Autoria en Aparatos Organizados de Poder. Caso Argentino. (1)

7/23/2019 Autoria en Aparatos Organizados de Poder. Caso Argentino. (1)

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Artculo para el libro homenaje al profesor Dr. Andrs

DAlessio

Autora en aparatos organizados de poder. Caso

argentino.

Por Javier Augusto De

Luca1

Palabras para DAlessio: la invitacin a participar de un librohomenaje a Andrs DAlessio me transporta, una vez ms, amediados de 19!, a la "mara "riminal # "orreccional

$ederal de la "apital $ederal, de la cual DAlessio era uno desus jueces, en la %ala &&, en la planta baja del Palacio, en elmedio del juicio a las e' juntas militares( )l ritmo de trabajoverti*inoso, sin detener el estudio # trmite de las causascomunes, mientras continuaba el me*a juicio, con recursoshumanos # materiales bsicos, incomparables con los ho#

e'istentes( )l +nico ue ten-a una computadora de las recinsalidas al mercado ."ommodore 1/ 0( o al*o as- era

DAlessio, ue mostraba el aparato como una 2rara avis3,mientras no paraba de ir # venir, dar directivas, discutir lostemas ms variados con todo el mundo # con unapro4undidad # pasin 4uera de lo com+n( A su lado, seconta*iaba la sensacin de ue no pod-a haber obstculos niimpedimentos para lo*rar lo ue nos propusisemos, ueparar un minuto implicaba una de4raudacin, porue nadieuer-a ser menos ue l( %u personalidad 4ue una verdaderamarca re*istrada( %in ma#ores presentaciones discut-a todoslos temas # as- como nos consideraba de i*ual a i*ual, noten-a nin*+n prurito en mandarnos al cuerno( 5ecuerdoper4ectamente el d-a ue se recibi una amenaza de bomba #nos 2su*iri3 ue no nos retirsemos del edi6cio porue lestaba se*uro de ue no era cierta( Paralelamente, a partirde 197 4ue motor de la re4orma del plan de estudios en la

$acultad de Derecho de la 8niversidad de uenos Aires, uetanta repercusin tuvo en el mbito del derecho penal #

procesal penal( Despus, 4ue su decano # ejerci el *obiernode la $acultad con4orme a su impronta, una muina dehacer cosas # de aco*er a todos uienes estuviesendispuestos a trabajar( )l tema au- esco*ido es un homenajeen s- mismo, porue toca uno de los tantos aspectos en losue ese ribunal ue l inte*r # ue nos marc para toda lavida, 4ue pionero e hizo historia(

. ntroducci!n. "bjeto # temas e$cluidos%.

1Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho, UBA.


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&ntre 1'() # 1'*+ rigi! en la Argentina una dictadura

compuesta por militares # civiles ,ue emplearon el aparatoestatal para desarrollar un plan sistem-tico # generaliado de

represi!n contra distintos sectores de la poblaci!n civil

identi/cados # seleccionados por a,ullos0 generalmente0 por

su ideologa poltica # antecedentes sociales0 gremiales o

sindicales. Las acciones se desplegaron m-s all- de las

estrictamente necesarias para impedir o repeler actos

terroristas2+e0 inclusive0 se e$tendieron tambin a personas

,ue ni si,uiera haban intervenido en tales actos # ,ue no

haban formado parte de asociaciones o agrupaciones no

estatales ,ue promovan tales hechos de violencia. 3omo se

sabe0 la 3-mara 4acional de Apelaciones en lo 3riminal #

3orreccional 5ederal0 desarroll! un juicio # dict! sentencia a

los integrantes de las e$ Juntas 6ilitares ,ue result!

hist!rico7. Despus siguieron otros de igual vala80 hasta ,ue

decisiones polticas interpusieron un impasseen los procesos

por los hechos delictivos de a,uel perodo. 5inalmente0 las

investigaciones # los juicios se reanudaron # ese es el estado

actual de la cuesti!n.

A,u tratar de desarrollar los presupuestos jurdicos,ue0 a mi criterio0 mejor e$plican la participaci!n de las

personas ,ue formaron parte de ese aparato estatal # ,ue

desde ese lugar realiaron diversos delitos encasillados en la

categora de lucha contra la subversi!n2.

2Colaboraron en la recopilacin de material, estudio y discusin de los arumentos los aboados !uillermo"il#a y $icardo %ar#ae&, interantes de la Fiscal'a !eneral en lo Criminal Federal %( 1 ante los )ribunales

*rales Federales de "an +art'n. Debo sealar asimismo, -ue este trabao reconoce como fuentes directas, yde hecho, a-u' se reproducen muchos de sus t/rminos, los aleatos fiscales producidos en 200 y 2010 ante el)ribunal *ral en lo Criminal Federal %( 1 de "an +art'n, en las causas por delitos de lesa humanidadcometidos durante la ltima dictadura 3456378 en la 9ona norte y noroeste del ran Buenos Aires, dependientedel Comando de :nstitutos +ilitares con centro en Campo de +ayo. ;os fiscales fuimos +arcelo !arc'aBerro,


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9uedar-n afuera de este an-lisis varios problemas0 tales

como si este modelo es aplicable a los delitos cometidos porlas personas cali/cadas de subversivos2): si los actos de

stos pueden ser e,uiparables a los cometidos desde el

aparato estatal(: si los delitos cometidos por los miembros de

esa dictadura pueden ser considerados un genocidio*0 m-s

all- de ,ue e$iste consenso de ,ue se trataron de delitos de

lesa humanidad': si deben proseguirse los juicios penales1;.

. &l conte$to.

A ra de las investigaciones practicadas # los juicios

desarrollados en distintas jurisdicciones0 se encuentra

demostrado ,ue para el cumplimiento de sus objetivos las

5ueras Armadas instrumentaron un plan clandestino de

represi!n0 un modo criminal de reprimir los actos de

terrorismo0 por el cual se otorg! a los cuadros inferiores una

gran discrecionalidad para privar de libertad a ,uienes

aparecieran0 segambin0 se les concedi! una gran libertad para apreciar el

5?er Corte "uprema, causa ;ari& :riondoE GFallos> 827>1257HI Corte :nteramericana de Derechos Jumanos,caso Bueno Al#es #s. ArentinaE, sentencia del 11 de mayo de 2004I Corte "uprema, causa DerechoEBueno Al#es GFallos> 880>804HI :nstruccin !eneral del Procurador !eneral de la %acin por $esolucinP!% %K 17604, del 2 de no#iembre de 2004 Gpuede ser consultada en el sitio LLL.mpf.o#.arH -ue haceobliatorios los criterios del :nforme de la Unidad de Derechos Jumanos del +inisterio Pblico Fiscal en lacausa ;arrabureE.4)eor'a de los dos demoniosE.7 A pesar de -ue no lo hicieron contra un rupo nacional como eie la definicin de la Con#encininternacional contra el !enocidio, recibida en el @statuto de $oma de la Corte Penal :nternacional, sino contrarupos de personas de una misma nacionalidad. ?id. Feierstein, Daniel, El Genocidio como prctica social(entre el nazismo y la experiencia argentina), Fondo de Cultura @conmica, Buenos Aires, 2004. Corte "uprema, causa Arancibia Cla#elE GFallos> 824>8812HI "imnE GFallos> 827>205HI +a&&eoEGFallos> 880>827H.10D3Alessio, Andr/s,Los Delitos de Lesa Humanidad.@dit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007.11@ntre tantos, fue acreditado tambi/n en la sentencia de la causa 200 del )ribunal *ral en lo CriminalFederal %( 1 de "an +artin Gcaso A#ellanedaH, donde se citan otras.
http://www.mpf.gov.ar/http://www.mpf.gov.ar/


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destino /nal de cada vctima0 el ingreso al sistema legal21%0

la libertad o0 simplemente0 la eliminaci!n fsica

1+

.

. Autora.

3omo se sabe0 la idea de ,ue autor es s!lo a,uel ,ue

ejecuta los hechos descriptos por la le# con sus propias

manos0 desde un punto de vista natural # simple o de

sentido com a)capturar a los sospecosos de tener v!nculos con la su"versin# deacuerdo con los in$ormes de inteligencia% b)conducirlos a lugares situados en unidades militares o "a&o sudependencia% c) interrogarlos "a&o tormentos# para o"tener los mayores datos posi"les acerca de otras

personas involucradas% d)someterlos a condiciones de vida inumanas para 'ue"rar su resistencia moral% e)

realizar todas esas acciones con las ms a"soluta clandestinidad# para lo cual los secuestradores oculta"an

su identidad# o"ra"an pre$erentemente de noce# manten!an incomunicadas a las v!ctimas negando acual'uier autoridad# $amiliar o allegado el secuestro y el lugar de alo&amiento% y#f)dar amplia li"ertad a los

cuadros in$eriores para determinar la suerte del apreendido# 'ue pod!a ser luego li"erado# puesto a

disposicin del oder E&ecutivo nacional# sometido a proceso militar o civil# o eliminado $!sicamente. Esos

ecos de"!an ser realizados en el marco de las disposiciones legales existentes so"re la luca contra lasu"versin# pero de&ando sin cumplir las reglas 'ue se opusieran a lo expuesto% g) garantizar la impunidad

de los e&ecutores mediante la no inter$erencia en sus procedimientos# el ocultamiento de la realidad ante los

pedidos de in$ormes# y h) la utilizacin del poder estatal para persuadir a la opinin p"lica local y

extran&era de 'ue las denuncias realizadas eran $alsas y respond!an a una campa*a or'uestada tendiente adesprestigiar al go"ierno% i) la provisin desde los altos mandos de los medios necesarios# ropa# ve!culos#

com"usti"le# armas# municiones# lugares de alo&amiento de cautivos# v!veres y todo otro elemento 'ue se

re'uiriera% j) 'ue las rdenes impartidas dieron lugar a la comisin de un gran nmero de delitos de

privacin ilegal de la li"ertad# tormentos y omicidios# $uera de otros cometidos por los su"ordinados# 'ue seconsider $ueron consecuencia del sistemaadoptado desde el momento en 'ue los o"&etos se deposita"an en

los centros militares 'ue utiliza"an como "ase de operaciones los grupos encargados de capturar a los

sospecosos.+ue ese m,todo no convencional de luca tomado de las experiencias proporcionada por los o$iciales de las-../.# y las lucas de 0ietnam y rgelia# de organizacin celular# con grupos de o$iciales vestidos de civil y

en coces de uso particular# con impunidad asegurada y aptos para dotar de mayor celeridad a las tareas de

inteligencia y de contrainsurgencia 'ue permitieron prescindir de la &usticia# clasi$icar los prisioneros del

E1 segn importancia y peligrosidad de modo 'ue slo llegaran al &uez los ino$ensivos. Este tipo deacciones# cuando las 2uerzas rmadas asumieron el oder del Estado $ue adoptado por los respectivos

comandantes y o"&eto de rdenes ver"alesEGetra'do de la sentencia de la Corte, en Fallos> 80>157, #otodel ue& Fayt, concretamente desde la p=ina 1448H.@n 174 el eneral Acdel ?ilas en su declaracin indaatoria ante la C=mara Federal de Bah'a Blanca Gcausa11675H, aport el autodenominadolan del E&,rcito (3ontri"uyente al lan de /eguridad 4acional 5/ecreto5

6uenos ires# 2e"rero 789:), del cual suren elementos contundentes -ue ponen de manifiesto -ue nada de loocurrido en los hechos fue producto del a&ar o de la decisin unipersonal de sus eecutores con fines

particulares, sino -ue responde a un plan, concebido sobre una ideolo'a, -ue permit'a identificar a losenemios como a todos a-uellos -ue se opusieran pol'ticamente a ella.@sa ideolo'a es consecuencia de la concepcin -ue de la llamada uerra fr'aE se ten'a en ese momento. @nese conteto inresa en la Arentina la doctrina contrarre#olucionaria francesa por dos conductos> la misinmilitar oficial instalada en la sede del @/rcito y los oficiales -ue inresaron en forma clandestina para huir delas condenas a muerte por su participacin en la *A".De all' sure la t/cnica de la di#isin del territorio en &onas y =reas, la tortura como m/todo de inteliencia deobtencin de informacin, el asesinato clandestino para no dear huellas y la utili&acin de alunos

prisioneros para utili&arlos como aentes propios. "e sustenta en tres ees fundamentales. aH @l concepto delterror hacia la poblacin como arma. bH Mue el enemio est= dentro o forma parte de la poblacin ci#il, esdecir, no tiene uniforme ni emplea distinti#os -ue lo diferencian de los propios. cH Mue la informacin esfundamental para la #ictoria armada -ue debe ser lorada a cual-uier costo. @n ese conteto, la separacindel enemio de la parte de la poblacin -ue no es considerado tal, se transforma en una obsesin. @stas pautas

permitieron el m/todo represi#o descripto. Propaaron esta forma de uerraE -ue llamaron modernaE y elambiuo concepto de sub#ersinE, entendido como todo a-uello -ue se opone al plan de Dios sobre la tierraG$obin, +arie +oni-ue, Los Escuadrones de la ;uerte< la escuela $rancesa, @dit. "udamericana, BuenosAires, 200, p=. 467H.


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,ue para dise=ar una construcci!n jurdica no es posible

prescindir de la realidad. &n el proceso de determinaci!n desi una conducta puede ser subsumida en la le# penal0 se toma

o selecciona ?se pesca2@ una determinada porci!n de la

realidad desde esa le#0 pero no es la le# la ,ue crea realidad.

&l juego es de doble sentido as como no puede haber

encuadramiento legal sin una conducta0 para saber ,u

conducta interesa al derecho penal debemos guiarnos por la

selecci!n ,ue indica la le#.

Desde nuestra perspectiva0 s!lo puede ser autor a,uel

,ue es due=o del suceso # ,ue no reconoce una voluntad ,ue

domine la su#a. &sa situaci!n realista no descarta ,ue en la

ejecuci!n de un mismo hecho puedan subsistir distintas

responsabilidades0 de uno o m-s autores inmediatos #

mediatos.

4o es necesario recurrir a nuevos modelos te!ricos

como los de la concepci!n funcionalista ,ue prescinde

totalmente del dominio del hecho17.

La ra!n esencial de mi disenso con esta


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candidato a ser autor por haber violado sus deberes de

garante. >ampoco pueden distinguirse con facilidad losautores de los instigadores # c!mplices0 etctera. 3omo toda

teora normativista e$trema0 no termina de e$plicar c!mo

selecciona de la realidad determinados acontecimientos o

datos # descarta otros0 es decir0 por ,u selecciona a tal o

cual persona como autora # no a otras. >odo se e$plica

normativa # tautol!gicamente # as0 el derecho penal ve

diluidas sus capacidades de contralor del poder punitivo18.

De entrada corresponde se=alar ,ue no contribu#e a

arrojar lu al problema el asunto de las !rdenes de servicio

,ue conduce a las construcciones sobre la obediencia debida.

Bobre esa base0 hist!ricamente se traaron concepciones ,ue

consideran ,ue el subordinado es una especie de esclavo de

su superior0 un ser manipulable # no libre0 con lo cual s!lo el

superior puede ser autor0 # ,uedan fuera los ejecutores # los

,ue est-n en escalones intermedios de una lnea de mando0

,ue simplemente son e,uiparables a un objeto o animal. 4o

creo ,ue sea necesario e$tenderme para e$plicar ,ue se trata

de un concepto de la disciplina0 totalmente antidemocr-tico.

De todos modos0 se=alo ,ue ni si,uiera esa construcci!npodra funcionar en el caso argentino por,ue las !rdenes ,ue

se dieron durante el servicio2 no necesariamente fueron de

servicio2. "rdenes de servicio s!lo pueden ser a,uellas

prescriptas por # subordinadas a la le# # reglamentos0 aun las

verbales. 6andar a un subordinado a realiar un tr-mite

personal no es una orden de servicio0 sino una ordencual,uiera durante el servicio. Lo mismo ocurre con una

orden por la cual se dispone ,ue se torture a un detenido

hasta ,ue proporcione alguna informaci!n ,ue se considere

relevante. Be trata de una orden clandestina dada durante el

servicio. Bi0 adem-s0 su ilegalidad es mani/esta C,ue en el

1Arade&co a Carolina Bressia, tambi/n docente de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la UBA, losaportes y la discusin sobre estos asuntos.


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caso de la tortura lo esC0 es un asunto ,ue se analia en el

escal!n siguiente de la teora del delito.3abe recordar ,ue0 en a,uella sentencia de 1'*80 la

3-mara 5ederal comen! su argumentaci!n con la e$posici!n

de la0 por entonces0 tradicional autora mediata1)0 donde el

dominio del hecho se ejerce a travs del dominio de la

voluntad del ejecutor0 en lugar del dominio de su acci!n. &n

la autora mediata el autor no realia conducta tpica por s

mismo0 pero mantiene el dominio del hecho a travs de un

tercero cu#a voluntad0 por alguna ra!n0 se encuentra

sometida a sus designios.

Bin embargo0 enseguida apreci! ,ue en casos como el

de la represi!n en la Argentina0 la realidad indicaba ,ue la

autora mediata no terminaba donde haba otro autor

tambin plenamente responsable0 como s ocurra en los

casos tradicionales de error # coacci!n del instrumento0 o en

los especiales de instrumentos dolosos o no cuali/cados.

Por ello0 la 3-mara recurri! a 3laus Eo$in0 mentor de

ese modelo de autora mediata con ejecutores responsables1(.

Be trata de supuestos donde la voluntad se domina a

travs de un aparato organiado de poder0 cu#a caractersticaes la fungibilidad de los ejecutores0 por,ue opera como un

engranaje mec-nico. Al hombre de atr-s le basta con

controlar los resortes del aparato pues si alguno de los

ejecutores elude la tarea0 aparecer- otro inmediatamente en

su lugar ,ue lo har-0 sin ,ue se perjudi,ue la realiaci!n del

plan total.Los conceptos de instigador # c!mplice en hechos

simples no abarcan los fen!menos ,ue se dilucidan en estos

casos. Precisamente0 el valor de esta teora consiste en ,ue

15Fallos> 80>15.14$oin, Claus> 0oluntad de Dominio de la ccin ;ediante paratos de oder -rganizados, trad. de Carlos@lbert, enDoctrina enal, Buenos Aires, @d. Depalma, Ao 7, 17, pp. 8 y ss.I tambi/n en utor!a y

Dominio del Heco en Dereco enal, trad. De Cuello Contreras y "errano !on&=le& de +urillo, +adrid, @d.+arcial Pons, 17, pp. 254 y ss.I ltimamente en La autor!a mediata por dominio de la organizacin,

publicado en $e#ista de Derecho Penal, Autor'a y Participacin, Buenos Aires, @d. $ubin&al Cul&oni, 200, t.::, p=.


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permite e$plicar c!mo0 frente a un mismo hecho0 conviven

varios autores ,ue0 sin embargo0 no son coautores.&n estos casos0 no falta ni la libertad ni la

responsabilidad del ejecutor directo0 ,ue ha de responder

como autor directo. >ampoco falta en los agentes

intermedios0 situaci!n ,ue se present! tempranamente en el

derecho judicial argentino en la causa 3amps21*.

6uchos problemas trae la falta de consenso respecto de

la terminologa empleada por los autores. &llo genera en no

pocas veces0 disputas aparentes. Para evitarlo0 corresponde

e$poner ,ue por ejecutor directo entiendo al autor inmediato0

# adhiero a la posici!n ,ue considera ,ue en el te$to del art.

78 3!digo Penal argentino ?en adelante 3P@0 cuando se

menciona al determinador20 no s!lo comprende los casos de

participaci!n por instigaci!n o de autora mediata

tradicionales0 sino tambin a los autores ,ue no tomasen

parte en la ejecuci!n del hecho20 seg


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ma,uinaria del poder. &sta doble perspectiva es conocida0

dominada0 # es la ,ue impulsa el sujeto de atr-s. A,u0 elinstrumento es el sistema mismo ,ue el hombre de atr-s

maneja discrecionalmente. Fa# un dominio sobre una

voluntad indeterminada.

&l autor mediato0 pese a no realiar por s mismo la

conducta tpica del modo ,ue lo hara un ejecutor directo0

tambin es autor por,ue mantiene el dominio del hecho a

travs de un tercero0 ,ue se transforma en otro autor

mediato o en un autor directo0 seg


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concreci!n0 las redise=aron0 con/guraron o ajustaron a su

propia realidad0 mediante !rdenes ,ue a su ve impartieron asus subordinados ,ue0 a su ve0 las volvieron a a/nar o

ajustar para su ejecuci!n por parte de los autores inmediatos

o ejecutores de los hechos%1.

Por eso la teora de Eo$in es la ,ue mejor e$plica la

mec-nica de los acontecimientos. &l hombre de atr-s puede

contar con ,ue la orden por l dictada va a ser cumplida sin

necesidad de emplear coacci!n o de conocer al ,ue ejecuta la

acci!n. &stos s!lo ocupan una posici!n subordinada en el

aparato de poder0 son fungibles0 # no pueden impedir ,ue el

hombre de atr-s0 el autor de escritorio0 alcance el

resultado0 #a ,ue es ste ,uien conserva en todo momento la

decisi!n acerca de la consumaci!n de los delitos plani/cados:

es la /gura central dominante del delito ordenado por l0

mientras ,ue los ejecutores fungibles0 si bien tambin son

responsables como autores debido a su dominio de la acci!n0

no pueden disputar al dador de la orden su superior dominio

de la voluntad ,ue resulta de la direcci!n del aparato. 3on

claridad "uando


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tales !rdenes est-n tomando parte en la ejecuci!n del

hecho0 tanto en sentido literal como jurdico penal.&n la sentencia dictada en la #a citada causa nH 77

3amps20 la 3-mara 5ederal e$plic! satisfactoriamente la

situaci!n de los escalones intermedios de esa misma

burocracia. &sto responde a los reglamentos vigentes0 a los

clandestinos0 a la doctrina implementada0 a c!mo se dieron

los hechos # a las e$plicaciones del propio imputado Eiveros.

Las !rdenes de los autores de escritorio fueron

impartidas a travs de las respectivas cadenas de mando0 por

,uienes contaban con el poder de emitir !rdenes # con el

dominio de la parte de la organiaci!n a ellos subordinada.

&llos pusieron la posibilidad # decisi!n de ,ue el aparato

siguiera funcionando. &s una recon/rmaci!n del dise=o. &l

dominio de los escalones intermedios sobre esa parte de la

organiaci!n es lo ,ue funda su responsabilidad como

autores mediatos de los hechos ejecutados por sus

subordinados en esa cadena.

&l es,uema se mantiene ante la crtica de ,ue estas

personas no podran ser autores mediatos por,ue una

negativa de la obediencia de su parte no hubiese tenidorelevancia alguna en la ejecuci!n de las !rdenes0 pues el

aparato habra continuado su accionar de todos modos. &se

planteo debe ser rechaado del mismo modo ,ue se

descartan los raonamientos basados en la causalidad de

reemplao20 empleados para los casos en ,ue las acciones

recaen sobre un objeto de protecci!n ,ue est- destinado aprdida segura. A,u0 en cambio0 ,uien comete un delito no

se libera de responsabilidad por,ue el hecho igual lo podra

haber cometido otra persona en su lugar. &sa hip!tesis no

deja sin efecto su imputaci!n0 por,ue de otro modo el

raonamiento debera conducir l!gicamente a ,ue nadie es

imputable objetivamente por,ue ambos Cel ,ue

efectivamente intervino # reemplaante hipotticoC deberan


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ser e$cluidos de la imputaci!n. La crtica olvida un dato de la

realidad el hecho se debera imputar a ,uien lo reali!.&n el caso argentino funcion! un orden clandestino ,ue

se mont! o encaball! sobre el orden legal # se aprovech! de

todos sus recursos humanos0 materiales # normativos0 en la

medida ,ue no se opusieran a sus /nes.

La construcci!n no se aplica a cual,uier organiaci!n0

por ejemplo a la criminalidad de empresa0 por,ue en esos

casos falta la intercambiabilidad del ejecutante tal como

e$iste en organiaciones ,ue se han apartado del derecho.

3uando una organiaci!n act


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realia acciones tpicas sera un autor por e$tensi!n0

violatorio del principio de legalidad formal.Para estos jueces0 el dominio mental de los hechos # la

realiaci!n de acciones e$tratpicas con abuso de poder

encaminadas hacia la ejecuci!n colectiva por otros0

representa cooperaci!n intelectual # material para ,ue los

subordinados realiaran las acciones constitutivas de

homicidios0 privaciones ilegtimas de la libertad0 tormentos #

dem-s delitos investigados. Por ende0 entendieron ,ue deban

ser considerados partcipes como cooperadores necesarios #

no autores en los trminos del art. 78 del 3P.

>e$tualmente 5rente al criterio legal0 ,ue de/ne a la

autora o a la coautora bajo la e$igencia de Itomar parte en

la ejecuci!n del hecho0 cual,uier otra intervenci!n0

vinculada a la realiaci!n del delito importa una cooperaci!n0

un au$ilio o una a#uda2 # por eso el incluir a la autora

mediata en la


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Por ello0 conclu#eron estas opiniones en ,ue al emitir los

procesados las !rdenes verbales secretas e ilegales paracombatir el fen!meno terrorista0 como as tambin al

proporcionar a sus ejecutores directos los medios necesarios

para cumplirlas0 asegur-ndoles ,ue luego de cometidos los

delitos no seran perseguidos ni deberan responder por ellos0

garantiando su impunidad0 realiaron una cooperaci!n

necesaria consistente en la contribuci!n acordada con otros

partcipes para la comisi!n del hecho%8.

&sta posici!n0 en sntesis0 sostiene ,ue se dieron

cadenas de instigaci!n o de cooperaci!n con los ejecutores.

Ahora bien0 el problema de tal construcci!n es ,ue

omite relevar en su totalidad la prueba de la propia realidad0

lo efectivamente sucedido. La posici!n de estos jueces no

logr! ni logra captar en su verdadera esencia lo ,ue signi/c!

el Plan Bistem-tico ,ue se ha tenido por probado en todos los

juicios # las sentencias ,ue se est-n dictando en todas las

jurisdicciones desde entonces.

4o es un asunto dogm-tico0 sino f-ctico0 un desfasaje

entre la teora # la estructura a la ,ue pretende aplicarse.

&sa sentencia se limit! a emplear criterios doctrinarios paracasos simples ,ue no e$plican Cpor,ue no los abarcanC las

situaciones de estas causas0 a lo ,ue debe sumarse ,ue se

ajustan a una teora material objetiva ,ue ha sido superada.

9ue ha sido superada0 precisamente0 por,ue al apegarse a

criterios meramente fsicoKcausales0 no satisfaca la

e$plicaci!n de todos los casos de la realidad.4o se trata de aplicarle a un instigador el mote de autor

sino de reconocer ,ue0 a diferencia de lo ,ue ocurre en el

par-grafo %) del 3!digo Penal alem-n0 en el art. 78 del

3!digo Penal argentino la e$presi!n determinare2 puede

recibir # abarcar perfectamente no s!lo a la inducci!n o

instigaci!n sino tambin a la autora mediata en todas sus

2Fallos 80>157, #oto del ue&


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formas0 como ocurre en los casos ,ue se a,u se analian. &n

casos como stos0 determina ,uien ordena0 aun cuando lae$istencia de esa orden no cercene la libertad de decisi!n del

ejecutor.

Los reglamentos sobre los ,ue se apo#! el sistema de

represi!n clandestino as lo prevn dice el Eeglamento EK

%;;K1;0 ntroducci!n0 apartado Debe tenerse presente

ue mandar no es solamente ordenar, sino ase*urarse la 6el

interpretacin de la orden, 6scalizando su ejecucin correcta

e impulsando su cumplimiento con el propio ejemplo, cuando

ello sea necesario( )l mando es e'clusivamente personal, no

admitiendo corresponsabilidad de nin*una especie2.

De ello se derivan varias cuestiones. Mna0 ,ue los jefes

no pueden ser instigadores Cen los tradicionales trminos de

esa forma de participaci!n criminalC en el hecho de otro0

por,ue ellos ordenaban0 no inducan meramente. La otra0 ,ue

tampoco pueden ser considerados cooperadores en el hecho

de otro0 por,ue esos hechos no ,uedaban subordinados a la

voluntad aut!noma del ejecutor.

La tesis de los jueces de la 3orte #a rese=ada0 no e$plica

por ,u estas !rdenes no podan dejar de cumplirse ni ,ueesa situaci!n no era impuesta por la coacci!n ni por alguna

clase de error sino por comunidad de pensamiento del

ejecutor ,ue0 en cual,uier caso0 si no ,uera o saba hacer lo

ordenado0 sera reemplaado. Los ejecutores0 si bien con

libertad0 no tomaron las decisiones sobre la realiaci!n tpica

de manera aut!noma0 como ocurre en el caso del autor ,ueobra instigado o ,ue recibe la cooperaci!n de otra persona.

Pero tampoco podran ser cali/cados de partcipes

necesarios por,ue no se present! la relaci!n de

accesoriedad0 es decir0 de cooperaci!n en el hecho de otro.

La a/rmaci!n de ,ue se trat! de una cooperaci!n0 pasa por

alto elementos constitutivos del funcionamiento real del

sistema montado desde el poder0 # conduce a sostener ,ue la


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producci!n de los delitos0 dentro de un plan sistem-tico0

,ued! librada a la resoluci!n aut!noma de tenientes0sargentos o cabos0 ,uienes decidieron los sa,ueos en las

casas de las personas detenidas0 las torturas0 los homicidios #

las desapariciones de miles de personas0 frente a la mirada

pasiva # de asentimiento de o/ciales superiores de toda

jerar,ua0 incluido el ,ue ejerca las funciones de presidente

de facto de la 4aci!n.

3uando se dice ,ue autor es el ,ue domina un hecho o

,ue es el ,ue tiene las riendas de ese acontecimiento0 se hace

referencia a un concepto de signi/caci!n com


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a los ,ue tradicionalmente se re/ere la doctrina al hablar de

obediencia debida0 jer-r,uica0 en el -mbito militar.

. La crtica # su refutaci!n.

A la teora de Eo$in se le imputa una aparente

contradicci!n al sostener la simult-nea e$istencia de un autor

mediato # la de un ejecutor ,ue act


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fracasa el concepto tradicional%*. 6-s all- de la terminologa

empleada por este autor sobre injustos por competenciafuncional por la organiaci!n0 lo concreto es ,ue se trata de

la misma idea al autor de escritorio le son imputables los

hechos por,ue los domina a travs del aparato0 no por,ue

domine la voluntad del ejecutor.

"tros autores han relativiado la capacidad de

rendimiento de la teora de Eo$in. Donna rese=a algunos de

estos argumentos%'. >rae la opini!n de Oimbernat "rdeig

para ,uien son c!mplices todos los sujetos intermedios entre

el ,ue da la orden de asesinato desde mu# arriba # el

ejecutor. As0 ,uien simplemente levanta el telfono0 recibe la

orden # la retransmite.

Bin embargo0 debemos adelantar ,ue en el caso

argentino la prueba demuestra ,ue los hechos no ocurrieron

como en el ejemplo del prestigioso autor espa=ol. Los mismos

imputados e$plicaron ,ue las llamadas operaciones de

ani,uilamiento eran las ordenadas por el 3omando de

nstitutos 6ilitares ?3ampo de 6a#o@0 impartidas por escrito

segal lleg! a ser el dominio del aparato de poder ,ue estaba

debajo de este comandante Ca su ve0 subordinado a los

comandantes superiores a lC ,ue0 seg


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escalones intermedios0 se comportaran s!lo como meros

transmisores de comunicaciones entre los superiores Cautores mediatosC # los ejecutores0 sino por,ue0 adem-s de

recibirlas0 las concretaban en su porci!n de dominio para

hacerlas realidad en los casos concretos #a ,ue comulgaban

con el plan criminal. Los sujetos ubicados en los escalones

intermedios se encargaron de realiar su parte del plan

gracias a su domino de la organiaci!n0 en calidad de autores

mediatos. Oimbernat "rdeig dice tambin ,ue a estos sujetos

intermedios tampoco es posible tratarlos como inductores0

pues no es admisible un supuesto de inducci!n en cadena0 lo

cual es claro # compartimos.

4inguno de los subordinados tena la facultad de

contradecir una orden en tanto proviniera de la autoridad con

competencia de hecho facto para emitirla. &$isti! un estricto

verticalismo en la subcultura militar. Pero este verticalismo

no llegaba a cancelar la voluntad de los miembros inferiores

de la organiaci!n0 ,uienes podan elegir libremente cumplir

las directivas o negarse a ello0 pues la


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con gusto0 compenetrados por su espritu de soldados #

convencidos de la legitimidad de la posici!n asumida por lasm-$imas jerar,uas del &jrcito0 aun a costa de las

implicaciones de ndole espiritual0 tico0 moral # religiosas

,ue a,uellas le acarrearon0 como personas # como cat!licos0

# ,ue todos los camaradas estaban al tanto de esas !rdenes #

misiones.

Algunos autores sostienen ,ue se trata de casos de

coautora+;. Pero Eo$in considera ,ue no la ha# entre los

autores ubicados en distintos pelda=os del aparato por,ue

falta una resoluci!n com


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seran conducidos a un centro clandestino de detenci!n.

&stos hechos0 # hasta el tramo se=alado0 llevados a cabo porgrupos de personas0 se e$plican por la coautora tradicional+1.

Para /naliar0 debo formular una aclaraci!n por,ue los

hechos gobiernan la interpretaci!n. Fasta a,u se ha hablado

de una estructura cuasi piramidal cu#o vrtice es un

comandante # su base los ejecutores0 pasando por diversos

escalones de mando intermedios0 hasta llegar a un hecho

delictivo. Pero debe tenerse en cuenta ,ue los hechos han

demostrado la e$istencia de varios delitos cometidos sobre

las mismas personas en un determinado perodo. 3uando el

rol de un jefe intermedio consiste en detener ilegalmente a

una persona # llevarla hasta las puertas2 del centro

clandestino de detenci!n # all hacer entrega de ella a jefe de

este lugar # dejarla librada a su poder0 el dominio del hecho

del primero cesa respecto de lo ,ue comience a ocurrirle

dentro de ese lugar de detenci!n.

&n esos casos0 a los primeros #a no puede imput-rseles

autora0 sino participaci!n necesaria en la continuaci!n de las

privaciones ilegales de la libertad0 las torturas # cual,uier

otro delito al ,ue realiaron un aporte objetivo # subjetivo0 #siempre0 en la medida de ese aporte.

. 3onclusi!n.

3reo ,ue la teora de Eo$in0 ,ue h-bilmente se aplic! en

la primera gran sentencia dictada por estos sucesos0 sigue

funcionando # sortea con $ito las crticas de la doctrina # lajurisprudencia. 3apta en toda su dimensi!n el fen!meno

desplegado por los militares # civiles ,ue tomaron las vas de

hecho en la Argentina de mediados de los (;0 # resulta

plenamente compatible con el derecho positivo argentino.

81*bser#acin Sotra m=sS de !uillermo "il#a.


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Javier Augusto De Lucaoto=o de %;1;

Autoria en Aparatos Organizados de Poder. Caso Argentino. (1)

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