza de um mero incidente no bojo da execução.

Conseqüência – os embargos - julgados por sentença, sendo passível de apelação, a impugnação é julgada por decisão interlocutória, sendo passível de agravo.

Exige prévia garantia do juízo pela penhora – até houve uma corrente defendendo que poderia ser sem a penhora, porém, esta corrente é contra legem.

Só as matérias do art. 475- L podem vir a ser alegadas em sede de impugnação ao cumprimento de sentença (rol taxativo):

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

III – penhora incorreta ou avaliação errônea;

IV – ilegitimidade das partes;

V – excesso de execução;

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 2o Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE À SENTENÇA Ela é hoje uma modalidade de prescrição intercorrente por conta de um processo sincrético. Temos no Processo Civil a possibilidade da prescrição da pretensão. Para o CC de

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2002, o que prescreve, a rigor, não é o direito, é a pretensão – seja ela condenatória ou executória.

O CC regula expressamente a prescrição condenatória (artigo 206 CC – elenca os prazos prescricionais), mas como ele não regula o prazo da prescrição da pretensão executória, devemos invocar a súmula 150 do STF: Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.

Segundo a súmula, a prescrição da pretensão executória ocorre no mesmo prazo da prescrição da ação (ou seja, da prescrição da pretensão condenatória). Portanto, se o prazo de prescricional para o ajuizamento de ação é de um ano, obtida a condenação do devedor (tornando-se exigível o crédito), o prazo para o cumprimento de sentença também é de um ano.

Seria inadequado, segundo a doutrina, criar situações de imprescritibilidade.Temos que admitir a prescrição da pretensão executória, até porque o CPC fala em prescrição supervenientemente à sentença, em outros termos, a prescrição da pretensão executória.

Obtida a condenação o prazo para requerer a execução – de 1ano – se este for o prazo de propositura da ação - ultrapassado o prazo de 15 dias- prazo para o devedor efetuar o pagamento.

PERGUNTA: Qual é o termo inicial dessa prescrição superveniente à sentença?

1° corrente – o CC diz que se no prazo de 6 meses não for requerida a execução, os autos serão arquivados. Dessa forma, Carpinela entende que a prescrição se inicia com o arquivamento dos autos (na data do arquivamento dos autos - arquivado nos termos do §5° do art. 475- J).

A data do arquivamento dos autos como termo inicial não parece, para o professor, ser o momento ideal para a contagem da prescrição da pretensão. O pedido de cumprimento de sentença não pode ser feito antes dos 15 dias, do mesmo modo, não poderá ser exercida a pretensão executória. É esta a justificativa em que se baseia a 2º corrente.

2° corrente – o cumprimento de sentença só pode ser exercido depois dos 15 dias. Depois desse prazo é que começa haver a inércia do credor, o que importa em arquivamento no caso de inércia por 6 meses. Logo, o termo inicial ocorre no 16° dia.

A lei não prevê, mas pelo princípio da isonomia entre os litigantes, como o executado teve 15 dias para impugnar, o exeqüente terá 15 dias para contrariar a impugnação. Feito isto, caberá ao juiz decidir se já está em condições de julgar a impugnação ou, se é necessário produzir mais provas.

Todos os meios de provas lícitas são admissíveis na impugnação. Dentro da impugnação existem limitações em relação às matérias alegáveis, mas não há limitação quanto às provas produzidas.

Art. 791. Suspende-se a execução:

I - no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução (art. 739-A);

II - nas hipóteses previstas no art. 265, I a III;

III - quando o devedor não possuir bens penhoráveis.

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Ocorre que, toda execução é regida sobre o princípio da responsabilidade patrimonial, ou seja, a execução recai sobre bens, é uma execução real (persegue bens). Ela não é pessoal. Logo, não localizado ou inexistindo os bens, a execução é suspensa, nos termos do art. 791 do CPC. Com a suspensão da execução, não houve inércia do credor, pois ele efetuou o requerimento de execução de sentença. Logo, a prescrição não poderá ser iniciada.

PERGUNTA: Até quando ficará suspensa a execução? Até que ocorra a prescrição da pretensão executória. O credor pode evitar esta prescrição, ao requerer de tempos em tempos uma diligência para localizar os possíveis bens do devedor.

Há quem entenda que não corre prazo prescrição. A Doutrina e Jurisprudência não admitem situações imprescritíveis.

Pelo princípio da responsabilidade patrimonial (artigo 591 CPC), o devedor responde com seus bens penhoráveis, bens presentes e bens futuros. Se o devedor vier a adquirir algum bem, esses bens futuros ficarão sujeitos à execução.

No caso da Execução Fiscal, temos o artigo 40 da LEF,§ 4°, incluído em 2004, e a súmula 314 do STJ:

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)

STJ: súmula 314 – suspende-se o prazo por um ano fim do qual se inicia o prazo qüinqüenal para prescrição intercorrente a partir da data do arquivamento dos autos.

STJ Súmula nº 314 - 12/12/2005 - DJ 08.02.2006 Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.

No que diz respeito à impugnação ao cumprimento de sentença, devemos observar o seguinte:

a) Dúvida quanto à necessidade de garantia do juízo: há quem entenda, conforme visto acima, a necessidade de garantia do juízo por conta do prazo (15 dias), que é dado para o réu oferecer impugnação (art. 475-J, CPC).

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b) A impugnação não tem efeito suspensivo automático: esse efeito pode ser concedido pelo juiz. O legislador fez por bem negar à impugnação o efeito suspensivo. Dessa forma, em regra, a impugnação não suspende a fase de execução. Ela poderá ser concedida pelo juiz, desde que haja requerimento do executado, onde demonstre serem relevantes os fundamentos da impugnação, isto é, sejam plausíveis, verossímeis, que tenham a possibilidade de virem a ser acolhidos; risco de prejuízo irreparável ou de difícil reparação.

Quanto aos embargos do devedor (características):

a) É uma ação de conhecimento;

b) Incidental à execução;

c) Distribuída por dependência: no juízo em que tramita a execução. Exceção: execução por carta - vão funcionar dois juízos no mesmo processo: perante um juízo tramita a execução, mas a tramitação dos atos executórios se dá por execução por carta.

d) Competência para o julgamento dos embargos: no caso de execução por carta, há uma peculiaridade – os embargos poderão ser distribuídos tanto no juízo deprecante quanto no juízo deprecado. A competência para o julgamento dos embargos é, em regra, para o juiz deprecante e, excepcionalmente, para o juízo deprecado, se os embargos versarem exclusivamente sobre os atos executivos praticados no juízo deprecado.

Art. 747. Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

AÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDORCaracterísticas: ação de conhecimento, incidental executória, distribuída por dependência, rito sumário especial (motivo pelo qual não é cabível reconvenção).

“Art. 740. Recebidos os embargos, será o exeqüente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330) ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. No caso de embargos manifestamente protelatórios, o juiz imporá, em favor do exeqüente, multa ao embargante em valor não superior a 20% (vinte por cento) do valor em execução.” (NR)

Para a oposição de embargos à execução, não é necessário garantir o juízo (consoante disposição expressa no CPC, desde 2006). Em compensação, os embargos não tem mais efeito suspensivo automático. Poderá ser concedido pelo juiz o efeito suspensivo.

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Requisitos para que o juiz conceda o efeito suspensivo em sede de embargos à execução:

Garantir o juízo: O CPC é expresso - os embargos NÃO dependem de garantia do juízo;

Requerimento do embargante para ser concedido efeito suspensivo;

Demonstrar a relevância dos argumentos – fumus boni juris;

Demonstrar também o risco de dano - periculum in mora.

Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

§ 2o A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.

§ 3o Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.

§ 4o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

§ 5o Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.

§ 6o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens.

Ainda que o juiz dê efeito suspensivo à execução, o credor tem direito ao processamento à execução.

Uma parte da doutrina entende que, no momento em que a lei posterior dispensou a garantia do juízo para a oposição de embargos (2006), as normas do livro II do CPC, que trata dos títulos executivos extrajudiciais, devem ser aplicadas aqui, desde que haja lacuna e compatibilidade da norma.

O STJ, contrariando a lei de execução fiscal, relativizou a não exigência de garantia do juízo para a oposição de impugnação à execução de sentença.

Em se tratando de título executivo, aplicou-se o direito de prosseguimento da execução. Ainda que o juiz atribua efeito suspensivo à execução, o credor poderá exercer o direito de prosseguimento da execução, prestando uma caução.

Dessa forma, pode uma execução prosseguir, mesmo que o juízo tenha concedido efeito suspensivo à execução.

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Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1o Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos.

§ 2o Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

ESTA CAUÇÃO (art. 475-M, §1º, CPC) DEVE SER PRESTADA ANTES DOS ATOS DE ALIENAÇÃO DO DOMÍNIO: ARREMATAÇÃO, ADJUDICAÇÃO.

PERGUNTA: O direito de prosseguimento da ação existe nas ações as quais tenham como objeto título extrajudicial? O entendimento majoritário é de que esse direito não poderá ser aplicado, quando se tratar de título extrajudicial. Fundamento: houve um prévio processo de conhecimento.

TÍTULO EXTRAJUDICIAL (ART. 475-I A ART. 475-R, CPC) – algumas novidades: Procedimento executório de titulo extrajudicial: petição inicial acompanhada do titulo executivo (nulla executio sine titulo), distribuída. O credor pode pedir uma certidão da execução e pode proceder a uma averbação da certidão da execução (administrativa).

Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Esta averbação permite a configuração de Fraude, caso a alienação tenha sido feita após a averbação.

§ 1o O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 3o Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

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§ 4o O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2o do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 5o Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Quanto à averbação do requerimento de cumprimento de sentença, não há previsão legal.

A execução se inicia com a citação do devedor (nos termos do art. 222, CPC) para efetuar o pagamento em 3 dias (artigo 652 CPC). Aqui, o devedor perdeu a prerrogativa de indicar os bens a serem penhorados. O credor é quem poderá fazer isso nesta fase.

Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 2o O credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (art. 655). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 3o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exeqüente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 4o A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo, será intimado pessoalmente. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 5o Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

No prazo de 15 dias, o devedor poderá embargar ou efetuar o pagamento parcelado. Pagar 30% imediatamente e o resto em parcelas. Neste prazo, ainda, contado da juntada aos autos do mandado de intimação para embargar ou efetuar o pagamento (art. 738, CPC).

Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 2o Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal comunicação. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

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§ 3o Aos embargos do executado não se aplica o disposto no art. 191 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

PERGUNTA: trata-se de direito potestativo do devedor ou depende da concordância do credor para efetuar o pagamento na forma prevista no art. 745-A? É um direito potestativo do devedor.

Julgado improcedente os embargos, dar-se-á o prosseguimento da execução com os atos expropriatórios.

ATOS EXPROPRIATÓRIOS (em ordem preferencial)1. Adjudicação: é o meio executório preferencial. É a incorporação do bem penhorado ao

patrimônio do credor (antes). Agora, é a possibilidade de incorporação ao patrimônio de outro credor OU DE OUTRAS PESSOAS, como estabelece o CPC, de que seja adjudicado os bens dos cônjuges, ascendentes e descendentes. Isso só foi possível, porque o legislador acabou com a remição de bens (quem poderia fazer a remição de bens era justamente o cônjuge, os ascendentes e os descendentes). Remição é o resgate dos bens penhorados.

OBS.: não confundir remição de bens, com remição à execução, esta ainda existe. Do mesmo modo, não se pode confundir remição com remissão.

Remição (cordinha do Ç) – resgate;

Remissão – é o perdão por parte do credor. Ele renuncia ao crédito. Tem efeito material;

O art. 652 trata da remição à execução: é pagamento, resgate do próprio título.

Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 2o Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 3o Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação; em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

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§ 4o No caso de penhora de quota, procedida por exeqüente alheio à sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos sócios. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 5o Decididas eventuais questões, o juiz mandará lavrar o auto de adjudicação. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

2. Alienação por iniciativa particular (art. 685-C, CPC):

Art. 685-C. Não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exeqüente poderá requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o O juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo (art. 680), as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 2o A alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exeqüente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 3o Os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão estar em exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

3. Arrematação (alienação pública);

Art. 686. Não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular do bem penhorado, será expedido o edital de hasta pública, que conterá: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

I - a descrição do bem penhorado, com suas características e, tratando-se de imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

II - o valor do bem;

III - o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo direito e ação, os autos do processo, em que foram penhorados;

IV - o dia, o lugar e a hora da praça ou do leilão;

IV - o dia e a hora de realização da praça, se bem imóvel, ou o local, dia e hora de realização do leilão, se bem móvel; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

V - menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

VI - a comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo designados entre os 10

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(dez) e os 20 (vinte) dias seguintes, a sua alienação pelo maior lanço (art. 692). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de

1º.10.1973)

V - menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

VI - a comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo designados entre os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação pelo maior lanço (art. 692). (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

§ 1o No caso do art. 684, II, constará do edital o valor da última cotação anterior à expedição deste. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

§ 2o A praça realizar-se-á no átrio do edifício do Fórum; o leilão, onde estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

§ 3o Quando os bens penhorados não excederem o valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo, conforme o art. 275 desta Lei, será dispensada a publicação de editais, não podendo, neste caso, o preço da arrematação ser inferior ao da avaliação. (Incluído pela Lei nº 7.363, de 11.9.1985)

§ 3o Quando o valor dos bens penhorados não exceder 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo vigente na data da avaliação, será dispensada a publicação de editais; nesse caso, o preço da arrematação não será inferior ao da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Hasta pública (gênero):

Praça – bem imóvel – ocorre no fórum;

Leilão – bem móvel – ocorre no local onde se encontram os bens ou no local designado pelo juiz.

OBS.: a lei de Execução Fiscal não acolhe essa distinção, tudo para ela é leilão. Além disso, não há uma ordem preferencial dos meios expropriatórios.

Em são Paulo, por exemplo, foi suspensa a adjudicações nas execuções fiscais por meio de ato privativo do Governador do Estado.

4. Usufruto;

EMBARGOS DE SEGUNDA FASE O devedor pode opor embargos de segunda fase – embargos à adjudicação (avaliação), à alienação por iniciativa privada ou à arrematação. São embargos que podem ser opostos, por exemplo, quando de uma arrematação por preço vil. Os embargos de segunda fase são regulados de maneira superficial do CPC, por isto devem ser regidos pelos mesmos princípios dos embargos de primeira fase (artigo 746 CPC).

A arrematação vai se realizar pelo preço da avaliação. Sendo o bem submetido à hasta publica – o problema é o valor que é alto, tendo em vista a publicação do edital de arrematação. Este não é, portanto, um meio preferencial.

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Na segunda tentativa do leilão, ele poderá ser arrematado por preço inferior ao da avaliação do bem, mas não pode ser ver preço vil. Entende-se preço vil como aquele preço totalmente desproporcional. A jurisprudência do STJ vem firmando o entendimento que o preço vil é aquele inferior a 50% ao da avaliação do bem.

Art. 692. Não será aceito lanço que, em segunda praça ou leilão, ofereça preço vil.

Lance ou lanço: o uso das duas expressões está correto. É um procedimento público presente nos meios expropriatórios.

Art. 746. É lícito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora, aplicando-se, no que couber, o disposto neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o Oferecidos embargos, poderá o adquirente desistir da aquisição. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 2o No caso do § 1o deste artigo, o juiz deferirá de plano o requerimento, com a imediata liberação do depósito feito pelo adquirente (art. 694, § 1o, inciso IV). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 3o Caso os embargos sejam declarados manifestamente protelatórios, o juiz imporá multa ao embargante, não superior a 20% (vinte por cento) do valor da execução, em favor de quem desistiu da aquisição. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

RECURSOS É um meio voluntário de impugnação das decisões judiciais, para pleitear a sua reforma ou a sua integração, que pode ser manuseado na mesma relação processual, que pode ser dirigido ao próprio julgador ou, ainda, a um órgão hierarquicamente superior. Os recursos estão taxativamente previstos em lei.

Voluntariedade;

Pleiteia reforma/integração;

Pode ser manuseado na mesma relação processual;

Mesmo julgador ou não.

Efeito devolutivo: por isso que em caso de recurso especial e extraordinário, exige-se prequestionamento. O efeito devolutivo é inerente a todos os recursos. Há um reexame ao próprio julgador ou a órgão hierarquicamente superior.

OBS.: Reexame necessário (art. 475, CPC) – não tem natureza recursal. Trata-se de uma condição de eficácia de determinadas decisões proferidas contra o poder Público. Ele não apresenta o principio da voluntariedade. Ele é inquisitivo.

Pergunta: os embargos declaração tem natureza recursal: três correntes –

Primeira corrente: não – eles não visam à reforma da decisão.

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Segunda corrente: sim – o código diz que tem natureza recursal, já que eles se encontram no art. 296;

Terceira corrente: depende: a depender da utilização dos embargos declaratórios no caso concreto, eles teriam natureza recursal, caso acarretassem reforma do julgado. Se, utilizados para complementar o julgado na mesma relação processual, eles não teriam natureza recursal.

Existem outros meios voluntários para reformar a decisão, mas que não apresentam natureza recursal. São as chamadas ações autônomas de impugnação. Elas diferem dos recursos. Ex.: mandado de segurança contra ato judicial. Nesta, há a formação de nova relação processual, o que não ocorre com os recursos.

O recurso poderá ser dirigido ao mesmo julgador ou a órgão hierarquicamente superior. Eles estão previstos no artigo 496 CPC:

a. Apelação: 15 dias;

b. Agravo: agravo de 1° instância

1. Agravo retido/agravo de instrumento;

2. Agravo interno;

3. Agravo Regimental- 10 dias.

O Anteprojeto prevê somente o agravo de instrumento e o interno. A doutrina hoje em dia faz distinção entre agravo regimental e agravo interno.

c. Embargos de Declaração – 5 dias;

d. Embargos Infringentes – 15 dias;

e. Recurso Ordinário Constitucional - ROC – 15 dias;

f. Recurso Especial – STJ;

g. Recurso Extraordinário- STF- 15 dias

Embargos de divergência nos dois últimos.

PRAZOS RECURSAIS

Regra: 15 dias pra interpor e para contra arrazoar também;

Exceções: 10 dias para agravo retido (de instrumento); 5 dias para os embargos declaratórios.

RECURSO ADESIVO – NÃO EXISTE no rol do art. 496, CPC. O artigo 500 disciplina forma de interposição dos recursos. Alguns podem ser interpostos adesivamente. Podem ser interpostos no prazo de contra-razões. Não existe um recurso autônomo - Inciso II do artigo 500 CPC. O que existe é a possibilidade de a apelação, os embargos infringentes, o recurso especial e o recurso extraordinário serem interpostos adesivamente, ou seja, no prazo de contra-razões.

No caso de sucumbência parcial, temos dois prazos para apelar: no prazo recursal e não de contra-razões. Ela é adesiva porque é subordinada. É recurso contraposto- é aderir no sentido de somente seguir a sorte do recurso principal.

Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica

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subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973

I - será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a parte dispõe para responder; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)

II - será admissível na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial; (Redação dada pela Lei nº 8.038, de 1990)

III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Parágrafo único. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Requisitos do recurso adesivo:

Sucumbência parcial ou recíproca- o autor ganhou, mas não levou tudo;

Os dois podem apelar desta sentença – a sucumbência é parcial

No artigo 500 temos a possibilidade da interposição da apelação no prazo principal ou, ainda, nas contra-razões.

Apelar adesivamente – apelação interposta no prazo das contra-razões, se ainda não exerceu o direito de recorrer no prazo do referido recurso.

Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: (Redação dada pela Lei nº 8.038, de 25.5.1990)

I - apelação;

II - agravo de instrumento;

II - agravo; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

III - embargos infringentes;

IV - embargos de declaração;

V - recurso ordinário;

Vl - recurso especial; (Incluído pela Lei nº 8.038, de 25.5.1990)

Vll - recurso extraordinário; (Incluído pela Lei nº 8.038, de 25.5.1990)

VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS x EMBARGOS INFRINGENTES

Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado

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procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

Os embargos infringentes estão em “fase de extinção”, cabíveis em:

Acórdão que, por maioria, reforme sentença de mérito, ao julgar apelação;

Acórdão que, por maioria, julgue procedente ação rescisória.

Da sentença proferida pelo Juiz, houve a interposição de apelação. A apelação foi distribuída para uma Câmara, que proferiu um acórdão (2X1), por exemplo, por dois a um foi reformada a sentença do juiz. A lógica do sistema é que a questão está dividida, então a apelação deverá ser submetida a um novo julgamento, na mesma Câmara. No segundo julgamento vão participar mais 2 julgadores (rejulgamento da ação). É permitido o uso dos embargos infringente para reformar o julgamento uma só vez.

Já os Embargos de Declaração visam a eliminar uma contradição, omissão ou, ainda, uma obscuridade no julgamento.

Os recursos são regidos pelo princípio da colegiabilidade recursal, ou seja, um recurso é julgado por um órgão colegiado e fracionário que apresenta (expressão correta) o Tribunal.

No STF, temos 11 Ministros com 1 Presidente + 1°Turma (5 ministros) + 2° Turma (5 ministros).

Art. 546. É embargável a decisão da turma que: (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial; (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994)

Il - em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994) – trata de questão de direito constitucional. É cabível embargo de divergência quando a decisão de uma turma for divergente de outra turma ou do plenário, no caso do STF.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA: é interposto para provocar o julgamento do Pleno, quando a decisão de uma Turma é diferente da outra turma ou plenário. Prazo de 5 dias para interposição.

No STJ, temos 33 Ministros, com 2 Turmas de direito privado; 2 turmas que julgam matéria de direito público e 2 turmas de criminais. Na junção das duas turmas de direito privado, temos a sessão de direito privado. Na junção das turmas de direito público temos a sessão de direito publico. Já a sessão criminal advém da junção das turmas criminais. As sessões são competentes para julgar os acórdãos divergentes entre as Turmas.

Nosso sistema recursal avança com a relativização do princípio da colegiabilidade, no sentido de aumentar dos poderes do relator. Isso se deu na alteração do artigo 557 CPC- julgamento monocrático. O recurso não é julgado por acórdão, mas por decisão monocrática.

Art. 557. o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do supremo tribunal federal, ou de tribunal superior. (redação dada pela lei nº 9.756, de 17.12.1998)

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§ 1o-a se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do supremo tribunal federal, ou de tribunal superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (incluído pela lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 1o da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. (incluído pela lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 2o quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor. (incluído pela lei nº 9.756, de 17.12.1998)

Exemplo - Sentença-_Apelação _TJ/SP-_ Câmara _ se a Câmara julgar vai proferir um Acórdão – este desafia (passando por eventuais ED ou EI) REsp (STJ) e / ou RExt (STF).

Mas, a aplicação deste artigo vai possibilitar ao relator julgar monocraticamente. Este vai proferir uma decisão monocrática. Se, no momento da análise do juízo de admissibilidade, entender o Relator que este é manifestamente inadmissível, nos termos do referido artigo, haverá uma exceção ao princípio da coleagibilidade.

PERGUNTA: O que é juízo de prelibação? É o juízo de admissibilidade. Em regra, no direito brasileiro, esse juízo é sempre feito pelo relator.

PERGUNTA: O que é juízo de delibação? É o juízo de mérito. Depois de 2006, foi dado ao relator esse juízo também, ou seja, o de julgar monocraticamente o recurso ou de antecipar a tutela recursal.

§ 1o-a se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do supremo tribunal federal, ou de tribunal superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (incluído pela lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§1°, a- o agravo aqui é agravo interno (genericamente) – da decisão do relator, recurso cabível da decisão do relator, temos um prazo de 5 dias, ao órgão competente para julgar o recurso.

§ 1o da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. (incluído pela lei nº 9.756, de 17.12.1998).

Este parágrafo trata do agravo interno, o qual difere do agravo de instrumento no Tribunal. Agravo interno é o recurso cabível da decisão monocrática do relator.

Artigo. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator.

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REEXAME NECESSÁRIO – não tem natureza recursal. É condição de eficácia de determinadas decisões proferidas contra o poder público- não tem voluntariedade, que é inerente aos recursos.

Recorrer= correr novamente. A legislação pede, no caso de Recurso especial ou Recurso extraordinário, prequestionamento, embora não esteja explicito na lei - ás vezes ao próprio julgador, outras vezes a outro órgão julgador.

PRINCÍPIOS Outros princípios além do princípio da taxatividade e colegiabilidade:

1) PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE

Outro princípio muito importante ao estudarmos recursos é o princípio da unirrecorribilidade, o qual determina que, em relação a cada ato decisório, a parte somente poderá interpor um único recurso por vez.

A parte não pode, por exemplo, Embargar e Apelar. Tanto é que a oposição de embargos de declaração, em regra, interrompe (zeram) o prazo para interposição de outros recursos - para todos e não somente para o embargante.

A interrupção deve ser integrada, complementada, aí sim sendo apelável.

A exceção quanto à interrupção do prazo para outros recursos ocorre nos Juizados Especiais Cíveis em relação aos embargos opostos em face da sentença (não em relação a acórdão do Colégio Recursal), pois neste caso há suspensão do prazo para interposição do recurso. Portanto, será possível apenas um recurso por vez – essa é a regra.

Exceção ao princípio da unirrecorribilidade: DE UM ÚNICO ACÓRDÃO, SE A PARTE QUISER RECORRER, PODERÁ INTERPOR SIMULTANEAMENTE RECURSO ESPECIAL PARA O STJ E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA O STF. Os dois serão interpostos e juntados aos mesmos autos. Se ambos forem conhecidos, os autos serão remetidos ao STJ primeiramente. Se ganhar no STJ, o recurso ao STF fica prejudicado, voltando para o juízo de ad quem. Se perder no STJ, autos serão encaminhados ao STF.

Pode ocorrer a seguinte situação: estamos diante de um acórdão e, dentro deste mesmo acórdão, podemos ter um capítulo decidido por maioria de votos que reformou a sentença de mérito e outros capítulos decididos de forma unânime que reformaram o resto da sentença. Deste capítulo que foi decidido por maioria, cabem embargos infringentes, tendo efeito devolutivo limitado à questão que decidiu por maioria, não cabendo embargos infringentes na totalidade do acórdão.

Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento (capítulo) por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargo s.

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão (o capítulo) por maioria de votos.

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O capítulo que reformou por maioria de votos desafia um recurso: embargos infringentes. Ou recorre para atacar esse capítulo, ou transitará em julgado, não podendo, obviamente, interpor RE ou REsp. Caso a parte recorra, interrompe-se o prazo para o RE e REsp. Assim que for julgado, começa a fluir novamente o prazo para o Recurso especial ou Recurso extraordinário. Fundamento: para evitar outra exceção ao princípio da unirrecorribilidade dos prazos recursais.

2) PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA INTERPOSIÇÃO ALTERNATIVA DE RECURSO

A parte não pode interpor alternativamente os recursos, tendo que escolher. Não pode agravar e apelar ao mesmo tempo.

3) PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL

Havendo dúvida objetiva quanto ao cabimento do recurso, ele poderá ser convertido e processado como se fosse o recurso a ser aplicado.

Dúvida objetiva – divergência doutrinária, jurisprudencial quanto ao recurso interposto. Afasta a dúvida subjetiva, ou seja, quando a parte que interporá o recurso desconhece qual o recurso cabível. Se houver erro grosseiro ou má fé, a fungibilidade recursal não é aplicada. Não se pode falar em erro grosseiro ou má-fé se há dúvida objetiva.

Há muitas decisões que tem exigido, além da dúvida objetiva, a tempestividade também. Esse requisito, porém, começa a ser abrandado. É muito criticado pela doutrina, o que vem alterando decisões, mas ainda não está pacificada, apenas está começando a ser atenuada.

4) PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS

A parte recorrente não pode ser prejudicada pelo seu próprio recurso - decorre do efeito devolutivo.

O STJ aplicou esse princípio (que é próprio dos recursos) ao instituto do reexame necessário (que, a rigor, não tem natureza recursal), como se vê na Súmula 45 do STJ: “Fazenda Pública não pode ter sua situação agravada no julgamento do reexame necessário.”

5) PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Princípio que não é absoluto, mas que está consagrado na Convenção Americana de Direitos Humanos e que garante o direito de recorrer a um órgão hierarquicamente superior. Não é absoluto, já que a própria CF cria exceções, como por exemplo: ações de competência originária do STF.

6) PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Os recursos têm que ser devidamente arrazoados, não podendo as partes reiterar razões anteriores simplesmente. É condição de admissibilidade, pressuposto recursal à exposição das razões de inconformismo.

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7) PRINCÍPIO DA CORRESPONDÊNCIA

A cada ato decisório correspondem recursos específicos. Exemplo: das decisões interlocutórias, é cabível recurso de agravo; da sentença, cabe apelação. Não existe apelação de acórdãos, pois aquele só é cabível para sentenças. O Código faz a correspondência entre um recurso a determinado ato decisório.

8) PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE - Os princípios pressupõem iniciativa da parte.

9) PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA VARIABILIDADE RECURSAL OU PRINCÍPIO DA CONSUMAÇÃO

Decorre da aplicação da preclusão consumativa. Foi previsto expressamenteno CPC de 1939. O código atual não prevê, mas o fato de não estar previsto no código atual, não afastou a sua aplicação em função do princípio da preclusão consumativa. Ou seja, a parte que interpõe um recurso, ainda que no prazo, não pode desistir de um recurso interposto para interpor outro. Ela não pode variar (modificar) o recurso. Proíbe, ainda, a complementação do recurso já interposto - não pode variar, nem complementar as razões.

10) PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIEDADE

Aplicável ao processo civil, pelo qual o processo deve ser interposto acompanhado das razões recursais. (Diferentemente do que ocorre em processo penal em que se distingue o momento da interposição do momento das razões recursais.

EFEITOS DOS RECURSOS

DEVOLUTIVO – efeito inerente aos recursos. Pode ser amplo – no caso da apelação; e pode ser limitado, como ocorre, por exemplo, nos embargos infringentes, no qual o Tribunal só pode reexaminar a questão decidida por maioria.

SUSPENSIVO – efeito que impede a decisão de produzir efeitos (Apelação) ou suspende os efeitos do ato decisório (Agravo). O efeito suspensivo na apelação é diferente do efeito suspensivo no agravo. Na apelação, impede-se que os efeitos do ato decisório sejam produzidos, ao passo que no agravo intenta-se cassar os efeitos da decisão interlocutória.

--------------------------------------------------Aula dia 09.12.10----------------------------------------------------

TEORIA GERAL DOS RECURSOS (continuação)

EFEITOS DOS RECURSOS:

I - EFEITO DEVOLUTIVO – efeito inerente aos recursos. Propicia o reexame da matéria que foi impugnada. Está intimamente ligado ao princípio dispositivo, ao princípio da demanda e ao artigo 2º do CPC – nenhum juiz presta tutela se não houver requerimento da parte interessada - se a parte se conforma com a decisão e não recorre, essa decisão transitará em julgado. Isso propicia a formação progressiva da coisa julgada, quando há conformismo parcial da decisão, seguido de recurso de matéria parcial da decisão.

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O efeito devolutivo pode ser:

Amplo – no caso da apelação;

Limitado – ocorre, por exemplo, nos embargos infringentes, no qual o tribunal só pode reexaminar a questão decidida por maioria, objeto do recurso.

Efeito devolutivo no plano da extensão, horizontal – tribunal só vai conhecer da questão que envolve o plano material.

Efeito devolutivo no plano vertical – transfere ao tribunal o conhecimento de todas as questões que foram discutidas/ debatidas, ainda que algumas questões não tenham sido decididas.

Ex.: na contestação, o réu alega a tese de prescrição, e ausência de culpa; juiz reconhece a prescrição, sem se manifestar sobre o objeto da ação. O réu apela e o tribunal pode afastar a tese da prescrição e enfrentar (apreciar a questão de dano material, já que a questão de dano moral está prescrita) as outras questões objeto da ação, por exemplo.

II – EFEITO SUSPENSIVO – efeito que impede a decisão de produzir efeitos imediatamente (como ocorre na apelação) ou propicia que o tribunal casse ou suspenda os efeitos de uma decisão interlocutória (agravo). A simples previsão genérica já impede a produção de efeito da decisão.

III - EFEITO TRANSLATIVO – transfere-se para o tribunal o conhecimento da matéria de ordem pública, em função da interposição do recurso. Temos no processo civil importantíssimas questões no artigo 267, §3º (remete ao artigo 267, I, II e III) e art. 301 (pressupostos processuais e condições da ação) e seu §4º acerca da matéria.

Analisando os dois dispositivos do CPC – verdadeira essência do processo civil - concluímos que existem matérias que podem ser conhecidas de ofício, a qualquer tempo (não se submetem à preclusão) e em qualquer grau de jurisdição.

Dizemos que os recursos produzem efeito translativo porque, além do tribunal poder conhecer da matéria impugnada (efeito devolutivo), ele poderá conhecer das matérias de ordem pública de ofício.

Ex.: O Ministério Público ajuíza uma Ação Civil Pública em face do réu; réu contesta a ação e não argui a ilegitimidade do Ministério Público. A ACP é julgada procedente; réu apela e novamente não alega a ilegitimidade do Ministério Público. O Tribunal vai conhecer da matéria impugnada, mas poderá também proclamar a ilegitimidade do Ministério Público – em qualquer grau de jurisdição.

IV - EFEITO EXTENSIVO/ EXPANSIVO – Dá-se quando a decisão judicial produz efeitos além da pessoa do recorrente (efeito expansivo subjetivo) ou atinge atos processuais que não foram expressamente impugnados (efeito expansivo objetivo).

Efeito muito importante para o processo penal.

Havendo litisconsórcio unitário necessário como, por exemplo, casamento anulado, um dos cônjuges recorre da sentença e o tribunal dá provimento à apelação e declara que o casamento não foi anulado. Tal decisão produz efeito para o outro cônjuge (já que a decisão tem que ser unitária para todos).

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V – EFEITO REGRESSIVO OU ITERATIVO – determina que alguns recursos propiciam o reexame da decisão pelo próprio julgador.

Parcela da doutrina nega que exista esse efeito iterativo, pois entendem que seria um juízo de retratação, e não um efeito do recurso. Há alguns recursos que propiciam um reexame pelo próprio julgador, por isso alguns doutrinadores alegam se trata de um juízo de retração. Ex.: embargos infringentes. A mesma Câmara que julga a apelação aprecia os embargos infringentes. Há, portanto, um reexame da causa pela própria Câmara. Contudo, não se trata de mesmo órgão jurisdicional, pois a votação pode mudar, não se semelhando de forma alguma com o juízo de retratação.

(Estudar recursos do processo penal pelo livro da Ada Pelegrini)

VI – EFEITO SUBSTITUTIVO – esse efeito se dá quando o recurso é conhecido, ainda que não haja reforma da decisão judicial. Quando o recurso é conhecido, o julgamento do recurso substitui a decisão anterior.

A importância prática é a definição da competência para o julgamento da ação rescisória. Ação rescisória é uma ação de competência originária dos Tribunais – não existe ação rescisória em primeira instância e o tribunal é competente para julgar a ação rescisória de seus julgados.

Se houve uma sentença, desta sentença, uma apelação que originou um acórdão, o qual transitou em julgado. A ação rescisória reformará o acórdão, e não a sentença – organização hierárquica da Justiça. Se, eventualmente, for interposto um Recurso especial, mas o STJ não conheceu do recurso, será o TJ competente para julgar tal ação rescisória.

VII – EFEITO OBSTATIVO - todo recurso gera tal efeito, ou seja, obsta a preclusão, impede a preclusão.

CLASSIFICAÇÃO:A doutrina divide os recursos em:

a) RECURSOS COMUNS (ORDINÁRIOS)

Recurso que permite a ampla discussão da causa, relacionado a qualquer questão (questões de fato, de direito), reexame do fato, reexame da prova. São recursos que não exigem, a rigor, o prequestionamento. Ex.: os recursos de apelação, o recurso ordinário, entre outros.

b) RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS/ EXCEPCIONAIS

Referidos recursos não permitem o reexame pura e simplesmente das provas, das questões de fato. São recursos que permitem apenas a discussão de questão de direito. Exigem o prequestionamento, isto é, o questionamento prévio da matéria de direito constitucional (RE) ou infraconstitucional (REsp). Ex.: Recurso extraordinário para o STF e Recurso especial para o STJ.

A grande celeuma instalada é no tocante aos efeitos translativos neste tipo de recurso excepcional, pois grande parte da doutrina entende que mesmo a matéria de ordem pública precisa ser prequestionada. Mas não é isso que o STJ vem dizendo, pois ele vem entendendo

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que é fundamental que seja aberta esta via constitucional, ou seja, o STJ ou STF não vão analisar a matéria de ordem pública se o recurso não for admitido, mas, por exemplo, admitido o REsp, passando pelo primeiro juízo de admissibilidade, o STJ tendo que julgar o recurso, pode conhecer de matéria de ordem pública, ainda que não tenha sido prequestionada, operando-se o efeito translativo. É o que prevêem os artigos 267, §3º e 301, §4º, CPC.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

RECURSOS EM ESPÉCIE

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

É um recurso previsto no CPC com finalidade de integração/ complementação do julgado, e não a reforma do julgado. Os embargos são opostos quando há uma contradição, uma omissão ou uma obscuridade.

Em regra, esse recurso não produz efeitos infringentes, isto é, não se destina à reforma do julgado, mas a sua complementação, a sua integração. Trata-se de um recuso que produz efeito interruptivo no prazo para a interposição de outros recursos.

Porém, excepcionalmente, sobretudo quando os embargos são opostos em face da sentença proferida no Juizado Especial Cível, haverá a suspensão dos efeitos. Neste caso, com a oposição de embargos para sanar a omissão, existe a possibilidade excepcional de que eles produzam efeitos infringentes, isto é, efeito modificativo do julgado.

Em assim sendo, com a possibilidade de modificação do julgado, tem que ser garantido o contraditório – seriam como verdadeiras contrarrazões aos embargos de declaração, porque, ao juiz vislumbrar a possibilidade de efeitos infringentes, já manda que se intime a parte contrária para evitar surpresas e não violar o contraditório.

Regra geral trata-se de um recurso amplo* (pode ser em face de vários recursos em vários graus de jurisdição) e produz efeito interruptivo do prazo para interposição de outros recursos. Exceção: quando os embargos são opostos em face da sentença proferida no Juizado Especial Cível. Neste caso, há a suspensão do prazo para interposição do recurso inominado.

Nos embargos de declaração verificamos o princípio da colegiabilidade – sinônimo do princípio do duplo grau de jurisdição no plano horizontal (é o direito de que seu recurso seja

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julgado pelo órgão hierarquicamente superior). Exceção – quando o relator monocraticamente julga um recurso.

O STJ considera ilegal o regimento interno que proíbe o agravo (regimental) interno da decisão do relator para um órgão colegiado – porque garante o duplo grau no amplo horizontal, a apreciação do recurso pelo órgão competente que é a Câmara, a Turma, a Sessão, o Plenário e não o relator.

Duplo grau de jurisdição no plano vertical é a garantia prevista no Pacto de São José de Costa Rica, ou seja, existe um direito de recorrer de uma decisão judicial para um órgão hierarquicamente superior – não é absoluta, porque existem recursos que serão julgados pelo STF em primeira Instância.

Hoje se discute a possibilidade de aplicação do efeito suspensivo em sede de embargos de declaração, excepcionalmente. Na realidade, a qualquer recurso legalmente desprovido de efeito suspensivo (até mesmo quando tal vedação é expressa) pode ser concedido com base no poder geral de cautela do juiz.

Não há qualquer limitação à oposição de embargos de declaração - a sanção pela oposição de embargos declaratórios é a multa, mas o projeto do novo CPC prevê tal limitação.

AGRAVO

Agravo de 1ª Instância (retido e de instrumento): 15 dias;

Agravo Interno ou Regimental – não são sinônimos: 5 dias;

Das decisões interlocutórias proferidas entre a petição inicial e a sentença, em regra, será cabível o AGRAVO RETIDO (excepcionalmente, o agravo de INSTRUMENTO, em casos de urgência e nos casos em que há a falta de interesse na interposição de um agravo retido).

Ex.: pedido de antecipação de tutela jurisdicional, ainda que não calcado na urgência – a parte não tem interesse na interposição de agravo retido.

Das decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento a parte deve interpor agravo na modalidade retida, oral e imediata.

O agravo retido é o recurso que gera o efeito obstativo – efeito inerente a todo recurso, ou seja, quando o recurso obsta/ impede a preclusão. Também propicia/ provoca o juízo de retratação, que é possível após as contrarrazões(contraminuta) – artigo 523, CPC (se não houver retratação, o agravo retido deve ser reiterado na apelação em razões ou contrarrazões, sob pena de preclusão). O juiz não pode se retratar sem ouvir o agravado, sob pena de violação ao contraditório.

Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

§ 1o Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 1995)

§ 2o Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

§ 3 o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e

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imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.(Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

QUESTÃO DE CONCURSO: O agravo retido pelo tribunal é julgado no momento do julgamento da apelação, como preliminar de razões ou contrarrazões, então ele deve ser reiterado na apelação senão o agravo fica precluso.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Recurso que excepcionalmente é cabível das decisões interlocutórias entre a petição inicial e a sentença, mas também é um recurso cabível nas decisões interlocutórias posteriores à sentença, entendendo-se como tal aquela que não põe termo ao processo (PROCESSO CIVIL SINCRÉTICO). Ex.: decisão do juiz na fase de cumprimento da sentença.

O agravo de instrumento é interposto diretamente no tribunal, no juízo ad quem.

Impõe um ônus ao agravante de que ele, no prazo de 3 dias, comunicar o juízo a quo, sob pena de conhecimento – e, portanto, julgamento, do agravo de instrumento, pois é verdadeiro pressuposto recursal. Se faltar a comunicação, o agravado deverá levar a conhecimento do tribunal.

O agravo de instrumento não tem efeito suspensivo automático.

Consoante o artigo 527, I (remete ao art. 557, CPC) – PODERES DO RELATOR no agravo de instrumento:

Poderá negar prosseguimento; se o fizer, caberá agravo interno, fundamentando no princípio da colegiabilidade – princípio do duplo grau de jurisdição no plano horizontal;

Poderá dar efeito suspensivo. Não caberá agravo interno da decisão negando, porque a questão vai ser julgada no momento

Poderá antecipar a tutela recursal – efeito ativo, que é previsto no artigo 527, III, mas pode ser aplicado a todo e qualquer recurso, inclusive na apelação, pelos poderes do relator.

Conversão em agravo retido – não cabe agravo interno, apenas pedido de reconsideração. Se relator não reconsiderar, a doutrina admite que haja a interpretação de MS, pois, a LMS diz que não cabe MS contra ato judicial do qual cabe recurso – artigo 5º da Lei nº 12.106/2009 – violação de direito líquido e certo.

Desta decisão do relator, não cabe recurso, mas o parágrafo único nos dá alguns remédios que podem ser utilizados, como, por exemplo, o pedido de reconsideração (foi institucionalizado esse pedido pelo parágrafo único do artigo 527);

Também cabe agravo de declaração.

Requisitar informações;

Intimar o agravado para contraminutas em 10 dias;

Mandar ouvir o Ministério Público, em casos de intervenção do MP;

O agravo de instrumento propicia o juízo de retratação (artigo 529), que pode ser proferido a partir do momento em que o juiz toma conhecimento da interposição do agravo – comunicação que deve ser feita 3 dias após a interposição ao juízo aquo - artigo 526. Essa falta

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de comunicação pode prejudicar o conhecimento do recurso. É condição de procedibilidade. Esse parágrafo único do art. 526 criou um novo pressuposto processual.

Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)

PERGUNTA: Qual o momento do juízo de retratação no agravo de instrumento? Após o juiz colher as contrarrazões do agravado, é o momento do juízo de retratação no agravo retido. Já no caso do agravo de instrumento, o momento para ser realizado o juízo de retratação depois de o juiz ter sido comunicado da interposição de agravo de instrumento no tribunal, nos termos do art. 526, em três dias.

Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

§ 1o Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 1995)

§ 2o Interposto o agravo (RETIDO), e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

Se o juiz é comunicado do agravo e depois reforma sua decisão, sem a oitiva da outra parte, haveria violação do contraditório? Se a outra parte não concordar, que ela mesma interponha um agravo, pois a possibilidade de o juiz se retratar da sua decisão interlocutória, devendo respeitar apenas a regra de que se retrate depois da comunicação feita pelo Tribunal.

Do acórdão que julga o agravo de instrumento, ainda que reforme a decisão interlocutória do juiz por maioria, não cabem embargos infringentes, mas pode haver a interposição de embargos de declaração. Deste acórdão ou de eventuais embargos declaratórios opostos, pode caber Recurso especial ou Recurso extraordinário, porém, ficarão retidos. Os embargos infringentes só são cabíveis quando uma decisão que julgou uma apelação em matéria de mérito.

v. artigo 542, §3º, CPC.

Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

§ 1o Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994)

§ 2o Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994)

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Está pacificado que, embora a lei não preveja exceções, nem sempre o recurso pode ficar retido, pois se houver urgência, poderá ser remetido imediatamente.

§ 3o O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.

* o legislador ‘comeu’ um pedaço, que deverá ser acrescido da seguinte forma:

Deveria constar: “O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra acórdão proferido em julgamento de agravo de instrumento* contra decisão interlocutória em...” e não como está redigido no dispositivo.

O RE ou REsp retido deverá ser reiterado quando da interposição do RE ou REsp decorrente de acórdão proveniente da decisão definitiva.

Nem sempre o recurso pode ficar retido. Se houver urgência, ele se transformará em agravo de instrumento.

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

É um recurso comum, interposto contra acórdão.

Pode discutir qualquer matéria – reexame dos fatos, das provas, matéria de fato, de direito. Cabe se a decisão foi denegatória.

RECURSO ESPECIAL (STJ) e RECURSO EXTRAORDINÁRIO (STF)

A interposição deve ser perante o presidente ou seu vice do tribunal e não em face da Câmara e deve ser feita de forma simultânea (RE e REsp).

O presidente ou vice realizará o primeiro juízo de admissibilidade. Em não admitindo o RE ou REsp, desta decisão do presidente cabia agravo de instrumento que era julgado pelo próprio tribunal, mas agora (novidade de 2010), o agravo é nos próprios autos, que subirá ao STJ ou STF, que já pode julgar o REsp ou RE.

O RE ou REsp retido deverá ser reiterado quando da interposição do RE ou REsp decorrente de acórdão proveniente da decisão definitiva.

O sujeito recorre de um único acórdão simultaneamente interpondo RE e/ou REsp.

Primeiramente os autos serão encaminhados ao STJ, sendo distribuído para uma Turma, encaminhado a um relator, que pode o Ministro relator do STJ, em decisão irrecorrível, pode entender que a questão constitucional é prejudicial e remete os autos ao STF para que o RE seja julgado em primeiro lugar.

O Ministro relator do Recurso Extraordinário, em decisão irrecorrível, poderá entender que a questão constitucional não é prejudicial e devolve ao STJ.

Se o STJ dá provimento ao REsp, os autos não ser, pois a questão está prejudicada, pois recorrente já ‘ganhou’ no STJ - a não ser que a outra parte tenha recorrido e a outra questão deva ser analisada pelo STF também.

O RE e o REsp têm teorias idênticas:

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I – exigem a presença de uma questão federal constitucional ou infraconstitucional, que passa por duplo juízo de admissibilidade: juízo a quo – tribunal de origem e juízo ad quem, que prevalece sobre o primeiro. O juízo de adminissibilidade a quo não vincula o juízo ad quem, contudo se não passar pelo primeiro, terá que interpor um agravo nos autos do processo.

II – exigem o prequestionamento – exigência prevista nas súmulas do STF, como por exemplo: Súmula 282, 356 do STF. A questão do prequestionamento está prevista na CF, pois os recursos RE e REsp precisam estar fundamentados nos artigos 102, III (RE) e 105, III (REsp) da CF e suas alíneas para poderem ser admitidos. Há necessidade de fundamentação legal do recurso (indicar a alínea e o art.). não há que se falar em fungibilidade.

Artigo 102, III, CF – compete ao STF julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas. Logo, em RE pode pedir o reexame de questões decididas em única ou última instância, isto é o prequestionamento.

Se o acórdão for omisso (antes da interposição de recurso extraordinário), é imprescindível a oposição de embargos de declaração (outra finalidade dos embargos é prequestionar a matéria), porque RE e REsp não podem ser interpostos por salto, sendo necessário o esgotamento dos recursos ordinários, recursos comuns.

Por isso, se estamos diante de um acórdão que por maioria reformou uma sentença de mérito ao julgar apelação, temos que interpor embargos infringentes, sob pena de não esgotar os recursos comuns antes de interpor o RE e/ou REsp, sob pena de transitar em julgado a parte que não foi objeto de embargos infringentes.