BÁRBARA SUASSUNA VAZ LIRA RELAÇÃO DE CONSUMO: a...
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FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP DEPARTAMENTO DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA E EXTENSÃO ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO IMOBILIÁRIO BÁRBARA SUASSUNA VAZ LIRA RELAÇÃO DE CONSUMO: a incidência do Código de Defesa do Consumidor na publicidade enganosa das incorporações imobiliárias CABEDELO/PB 2015
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FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP DEPARTAMENTO DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA E EXTENSÃO
ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO IMOBILIÁRIO
BÁRBARA SUASSUNA VAZ LIRA
RELAÇÃO DE CONSUMO: a incidência do Código de Defesa
do Consumidor na publicidade enganosa das incorporações
imobiliárias
CABEDELO/PB
2015
BÁRBARA SUASSUNA VAZ LIRA
RELAÇÃO DE CONSUMO: a incidência do Código de Defesa
do Consumidor na publicidade enganosa das incorporações
imobiliárias
Monografia apresentada à Coordenação do Curso
de Especialização, Pesquisa e Extensão, como
parte dos requisitos exigidos para a obtenção do
título de Especialista em Direito Imobiliário.
Orientador: Terçália Suassuna Vaz Lira
Área: Direito do Consumidor
CABEDELO/PB
2015
B865r Lira, Bárbara Suassuna Vaz
Relação de consumo: a incidência do código de defesa do consumidor na publicidade enganosa das incorporações imobiliárias/ Bárbara Suassuna Vaz Lira. Cabedelo, 2015
62 f.
Monografia
1. CDC 2. Enganosa 3. Incorporações I. Título
FESP/BC CDU-347.451.031
BÁRBARA SUASSUNA VAZ LIRA
RELAÇÃO DE CONSUMO: a incidência do Código de Defesa do Consumidor na
publicidade enganosa das incorporações imobiliárias
BANCA EXAMINADORA
________________________________________
Professor Dr. Terçália Suassuna Vaz Lira
Orientador
________________________________________
Membro da Banca Examinadora
________________________________________
Membro da Banca Examinadora
Atribuição de nota: ______________________
Cabedelo, _____ / _______________ / ______
CABEDELO/PB
2015
AGRADECIMENTOS
Ao professor Markus Samuel Leite Norat, coordenador do Programa de Pós-graduação da
FESP, pela concessão da Bolsa de estudo que me permitiu a realização do curso, e pelo
apoio e conhecimentos produzidos sobre o tema que muito fundamentou a construção deste
trabalho;
A Professora Terçália Suassuna Vaz Lira, pela dedicação na orientação deste trabalho;
A FESP, pela bolsa que permitiu a realização deste estudo;
Aos professores do Curso, por compartilhar os conhecimentos acumulados;
Aos colegas de sala de aula, pelo intercâmbio de ideias, conhecimentos e experiências
compartilhadas;
Aos funcionários da FESP, pelo compromisso com a qualidade do serviço prestado, pelo
apoio e acolhimento as nossas solicitações;
Aos meus pais, Terçália e Joseney, pela paciência, pelo apoio, e por sempre me estimular a
buscar a realização dos meus sonhos;
Aos meus irmãos, Bianca e Bruno, pelo apoio e amor incondicional;
Aos meus familiares, avós, tios e cunhado, pelo apoio e estímulos à minha carreira
profissional;
A todos, meu muito obrigado.
SUMÁRIO
Capítulo I: Relações de Consumo: histórico e legislação........................................................09
1.1 Relações de Consumo: do surgimento aos dias atuais.....................................................09
1.2 Relações de Consumo na legislação brasileira: A Constituição Federal..........................12
1.3 O Direito do consumidor no Brasil: O Código de Defesa do Consumidor......................13
1.4 A incidência do Código de defesa do Consumidor nas Incorporações............................17
Capítulo II: Incorporações Imobiliárias...................................................................................21
2.1 Evolução histórica das incorporações................................................................................21
2.2 Incorporação imobiliária: Conceito...................................................................................24
2.3 O incorporador...................................................................................................................26
2.4 Da responsabilidade civil e das obrigações do incorporador............................................29
2.5 A obrigatoriedade do registro de incorporação.................................................................33
2.6 O contrato de incorporação imobiliária perante as normas de proteção do consumidor.. 35
2.7 As garantias conferidas pelo Código de Defesa do Consumidor aos adquirentes .........36
Capítulo III: A publicidade enganosa: a legislação pertinente...............................................45
3.1 A publicidade de uma incorporação...................................................................................45
3.2 A publicidade enganosa e seus efeitos................................................................................49
3.3 Tipos de publicidade enganosa...........................................................................................50
3.3.1 A publicidade enganosa por comissão......................................................................50
3.3.2 A publicidade enganosa por omissão........................................................................51
3.4 A publicidade enganosa e a legislação pertinente...............................................................51
3.5 Reponsabilidade civil e penal dos responsáveis pela publicidade enganosa.......................53
Considerações Finais......................................................................................................................56
Referências.....................................................................................................................................57
INTRODUÇÃO
O estudo ora apresentado tem como objetivo dissertar sobre a publicidade enganosa
e abusiva no ramo imobiliário. Trata-se de uma análise das formas de comunicação
realizada no âmbito de atividade comercial com o fim de promover a comercialização de
imóveis, sua regulamentação, através das legislações específicas de proteção e defesa dos
interesses dos consumidores e outros diplomas legais gerais que ponderam sobre o tema.
Será tratada neste trabalho a tutela dos consumidores com um especial enfoque nos
aspectos jurídicos da publicidade. Das formas de Publicidade Enganosa e Abusiva, os
meios de combatê-las através dos princípios reitores da publicidade, bem como, as lacunas
legislativas.
Na abordagem utilizada buscou-se também apresentar os conceitos de
incorporação, como esta prevista no parágrafo único do artigo 28 da Lei nº 4.591/64, no
qual se considera incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover
e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de
unidades autônomas. Também será abordado o conceito de incorporador que se encontra
na Lei de Incorporações no artigo 29 e seu parágrafo único, que define como incorporador
a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção,
compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno ou meramente aceite
propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a
incorporação.
Traçados os conceitos básicos de incorporação imobiliária e de incorporador
passamos a analisar as características desta atividade que basicamente se resume na
intermediação de esforços para a venda antecipada de unidades autônomas de um edifício a
ser construído.
O incorporador é o cérebro do empreendimento, é ele quem formula e idealiza a
edificação, planeja o negócio, mobiliza os recursos necessários à produção e
comercialização das unidades imobiliárias integrantes de edificações coletivas. O
incorporador é o responsável em captar os recursos através da venda antecipada das
unidades que serão construídas e com o arrecadado irá remunerar o construtor, adquirir os
materiais e o terreno para viabilizar a construção.
Como já foi dito, a atividade da incorporação tem natureza empresarial, pois a sua
finalidade é o lucro, não importando se o incorporador é pessoa física ou jurídica.
O objeto de estudo é a publicidade enganosa e abusiva no ramo imobiliário. A
publicidade, todo o seu interesse e impacto difuso em toda a sociedade, deve ser regulada,
por existir consequências negativas e desarmoniosas, causando grande impacto social, pois
atinge, diretamente, o consciente (e também o subconsciente, através da mensagem
subliminar) dos consumidores.
A questão a ser analisada neste trabalho é a lacuna legislativa existente no
arcabouço jurídico brasileiro, que motivam a comissão, omissão ou enganosidade,
transmitida por falsas informações contidas no anúncio publicitário, que induzem o
consumidor a adquirir um produto por erro de entendimento a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, origem, preço ou qualquer outro dado sobre este
produto.
Em frente à exposição dos fundamentos e legislação arguidos no trabalho, será
apresentado o dever legal do anunciante de informar positivamente o consumidor do que se
está publicando, de forma a coibir essa prática abusiva realizada pelas empresas e, com
isso, garantir e proteger interesses individuais e homogêneos, dos consumidores isentos de
culpa.
A pesquisa assume a forma de um estudo descritivo de natureza qualitativa, sendo
fundamentada na técnica indicada para a realização do estudo, a pesquisa bibliográfica e
documental, através dos quais foi efetivada a busca do posicionamento da doutrina sobre o
tema e abordagem conceitual, a base legal extraída da legislação pertinente ao tema, as
jurisprudências tratando da problemática enfocada e as decisões sobre a demanda judicial
do caso em pauta.
Este estudo tratou de responder a seguinte questão: Como se configura o arcabouço
jurídico brasileiro no combate à propaganda enganosa no ramo imobiliário, e no que
remete a responsabilização do incorporador imobiliário? E teve como objetivo geral:
analisar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em relação à publicidade
ilícita, ou seja, a publicidade enganosa ou abusiva no ramo imobiliário. Para, desta
maneira, conscientizar e alertar a sociedade sobre os seus direitos quando se depararem
com uma publicidade enganosa ou abusiva. E como objetivos específicos: Descrever em
que consiste a regulamentação da publicidade enganosa ou abusiva, o direito subjetivo do
consumidor como norma e como fato; apontar as implicações da propaganda enganosa
para a sociedade e para o consumidor que foi iludido ou prejudicado; identificar as
medidas aplicáveis aos casos de propaganda enganosa ou praticas abusivas.
A monografia apresentada tem como finalidade alertar a sociedade sobre as praticas
abusivas praticadas nas publicidades, que tem por objetivo induzir o consumidor a adquirir
determinado imóvel. Bem como analisar a aplicabilidade da legislação brasileira e apontar
hipóteses de uma regulamentação mais eficaz para uma melhor proteção do consumidor.
A escolha do tema se dá pela necessidade de se discutir os prejuízos trazidos ao
consumidor, a saber, a sociedade, pelos anúncios publicitários que venham a distorcer a
realidade. Buscou-se assim analisar a aplicabilidade da atual legislação e apontar novas
diretrizes que determinem uma regulação mais eficaz. Enfatizando que esta proposta não
deve partir para uma censura, mas sim, uma eficaz regulamentação de condutas que não
entrem em confronto com os direitos da coletividade, com a moral e a ética intrínsecas à
sociedade.
CAPÍTULO I
RELAÇÕES DE CONSUMO: HISTÓRICO E LEGISLAÇÕES
1.1. Relações de consumo: do surgimento aos dias atuais
Antes de tratarmos dos aspectos jurídicos advindos dos diversos tipos de
publicidade, bem como da própria ideia de defesa do consumidor nas relações de compra e
venda, faz-se necessário voltarmos à história da humanidade para entendermos claramente
as relações de consumo desde o surgimento até a situação atual.
Desde a antiguidade se têm relatos de exploração comercial: colônias como a de
Kanes, na Ásia Menor, os egípcios, hebreus e principalmente os fenícios praticaram o
comércio em larga escala de produtos como: perfume, cereais, marfim, metais, joias, entre
outros. As práticas comerciais estavam profundamente incumbidas na cultura dos povos.
Com a queda do Império Romano surge um novo tipo de organização da sociedade,
o feudalismo. O modo de produção feudal tinha como essencialidade a agricultura
autossuficiente e a monetária, sendo assim, não mais havia uma forte visão comercial nas
relações.
O sistema feudal durou até a Baixa Idade Média, quando as necessidades da
população europeia culminaram com a substituição da estrutura social feudal por uma
economia comercial, pois as forças políticas dos senhores feudais estavam sendo
sobrepostas pelo surgimento de um novo grupo social que tinha sua estrutura diretamente
relacionada com o comércio - a burguesia.
O interesse da Igreja Católica em difundir o cristianismo no oriente e combater a
expansão dos muçulmanos, combinado a outros fatores, fez surgir o movimento das
Cruzadas, fato que causou a Revolução Comercial e a reabertura do Mediterrâneo. O novo
comércio que surgia fez com que as sociedades da Europa se interligassem
comercialmente, ocasionando transações financeiras e trazendo de volta a invenção dos
gregos: a circulação da moeda nas relações comerciais. O desenvolvimento comercial neste
período foi tão bem sucedido que rapidamente as vilas e cidades se formaram nos locais
das feiras de comércio, pois as trocas comerciais traziam, cada vez mais, um enorme lucro.
Era o início do capitalismo.
O renascimento das cidades ocorreu em consequência do forte desenvolvimento
comercial, e o comércio se desenvolvia cada vez mais em decorrência do progressivo
aumento da população nas cidades. O capitalismo trouxe para os Europeus o pensamento
de acumulação de capitais, de enriquecimento. Esse novo entendimento que dava ênfase ao
sistema capitalista derrubou por completo a revolução burguesa e permitiu de uma vez por
todas o início de uma grande revolução na indústria mundial.
Assim, a Revolução Industrial se inicia na Inglaterra e se espalha por toda a Europa
e Estados Unidos. Desta forma, a ampliação do consumo era inevitável e para atender toda
a demanda, foram criadas grandes fábricas que iniciam a produção em larga escala dos
produtos que, agora, eram iguais para todos os consumidores – são os produtos em série.
Figueira (2001) mostra que a fabricação de cada mercadoria passou a ser dividida
em várias etapas, num processo conhecido como produção em série. Concentrado em uma
única atividade, o trabalhador especializava-se e aumentava a produção. Essas
características acabaram influindo no custo final do produto. Com mercadorias produzidas
por meios mais baratos, era possível aumentar a margem de lucro e o mercado consumidor.
Os artesãos, que antes faziam todos os bens de consumo de forma personalizada,
não conseguiam competir com o grande maquinário e poder econômico das grandes
fábricas que surgiam, consequentemente tiveram que vender sua mão-de-obra por salários
baixíssimos para as indústrias, ampliando, desta forma, a miserável classe operária.
Os interesses trabalhistas dão o ponto de partida para o surgimento de um
movimento consumerista. Esses novos movimentos sociais entrelaçam-se com o objetivo
de lutar pelos direitos humanos.
Fica evidenciado, por conseguinte, que a qualidade de vida, sobretudo – e não é
por acaso que o movimento consumerista caminhou lado a lado com os
movimentos sindicalistas, notadamente a partir da segunda metade do século
XIX, por melhores condições de trabalho e do poder aquisitivo – insere-se em
última análise, o macro-tema “direitos humanos” e, pois, universais.
(FILOMENO, 2003, p. 27)
O aquecimento da industrialização e o aumento da população das cidades
concorreram para a evolução dos transportes e dos meios de comunicação, sendo o jornal
escrito o primeiro veículo de transmissão de notícias, que na verdade não, passava de uma
forma de difundir os informes e propagandas das guerras.
Com o aumento das vendas, os comerciantes perceberam que o jornal era um bom
mecanismo para ofertar seus produtos aos consumidores em potencial. Assim as
propagandas dos jornais foram, aos poucos, deixando de informar sobre a Guerra Mundial
para divulgar os produtos oferecidos pelos comerciantes locais. Desta forma, encontramos
estabelecidos todos os pressupostos das práticas comerciais: produção - comercialização -
publicidade do produto - consumo.
Agora o consumidor e o fornecedor não eram mais conhecidos um do outro.
Na sociedade de massas isto é tecnicamente impossível, pelo menos em escala de
grande consumo. É provável que o proprietário do bar da esquina conheça
algumas pessoas. É possível que um gerente de banco num subúrbio conheça
seus clientes mais importantes – e geralmente ambos trabalharão para isso. Há
mesmo um esforço nesse sentido, um esforço para reviver o relacionamento
geográfico. Mas, apesar de toda a boa vontade, os resultados são precários. O
relacionamento já não é mais geográfico, é social. As relações se fazem em
função não do local onde se vive, mas de interesses comuns, e não de
proximidades geográficas. A produção em grande escala pressupõe o consumo
em escala idêntica, e isso transforma o consumidor num ser anônimo.
Curiosamente, ele continua a ser uma unidade. É ele quem vai ler, ouvir, ver,
sentir, assimilar, decodificar a mensagem. Mas o transmissor dessa mensagem
não o conhece. Não sabe se ele está triste ou alegre; se está amando ou odiando;
satisfeito ou insatisfeito. (CABRAL, 2004, p. 243)
Após todo esse processo, os pólos da relação de consumo já se mostravam bem
definidos como sendo o consumidor, o fornecedor e o produto ou serviço.
A partir do século XX, as empresas passam a operar com o intuito da ampliação de
mercados e de disseminação da marca por todos os continentes. A cada dia os produtos
regionalizados desaparecem e tomam forte presença, os produtos globais.
Na Revolução Industrial, a empresa automobilística Ford, marcou época com a fase
econômica intitulada como “fordismo”, que transformou os trabalhadores em
consumidores, hoje, esta mesma empresa abandonou o estilo de produção regionalizado a
cada continente e está produzindo veículos montados sobre uma plataforma única, ou o
mesmo veículo automotor, idêntico, para todos os mercados, em todos os continentes. É
uma medida que tem, unicamente, a função de cortar os custos de produção e que está
sendo seguida pelas demais montadoras de automóveis. As variações entre os veículos
produzidos para mercados diferentes estão se mostrando apenas em peças e acessórios que
são exigidos pela legislação de alguns países.
Da mesma forma, tomada pela fabricação dos produtos, seguiu o modelo de
contratos entre as empresas e os consumidores, em um contrato único. A empresa produzia
um único contrato de adesão para todos os seus produtos similares. Ao adquirir o produto
ou serviço, o consumidor adere ao contrato estabelecido pela empresa, sem que lhe caiba à
possibilidade de negociar as cláusulas.
Assim, tomou-se como sendo o consumidor a parte vulnerável entre as relações de
compra e venda. Esse pensamento visa à harmonia nas relações entre os consumidores e os
fornecedores. Conforme podemos observar tal entendimento nas palavras de Henry Ford,
um dos maiores empresários da história, que revolucionou a forma de produção da
indústria automobilística: “O consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma
corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco" (RONAI apud FILOMENO, 2003, p.67).
Tendo, pois, a possibilidade de impor aos consumidores os seus produtos e os
contratos de adesão de forma arbitrária, se fez necessária a criação de normas que
regulassem as relações de compra e venda, para evitar que os fornecedores de produtos e
serviços cometam abusos durante o processo de comercialização, ou mesmo, através dos
anúncios dos seus produtos ou serviços, por meio de publicidades que levem o consumidor
a entender erroneamente alguma informação.
o que deu dimensão enormíssima ao imperativo cogente de proteção ao
consumidor, ao ponto de impor-se como tema de segurança do Estado no mundo
moderno, em razão dos atritos sociais que o problema pode gerar e ao Estado
incumbe delir, foi o extraordinário desenvolvimento do comércio e a
consequente ampliação da publicidade, do que igualmente resultou, isto sim, o
fenômeno desconhecido dos economistas do passado – a sociedade de consumo,
ou o desfrute pelo simples desfrute, ampliação da riqueza por mera sugestão
consciente ou inconsciente (SIDOU, 1977, p.241).
Para o jurista J. M. Othon Sidou, as relações comerciais são a própria essência do
Direito do Consumidor, e se tornava imprescindível a criação de mecanismos eficientes
para a proteção dos direitos dos consumidores.
1.2 Relações de consumo na legislação brasileira: A Constituição Federal
A Constituição Federal do Brasil deu a devida dimensão e importância ao Direito
do Consumidor, através de sua força normativa, para o seu desenvolvimento em nosso
país. Esse ramo do direito valoriza os direitos humanos, econômicos, sociais e assegura a
todos que o Estado deve promover mecanismos para que se realize a defesa do
consumidor.
Deste modo, constituiu-se este direito privado, que é constitucionalmente
fundamental e é, um princípio da ordem econômica, que visa o tratamento desigual às
partes da relação de consumo, que são especialmente desiguais, em suas forças.
A Constituição Federal brasileira trata da defesa e proteção dos interesses do
consumidor: como um direito fundamental, como podemos observar no inciso XXXII do
seu artigo 5° que preceitua que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor” (BRASIL, 2006, p.17); na organização político-administrativa do Estado, no
artigo 24, inciso VIII, quando determina que compete a União, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar sobre a responsabilidade por dano ao consumidor; também, ao tratar da
tributação e do orçamento nacional, quando determina no parágrafo quinto do artigo 150
que “A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos
impostos que incidam sobre mercadorias e serviços” (BRASIL, 1988, p.106) e também
como princípio da ordem econômica e financeira nacional, como se faz perceber no artigo
170 que estabelece:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames, da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor; (BRASIL, 2006, p.17)
Encontramos, ainda, no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, a expressa determinação para que o Congresso Nacional constitua um Código
de Defesa do Consumidor.
Destarte, em 11 de setembro de 1990 foi sancionada a Lei n° 8.078, intitulada como
o Código de Proteção de Defesa do Consumidor; que entrou em vigor em 12 de março de
1991.
1.3 O direito do consumidor no Brasil: O Código de Defesa do Consumidor:
Como já explicitado, o produtor e o consumidor estabeleciam uma relação de
compra e venda equilibrada, pois o comprador fazia a negociação diretamente com o
artesão, que era, ao mesmo tempo, a pessoa que produzia e que vendia o produto que
estava sendo negociado na transação. Dessa maneira, ambas as partes tinham total
conhecimento das formas de pagamento, produção, entrega e de uso do produto em
questão.
Com a industrialização – a massificação da produção, fato que descaracterizou a
produção personalizada dos produtos, os consumidores não estabelecem mais uma relação
pessoal com os produtores. Na realidade, estes dois polos da relação de consumo, sequer se
reconhecem.
O consumidor passa a ser um desconhecido para o produtor, fato que impede que o
consumidor tenha a possibilidade de barganhar e de conhecer o processo de construção do
produto que irá adquirir. Agora ele negocia com um novo tipo de fornecedor, o
comerciante, que não participa das etapas de produção do produto, e muitas vezes não sabe
informar sobre o seu modo de funcionamento.
Sendo, pois, indiscutível que nesta nova forma de relação de compra e venda, o
consumidor fica em situação de vulnerabilidade em detrimento ao fornecedor do produto
ou serviço, que, por sua vez, passou a ditar os moldes deste tipo de negociação.
Com o desígnio de dirimir tal situação, estabeleceram-se regramentos que
proporcionam a proteção à parte mais frágil da relação, que é o consumidor. Medida esta
que fez por restabelecer o equilíbrio nas relações de consumo.
No Brasil, o movimento consumerista teve seu desenvolvimento, verdadeiramente,
a partir de 6 de maio de 1976, quando o Governo do Estado de São Paulo criou um corpo
de examinadores para estudar a criação de um órgão que tivesse como atribuição a defesa
dos direitos dos consumidores. Dessa forma, surgiu em 1979 o Grupo Executivo de
Proteção ao Consumidor, que hoje é conhecido como Fundação de Proteção ao
Consumidor – PROCON.
Em nosso país, encontramos desde 1840 o Código Comercial que apresentava
dispositivos legais que, de certa forma, já apontavam para um regramento de defesa aos
direitos do consumidor, quando determinavam, em seus artigos 629 e seguintes, os direitos
e obrigações dos passageiros de embarcações. Posteriormente, surge o Código Civil em
1916, que estabelece a responsabilidade do empreiteiro.
Art. 1.245. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções
consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante 5
(cinco) anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais,
como do solo, exceto, quanto a este, se, não o achando firme, preveniu em tempo
o dono da obra (BRASIL, 1958, p. 347).
Porém o regramento, que efetivamente reconhece o consumidor como um sujeito de
direitos, que necessita de proteção, fez-se, inicialmente, através da Constituição da
República Federativa do Brasil.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor – CDC, bem como a própria ideia
de defesa dos direitos do consumidor, tem sua essência acalcanhada nas diretrizes
constitucionais, e são elas, por ser, justamente a origem, que regem a interpretação, a
incontestabilidade, além de garantirem a capacidade de atingir o real objetivo do Código de
Defesa do Consumidor brasileiro.
Um marco histórico, não apenas no sentido de uma maior equiparação das forças
atuantes no mercado de consumo, mas, em especial, rumo a uma maior
consolidação dos propósitos constitucionais de construção de uma sociedade
mais justa. Eis aí uma breve síntese da importância do Código de Defesa do
Consumidor para o nosso país. Construir uma sociedade mais justa nos moldes
delineados por nossa Constituição é um processo permanente, no qual cada um
de nós exerce um papel fundamental. Afinal, não se pode falar em justiça se não
a partir de uma perspectiva coletiva – e o Código de Defesa do Consumidor
assume essa perspectiva de forma plena, representado, por isso mesmo, um
instrumento tão relevante para a construção de uma cidadania mais sólida e
participativa. (BRASIL, 2006, p.7).
À época em que o CDC entrou em vigor no Brasil, em 12 de março de 1991,
passou-se a considerá-lo como um mecanismo que trazia a desarmonia ao mercado de
consumo. O Código ora instruído era desacreditado pela sociedade e, até mesmo, por
alguns operadores do direito. Pensavam especialmente os fornecedores, que as normas
contidas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor traziam direitos e obrigações que
abominavam o fornecedor, normas, estas, que levariam as empresas à falência. Ora, o
Código trouxe normas modernas que visam à harmonização das relações de consumo.
O CDC trata, realmente, de forma desigual os sujeitos das relações de consumo, por
serem notadamente desiguais; e, não sendo desta forma, não caberia falar em harmonia, em
equilíbrio, pois a parte vulnerável da relação, que é o consumidor, não teria mecanismos
para, efetivamente, tomar poder de igualdade com o fornecedor.
É bem verdade que, o tratamento desigual, dado pelo Código, aos sujeitos de
direitos desiguais, é o real motivo da existência do Código de Defesa do Consumidor
brasileiro. O consumidor, por ser a parte frágil na relação de consumo, necessita de
regramentos que o coloque em pé de igualdade com o fornecedor. Com o objetivo de
igualar os sujeitos da relação de compra e venda, tornando-a, portanto, equilibrada, foi
criado o Código de Defesa do Consumidor. Deve-se entender que a vulnerabilidade é
inerente e também indissociável a todos os consumidores e não admite prova em contrário.
Portanto, a vulnerabilidade do consumidor justifica a existência do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor, além de diferenciá-lo do Código Civil brasileiro.
Ainda, importante ressaltar que o CDC não traz direitos e deveres que possam levar
um fornecedor à falência. Não será assim com um fornecedor que exerce as suas funções
de forma coerente com a moral, ética e respeito ao consumidor. O fornecedor que exercer
esses três requisitos, sempre estará cumprindo com as normas estabelecidas pelo código e,
desta forma não sofrerá nenhum prejuízo ou sanção.
O Código de Defesa do Consumidor traz como objetivos, enquanto Política
Nacional de Relações de Consumo, o atendimento das necessidades dos consumidores nas
relações de compra e venda, o respeito à dignidade, saúde e segurança, a proteção dos
interesses econômicos, a melhoria de qualidade de vida e a transparência e harmonia das
relações de consumo.
De tal modo, os princípios do Código de Proteção e Defesa do Consumidor são
baseados na vulnerabilidade do consumidor, na ação governamental, na harmonização dos
interesses dos participantes das relações de consumo, na boa-fé nas relações de consumo,
coibição e repressão aos abusos praticados no mercado de consumo. Busca-se assim a
racionalização e melhoria dos serviços públicos, equilíbrio nas relações de consumo e a
compatibilização da proteção aos direitos do consumidor com o desenvolvimento
tecnológico.
Deve-se destacar, como sendo os princípios vitais, entre todos os princípios do
referido Código, a vulnerabilidade do consumidor, por sê-lo o princípio que justifica sua
existência, igualmente, o da boa-fé nas relações de consumo, que deve ser sobreposto a
todas as regras do CDC, e que deve ser conferida em cada caso.
Passados vários anos, observamos que o Código citado deixou de ser desacreditado
pelos indivíduos e assumiu o status de um verdadeiro sistema de normas que determina as
relações de compra e venda, atingindo, desta forma, o objetivo para o qual foi instituído.
Nos dias de hoje, a doutrina, a jurisprudência e, principalmente o consumidor e o
fornecedor – pessoas que praticam as relações de consumo – absorveram o Código de
Proteção e Defesa do Consumidor.
A sociedade adquiriu a consciência, a sabedoria de exercitar os direitos e deveres
que foram atribuídos pela referida legislação. De forma que essas relações jurídicas
passaram a ser muito mais equilibradas e harmoniosas.
1.4 A incidência do Código de defesa do consumidor nas incorporações
Dispõe o Art. 2° do Código de Defesa do Consumidor que “Consumidor é toda
pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
O traço fundamental para estabelecer se é, ou não, relação de consumo situa-se na
expressão “destinatário final”.
Aquele que adquire o imóvel ainda em construção, com o intuito de revendê-lo, não
pode ser considerado consumidor. Aqui, o consumidor é o adquirente de unidade futura
que compra a fração ideal para consumo próprio (FILOMENO, 2008, p.26; SANTIAGO,
2012, p. 3).
Não há aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos investidores que
alienam unidade futura com intuito de lucro sobre a aquisição. Restam, portanto,
protegidos pelo Código aqueles a quem se devem as prestações, desde que sejam
destinatários finais.
A doutrina e a jurisprudência são unânimes em admitir que o incorporador está
sujeito às normas do código de defesa do consumidor, tanto na fase contratual quanto na
pré-contratual da incorporação.
Não bastasse a clara conceituação das unidades autônomas como sendo um
produto, o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor refere-se expressamente ao
construtor:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de
projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação
ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes
ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Já no seu artigo 53, o código de defesa do consumidor ao referir-se aos contratos de
compra e venda de imóveis diz:
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante
pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia,
consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total
das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento,
pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
Demonstra-se neste artigo o claro propósito do legislador em submeter a
incorporação e a construção ao CDC. O referido artigo expressa a preocupação do
legislador em proteger este segmento. Neste sentido afirma-se que esse é um consumidor e
é verdadeiramente merecedor desta proteção. Tal proteção reside no fato, como já
destacado, de ser o consumidor na maioria absoluta das negociações, o elo mais fraco da
negociação.
O Código de Defesa do Consumidor não disciplina nenhum contrato
especificamente, mas aplica-se a todos os tipos de contratos que geram relações de
consumo. Vale também lembrar que nas incorporações onde o produto será transformado
em lucro para o adquirente, como no caso das vendas de unidades autônomas de centros
comerciais, a relação continuará sendo regida pela Lei 4.591/64 e pelas regras do Código
Civil de 2002.
Neste sentido cabe aqui situar que a proteção ao Consumidor inicia-se na fase pré-
contratual, quando ainda existe a expectativa de concretização do negócio, e se estende até
a fase posterior à execução do contrato. E que o Código do Consumidor incide desde a
primeira fase: na fase pré-contratual da incorporação, disciplinando a oferta e a publicidade
feita pelo incorporador ou o responsável por promover as vendas das unidades a serem
construídas. Infelizmente, ainda vemos por parte das incorporadoras e imobiliárias o
péssimo costume de ignorar a obrigação de ofertar e apresentar os produtos de forma clara,
correta e precisa de suas características, qualidade e preço conforme preveem os artigos 30
e 31, os quais vedam expressamente a publicidade enganosa ou abusiva tendo por base os
princípios da boa-fé e da transparência, conforme deixa claro a legislação em vigor,
preconizada no CDC:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por
qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art.31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre
suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos
de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que
apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Em que pese à legislação, há ainda diversos casos de abusos praticados pelas
incorporadoras. Tomemos como exemplos os abusos descritos por Menezes (2001, p. 661)
nos seus estudos que tratam da propaganda enganosa. Menezes mostra que os abusos mais
comuns praticados pelas incorporadoras referem-se à publicidade utilizada na
comercialização de seus empreendimentos, em imóveis são ofertados sob o discurso de que
estes têm “vista eterna para o mar” e que depois de pouco tempo “só possuem vista eterna
para a área de serviço do imóvel construído no terreno em frente”. Ou daqueles que a
animação computadorizada mostra ruas pavimentadas e arborizadas onde só existe lama e
mato.
O judiciário, corretamente, tem reconhecido a publicidade enganosa como causa
apta a permitir a rescisão do pré-contrato imobiliário, com o encargo ao vendedor de arcar
com as perdas e danos, em especial, de danos morais por frustrar as expectativas do
adquirente através de práticas ardilosas e humilhantes, violando-se assim os direitos dos
adquirentes de acessarem aquilo que lhes foi ofertado na comercialização, o que muitas
vezes representa o sonho de consumo de famílias e expectativas de uma vida inteira.
A interpretação dos contratos de incorporação, não pode ser visto de forma isolada
na Lei 4591/64, mas em conjunto com a Lei 8078/90. O que pressupõe reconhecer os
limites em que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor haverá de ser efetuada nos
contratos de incorporação. Sobre este aspecto, Santos (2015) afirma que por entender-se,
que é restrito à publicidade e às cláusulas do contrato, não inteiramente sobre o negócio
jurídico – contrato integral como fonte de obrigação, é a razão pela qual há possibilidade
de controle de cláusulas abusivas.
O Código de Defesa do Consumidor é perfeitamente aplicável às relações
incorporativas, o que implica uma gama de situações que envolvem inclusive o Poder
Público no controle da regularidade ou não da urbanização. Trata-se de reconhecer e
respeitar as necessidades dos consumidores, o que encontra previsto na legislação, em seu
Art. 4º que assim se faz referir:
O atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade,
saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua
qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de
consumo, atendidos os seguintes princípios:
1. reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
2. ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor e
3. presença do Estado no mercado de consumo.
No artigo 55 da Lei 8078/90, encontra-se a competência concorrente da
administração indireta na fiscalização de produtos ou serviços que atinjam determinada
coletividade. Ou interesses coletivos, como àqueles perseguidos por meio dos processos
associativos, conatural ao homem (família, cooperação profissional, empresa sindicato).
Se há alguns anos ainda existiam dúvidas quanto a incidência do Código de Defesa
do Consumidor nas relações entre os adquirentes e o incorporador, nos dias atuais tanto a
doutrina quanto a jurisprudência são unânimes em admitir que o incorporador está sujeito
as regras do diploma consumerista tanto na fase contratual quanto na pré-contratual da
incorporação.
Quando o incorporador, diretamente ou através de parcerias com construtoras e
corretores de imóveis, constrói e vende unidades imobiliárias, assume uma obrigação de
dar coisa certa, sendo esta a essência do conceito de produto, e, portanto, se o adquirente é
destinatário final, e fizer do imóvel sua moradia e da sua família, estará protegido pela lei
consumerista.
Não bastasse a clara conceituação das unidades autônomas como sendo um
produto, o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor refere-se expressamente ao
construtor, e o artigo 53, ao vedar a cláusula de decaimento, menciona os contratos de
compra e venda de imóveis, o que demonstra o claro propósito do legislador em submeter a
incorporação e a construção ao regramento consumerista, por se tratar de um segmento
onde o consumidor é verdadeiramente merecedor desta proteção, visto ser na maioria
absoluta das negociações o elo mais fraco da negociação.
CAPÍTULO II
INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS
2.1 Evolução histórica da incorporação imobiliária
As incorporações imobiliárias surgem como resultado do processo de
desenvolvimento do capitalismo e da ocupação exacerbada do solo por um grande número
de pessoas. A Revolução Industrial trouxe entre outras coisas um considerável aumento
dos parques industriais. O que decorreu após o término da transição do feudalismo para o
capitalismo, especialmente, em razão do grande número de pessoas em busca de emprego,
que migraram para as grandes cidades, sem que tenha havido um prévio planejamento de
como abrigar tal massa de operários, após a sua jornada de trabalho.
Fruto desse processo e da não possibilidade das cidades crescerem de forma infinita
percebeu-se a necessidade das pessoas compartilharem o mesmo solo, resguardando,
porém, cada um a sua individualidade. Neste sentido, foram sendo substituídas as
moradias individuais por grandes edifícios compostos de unidades autônomas organizadas
em planos horizontais ou em andares. Daí se sugere a denominação de propriedade
horizontal, utilizada por alguns autores como Schmidt e Ghezzi (2006, apud SANTIAGO,
2012), ao se referirem à propriedade condominial.
Vale ressaltar que, segundo Schmidt e Ghezzi (2006 apud SANTIAGO, 2012), a
ideia da superposição de habitação em planos horizontais não era uma solução assaz
moderna, pois em Roma já se adotava essa prática. Assim o surgimento da incorporação
imobiliária é fruto da aglomeração urbana de pessoas, em busca de moradia, que Walet
(apud FRANCO; GONDO 1984, p. 02) “ensina ser consequência do desequilíbrio de
mercado de alojamento, em virtude de uma procura sempre superior à oferta, ou à
impossibilidade de obter, a título de locação, moradia a preço razoável”. O que
representava uma reação frente a chegada à cidade em busca de melhorias de vida e
trabalho. As pessoas, geralmente, fugindo de uma situação adversa, não dispunham de
recursos suficientes para custear aluguel, principalmente naquele momento, em que a
especulação imobiliária se encontrava em alta em função da aglomeração de pessoas nas
cidades.
A alternativa para fugir de tanta insegurança era tentar converter-se em proprietário,
e a solução, para aquele momento, foi a co-propriedade, cujos candidatos a alojamento se
juntavam a outros pretendentes que se encontravam em situação paralela para tornarem-se
co-proprietários de um imóvel. Para pôr em prática tamanha empreitada, era necessário
constituir uma pessoa habilitada, que apresentasse condições de responsabilizar-se pela
construção e entrega da obra, bem como que tivesse condições de organizar legalmente o
condomínio(FRANCO;GONDO,1984).
Afirma, Ghezzi (2007, p. 60) que, “só depois, com o passar do tempo e com o
aumento da demanda, uma maior quantidade de profissionais passaram a exercer tal ofício,
transformando-o em uma profissão, em uma atividade, onde já não era mais necessária a
prévia procura de uma sociedade de possíveis co-proprietários”. Surge então a figura do
incorporador, aquele que passou a tomar a iniciativa de lançar os empreendimentos e pôr
as frações ideais dos terrenos à venda, de maneira que pudesse captar recursos para a
execução e legalização de obra. Assim, com o incremento da indústria das edificações e
com o aparecimento de um comércio para a compra de apartamentos residenciais, nasceu a
atividade de incorporação imobiliária (PEREIRA, 2002).
Sobre este aspecto Ghezzi (2007) mostra que inicialmente, tal atividade era
desenvolvida apenas por construtoras, posteriormente, profissionais de múltiplas vertentes,
sem comprometimento e devida habilitação técnica para o assunto, passaram a atuar no
ramo, o que acabou ocasionando uma crise no mercado imobiliário, pois em função disso,
houve uma certa desconfiança por parte do adquirente, e aquilo que deveria ser a solução
de um problema, por conta do mau exercício da atividade, tornou-se uma desilusão para o
adquirente . Com os conflitos que surgiram em função de tais ações diversas legislações
foram criadas no mundo para mediar tais relações. Neste cenário destaca-se as legislações
da França, da Argentina e do Brasil, que preocupam-se em regulamentar a prestação de
serviço do incorporador. Uma vez que o sucesso da execução da obra depende
estreitamente da idoneidade e competência para execução do trabalho.
No Brasil data de 16 de dezembro de 1964, a promulgação da primeira Lei dos
Condomínios e Incorporações – LCI, nº 4.591/64, que dispõe sobre condomínio em
edificações e incorporações imobiliárias. Estudos mostram que a referida lei buscou
conceituar o que seria a incorporação imobiliária e o que seria o incorporador, bem como,
os direitos e deveres do incorporador, trata-se da primeira tentativa de aprimorar a relação
jurídica existente entre comprador e vendedor de unidades futuras, principalmente, com o
intuito de resguardar os direitos dos adquirentes, pois estes, quando fechavam negócio com
grandes empresas, que atuavam no ramo da construção civil, eram os que, na maioria das
vezes, ocupavam o campo dos menos favorecidos (PEREIRA, 2002).
Contudo, alguns problemas surgiram no processo, uma vez que a aplicação prática da
citada lei ainda não dava os resultados desejados pelo formulador da norma. Com exceção
da regularidade formal da incorporação, expressa na apresentação à Serventia Registral
competente da documentação aludida no art. 32, nada existia no campo da incorporação
imobiliária que, efetivamente protegesse os interesses dos condôminos nos casos de que a
empresa promotora de obra venha a dissolver-se, por conta de mau emprego dos recursos
destinados à construção. Pereira (Ibidem) afirma que embora tenham sido criados deveres
para os incorporadores e previstas medidas repressivas, a exemplo do enquadramento do
incorporador como contraventor com relação à economia popular, conduta punível na
forma do art. 10 da Lei 1.251/51. Na prática, não se vislumbrava o devido acatamento à
referida legislação. A simples aplicação, por sua vez, do que estava estipulado já serviria,
para coibir práticas abusivas utilizadas por parte das incorporações.
Com o passar do tempo, foi-se percebendo a necessidade de aprimoramento da Lei
nº 4.591/64, por conta de alguns casos de falência de empresas de grande porte, que
afetaram diversas pessoas. Então, foi editada a Medida Provisória nº 2.221, de 2001, que
veio a modificar a Lei nº 4.591/64, instituindo o Patrimônio de Afetação que tem como
objetivo facilitar mecanismos de financiamento privado e dar maior garantia ao adquirente
de unidades futuras, evitando que o construtor desvie os recursos da obra para custear
despesas pessoais ou para dar continuidade à outra obra.
Atualmente, várias são as tentativas dos legisladores de aperfeiçoar as leis que
tratam sobre incorporação imobiliária, o que se observa é que ainda não foram adotadas
medidas capazes de banir do mercado os profissionais inescrupulosos. Mesmo com o
cabimento de prisão, em face de comercialização de unidades futuras, sem o registro
prévio da incorporação imobiliária, ainda ocorre, apesar dos esforços dos legisladores e
operadores do direito, com frequência, diversas ilegalidades.
De acordo com o que foi observado a respeito da incorporação imobiliária, no que
concerne à falta de registro e à eventual insolvência do incorporador, uma boa alternativa
para se ter um maior controle sobre os profissionais desse ramo seria a criação de uma
política de fiscalização, com o fim de coibir o comportamento inadequado por parte dos
construtores, especialmente por se tratar de um setor de extrema relevância econômica para
a população.
Muitos autores, acreditam que a Lei nº 4.591/64 pauta-se em um sistema especial
de proteção ao adquirente de unidade futura, tendo em vista que estes, geralmente,
negociam com grandes construtoras ou com incorporadores possuidores de recursos
financeiros e com experiência no ramo, ficando os adquirentes em desvantagem na maioria
das vezes. Nesse sentido, segue o posicionamento de Chalhub (2010, p. 265-266):
Neste contexto é possível afirmar que o sistema de proteção dos adquirentes de
unidades imobiliárias no regime das incorporações sustenta-se nos mesmos
princípios do sistema de proteção dos consumidores em geral, e ambos
encontram fundamento, basicamente, nos princípios constitucionais da isonomia
do devido processo legal e da garantia da propriedade privada, observada sua
função social, os quais, por sua vez, inspiram-se nos valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa (Art. 1º, III e IV), fundados no desenvolvimento humano e na
dignidade da pessoa humana (Art. 5º, XXII e XXIII, e 170).
Alguns autores que se debruçam sobre o estudo da incorporação imobiliária, como
Ghezzi (2007), afirmam que muito antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor
(CDC), a Lei nº 4.591/64, que regulamenta as incorporações imobiliárias, já constituía um
pequeno sistema normativo. Entretanto, para Nunes (2009), esse tipo de sistema ainda era
pouco utilizado na teoria jurídica brasileira, somente tornando-se propriamente empregado
com o advento do CDC que, a seu ver, implantou um novo sistema legal dentro do
ordenamento jurídico pátrio. É notório que o CDC trouxe consideráveis mudanças nos
contratos de incorporação imobiliária, mesmo existindo lei específica que trate sobre tais
contratos, entende-se serem plenamente aplicáveis às regras existentes no CDC, pois, são
complementares à lei específica.
2.2 Incorporação Imobiliária: Conceito
A Lei 4.591/1964, que preconiza sobre as incorporações imobiliárias, compreende a
incorporação no seu Art. 28, § único, como “atividade exercida com intuito de promover e
realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjuntos de
edificações compostas de unidades autônomas”.
A incorporadora, no entanto, é definida no Art. 29 da mencionada Lei como:
pessoa física ou jurídica, comerciante ou não que, embora não efetuando a
construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terrenos,
objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a
serem construídas ou em construção, sob o regime condominial, ou que
meramente aceite proposta para efetivação de tais transações, coordenando e
levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela
entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas
(LINO; STORER, 2014, p. 116)
Considera-se incorporação imobiliária o ato de promover e realizar a construção,
que pode se dar mediante alienação total ou parcial (antes da conclusão das obras), visando
à edificação ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, sob o regime
de condomínio.
Em outras palavras, é atribuída à incorporadora a responsabilidade de articular o
negócio imobiliário, Trata-se também de sua responsabilidade a realização de estudos de
viabilidade, frente à aquisição do terreno, e o projeto do imóvel a ser construído. Nestas
relações, normalmente, existem três principais fornecedores: o financiador, que empresta o
dinheiro para a realização do empreendimento, e que é o responsável pelo financiamento
da obra; a construtora, que é o encarregado para realização da obra; e as consultorias de
planejamento imobiliário, as quais tem o papel de fornecer orientações e subsídios para que
o empreendedor coloque no mercado imobiliário um produto viável à economia local, de
forma a este não sofrer prejuízos, pois é responsável pelo empreendimento. É o
empreendedor quem corre os maiores riscos, mas também quem se apropria das maiores
margens de lucro.
Para além deste ponto, cabe destacar que se o adquirente da unidade futura tem
algum problema, é à incorporadora que deve reclamar. Além do financiador, da construtora
e das consultorias de planejamento imobiliário, podem participar da incorporação
imobiliária, também, empresas de pesquisa de mercado, marketing, publicidade e
propaganda, escritórios de projeto (arquitetos e engenheiros) e outras consultorias diversas,
para a composição de um empreendimento (TREVISAN, 2010).
Das fases do trabalho da incorporadora, é possível afirmar que sua atividade inicia-
se com o arquivamento da documentação no Registro de Imóveis competente até a
comercialização das unidades futuras, por meio de um contrato de compra e venda, com
relação à questão o Art. 483 do Código Civil, assim disciplina: “A compra e venda pode ter
por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a
existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório”.
Segundo Cavalieri Filho (2009, p. 346), “a responsabilidade do construtor é de
resultado, posto que essa se obriga pela boa execução da obra, de modo a garantir sua
solidez e capacidade para atender ao objetivo para o qual foi encomendada”.
No que remete a defeitos que a obra possa apresentar, aparentes ou ocultos, que
importem sua ruína total ou parcial configuram uma violação do dever de segurança do
construtor. Cabe-lhe a verdadeira obrigação de garantia (ele é quem garante a obra),
ensejando-lhe o dever de indenizar o prejudicado independentemente de culpa. Essa
responsabilidade só poderá ser afastada se o construtor provar que os danos resultaram de
uma causa estranha – força maior, fato que tenha ocorrido em função de responsabilidade
exclusiva da vítima ou de terceiro.
Quanto à responsabilidade do incorporador, o Art. 32 da Lei n°4.591/64 já
determina o arquivamento da vasta documentação no Ofício de Registro de Imóveis
competente, como pressuposto para iniciação da atividade. Trata-se de um requisito para
fins de atestar as possibilidades do incorporador de concluir o empreendimento,
consistindo, o que presume, a retenção da documentação, em cartório, sendo este um dos
principais deveres do incorporador, de forma a dar publicidade à obra, conferindo
segurança jurídica ao adquirente da unidade futura (SANTIAGO, op. cit).
Destarte, o objetivo da incorporação é realizar e promover a construção para
alienação parcial de unidades futuras autônomas.
2.3 O Incorporador
A figura do incorporador surgiu, na prática, antes mesmo do que a atividade
incorporativa propriamente dita. Entretanto, ambos foram efetivamente definidos pela
primeira vez pela Lei nº 4.591/64, em seu art.29, a saber:
Art. 29 - Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou
não, que, embora não efetuando a construção. Compromisse ou efetive a venda
das frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades
autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob o regime
condominial, ou que meramente aceite propostas para a efetivação de tais
transações, coordenando e levando a terno a incorporação e responsabilizando-
se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições,
das obras concluídas.
Mesmo o art. 3º da Lei nº 8.078/90 não tendo mencionado o incorporador no
conceito de fornecedor, não é estranho enquadrá-lo em tal conceito, já que o rol
mencionado neste artigo é meramente exemplificativo e não taxativo. Nesse sentido, relata
Brito (2002, p. 229): “como se trata de um conceito abrangente, a figura do incorporador
está ali compreendida, sem embargo”.
Na realidade, deve ser considerado que o incorporador acaba exercendo um pouco
de quase todas as atividades mencionadas no art. 3º da mencionada Lei, ao passo que
acumula várias atividades para pôr em prática o projeto por si idealizado. Com efeito, o
incorporador que idealiza o projeto, busca meios para a execução da construção,
transforma o imóvel de modo a deixá-lo pronto para comercialização e moradia,
responsabilizando-se pela entrega das unidades ao promitente comprador, e,
principalmente, põe à venda, ou seja, lança o seu produto no mercado de consumo com fins
de angariar lucros. O incorporador poderá ser considerado fornecedor, independentemente,
se pessoa física ou jurídica, pois ambos os artigos supramencionados fazem menção a esse
aspecto, desde que a atividade incorporativa fique configurada, ou seja, que tal exercício se
constitua de maneira organizada e com fins lucrativos (CHALHUB, 2010, p. 39).
O fornecedor, um dos personagens da relação de consumo, à luz do Art. 3° do Código de
Defesa do Consumidor, é assim definido:
(...) toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção,
montagem, criação, construção, transformação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Para Filomeno (2008, p. 32), ainda, “é todo aquele que provê o consumidor de
produtos ou serviços”. Fica evidente que o incorporador/construtor é um fornecedor de
produtos e serviços quando o Art. 12 do mesmo Código refere-se, expressamente, ao
construtor:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Fica-se caracterizada, nesses termos, a relação de consumo quando o incorporador
imobiliário:
vende antecipadamente um apartamento, para captação de recursos, e assume a
obrigação de dar coisa certa (conceito de produto) bem como a obrigação de
fazer (conceito de serviço), tornando-se plenamente responsável pela execução
da obra e por toda e qualquer informação que veicula acerca do empreendimento
(LINO; STORER, 2014. p.119).
Com a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, todos os instrumentos
jurídicos de proteção ao descumprimento contratual por parte do fornecedor se tornam
aplicáveis, como inversão do ônus do prova, proteção de cláusulas abusivas. O que permiti
ao juiz desconsiderar a pessoa jurídica em favor do consumidor para responsabilizar,
também, os dirigentes da empresa incorporadora. Cabe também ação coletiva em favor de
todas as vítimas, como também a antecipação parcial de tutela para cobrir despesas com
habitação durante a ação, inversão do ônus da prova, solidariedade de todos os
responsáveis, de forma que torne menos danosa a lesão ao consumidor.
O incorporador é a pessoa física ou jurídica, embora não efetuando a construção,
comprometa-se ou efetue a venda de frações ideais do terreno vinculadas às unidades
autônomas (apartamentos, salas, conjuntos, etc.), componentes de edificações a serem
construídas ou em construção sob regime condominial. Tendo este o poder de aceitar
propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a
incorporação e responsabilizando-se conforme o caso, pela entrega, prazo, preço e
condições em que as obras serão concluídas.
O incorporador é o cérebro do empreendimento, é ele quem formula e idealiza a
edificação, planeja o negócio, mobiliza os recursos necessários à produção e comercialização
das unidades imobiliárias integrantes de edificações coletivas, faz o contato e disponibiliza o
treinamento aos corretores de imóveis, e também é o responsável pela regularização no
Registro de Imóveis após a conclusão das obras, podendo ainda ser ou não o construtor da
edificação. O incorporador buscará captar recursos através da venda antecipada das
unidades que serão construídas e com o arrecadado irá remunerar o construtor, adquirir os
materiais e o terreno para viabilizar a construção.
O incorporador é quem assume a responsabilidade e o risco pelas incorporações
imobiliárias e na forma do artigo 31-A da Lei 4591/64 só poderá ser: o proprietário do
terreno; o promitente comprador; o cessionário ou promitente cessionário com título que
satisfaça os requisitos da alínea “a” do artigo. Cabe a este mobilizar os recursos
necessários à produção e comercialização das unidades imobiliárias integrantes de
edificações coletivas, fazer o contato e disponibilizar o treinamento aos corretores de
imóveis, e também realizar e se responsabilizar pela sua regularização no Registro de
Imóveis após a conclusão das obras, podendo ainda ser ou não o construtor da edificação.
O incorporador segundo o artigo 31-A da Lei 4591/64 poderá ser: o proprietário do
terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário, o
construtor ou corretor de imóveis.
Quanto ao corretor e ao construtor, por sua vez, estes somente poderão incorporar
se estiverem munidos de procuração, por instrumento público, outorgada pelo proprietário
do terreno, ou promitente comprador do mesmo, ou seu cessionário. Neste sentido
nenhuma incorporação poderá ser proposta à venda sem a indicação expressa do
incorporador, devendo também seu nome permanecer indicado ostensivamente no local da
construção.
No que remete aos componentes da incorporação, o art. 34 da lei 4.591/1964
preconiza que toda e qualquer incorporação, independentemente da forma por que seja
constituída, terá um ou mais incorporadores solidariamente responsáveis, ainda que em
fase subordinada a período de carência, referido no art. 34 da lei 4.591/1964.
O incorporador só poderá iniciar a comercialização das unidades autônomas após o
arquivamento no Registro de Imóveis da documentação relacionada no artigo 32 da Lei de
Incorporações.
2.4 Da responsabilidade civil e das obrigações do incorporador
Como vimos, a incorporação imobiliária remete ao exercício de um conjunto de
atividades e responsabilidades que vão desde o planejamento da obra, passando pela
captação dos recursos, a aquisição do terreno, a construção, a venda das unidades
autônomas, a regularização e a entrega aos adquirentes após a sua conclusão. Contudo, a
responsabilidade do incorporador não acaba com a entrega das unidades, pois ele ainda
responderá pela solidez e segurança da edificação, como bem dispõe o artigo 618 do
Código Civil: “nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções
consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante cinco anos, pela
solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo {...}”.
O prazo referido de cinco tem natureza de garantia, e não de prescrição. O prazo de
prescrição é de vinte anos, a contar do dia em que surgiu o defeito. A súmula 194 do
Superior Tribunal de Justiça confirma tal entendimento quando afirma que “prescreve em
vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos da obra”. Atualmente,
contudo, o prazo máximo de prescrição aplicado é de dez anos, conforme o disposto no
artigo 205 do Código Civil. “Sobre este ponto cabe destacar que a prescrição ocorre em
dez anos, somente quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.” Entretanto no período
citado, constatado algum defeito na construção que não seja resultante de mau uso ou de
falta de conservação e manutenção por parte do adquirente, este terá assegurada a
possibilidade de ajuizamento de ação visando a reparação do dano, desde que comprove a
ocorrência dos vícios dentro do período previsto pela lei.
Lembrando que se tratando de vício oculto e findo o prazo de 5 anos de garantia, o
prazo será de cento e oitenta dias a partir da descoberta do vício, como podemos ver no §1º
do artigo 445 do Código Civil:
O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no
prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da
entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à
metade. §1o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais
tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo
máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano,
para os imóveis.
O prazo referido fica suspenso no decorrer do tempo em que o imóvel está coberto
pela garantia conforme se conclui da simples leitura do artigo 446 do diploma civilista:
“Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o
adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu
descobrimento, sob pena de decadência”.
Esgotado o prazo de garantia cabe ao adquirente da unidade imobiliária a opção
pela legislação que melhor atender as suas expectativas, visto que o artigo 7º do Código de
Defesa do Consumidor o atribui tal faculdade:
Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou
convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna
ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas
competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito,
analogia, costumes e equidade.
O incorporador tem a obrigação de entregar o empreendimento exatamente como
descrito no projeto de construção e no memorial da incorporação, em primeiro lugar,
porque só pode realizar a venda das unidades a partir do arquivamento no Registro de
Imóveis do projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes e
do memorial descritivo das especificações da obra projetada.
O artigo 43 da Lei de Incorporações não deixa dúvidas quando imputa ao
incorporador o dever de responder civilmente pela execução da incorporação, devendo
indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato
de não se concluir a edificação ou de se retardar injustamente a conclusão das obras.
Ao incorporador é vedado alterar o projeto, especialmente no que se refere à
unidade do adquirente e às partes comuns, modificar as especificações, ou desviar-se do
plano da construção, salvo se autorizado pela unanimidade dos interessados ou por
exigência legal, como, por exemplo, em casos onde o empreendimento causa prejuízos
ambientais. Sobre este ponto o Art. 43 assim define:
Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços
certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão
impostas as seguintes normas:
I - informar obrigatoriamente aos adquirentes, por escrito, no mínimo de seis em
seis meses, o estado da obra;
II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os
adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de
não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das
obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for o caso e se a este
couber a culpa;
III - em caso de falência do incorporador, pessoa física ou jurídica, e não ser
possível à maioria prosseguir na construção das edificações, os subscritores ou
candidatos à aquisição de unidades serão credores privilegiados pelas quantias
que houverem pago ao incorporador, respondendo subsidiariamente os bens
pessoais deste;
IV - é vedado ao incorporador alterar o projeto, especialmente no que se refere à
unidade do adquirente e às partes comuns, modificar as especificações, ou
desviar-se do plano da construção, salvo autorização unânime dos interessados
ou exigência legal;
V - não poderá modificar as condições de pagamento nem reajustar o preço das
unidades, ainda no caso de elevação dos preços dos materiais e da mão-de-obra,
salvo se tiver sido expressamente ajustada a faculdade de reajustamento,
procedendo-se, então, nas condições estipuladas;
VI - se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as
obras por mais de 30 dias, ou retardar lhes excessivamente o andamento, poderá
o Juiz notificá-lo para que no prazo mínimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-
lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser
destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da
responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das
importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados
prosseguir na obra
VII - em caso de insolvência do incorporador que tiver optado pelo regime da
afetação e não sendo possível à maioria prosseguir na construção, a assembleia
geral poderá, pelo voto de 2/3 (dois terços) dos adquirentes, deliberar pela venda
do terreno, das acessões e demais bens e direitos integrantes do patrimônio de
afetação, mediante leilão ou outra forma que estabelecer, distribuindo entre si, na
proporção dos recursos que comprovadamente tiverem aportado, o resultado
líquido da venda, depois de pagas as dívidas do patrimônio de afetação e
deduzido e entregue ao proprietário do terreno a quantia que lhe couber, nos
termos do art. 40; não se obtendo, na venda, a reposição dos aportes efetivados
pelos adquirentes, reajustada na forma da lei e de acordo com os critérios do
contrato celebrado com o incorporador, os adquirentes serão credores
privilegiados pelos valores da diferença não reembolsada, respondendo
subsidiariamente os bens pessoais do incorporador.
Em que pese todas as responsabilidades já descritas vale ressaltar mais uma vez que
o incorporador é o responsável por qualquer dano que possa resultar da inexecução ou da
má execução do contrato de incorporação. Sua responsabilidade além de contratual e
também decorrente da própria lei. Ele assume a obrigação de realizar a entrega das
unidades construídas e correspondentes frações ideais do terreno em que se erguem e
assentam.
No que remete a negociação das unidades autônomas, o incorporador somente
poderá fazê-lo após ter arquivado, no cartório competente de registro de imóveis, os
seguintes documentos:
1. CERTIDÃO DA PREFEITURA MUNICIPAL relativa a conclusão da obra,
contendo as especificações, em linhas gerais, do empreendimento que se
presente averbar, tais como a área construída, o número de pavimentos,
quantidade e numeração das unidades autônomas, a existência de garagem ou
estacionamento e o numero de veículos que ela comporta.
2. ALVARÁ DE HABITE-SE TOTAL para o empreendimento.
3. CND do INSS referente à obra.
4. PROJETOS DE CONSTRUÇÃO (arquitetônicos) devidamente
aprovados.
5. MEMORIAL DE INSTITUIÇÃO DE CONDOMÍNIO EDILÍCIO E
INDIVIDUALIZAÇÃO – que deverá ser assinado por TODOS os proprietários
(que poderá ser um só) e pelo profissional responsável pelos cálculos (com seu
número de inscrição no CREA) – com firmas reconhecidas, contendo:
a) PROPRIETÁRIO(s) – Nome(s) e qualificação completa, inclusiva
cônjuge(s);
b) TERRENO – descrição completa do terreno, em acordo com o registro
respectivo;
c) ORIGEM – indicação do registro imobiliário correspondente (número da
matricula);
d) UNIDADES AUTÔNOMAS – descrição compreende:
Número do apartamento/loja /sala / box
Pavimento onde situa-se
Localização no pavimento (frente, fundos, direita, centro, etc)
Área privativa real (área construída da unidade autônoma)
Área de uso comum de divisão proporcional (área proporcional nas áreas
comuns)
Área de uso comum de divisão não proporcional, se houver
Área total (a soma das anteriores)
O número da vaga de garagem correspondente, se for o caso
Área descoberta cujo uso seja atribuído à unidade
Fração total ideal de terreno e das coisas comuns.
e) ÁREAS DE USO COMUM – indicação da área de uso comum, ou seja,
daquelas não compreendidas no §2º do artigo 1.331 do Código Civil, como
playground, salão de festas, canchas esportivas, piscina, etc.
6. GARAGEM – declaração sobre as garagens, indicando sua área, número
de veículos que comporta, tipo de veículo (médio, grande...), a forma de
utilização de seu espaço (se á vaga em local discriminado ou não) e a
necessidade ou não de manobrista. Obs.: não será necessária essa declaração se
cada vaga ou box se constituir em unidade autônoma.
7. QUADROS DE ÁREAS E DE CUSTO DE CONSTRUÇÃO (quadros 2 e
4 da ABNT) das unidades autônomas – subscrito por profissional habilitado e
responsável pelo cálculo. Estes dados poderão fazer parte integrante do memorial
previsto no item 5, caso em que serão dispensados os quadros.
8. A.R.T – CREA – exigência imposta pela Consolidação Normativa da
CGJ.
9. Convenção de condomínio a ser elaborada conforme as normas contidas
no Código Civil, Art. 1.333 e seguintes.
O incorporador responde pelo empreendimento até o seu término, construção e
venda. Apesar da construção ser de responsabilidade do construtor, o incorporador é
solidariamente responsável, caso houver, pelos danos causados aos adquirentes, e estão
sujeitos a lei de defesa do consumidor, respondendo pelo seus atos, e pelos atos do
construtor, podendo no entanto, em caso de prejuízos causados pelo construtor, ter o direito
de regresso. Responde civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os
adquirentes ou compromissários dos prejuízos pelo inadimplemento total ou retardamento,
cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for o caso.
2.5 A obrigatoriedade do registro da incorporação
Finalizada a obra, cabe ao incorporador providenciar a baixa da construção (habite-
se) e também a quitação previdenciária da obra. De regra, só poderia a partir daí abrir as
unidades autônomas, pois os contratos estão averbados à margem da matrícula (chamada
no jargão de “matrícula-mãe”) onde foi registrada a incorporação.
O que pode não acontecer na prática, o registrador, a pedido do incorporador, abre
matrículas sobre unidades ainda nem iniciadas – fato comum nos ofícios, possibilitando ao
adquirente o registro imediato de sua unidade sem o ônus da abertura da matrícula, eis que
tudo corre por conta do incorporador – salvo o registro da promessa.
Já se explicou que o registro prévio da incorporação é conditio sine qua non para a
comercialização das unidades. O não cumprimento desta norma prevê sanção, no artigo 66
da Lei 4591/64, punida como contravenção relativa à economia popular.
A incorporação não registrada legalmente gera dois direitos ao adquirente: de exigir
o registro ou a resolução do contrato com a devolução das parcelas corrigidas.
A incorporação irregular difere da incorporação não-registrada; uma vez que esta
encontrando-se em situação irregular não apresenta subsistência no suporte fático capaz de
validar o contrato, aquela pode dar-se por falta de registro de algum documento ou quando
já expirou o prazo do registro, fato que também dá o condão do comprador pleitear a
resolução do contrato.
No parágrafo único do artigo 29, a incorporação irregular é regida pela Lei
4591/64:
Art. 29 – Parágrafo único. Presume-se a vinculação entre a alienação das frações
do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa
de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver
em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo
projeto de construção.
Então, a diferença reside no fato que na incorporação irregular não houve inação
por parte do incorporador, por algum motivo não pôde ser registrada, recebendo um
protocolo do Registro de Imóveis que lhe assegura e aos promitentes-compradores a
regência da Lei 4591/64.
Santos (2005) mostra que não estando os documentos na ordem desejada pela lei,
ou em desagrado fundamentado do registrador de imóveis possíveis complicações, pela sua
vasta responsabilidade, surge a impugnação, que constitui uma simples minuta dos
documentos faltantes ou irregulares a ser entregue ao incorporador para suprimento dos
pontos ali elencados.
Neste caso o registrador teria um prazo de 15 dias para a verificação dos
documentos, sendo que com a LRP é de entendimento de que o prazo foi ampliado para 30
dias por força do artigo 188 da Lei de Registros Públicos.
Sobre a impugnação, Santos (Ibidem) afirma que está deve apresentar-se de forma
sucinta, em papel timbrado do Ofício onde são arrolados os documentos faltantes ou
àqueles irregulares. Nada impede que o ato da impugnação do registro de imóveis seja
minucioso e justificado para evitar um futuro litígio. E que ainda há a possibilidade de
nova impugnação por desatendimento a algum dos pedidos registrais, sendo de praxe, para
a mantença do protocolo do registro de incorporação, que o incorporador atenda alguns
itens, deixando para a nova impugnação o atendimento dos demais, protelando e
renovando o prazo de 30 dias. Também não é raro, após atendidos todos os itens da
impugnação registral, uma nova impugnação com novos elementos que antes não foram
devidamente verificados pelo Registro de Imóveis, o que, para o entendimento captado, se
causar prejuízo ao incorporador, terá este direito à reparação civil frente ao Ofício de
Registro de Imóveis.
2.6 O contrato de incorporação imobiliária perante as normas de proteção ao
consumidor
Conforme Chalhub (2010, p. 289), o Código de Defesa do Consumidor e a Lei nº
4.591/64 “se apoiam na mesma viga de sustentação, ambos os sistemas trazem como
princípios a proteção do menos favorecido, a boa fé e a função social do contrato”.
A Lei de Condomínio e Incorporações traz peculiaridades fundamentais à proteção
do adquirente de unidade futura, estabelecendo de maneira mais específica os direitos e
deveres do incorporador e do adquirente, de modo a tornar a relação jurídica mais
igualitária.
A LCI procurava justamente abrigar o adquirente diante de incorporadores com
experiência de mercado, mas que, muitas vezes, não detinham a menor condição de levar
adiante o empreendimento divulgado, gerando vários prejuízos para o adquirente. Tal era a
situação, que a atividade incorporativa sofreu uma diminuição de crédito perante a
sociedade, comprometendo, inclusive, o aumento desse importante setor comercial,
principalmente nos grandes aglomerados urbanos, onde se encontrava um maior exercício
da comercialização de imóveis ainda em construção.
Já o Código de Defesa do Consumidor é um sistema mais abrangente, que visa
proteger todas aquelas relações que se enquadrem na regra consumerista. A partir da
publicação da Lei nº 8.078/90, instituiu-se um microssistema de amparo ao hipossuficiente,
ou seja, àquele que necessita da tutela especial do Estado, firmando os alicerces de um
novo sistema contratual e instituindo organismos que minimizam as disparidades do
sistema contratual, ao máximo, e as desigualdades que, frequentemente, se constatam em
qualquer relação contratual de consumo (MARQUES, 2011, p. 26-27).
Contudo, já foi anteriormente comprovado, e aqui se reforça a equiparação dos
contratos de incorporação imobiliária à Lei nº 8.078/90, adequando-se, assim, o geral ao
específico. Sobre o tema, muito acertado é o posicionamento de Chalhub (2010, p. 290):
“O CDC veio a equiparar, de forma indireta, o contrato de incorporação de consumo, ao
classificar o imóvel como produto e incluir a construção e a comercialização de produtos
entre as atividades que caracterizam a figura do fornecedor”.
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor não é feita de forma direta, tendo
em vista que este não trata de contratos em espécie. Nesse sentido, os preceitos de
Azevedo (apud CHALHUB, Idem, p. 292) indicam que: “A demora na atualização do
Código Civil fez com que o Código de Defesa do Consumidor, de certa forma, viesse
preencher a vasta lacuna que, no campo de direito privado brasileiro, a doutrina e a
jurisprudência percebiam há muito tempo”.
Mesmo a Lei nº 4.591/64 trazendo dispositivos que presumam a exigência dos
princípios de boa-fé e de equidade contratual, tal norma é dotada de princípios próprios e,
nesse aspecto, rege-se pelas regras gerais dos contratos postas na lei civil. Entende
Chalhub (op. cit, p. 294) que o Código Civil de 1916, Lei nº 3.071/16, não possuía
expressamente os princípios da boa-fé objetiva e igualdade contratual. Com o CDC,
entretanto, tais princípios foram efetivamente incorporados ao ordenamento civil,
ocorrendo, automaticamente, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos
contratos de incorporação, já que a estes se aplicam os princípios civis da teoria geral dos
contratos.
Segundo o referido autor (Ibidem), em consequência da equiparação acima
demonstrada, do fornecedor ao incorporador e do consumidor ao adquirente de imóvel em
construção, aplica-se o CDC nas relações jurídicas estabelecidas nas incorporações
imobiliárias para suprir lacunas na legislação comum ou na especial. O que trataremos no
próximo capítulo, quando analizaremos algumas das lacunas que podem ser reivindicadas
à aplicação do Código de Defesa do Consumidor como forma de resguardar a correta
aplicação da Lei nº 4.591/64, bem como coibir práticas abusivas.
2.7 As garantias conferidas pelo código de defesa do consumidor aos adquirentes de
unidades futuras
Depois de explanados os principais mecanismos de proteção dos adquirentes de
unidades futuras postos pela Lei nº 4.591/64 e após a análise dos elementos necessários
para o enquadramento da relação de consumo nas relações jurídicas, que envolvem a
atividade de incorporação imobiliária, dar-se-á procedência à verificação do alcance das
regras protetivas dos consumidores, no que concerne aos adquirentes de imóveis ainda em
construção.
Como já visto, uma das regras fundamentais postas pela Lei nº 4.591/64, para a
constituição de incorporação imobiliária, é o dever do incorporador de registrar a
incorporação na serventia registral competente, somente assim dando início à
comercialização das unidades futuras vinculadas às frações ideias dos terrenos.
Esse dever do incorporador é direito do adquirente, estando determinado não só na
Lei de Condomínios e Incorporações, mas também na Lei de Registros Públicos, bem
como na Lei nº 6.015/73, em seu art. 167, I, 17. Isto porque, no sistema jurídico brasileiro,
somente se transfere a propriedade imóvel com o registro do título translativo no cartório
de registro de imóveis competente, senão vejamos o art. 1.245 do Código Civil:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro de título
translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser
havido como dono do imóvel.
§ 2º. Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de
invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser
havido como dono do imóvel. (BRASIL, online)
Ademais, o registro da incorporação imobiliária em cartório, perante a apresentação
da documentação mencionada no art. 32 da Lei nº 4.591/64, atende também ao princípio
que norteia o Direito Imobiliário, ao passo que o adquirente de unidade autônoma, ainda,
em construção não pode registrar na serventia competente o seu contrato de promessa de
compra e venda, se a incorporação não estiver essencialmente registrada, pois o art. 237 da
Lei nº 6.015/73 estabelece que, “ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará registro
que dependa da apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do
registro”.
O mencionado registro garante, igualmente, a publicidade das condições do
empreendimento ao alcance de todos, tendo em vista o efeito erga omnes, que possui os
registros públicos, conforme o art. 17 da Lei de Registros Públicos. Além de todos esses
preceitos, a lei de proteção aos consumidores apresentou também os seus dispositivos que,
de uma maneira mais abrangente e menos específica, impõem o dever do incorporador de
registrar a incorporação, como forma de proteção dos interesses econômicos dos
consumidores, tal qual estabelece o caput do art. 4º do CDC, que, mesmo não sendo de
maneira direta, postula regramentos que levam à proteção de tal direito, a saber:
Art. 4º. A Política Nacional Das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade,
saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua
qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de
consumo. (BRASIL, on line)
Observem-se, ainda, as informações colocadas por Brito (2002, p. 242), no sentido
de ratificar a proteção que o CDC confere à necessidade do registro da incorporação
imobiliária em cartório:
O art. 66 da LCI determina que é contravenção relativa à economia popular,
punível na forma do art. 10 da Lei 1.251/51, o incorporador negociar frações idéias de
terreno, sem previamente satisfazer as exigências constantes da Lei 4.591/64. Como se
trata de contravenção penal relativa a economia popular, o interesse envolvido é difuso,
conforme determina o art. 81, parágrafo único, I, do CDC, de forma que qualquer pessoa
elencada no art. 82 do mesmo diploma legal pode defender os interesses dos consumidores
que, potencialmente, estão sujeitos a aderir à incorporação imobiliária que não está
respeitando as normas específicas. Destaca-se, nesse sentido, á importância da participação
do Ministério Público, tendo em vista que, segundo os arts. 81; 82, I e 92, todos do Código
de Defesa do Consumidor, o membro do parquet, quando não ajuíza ação, atuará sempre
com fiscal da Lei nº 8.078/90. Ou seja, vislumbra-se aqui uma surpreendente inovação nas
relações jurídicas que envolvem incorporações imobiliárias, visto que, quando estas
cumprirem todos os requisitos para serem enquadradas como relação de consumo, os
adquirentes de imóveis, nesta situação, poderão contar com a parceria do Ministério
Público no combate às práticas abusivas por parte de incorporadores.
Outro tema importante dos contratos de incorporação imobiliária, em que o Código
de Defesa do Consumidor veio a influir, é o referente ao lançamento e à publicidade do
empreendimento. Como na atualidade, a sociedade não se restringe apenas a um só meio
social, faz-se mister um grande investimento em publicidade para levar o produto a atingir
todos os setores populacionais, assim inúmeras propagandas são elaboradas para divulgar o
lançamento dos empreendimentos através de rádio, televisão, panfletos, internet, coquetéis
de lançamento, etc.; de modo a levar o possível comprador a acreditar que está diante de
um bom negócio, fazendo-o, muitas vezes, esquecer-se da observância de regularidade da
comercialização.
As propagandas mostram, na maioria das vezes, as excelentes condições do prédio,
boa área de lazer, facilidade de pagamento, mas quase nunca mencionam se a incorporação
está registrada, ou, se mencionam, não explicam a importância deste tema para o
adquirente, embora a Lei de Condomínio e Incorporações, antes mesmo da vigência do
Código de Defesa do Consumidor, já tenha determinado, no seu parágrafo 3º, do art. 32, a
obrigação de constar em todo e qualquer anúncio publicitário o número do registro da
incorporação, bem como a indicação do cartório competente.
Por sua vez, a publicidade que se infere do Código de Defesa do Consumidor, segundo
Brito (2002, p. 256): “é aquela referente à contratação em massa, cuja oferta está
alicerçada no anonimato dos sujeitos e na utilização das melhores formas de propagação do
produto objetivando atingir a todos.”
Para Marques (2011, p. 369), a publicidade, quando informa tudo aquilo que irá
compor o futuro contrato, deixa de ser uma mera prática comercial e passa a integrá-lo
como se fosse uma cláusula extra, não escrita, mas cuja execução poderá ser exigida
através das regras do art. 35 da Lei nº 8.078/90, que são:
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,
apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre
escolha:
I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade;
II – aceitar outro produto prestação de serviço equivalente;
III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. (BRASIL, on line)
Dessa corrente, surgida através da interpretação do art. 30 do CDC, extrai-se o
princípio da vinculação, que, segundo Brito (2002, p. 252), “o consumidor pode exigir do
fornecedor o cumprimento do conteúdo da comunicação publicitária”.
Portanto, a inserção de tal conceito dentro da seara do mercado de compra e venda
de imóveis, que se encontram ainda em construção, veio a contribuir demasiadamente para
a proteção desse tipo de consumidor, uma vez que a norma tende a diminuir as chances dos
adquirentes serem ludibriados, especialmente porque tudo aquilo anunciado em panfletos,
anúncios eletrônicos ou cartazes pode ser cobrado, ainda que, posteriormente, o contrato
não venha a fazer menção aos detalhes da propaganda, já que pode o adquirente reclamar a
vinculação da publicidade à contratação. Regra que também colaborou para o
aprimoramento da proteção do consumidor foi a constante no art. 31 do CDC, que impõe
uma efetiva credibilidade nas informações prestadas pelo fornecedor. Referida norma veio
a combater práticas como a entrega de panfletos, divulgando o preço da unidade autônoma,
porém, colocando um pequeno asterisco do lado, remetendo a uma informação, geralmente
desvantajosa para o adquirente, escrita com letra minúscula no canto inferior do panfleto.
Sobre esta prática, vejamos o que diz o art. 31 do CDC:
Art. 31 - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas
características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de
validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam
à saúde e à segurança dos consumidores. (BRASIL, online)
Por fim, com relação à publicidade, e em benefício daqueles menos favorecidos nas
relações, que envolvem aquisição de imóvel ainda em construção, não se pode olvidar a
regra do art. 38 da Lei nº 8.078/90, que estabelece que “o ônus da prova da veracidade e
correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”. No caso,
se um adquirente alegar que não recebeu aquilo que constava na propaganda, cabe ao
incorporador, e não ao adquirente que esta aduz, provar a veracidade ou não do que está
sendo alegado.
Ademais, não se pode olvidar de destacar uma das maiores influências que o
Código de Defesa do Consumidor exerceu sobre os contratos que envolvem as relações
jurídicas de incorporação imobiliária, que é o combate às cláusulas abusivas.
Existe uma peculiaridade nos contratos de incorporação imobiliária, que é regra do
art. 67 da Lei de Condomínio e Incorporações, onde fica consignado que somente será
necessário constar nos contratos de incorporação as cláusulas, termo ou condições
variáveis ou específicas, ficando dispensadas de figurarem expressamente nos referidos
contratos aquelas cláusulas comuns a todos os adquirentes. Diante disso, faz-se necessário
um cuidado maior para que essas cláusulas não infrinjam os direitos basilares dos
adquirentes.
Inúmeras são as possibilidades de ocorrerem cláusulas contratuais aptas a serem
consideradas abusivas e consequentemente nulas de pleno direito, então, vamos aqui
elucidar apenas algumas cláusulas dos contratos de incorporação imobiliária que podem
ser consideradas abusivas.
Considera-se abusiva a cláusula, onde o incorporador prevê a possibilidade de
modificação de projeto sem a autorização unânime dos interessados ou por exigência legal,
uma vez que a Lei nº 4.591/64 já previa, em seu art. 43, IV, esta impossibilidade.
Por seu turno, o Código de Defesa do Consumidor proíbe, em seu art. 51, XIII, a
possibilidade de se modificar unilateralmente o conteúdo do contrato após sua celebração.
Dessa forma, concluímos que, se ainda não tiver havido nenhuma venda das unidades
futuras e se o incorporador, por algum motivo, venha a modificar o contrato, considerando
que as unidades foram colocadas à venda após o registro da incorporação, este deve
averbar referida alteração na serventia registral competente e, se houver proferido alguma
publicidade acerca do empreendimento, deverá alterá-la de maneira a informar
precisamente o que foi modificado, uma vez que tanto o registro quanto a publicidade
vinculam-se à oferta, devendo, portanto ser cumpridos.
Conjuntamente com a Lei nº 4.591/64, a Lei nº 8.078/90 considera abusiva a
possibilidade de o incorporador transferir para o adquirente a responsabilidade da entrega
do empreendimento, ou seja, vai de encontro ao sistema protetivo do Código de Defesa do
Consumidor. O teor da cláusula baseia-se na dispensa de observância do prazo de entrega
da obra, acordado entre as partes, justificando-se pela falta de pagamento dos demais
adquirentes. Assim, por mais que a inadimplência seja um problema constante na vida do
incorporador, não pode transferi-lo para o adquirente, que, na maioria das vezes, é a parte
menos favorecida.
Como já estudado, tanto a Lei de Condomínio e Incorporações, como a
consumerista, protegem aqueles que, nas relações que envolvem negócios jurídicos com
incorporação imobiliária, se veem em desvantagem. Então, a permissão de tal posição em
contrato ocasionaria o desequilíbrio na relação, tão combatido pelo CDC. Imaginemos,
assim, o risco que enfrentaria o adquirente se este, além de depositar suas finanças nas
mãos de um terceiro, para que o referido administre a construção de seu futuro imóvel,
ainda tivesse que assumir o ônus da inadimplência dos demais co-proprietários. Em defesa
do direito do consumidor, neste caso, aplica-se plenamente o art. 51, I e IV da Lei nº
8.078/90.
Ulterior proibição contida na Lei de proteção aos consumidores, que trouxe
bastante impacto para os contratos de incorporação imobiliária, é o não cabimento de
cláusula que prevê a perda total, por parte do adquirente de unidade futura, das quantias já
pagas em caso de inadimplemento, o que Rodrigo Azevedo Toscano de Brito intitula de
cláusula de decaimento, e que está prevista na Lei nº 8.078/90 em seu art. 53, senão
vejamos:
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante
pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia,
consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total
das prestações pagas em benefício do credor que, em razão de inadimplemento,
pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. (BRASIL, on
line)
Tal prática vinha sendo bastante utilizada no mercado de compra e venda de frações
ideais de terrenos afetadas a unidades, ainda, em construção, o que foi reiteradamente
combatido pelo CDC, já que não é difícil vislumbrar a enorme vantagem que leva o
vendedor, nesse caso, desequilibrando, assim, a relação ali existente.
No desenrolar desse ponto, citam-se as lições do doutrinador Rodrigo Azevedo Toscano de
Brito (2002, p. 280), que aponta, “para que possa solucionar tal conflito entre as partes
envolvidas no contrato de incorporação, faz-se mister ter em mente as noções de equidade
e função social do contrato”.
Considera o CDC tal cláusula abusiva e nula de pleno direito, ao passo que, em
caso de resolução de contrato, seria o incorporador demasiadamente beneficiado, se este,
além de reaver os direitos referentes à fração ideal do terreno equivalente à unidade futura
e vendê-la novamente, ainda ficasse com montante pago pelo adquirente.
De fato, entende-se que mesmo naqueles contratos pactuados antes da vigência da Lei nº
8.078/90, já se coibia essa prática através da utilização do art. 924 do Código Civil de
1916, Lei nº 3.071/16, como forma de repelir a locupletação. Nesse sentido, posicionava-se
a jurisprudência do Superior Tribunal da Justiça, senão vejamos o julgamento abaixo:
NA REALIDADE, COMO SE TRATA DE CASO EM QUE CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL. PERDA DAS PRESTAÇÕES PAGAS. ART. 53, CDC.
INAPLICABILIDADE. CC, ART 924. ORIENTAÇÃO DA CORTE.
PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA. NÃO CARAACTERIZAÇÃO.
PARADIGMA DO MESMO TRIBUNAL QUE PROFERIU A DECISÃO
IMPUGNADA. FALTA DE TRASNCRIÇÃO DE TRECHOS DOS
ACÓRDÃOS PARADIGMAS E RECORRIDO E DE CONFRONTO
ANALÍTICO DAS TESES. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.
I – mesmo celebrado o contrato antes da vigência do código de defesa do
consumidor, o que impunha considerar eficaz previsão contratual de perda de
quantias pagas pelo promissário adquirente, pode o juiz, autorizado pelo disposto
no art. 924, cc, reduzi-la a patamar justo, com o fito de evitar enriquecimento
sem causa que de sua imposição integral adviria a promitente-vendedora.
Circunstâncias específicas do caso impõem a perda de 25% (vinte e cinco por
cento) do que foi pago.
II – a divergência não se caracteriza se o paradigma citado for oriundo do mesmo
tribunal que proferiu a decisão impugnada no especial (verbete da súm. 13/STJ).
III – é necessária, para a configuração do dissídio, salvo casos de dissídio
notório, a transcrição de trechos dos acórdãos paradigmas e recorrido, fazendo-se
o cotejo analítico entre as teses divergentes. (BRASIL, on line)
Comumente, o adquirente é quem dá causa à rescisão do contrato, não se protege a
devolução de tudo o que foi pago, afinal o incorporador contraiu despesas para pôr aquele
imóvel à venda, nominando-se tal instituto de retenção de tudo o que foi pago.
Outra norma contida o Código de Defesa do Consumidor, e que também foi
aplicada nas relações jurídicas que envolvem atividade incorporativa, gerando uma maior
proteção aos compradores de imóveis ainda em construção, foi o dispositivo do art. 51, IV
e § 1º, III da Lei nº 8.078/90, aplicado aos contratos de incorporação imobiliária para
repelir a prática de cláusula penal irrisória.
A cláusula penal, segundo Venosa (2011, p.309), “é uma obrigação de natureza
acessória” que tem por objetivo indenizar antecipadamente, por eventuais perdas e danos
ocasionados por uma das partes, e ainda punir o devedor que se encontra em mora. Nos
contratos de incorporação imobiliária em que o incorporador contratar a entrega da unidade
a prazo e preços certos, a consignação de tal cláusula serve de incentivo para que o
incorporador tenha o máximo de cuidado para não atrasar a obra (VENOSA, 2011, p. 309).
Ocorre que, como a Lei 4.591/64 permite, em seu art. 67, §1º, que os contratos de
compra e venda de unidade futura constem apenas as cláusulas, termo ou condições
variáveis ou específicas, podendo as cláusulas comuns a todos os adquirentes não
figurarem expressamente nos respectivos contratos, os incorporadores transcrevem essa
cláusula nos contratos, porém, estipulam um valor insignificante, ficando o comprador em
desvantagem, haja vista que, enquanto o incorporador fica obrigado a pagar uma sutil
multa por dia, o adquirente fica sem o imóvel. Assim, o Código de Defesa do Consumidor
combate diretamente essa prática, no intuito de evitar a onerosidade descomunal para o
consumidor.
Acrescenta-se, ainda, para que possa ser verificada como outra cláusula de natureza
abusiva, a outorga de poderes irrestritos para o incorporador alterar o projeto segundo sua
vontade, constituído este como procurador, e autorizando-o genericamente a proceder, sem
a necessidade de anuência do comprador, o que é uma afronta à essência do que a Lei o
Código de Defesa do Consumidor 4.591/64, que trata especificamente sobre incorporação
imobiliária, se propõe a proteger. Na verdade, no caso em concreto, a análise dos contratos
de incorporação imobiliária deverá ter como epicentro epistemológico todas as garantias
propostas pela lei em comento, além das postas pelo Código de Defesa do Consumidor.
CAPÍTULO III
A PUBLICIDADE ENGANOSA: A LEGISLAÇÃO PERTINENTE
3.1 A publicidade de uma incorporação
A Publicidade tem como propósito divulgar, tornar público um fato ou uma ideia. A
palavra publicidade deriva do latim “publicus”, "público" em português. Publicidade é uma
técnica de comunicação em massa, cujo objetivo principal é fornecer informações sobre
produtos ou serviços com fins comerciais. Trata-se de um grande meio de comunicação de
massa, com o propósito de condicioná-la para o ato da compra. Além de incentivar a ação
de compra, tem a finalidade de dar maior identidade a um produto ou à empresa, tornando
os benefícios e vantagens do produto conhecidos e aumentando a convicção racional ou
emocional do consumidor em relação ao produto.
A publicidade chega ao público alvo através de diversos veículos publicitários,
como: revistas, jornais, outdoor (cartazes, painéis), rádio, televisão, cinema, internet,
publicidade direta (folhetos, catálogos, cartas, prospectos etc.) e mídia suplementar, que
engloba todo o resto.
Na publicidade, desenvolvem-se os meios mais eficazes para que uma mensagem
seja difundida, dando origem a emoções e interesses diversos. Indo muito além da
informação, focada na intenção de promover aceitação e aumentar vendas.
Divulgar, promover, espalhar, difundir são verbos estritamente ligados ao ofício da
publicidade. Tudo isso feito com grande cuidado estético, com apuro e sensibilidade
artística, ao mesmo tempo, que empreendido a partir de pesquisas de mercado,
conhecimentos psicológicos, econômicos e sociológicos do comportamento dos
consumidores e dos efeitos na população dos meios de comunicação de massa.
Assim, a publicidade além de ter como função estimular a compra de determinado
produto ou serviço, também tem como função a criação da identidade de seus clientes.
A publicidade é ato que torna público o empreendimento. Como a oferta e a
publicidade são atos de comércio integrantes da pré-venda e da pós-venda, devem seguir os
seguintes princípios do Código de Defesa do Consumidor:
1°) Princípio da identificação da publicidade (Art. 36, caput, CDC), coibindo
a publicidade clandestina.
2°) Princípio da veracidade (Art. 31, c/c/ o Art. 37, §§ 1° e 3°). A publicidade
deve ser honesta, com apresentação verdadeira do produto oferecido, para
assegurar ao consumidor uma escolhe livre e consciente.
3°) Princípio da não-abusividade (Art. 31, c/c o art. 37, § 2°) Não podendo
prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor.
4°) Princípio da transparência da fundamentação (art. 36, parágrafo único). A
publicidade deve fundamentar-se em dados fáticos, técnicos e científicos que
comprovem a informação veiculada.
5°) Princípio da obrigatoriedade do cumprimento (art. 30). A publicidade
integra o contrato a que vier a ser celebrado e obriga o fornecedor a cumprir a
oferta veiculada. Veda-se o anúncio de mera atração de clientela.
Assim, se o incorporador promete, por exemplo, na publicidade do
empreendimento, suíte com hidromassagem, closet e terraço, cozinha com piso de
porcelanato, sala com tábua corrida, banheiros em granito, quadra poliesportiva, piscina,
salão de festas, deve cumprir rigorosamente o que foi anunciado. Ainda que o contrato,
depois, não venha a fazer menção a alguns desses detalhes, o adquirente pode reclamar que
se faça em virtude de publicidade anterior, a qual está vinculada à contratação. O que está
previsto no princípio 6° que se refere ao Princípio da inversão do ônus da prova descrito
no Art. 38, do CDC, que afirma: “constatando-se que o consumidor não tem condições
técnicas e econômicas para provar os desvios da publicidade, incumbe ao patrocinador o
encargo da prova da veracidade e correção”.
Paulo Luiz Neto Lôbo (1991, p. 118) acresce ainda mais um princípio a ser
atendido: “Entre o bônus, indutor do ato, e o ônus, redutor da paridade, o direito prefere o
primeiro”.
Pois no artigo 53, § 1°, as alíneas ‘b’ e ‘c’ da Lei de Incorporações não deixam a
publicidade em aberto:
Art. 53.
§ 1º. O número de tipos padronizados deverá ser reduzido e na fixação se
atenderá primordialmente:
b) o padrão da construção (baixo, normal, alto), tendo em conta as condições de
acabamento, a qualidade dos materiais empregados, os equipamentos, o número
de elevadores e as inovações de conforto; (sem grifo no original).
c) as áreas de construção.
Tais elementos devem estar bem nítidos na publicidade para não induzir os
consumidores, principalmente de baixa renda, em erro. Já é costume das incorporadoras
apresentarem a maquete do empreendimento e uma amostra em tamanho real do
apartamento decorado com todos os apetrechos e esforços para realizar uma venda a
consumidores hipossuficientes.
Sobre a publicidade de uma incorporação a ser utilizada para a comercialização das
unidades cabe inicialmente citar o parágrafo segundo do artigo 31 da Lei 4591/64 que diz
que “nenhuma incorporação poderá ser proposta à venda sem a indicação expressa do
incorporador, devendo também seu nome permanecer indicado ostensivamente no local da
construção”.
Explica Marco Aurélio S. Viana (1982. p. 144.):
Assim, será indispensável que conste o número do registro da incorporação,
indicação do cartório competente; em toda publicidade ou propaganda escrita,
destinada a promover a venda da incorporação pelo regime de empreitada
reajustável, em que conste o preço, serão discriminados explicitamente o preço
da fração ideal do terreno e o preço da construção, com indicação expressa da
reajustabilidade, “dispensando-se a exigência apenas nos anúncios “classi-
ficados” dos jornais. Se a obra for contratada por administração, em que a
publicidade ou propaganda explicite o preço, indispensável a discriminação do
preço da fração ideal de terreno e o montante do orçamento atualizado do custo
da construção, na forma dos Art. 59 e 60, com a indicação do mês a que se refere
o dito orçamento e o tipo padronizado a que se vincule, dispensando-se a
exigência nos anúncios “classificados” dos jornais (grifos do autor).
A cautela pela dispensa de tais exigências nos anúncios classificados é sobre tais
elementos, sendo sempre necessária a exposição clara do número da incorporação
registrada ou com o registro provisório, o Ofício de Imóveis em que está registrada a
incorporação – tudo por força do artigo 32, § 3º e 64 da Lei 4591/64.
Por publicação (§ 3º, artigo 32 da Lei 4591/64) entenda-se anúncio, pois é um dos atos de
publicidade lato sensu como fonte de obrigações.
Por sua vez o artigo 64 da Lei 4591/65 prevê a seguinte sanção:
Art. 64. Os órgãos de informação e publicidade que divulgarem publicidade sem
os requisitos exigidos pelo § 3º do artigo 32 e pelos artigos 56 e 62, desta lei,
sujeitar-se-ão à multa em importância correspondente ao dobro do preço pago
pelo anunciante, a qual reverterá em favor da respectiva Municipalidade.
Sobre a pesquisa que se faz utilizar pelo possível comprador a lei nº 6.530, de
12.05.1978, que regula a profissão do corretor de imóveis, é explícita sobre o tema:
Art. 20 - Ao corretor de imóveis e à pessoa jurídica inscritos nos órgãos de que
trata a presente Lei é vedado:
V - anunciar imóvel loteado ou em condomínio sem mencionar o número de
registro do loteamento ou da incorporação no Registro de Imóveis;
O CDC é aplicado nas relações entre os compradores e os corretores, Não havendo
nenhum empecilho, pois claramente os figurantes estão elencados nos artigos 2º e 3º do
CODECON. Como é da atividade profissional e habitual à corretagem, aplicando-se a uma
gama definida de sujeitos interessados, os quais geram uma coletividade, não há porque
surgir uma restrição sem tornar-se odiosa sunt restrigenda (odiosas são as restrições).
Sobre as responsabilidades do corretor a legislação preconiza ser “ato ilícito a
venda de imóvel sem registro de incorporação por parte do corretor, eis que é dever legal
deste zelar os interesses que lhe forem confiados” (artigo 20, inciso I, Lei 6530/78). O
problema está que na solidariedade; sendo presente no artigo 31, b, remete
responsabilidade solidária quando este é incorporador.
Em caso diverso, o Código Civil disciplina em seu artigo 265: “art. 265 - A
solidariedade não se presume resulta de lei ou da vontade das partes”.
Portanto, é inadmissível que um negócio envolvendo quantia considerável não
esteja acompanhado de todas as negativas atualizadas (negativas atualizadas, não só as do
registro da incorporação), mas também sobre as pessoas envolvidas na transferência do
bem.
O consumidor tem direito e exigi-las, em caso diverso, resta-lhe pesquisá-las e
entendo que tal trabalho deve ser abatido na comissão de corretagem.
Em caso de negócios irregulares, as parcelas pagas a título de corretagem, pode o
comprador reavê-las independentemente de culpa do corretor, mercê que a aproximação na
realização do negócio deu-se por parte deste e o que lhe foi pago foi exatamente para
resguardar os interesses do comprador, respondendo, assim, pelo risco da atividade.
As negativas fiscais devem ser perquiridas nas três esferas fazendárias (municipal,
estadual e federal). Devemos buscar a existência de CND’s (Certidões Negativas de
Débitos Fiscais). O problema acontece quando há positivas previdenciárias, pois, conforme
dispõe a lei 8.212/91 em seus artigos 47 e 48, são impeditivos de alienação de bens os
débitos para com a União não só quanto a impostos, como também às contribuições sociais
(PIS, CONFINS, INSS). Mas, cabe ao comprador ter muito cuidado se existem as
“positivas” com efeitos de “negativas”. Isso ocorre quando o incorporador negociou o
pagamento dos tributos em atraso e os paga parceladamente. Essas certidões “positivas”
com efeitos de “negativas” têm o condão de cumprir a finalidade prevista na Lei de
Condomínios e Incorporações.
Importante salientar um questionamento da solidez do devedor e se irá cumprir suas
obrigações uma vez vendidas todas as unidades para evitar problemas futuros.
Sobre as negativas judiciais, o consumidor tem duas opções:
a) exigi-las do corretor;
b) o próprio consumidor procurar.
3.2 A Publicidade enganosa e seus efeitos
A publicidade não pode deixar de transmitir a verdade na mensagem que está
passando ao consumidor, seja de forma comissiva – fazendo afirmações falsas, ou de
forma omissiva – deixando de fazer alguma afirmação essencial para que o anúncio seja
verdadeiro.
A publicidade não atinge única e exclusivamente uma só pessoa, ela atinge todas as
pessoas, indistintamente e indeterminável. Pois não há como determinar quais e quantas
pessoas que a perceberam.
Assim sendo, basta que a publicidade com falsas informações seja veiculada para
ser caracterizada como publicidade enganosa, e, desta forma, sujeita às sanções previstas;
não sendo necessário que o consumidor adquira o produto ou serviço para que seja
considerado como prejudicado pela enganosidade anunciada na publicidade, nem mesmo é
necessário que seja identificado que algum consumidor foi efetivamente prejudicado de
forma individual.
Existindo a veiculação da publicidade enganosa, toda a sociedade é vítima,
portanto, o dano moral é coletivo. Protege-se aqui, não apenas o consumidor bem
informado, mas também, a boa-fé da criança, do ignorante, do analfabeto etc. O parâmetro
a ser analisado para se aferir a enganosidade de uma publicidade deve ser tomado a partir
do consumidor menos atento, portanto, o mais vulnerável entre os vulneráveis.
Norat (2013) mostra que a publicidade enganosa gera no consumidor, uma
expectativa errônea sobre o produto ou serviço que está sendo oferecido, de forma que ele
possa vir a adquirir este acreditando tratar-se de outra coisa, que, possivelmente não iria
adquirir caso tivesse tido acesso ao correto conhecimento sobre as reais condições deste
produto ou serviço.
Logo, o efeito da publicidade enganosa é induzir o consumidor a acreditar em
alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si, ou
relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda, a sua garantia etc. O
consumidor enganado leva, como se diz, “um gato por lebre”. Pensa que está
numa situação, mas, de fato, está em outra.
As formas de enganar variam muito, uma vez que nessa área os fornecedores e
seus publicitários são muito criativos. Usa-se de impacto visual para iludir, de
frases de efeito para esconder, de afirmações parcialmente verdadeiras para
enganar. (NUNES, 2010, p. 492)
Sobre este aspecto Nunes afirma:
[...] o efeito da publicidade enganosa é induzir o consumidor a acreditar em
alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si, ou
relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou ainda a sua garantia etc. O
consumidor enganado leva, como se diz, “um gato por lebre”. Pensa que está
numa situação, mas, de fato, está em outra. As formas de enganar variam muito,
uma vez que nessa área os fornecedores e seus publicitários são muito criativos.
Usa-se de impacto visual para iludir, de frases de efeito para esconder, de
afirmações parcialmente verdadeiras para enganar (Ibidem, p. 492).
A publicidade tem que necessariamente transmitir a verdade na mensagem que está
passando ao consumidor, seja de forma comissiva, fazendo afirmações falsas, ou de forma
omissiva, deixando de fazer alguma afirmação essencial para que o anúncio seja
verdadeiro.
3.3 Tipos de Publicidade enganosa
3.3.1 A publicidade enganosa por comissão
A publicidade é enganosa por comissão quando ela anuncia alguma informação
inteira ou parcialmente falsa sobre um produto ou um serviço.
Norat (2013) discute que esse tipo de publicidade afirma que a mercadoria que está
sendo oferecida possui alguma qualidade que, na realidade não a tem. Trata-se do ato de
induzir o consumidor a acreditar que a natureza, característica, qualidade, quantidade,
propriedades, origem, preço ou qualquer outro dado sobre o produto ou serviço contido no
produto seria de uma forma que, na realidade não é. Seriam, portanto, informações falsas,
que uma vez transmitidas pela publicidade enganosa por comissão causam no consumidor
uma expectativa errada sobre a mercadoria anunciada. Ele acaba adquirindo o produto ou
serviço acreditando na informação equivocada que a publicidade veiculou.
3.3.2 A publicidade enganosa por omissão
A publicidade é enganosa por omissão quando deixa de informar sobre algum dado
essencial do produto ou serviço. Neste caso, proíbe-se a omissão apenas das informações
essenciais, aquelas informações mais importantes que o consumidor precisa ter
conhecimento antes de adquirir o produto ou serviço.
A legislação entende que não se pode exigir que o fornecedor mencione todas as
informações do produto ou serviço, devido à extensão dos itens. Porém, deixar de falar
sobre os dados mais importantes é proibido pelo CDC, visto que algumas informações
essenciais, que devem ser ditas sobre o produto ou serviço, podem levar o consumidor a
não querer mais o adquirir, pois a partir dessas informações descobre que o tal produto não
se enquadra nas suas necessidades.
Se o consumidor conhece o componente essencial do produto ou do serviço, o
fornecedor não precisa necessariamente informa-lo ao mercado.
O essencial na publicidade será aquela informação ou dado, em que sua ausência
acaba por influenciar o consumidor na sua decisão de comprar, trata-se de um requisito
necessário, gerar um conhecimento adequado do uso e consumo do produto ou serviço
“realmente” tal como são.
Para a publicidade ser enganosa por omissão, não basta que ela omita alguns dados
sobre o produto ou o serviço, mas que se omita uma informação essencial que possa
influenciar na decisão do consumidor em querer adquirir ou não o produto ou o serviço.
Porém, quando as informações omitidas são de pleno e total conhecimento da
sociedade, a publicidade não se torna enganosa.
3.4 A publicidade enganosa e a legislação pertinente
O Código de Defesa do Consumidor, de modo muito acertado, dispõe sobre a
publicidade enganosa de forma ampla, como forma de proteger a sociedade, harmonizar as
relações jurídicas de consumo e o próprio mercado como um todo.
O CDC determina no caput do artigo 37, e nos seus parágrafos primeiro e terceiro,
sobre a proibição e da conceituação da publicidade enganosa:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo
por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços.
(...)
§ 3° Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando
deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. (BRASIL, op.
cit., p.24)
Portanto, nota-se que a lei expressamente determina que seja enganosa qualquer
forma de informação ou comunicação publicitária que traga falsas afirmações, mesmo que
de forma parcial, sobre qualquer tipo de produtos ou de serviços.
A lei ainda, não se preocupou em aferir quais eram as intenções do fornecedor que
fez veicular publicidade enganosa. A responsabilidade recai no fornecedor
independentemente de culpa ou dolo, de boa intenção ou má-fé. Esses aspectos serão
analisados apenas quando este assunto for tratado de forma penal.
O CDC determina no caput do artigo 37, e nos seus parágrafos 1º e 3º, sobre a
proibição e a conceituação da publicidade enganosa.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de
caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo,
mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da
natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e
quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
(...)
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando
deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
A lei, assim determina expressamente que seja “enganosa qualquer forma de
informação ou comunicação publicitária que traga falsa afirmação, mesmo de forma
parcial, sobre qualquer tipo de produto ou serviço” (NORAT, 2013, p. 248).
Neste sentido se a publicidade compuser falsas informações e assim seja veiculada
pode ser caracterizada como publicidade enganosa, e, desta forma, sujeita às sanções
previstas. Não havendo necessidade que o consumidor adquira o produto ou serviço para
que seja considerado pela legislação como prejudicado pela enganosidade anunciada na
publicidade, nem mesmo é necessário que seja identificado que algum consumidor tenha
sido efetivamente prejudicado de forma individual.
A legislação expressa uma preocupação social posto ao considerar que no ato de
existir a veiculação da publicidade enganosa, toda a sociedade é vitima, portanto, o dano
moral é coletivo. Propõe-se então a proteção da sociedade frente a publicidade enganosa, e
não apenas o consumidor bem informado, mas, protege-se a todos, seja este uma criança,
um ignorante, um analfabeto etc.
A lei, contudo, apresenta uma fragilidade ao não se preocupar em aferir quais eram
as intenções do fornecedor que fez veicular a publicidade enganosa. A responsabilidade
sobre a publicidade enganosa recai no fornecedor independentemente de culpa ou dolo, de
boa intenção ou má-fé. Esses aspectos serão analisados apenas quando este assunto for
tratado de forma penal.
Importante ser enfatizado que, quando constatada a enganosidade na publicidade,
esta deve ser retirada sem fazer alarde, sem que o consumidor tome conhecimento.
3.5 Responsabilidade Civil e Penal dos responsáveis pela publicidade enganosa
O código do Consumidor determina como direito básico do consumidor, no inciso
IV do artigo 6º, a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva. Posteriormente, no
inciso VI, dispõe sobre a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos.
Conforme Maria Helena Diniz (2005, p. 40), “a responsabilidade civil é a aplicação
de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a
terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde por
alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal”.
Existindo a veiculação da publicidade enganosa ou abusiva, reafirma-se o já
suposto: toda a sociedade é vítima, portanto, o dano moral é coletivo. Sendo assim, as
sanções civis impostas à publicidade enganosa e abusiva são de natureza difusa .
As sanções penais impostas aos responsáveis pela publicidade enganosa ou abusiva
podem ser encontradas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor e em leis esparsas.
Os artigos do CDC, que dispõe sobre o tal, estão inclusos nas infrações penais:
Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante
sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho,
durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.
§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
§ 2º Se o crime é culposo;
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser
enganosa ou abusiva:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa
ou abusiva:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua
saúde ou segurança:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa:
Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à
publicidade:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Norat (op. Cit, p. 266) esclarecer sobre uma questão controversa que se apresenta
na doutrina consumerista, quando trata do artigo 66 do Código do Consumidor. “Alguns
consumeristas entendem que o artigo 66 não se aplica à publicidade enganosa abusiva,
tratando apenas da oferta em caráter pessoal”.
Em que pese tal controversa, cabe reafirmar que a publicidade é uma atividade que
tem a finalidade de divulgar um produto ou um serviço, ou de criar ou modificar a imagem
de uma empresa, mas se o fornecedor fizer afirmação falsa ou enganosa ou omitir
informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança,
desempenho, durabilidade, caberá, neste caso, integrar o artigo 66 no rol de regramentos
do Código do Consumidor que tratam da responsabilidade quanto à ilicitude da
publicidade.
Para não configurar como ilícita, a publicidade dever ser clara e verdadeira, não
devendo se utilizar de rodeios, nem tampouco deixar qualquer tipo de margem que possa
originar uma dúvida no consumidor. A publicidade deve, portanto, ser veiculada, de tal
forma, que o consumidor possa imediatamente a identificar como tal, comprovando-se a
veracidade do anúncio.
Identificando que a publicidade é enganosa o fornecedor (anunciante) é suscetível
às sanções penais impostas pelo Código de Defesa do Consumidor, caracterizando a
consumação do crime. Compreende-se o ato como crime por consistir em fazer ou
promover publicidade que configura-se ser inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer
outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da
natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços ou discriminatória de qualquer natureza.
Neste caso, não se exige a aferição da existência de um prejuízo ou um dano sofrido
pelo consumidor. A exigência aqui se refere ao fato do ato induzir o consumidor
efetivamente ao erro.
Da identificação da publicidade veiculada, levar à indução do consumidor em erro,
estaremos diante do tipo previsto pelo inciso VII do artigo 7º da Lei 8.137/90.
Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:
VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação
falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se
de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;
Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
Existe um conflito de normas, quanto à penalidade prevista pelos dispositivos que
apontam para severas críticas ao Código de Defesa do consumidor: afirma-se que os
artigos do CDC que tratam das penalidades à publicidade enganosa e abusiva estariam
revogados pela Lei 8.137. Não há concurso neste caso. Posto que as disposições do
Código de Defesa do Consumidor são de mera conduta, ou seja, fazer ou promover a
publicidade enganosa ou abusiva já se caracteriza como prática de delito; pouco
importando, para tanto, mensurar quantas e quais pessoas foram expostas à publicidade, se
foram induzidas ou não, se adquiriram ou não, ou mesmo, se sofreram algum dano ou
prejuízo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A publicidade, devido ao seu interesse social, atinge todas as pessoas
indistintamente e de forma indeterminável. O dano moral causado é coletivo; assim, a
publicidade deve ser regulada em face às consequências negativas causadas a sociedade.
O impacto social causado é extensivo, indutivo, discriminatório e enganoso. O
aspecto da vulnerabilidade das pessoas deve ser considerado.
A Lei de Incorporações foi uma das primeiras a se valer da boa-fé objetiva e da
função social do contrato na proteção do adquirente, compensando a sua vulnerabilidade
com uma série de medidas protetivas.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, tal proteção se intensificou,
reforçando com suas normas o que já estavam presentes na Lei 4.591/64, valorizando a
importância dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, tendo ambas
as leis sido construídas sobre os mesmos alicerces só vieram a reforçar uma a outra em
benefício do adquirente. Tal proteção veio a ser completada pelo Novo Código Civil, em
especial, no que se trata dos vícios redibitórios e do prazo de garantia de cinco anos, que
no Código de 1916 era decadencial o que não ocorre com o disposto no artigo 618 do atual
Código Civil.
O estudo mostrou que existem conflitos de normas na legislação brasileira que
dificulta a punição dos responsáveis pela propaganda enganosa, bem como o
desenvolvimento do direito imobiliário.
REFERÊNCIAS
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Bevilaqua e atualizado por Achilles Bevilaqua e Isaias Bevilaqua. 11. ed. São Paulo / Belo
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