Bases Const Adm Publica

BASES CONST ADM PUBLICA

Módulo 1 - Noções Gerais de Direito Administrativo

NOÇÕES GERAIS

1. Conceito de Direito Administrativo

Em sentido amplo, o direito administrativo pode ser conceituado como

um ramo do Direito Público Interno que tem como objeto a busca pelo bem

comum da coletividade e pelo interesse público.

Contudo, na doutrina brasileira, o conceito de Direito Administrativo é

tema de grande divergência. Essa polêmica decorre de uma definição clara

quanto ao seu objeto, que vem sendo sistematicamente ampliado, modificado,

ou mesmo reduzido em alguns pontos, em virtude de novos anseios da

sociedade, como também mutações estatais que foram vivenciadas nas últimas

décadas.

Vejamos alguns:

Para Celso Antonio Bandeira de Mello[1]: “ o direito administrativo é o

ramo do direito público que disciplina a função administrativa”, bem como

pessoas e órgãos que a exercem”. Percebe-se que o autor enfatiza a ideia de

função administrativa.

Hely Lopes Meirelles, por sua vez, destaca o elemento finalístico na

conceituação: os órgãos, agentes e atividades administrativas como

instrumentos para realização dos fins desejados pelo Estado. Vejamos: “o

conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto

harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as

atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente

os fins desejados pelo Estado”.[2]

1

Maria Sylvia Zanella di Pietro coloca em evidência como objeto do

Direito Administrativo os órgãos, agentes e as pessoas integrantes da

Administração Pública no campo jurídico não contencioso. Para a autora o

Direito administrativo é o “ramos do direito público que tem por objeto os

órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a

Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exercer e os

bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. [3]

E ainda, segundo José dos Santos Carvalho Filho[4], o Direito

Administrativo pode ser conceituado como ramo do Direito Público que estuda

princípios e normas reguladores do exercício da função administrativa.

Principalmente para fins didáticos, o direito divide-se em dois grandes

ramos: o direito público e o direito privado.

No direito privado vigora o princípio da autonomia da vontade, pelo qual

as partes elegem livremente as finalidades que pretendem atingir e os meios

pelos quais atingirão tais fins, desde que fins e meios não sejam proibidos pelo

direito. No direito público não vigora o princípio da autonomia da vontade , vige

a idéia de função, de dever do atendimento do interesse público conforme

estabelecido em lei.

O direito administrativo é ramo do direito público, que cuida da

função administrativa e das pessoas, órgãos e agentes públicos

incumbidos de desempenhá-la.

2. Administração Pública

A expressão administração pública pode ser utilizada em dois

sentidos: No sentido objetivo, material ou funcional: que equivale a função

administrativa e nessa hipótese administração pública escreve-se com iniciais

minúsculas; e, No sentido subjetivo, formal ou orgânico: que equivale às

2

pessoas, órgãos e agentes públicos, sendo que nesse caso Administração

pública escreve-se com iniciais maiúsculas.

2.1) Administração pública em sentido objetivo (função

administrativa)pode-se definir administração pública como faz Maria Sylvia

Zanella di Pietro: “Atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob

regime jurídico de direito público, para consecução de interesses

coletivos”. Como exemplo, podemos citar que a Função típica do Poder

Executivo – exercer administração pública.

A função administrativa, também chamada de função executiva, é

função típica ou predominante do poder executivo. No entanto, os poderes

legislativo e judiciário também exercem a função administrativa, mas como

função atípica e assim o fazem quando ordenam os seus serviços, quando

dispõe sobre seus bens e sobre a vida de seus servidores. Assim, por exemplo,

a concessão de férias a servidor de qualquer um dos 3 poderes é ato

administrativo, ou seja, praticado no exercício da função administrativa.

Características da função administrativa

a) Concreta porque é destinada a transformar a vontade da lei em ato

concreto;

b) Não inova inicialmente a ordem jurídica porque nos termos do art. 5º,

II da CF[1] somente a lei é que pode criar obrigações;

3

c) Direta ou parcial porque o Estado exerce tal atividade como parte

interessada; e

d) Subordinada porque está sujeita a controle jurisdicional já que o art.

5º, XXXV, da CF estabelece que a lei não excluirá da apreciação do poder

judiciário lesão ou ameaça a direito.

e) Sujeita a regime jurídico de direito público: o qual é formado pelo

binômio das prerrogativas e sujeições. As prerrogativas conferem à

Administração pública a autoridade para que ela possa atender ao interesse

público sempre lembrando a supremacia desse interesse em relação ao

interesse privado. As sujeições destinam-se a assegurar a liberdade dos

indivíduos a fim de que não sejam indevidamente atingidos em sua liberdade. A

principal sujeição é a submissão da administração ao princípio da legalidade.

f) Exercida de ofício: porque não depende da provocação do

interessado.

Classificação da Função Administrativa

A função administrativa abrange o serviço público, a policia

administrativa, o fomento e a intervenção no domínio econômico.

a) Serviço Público - é a lei que vai dizer o que é serviço público e a

primeira lei que diz isso é a CF. Então, não é pela substancia da atividade que

nós vamos saber o que é serviço público e sim o ordenamento jurídico mesmo.

4

Para saber se uma atividade é serviço público, basta consultar a

legislação porque será serviço público a atividade assim considerada pela lei. A

primeira lei a ser consultada é a CF.

A CF traz as atividades que são consideradas como serviços públicos.

Ex.: art. 21, X (serviço postal e de correio aeronacional) etc

As leis infra-constitucionais também podem definir outras atividades

como serviços públicos, desde que não invadam o campo da exploração da

ordem econômica que foi deixado pela constituição a livre iniciativa dos

particulares, conforme art. 170 da CF. Assim, por exemplo, as leis orgânicas

municipais costumam definir o serviço funerário como serviço público

municipal.

b) Polícia Administrativa

Compreende as restrições administrativas estabelecidas por lei ao

exercício do direito individual em beneficio do interesse coletivo. Ex.: imposição

de sanções, fiscalização do exercício das atividades, concessão de licenças e

autorizações, etc.

c) Fomento - é o incentivo do poder público às atividades privadas de

interesse coletivo e pode se dar de variadas formas, tais como, transferência

de recursos, financiamentos, concessão de favores fiscais, etc.

5

Atualmente, pode-se citar o fomento relacionando as organizações não

governamentais com o poder público já que elas estão no campo do terceiro

setor e, portanto, justifica-se a atuação do Estado pela atividade de fomento.

d) Intervenção na ordem econômica - a intervenção na ordem

econômica pode se dar direta ou indiretamente. O Estado intervém diretamente

na ordem econômica quando explora a atividade econômica por meio de

empresas públicas e sociedade de economia mista, o que ele só pode fazer

excepcionalmente. Ex.: Banco do Brasil e CEF.

2.2) A Administração pública em sentido subjetivo (Pessoas, órgãos

e agentes públicos), para prestar serviço público descentralizado, a

administração pode criar: Autarquias, Fundação, Empresa pública, Sociedade

de economia mista.

O Estado pode prestar a função administrativa por seus próprios meios

ou então através de outras pessoas.

3. Direito Administrativo como sub-ramo do Direito Público

O Direito Administrativo, como rege as relações jurídicas do Poder

Público, este dotado de prerrogativas de autoridade na consecução do

interesse público, constituiu-se um ramo do direito público.

É, portanto, uma disciplina que estuda as relações entre a Administração

e os administrados. Versará sobre atos administrativos (licenças, autorizações),

desapropriações, responsabilidade civil do Estado, autarquias, serviços

públicos. Todos esses assuntos, e muitos outros são estudados pelo ramo do

Direito Público denominado Direito Administrativo.

6

4. Relação do Direito Administrativo com outros Ramos

Como vimos, o Direito Administrativo é um ramo do Direito Público

porque estuda a regulação jurídica da atividade tipicamente estatais. Tem

autonomia científica como campo específico do saber humano e princípios e

técnicas próprios para compreensão do seu objeto. Entretanto, não há dúvida

de que o Direito Administrativo, embora autônomo, possui diversos pontos de

conexão com outros ramos:

- Direito Constitucional – a relação do Direito Administrativo com o Direito

Constitucional é profunda. A CF/88 dedicou um capítulo (Cap. VII, do Título III)

ao regramento da atividade administrativa, denominado “Da Administração

Pública”.

- Direito Civil – o Direito Administrativo surgiu, nas decisões do contecioso

administrativo francês, como um conjunto de regras e técnicas derrogadoras do

regime privado.

- Direito Processual Civil – o advento da lei federal do Processo Administrativo

(lei 9.784/99) reforçou a ligação que o Direito Administrativo mantém com os

institutos e temas do Processo Civil.

- Direito do Trabalho – o regime jurídico aplicado aos empregados públicos é,

essencialmente, o previsto na Consolidação das Leis do Trabalho.

- Direito Penal – as condutas reveladoras de maior lesividade à Administração

Pública estão tipificadas como “Crimes contra a Administração Pública”, cujas

sanções estão previstas nos arts. 312 a 319 do Código Penal.

- Direito Tributário – é uma especialização do Direito Adminsitrativo, tendo

surgido a partir da identificação de princípios específicos reguladores das

atividades estatais de criação e arrecadação de tributos.

Portanto, há relação do Direito Administrativo com todos os ramos do

Direito, tanto público como privado.

7

5. Fonte do Direito Administrativo

Fonte é o local de onde algo provém. No Direito, as fontes são os fatos

jurídicos de onde nascem as normas emanam. As fontes jurídicas podem ser

de dois tipos:

- primárias – nascedouro principal e imediato das normas e;

- secundárias – são instrumentos acessórios para originar normas,

derivados de fontes primárias.

No Direito Administrativos, somente a lei constitui fonte primária na

medida em que as demais fontes (secundárias) estão a ela subordinadas.

Doutrina, jurisprudência e costumes são fontes secundárias.

A lei é o único veículo habilitado para criar diretamente deveres e

proibições, obrigações de fazer ou não fazer, no Direito Administrativo. (art. 5, II

da CF)

A doutrina não cria diretamente a norma, mas esclarece o sentido e o

alcance das regras jurídicas conduzindo o modo como os operadores do direito

devem compreender as determinações legais.

A jurisprudência, entendida como reiteras decisões dos tribunais sobre

determinado tema, não tem a força cogente de uma norma criada pelo

legislador, mas influencia decisivamente a maneira como as regras passam a

ser entendidas.

Os costumes são práticas reiteras da autoridade administrativa capazes

de estabelecer padrões obrigatórios de comportamentos. Ao serem repetidos

constantemente, criam o hábito de os administrados esperarem aquele modo

de agir, causando incerteza e instabilidade social sua repentina alteração.

Importante relembrar que os costumes não têm força jurídica igual à da lei,

razão pela qual só podem ser considerados vigentes e exigíveis quando não

8

contrariarem nenhuma regra ou princípio estabelecido na legislação.

Costumes contra legem não se revestem de obrigatoriedade.

6. Sistemas Administrativos

Dois são os sistemas de controle das atividades administrativas: a)

sistema de jurisdição uma (modelo inglês); e b) sistema do contencioso

administrativo (modelo francês)

Sistema de jurisdição una, todas as causas, mesmo aquelas que

envolvem interesse da Administração Pública, são julgadas pelo Poder

Judiciário. É a forma de controle existente atualmente no Brasil (art. 5º, XXXV,

da CF).

Sistema do contencioso administrativo, ou modelo francês, é o

adotado especialmente na França e Grécia. O contencioso

administrativo caracteriza-se pela participação da função jurisdicional entre o

Poder Judiciário e tribunais administrativos.

[1] Art. 5, II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

senão em virtude de lei;

Módulo 2 - Princípios da Administração Pública

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

9

O Direito Administrativo brasileiro não é codificado. Por isso, as funções

sistematizadora e unificadora das leis, em outros ramos desempenhadas por

códigos, no Direito Administrativo cabem aos princípios.

Princípios são regras gerais que a doutrina identifica como

condensadores dos valores fundamentais de um sistema. Por meio de um

processo lógico denominado abstração indutiva, os estudiosos extraem da

totalidade de normas específicas as ideias-chave que animam todo o complexo

de regras. Assim, os princípios informam o sistema normativo. Informam

porque armazenam e comunicam o núcleo valorativo essencial da ordem

jurídica.

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, “princípio é, pois, por

definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,

disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes

o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas,

exatamente porque define a lógica e racionalidade do sistema normativo,

conferindo-lhes a tônica que lhe dá sentido harmônico”. E completa: “violar um

princípio é muito mais grave do que violar uma norma.[1]

O Direito Administrativo, como vimos anteriormente, como ramo que se

destaca do Direito Público, caracteriza-se por ser informado por princípios

próprios.

Conforme ensina ainda o mestre Celso Antonio Bandeira de Mello, o

Direito Administrativo é regido por dois supraprincípios que são o

da: supremacia do interesse público sobre o particular e a

indisponibilidade do interesse público.

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse

privado, também chamado simplesmente de princípio do interesse público ou

da finalidade pública, significa que os interesses da coletividade são mais

importantes que os interesses individuais, razão pela qual a Administração,

como defensora dos interesses públicos, recebe da lei poderes especiais não

extensivos aos particulares. A outorga dos citados poderes projeta a

10

Administração Pública a uma posição de superioridade diante do particular. Em

termos práticos, cria umadesigualdade jurídica entre a Administração e os

administrados. São exemplos de prerrogativas especiais conferidas à

Administração Pública e seus agentes decorrentes da supremacia do interesse

público: a possibilidade de transformar compulsoriamente propriedade privada

em pública (desapropriação); autorização para usar propriedade privada em

situações de iminente perigo público (requisição de bens); prazos processuais

em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar; presença de cláusulas

exorbitantes nos contratos administrativos; impenhorabilidade dos bens

públicos dentre outras.

O princípio da indisponibilidade do interesse público enuncia que os

agentes públicos não são donos do interesse por eles defendido. Assim, no

exercício da função administrativa os agentes públicos estão obrigados a atuar,

não segundo sua própria vontade, mas do modo determinado pela legislação.

Como decorrência dessa indisponibilidade, não se admite tampouco que

os agentes renunciem aos poderes legalmente conferidos ou que transacionem

em juízo.

Princípios Constitucionais do Direito Administrativo

A Constituição Federal trouxe inovação ao fazer menção a alguns dos

princípios a que se submete a Administração Pública. O rol consta do artigo

37, mas não é taxativo, simplesmente explicativo. Inicialmente constavam os

princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Com o

advento da Emenda Constitucional nº 19, de 04-06-98, acrescentou-se o

princípio da eficiência.

Pode-se chamá-los de princípios constitucionais expressos ou explícitos.

11

Para memorizar os nomes dos cincos princípios mencionados no artigo

37, caput, pode ser usada a seguinte regra mnemônica: LIMPE = legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).

1- Princípio da Legalidade

Já vimos anteriormente que no Direito Privado vige o princípio da

autonomia da vontade, ou seja, as partes podem fazer tudo o que a lei não

proíbe, podendo livremente eleger os fins que pretendem alcançar e utilizar de

todos os meios para atingi-los, desde que fins e meios não sejam proibidos

pelo Direito. No Direito Público, diferentemente, a Administração Pública

somente pode praticar atos previamente autorizados pela lei, só lhe é permitido

fazer o que a lei expressamente autoriza. Vige a idéia de função, de dever do

atendimento do interesse público.

Esse princípio está contido no artigo 37, caput, bem como no artigo 5º,

II, ambos da Constituição Federal.

Hely Lopes Meirelles o define com maestria: “Enquanto na administração

particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só

é permitido fazer o que a lei autoriza.” (pág. 86).

Assim, a Administração Pública, em toda sua atividade está presa aos

mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do

ato e responsabilidade de seu autor.

A Administração, diferentemente do particular, só pode agir, quando,

como e se a lei autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a

Administração Pública agir, salvo em situações excepcionais (grave

perturbação da ordem e guerra quando irrompem inopinadamente).

12

2- Princípio da Impessoalidade

A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados,

dirigida a todos os cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou

discriminação de qualquer natureza.

Este princípio estabelece um dever de imparcialidade na defesa do

interesse público, impedindo discriminações ou privilégios indevidamente

dispensados a particulares no exercício da função pública.

A relação desse princípio com a noção de finalidade pública é

indiscutível. Para Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoalidade “nada

mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador

público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente

aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo

do ato, de forma impessoal”.[2] Assim, ao agir visando a finalidade pública

prevista na lei, a Administração Pública necessariamente imprime

impessoalidade e objetividade na atuação, evitando tomar decisões baseadas

em preferência pessoal ou sentimento de perseguição.

A impessoalidade possui outro aspecto. A atuação dos agentes públicos

é imputada ao Estado, significando um agir impessoal da Administração.

Assim, as realizações não devem ser atribuídas aos agentes públicos que os

praticam, mas à pessoa jurídica a que os agentes se encontram vinculados.

Trata-se da aplicação da Teoria do Órgão.

A própria Constituição Federal dá um exemplo da aplicação deste

princípio ao estabelecer a vedação de que constem nomes, símbolos ou

imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores

públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de

órgãos públicos. (art. 37, parágrafo 1º).

3- Princípio da moralidade

13

A moralidade tratada no caput, do artigo 37, é a moralidade

administrativa. Referido princípio tem hoje status constitucional.

A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito de bom

administrador, aquele que, usando de sua competência, determina-se não só

pelos preceitos legais vigentes, como também pela moral comum,

propugnando pelo que for melhor e mais útil para o interesse público. Por essa

razão, veda-se à Administração Pública qualquer comportamento que contrarie

os princípios da lealdade, boa-fé, ética, probidade, decoro e honestidade.

Assim, o Administrador não deve agir apenas e tão somente de acordo

com a lei, mas também de acordo com a moral.

A legislação brasileira prevê diversos instrumentos de proteção da

moralidade administrativa. Merecem destaque: a Ação Popular; a Ação Civil

Pública de Improbidade Administrativa (Lei de Improbidade Administrativa – Lei

8.429/92); Controle exercido pelos Tribunais de Contas e as Comissões

Parlamentares de Inquérito (CPIs).

4- Princípio da Publicidade

Esse princípio torna obrigatória a divulgação oficial dos atos

administrativos. Todos os atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela

Administração direta e indireta, devem ser levados a conhecimento público

para que possam surtir efeito. A publicidade dos atos administrativos é a

regra, sendo excepcionada nos casos de sigilo previstos em lei.

O próprio texto Constitucional definiu 3 exceções ao princípio da

publicidade, autorizando o sigilo nos casos de risco para : a) segurança do

Estado (art. 5º, XXXIII, da CF). Exemplo: informações militares; b) a segurança

da sociedade ( art. 5º, XXXIII, da CF). Exemplo: sigilo das informações sobre o

14

interior de usina nuclear para evitar atentados terroristas; c)a intimidade (art. 5º,

X, da CF). Exemplo: processos administrativos disciplinares.

Na Constituição Federal há disposições a respeito da abrangência do

princípio da publicidade:

Artigo 5º, inciso XIV: “é assegurado a todos o acesso à informação e

resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”;

Artigo 5º, inciso XXXIII: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos as

informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que

serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas

aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”;

Artigo 5º, inciso LXXII: “conceder-se-á habeas data:

a. para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do

impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades

governamentais ou de caráter público;

b. para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo

sigiloso, judicial ou administrativo.”

A impetração do habeas data é cabível quando a informação for relativa

ao próprio impetrante. Fora dessa hipótese a obtenção de informação

sonegada pelo Estado pode ser viabilizada pela utilização de mandado de

segurança individual e mandando de segurança coletivo.

5- Princípio da Eficiência

Este princípio foi acrescentado ao artigo 37, “caput”, da Constituição

Federal pela Emenda Constitucional nº 19, de 04-06-98. Foi um dos pilares da

15

Reforma Administrativa que procurou implementar o modelo de administração

pública gerencial voltara para um controle de resultados de atuação estatal.

A eficiência deve existir tanto na estruturação dos órgãos

administrativos, como também na atuação dos agentes públicos.

Segundo Diógenes Gasparini, a Administração Pública direta e indireta

deve realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, além, por

certo, de observar outras regras, a exemplo da legalidade. O desempenho

com rapidez, significa que o mesmo deve ser oferecido de forma a satisfazer os

interesses dos administrados em particular da coletividade em geral. Nada

justifica qualquer procrastinação. Assim, é inconcebível o Estado, uma vez

solicitado colocar pára-raios numa escola e procrastina sua instalação.

As atribuições também devem ser executadas com perfeição, valendo-

se das técnicas e conhecimentos necessários a tornar a execução a melhor

possível, evitando sua repetição e reclamos por parte dos administrados. Por

fim, tais competências devem ser praticadas com rendimento, isto é, com

resultados positivos para o serviço público e satisfatório para o interesse da

coletividade. Resultados positivos não significam lucros, embora, em alguns

casos, possam existir. Deve-se com esse desempenho, rápido e perfeito,

atingir um maior numero de beneficiados. Procura-se maximizar os resultados

em toda e qualquer intervenção da alçada da Administração Pública.[3]

Além dos princípios constitucionais previstos no caput do artigo 37 da

CF., existem princípios infraconstitucionais básicos que regem a

Administração Pública, em consonância com os preceitos da CF são eles:

1. Principio da presunção de legitimidade – como são praticados

exclusivamente com a finalidade de aplicação da lei, os atos administrativos

beneficiam-se da legitimação democrática conferida pelo processo legislativo.

Assim, os atos administrativos são protegidos por uma presunção relativa (júris

tantum) de que foram praticados em conformidade com o ordenamento jurídico.

Por isso, até prova em contrário, os atos administrativos são considerados

16

válidos para o Direito, cabendo ao particular o ônus de provar eventual

ilegalidade na sua prática.

2. Princípio da continuidade - os serviços públicos não podem parar,

porque não param os anseios da coletividade. Assim, os desejos dos

administrados são contínuos. Daí, dizer que a atividade da Administração

Pública é ininterrupta.

3. Princípio da autotutela - a Administração Publica está obrigada a policiar,

em relação ao mérito e à legalidade, os atos administrativos que pratica. Cabe-

lhe, assim, retirar do ordenamento jurídico os atos inconvenientes e

inoportunos e ilegítimos. Os primeiros por meio da revogação e os últimos por

meio da invalidação. Essa orientação encontra apoio na Súmula 473 do STF.

4- Princípio da motivação – os atos administrativos precisam ser motivados.

Devem ser mencionados para a prática de qualquer ato administrativo as

razões de fato e de direito que levaram a Administração a proceder daquele

modo. A motivação é necessária em todo e qualquer ato administrativo,

consoante já decidiu o STF (RDP, 34: 141).

5- Princípio da razoabilidade - ser razoável é uma exigência inerente ao

exercício de qualquer função pública. Sob a vigência do Estado de Direito não

se pode admitir a utilização de prerrogativas públicas sem moderação e

racionalidade.

6. Princípio da hierarquia – estabelece relação de coordenação e

subordinação entre órgãos da Administração Pública Direta. A hierarquia é

princípio imprescindível para a organização administrativa. Desse princípio

decorrem prerrogativas, tais como rever os atos dos subordinados, delegar e

avocar competências e punir os subordinados.

Dentre outros princípios, tais como: segurança jurídica,

descentralização ou especialidade etc.

17

[1] Curso de direito administrativo, p. 53.

[2] Direito administrativo brasileiro, p. 89-90.

[3] Direito administrativo, p. 76

Módulo 3 - Poderes da Administração Pública

Poderes Administrativos

Modernamente tem sido utilizada a expressão deveres administrativos

ou ainda poderes-deveres, deveres-poderes para deixar claro que a

administração só é dotada de poderes porque tem o dever de atuar, de exercer

a função administrativa para o fim de atender ao interesse público.

Os poderes-deveres são verdadeiros instrumentais para a defesa do

interesse público.

Os poderes administrativos são:

- poder normativo

- poder hierárquico

- poder disciplinar e

- poder de polícia

18

OBS: A doutrina tradicional ainda menciona o poder vinculado e o poder

discricionário. Todavia, entendemos que não existe um poder totalmente

vinculado ou discricionário, mas sim atos vinculados e atos discricionários

praticados com fundamento nos outros poderes, daí, não iremos seguir tal

abordagem.

a) Poder Normativo

Alguns autores mencionam poder regulamentar em vez de poder

normativo. É preferível falar em poder normativo porque o regulamento é

apenas uma espécie de ato normativo já que convive com outros atos

normativos, como resoluções, portarias, regimentos, instruções etc. De modo

que, a expressão poder normativo é mais abrangente e adequada.

O poder normativo é o destinado a prática dos atos normativos. Os atos

normativos instituem regras gerais e abstratas, aliás nesse ponto assemelham-

se às leis. No entanto, os atos normativos diferenciam-se das leis porque não

inovam inicialmente no mundo jurídico já que nos termos do art. 5º, II da CF,

são as leis que criam direitos e obrigações.

O regulamento é o ato normativo mais importante porque é de

competência exclusiva dos chefes do poder executivo nas diversas esferas de

governo (Presidente da República, governadores e prefeitos).

O regulamento é veiculado pelo decreto, quer dizer, o regulamento é o

conteúdo do ato e o decreto é a forma do ato. A propósito, decreto é a forma

pela qual são veiculados, exteriorizados os atos praticados pelos chefes do

poder executivo, sejam normativos ou concretos. Exs.: decreto regulamentar

(ato normativo), decreto de desapropriação (ato concreto).

19

Em doutrina, costuma-se classificar o regulamento em:

1º) regulamento autônomo ou independente;

2º) regulamento executivo ou para fiel execução das leis.

O regulamento autônomo ou independente não se fundamenta em lei

prévia e, por isso, inova inicialmente a ordem jurídica. O regulamento executivo

ou para fiel execução das leis fundamenta-se em lei anterior e é destinado a

explicitá-la.

Nos países em que se admite o regulamento autônomo ou

independente, ele só pode tratar de matéria organizativa ou de supremacia

especial, quer dizer, ele pode dispor sobre a organização da administração

pública ou então estabelecer regras a quem tem um vínculo diferenciado com a

Administração Pública, tal como ocorre com os contratados, ou seja, o

regulamento autônomo não poderá dispor sobre matéria de supremacia geral

submetendo todos os cidadãos.

No Brasil, apesar das divergências, tem prevalecido o entendimento de

que o regulamento existente é o executivo ou para fiel execução das leis,

conforme art. 84, IV da CF.[1]

A partir da EC/32 de 2001, alguns autores (Maria Sylvia Zanella di

Pietro) passaram a defender a existência de regulamento autônomo no direito

brasileiro, em matéria organizativa já que o presidente da república passou

a ter competência para dispor mediante decreto sobre organização e

20

funcionamento da Administração Federal quando não implicar aumento

de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (art. 84, VI, a da

CF).[2]

Diante do exposto, conclui-se que o regulamento regra no Brasil é o

executivo, então é preciso entender o que significa explicitar a lei, que é a

função do regulamento executivo.

b) Poder Hierárquico

Os órgãos e os agentes públicos estão estruturados de modo a ensejar

uma relação de coordenação e subordinação entre eles num relacionamento

de superior a subalterno. Para Celso Antonio Bandeira de Melo “a hierarquia

pode ser definida como o vínculo de autoridade que une órgãos e agentes,

através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a

inferior, de hierarca a subalterno”.

Da hierarquia decorrem alguns poderes para o superior hierárquico:

1) de editar atos normativos de efeitos apenas internos, tais como

resoluções, portarias, instruções;

2) de dar ordens e ser obedecido pelos subordinados, salvo as ordens

manifestamente ilegais, como por exemplo, a ordem dada a carcereiro para

torturar preso.

21

3) de fiscalizar os atos do subordinado, podendo anular os atos ilegais e

revogar os atos legais por razões de conveniência e oportunidade.

4) de punir o subordinado que pratique infração administrativa.

A hierarquia não existe no poder legislativo e no poder judiciário no que

se refere às funções típicas de tais poderes que são, respectivamente, a de

legislar e a de julgar. Não obstante a partir da EC 45/04 alguns, como MSZDP,

passaram a admitir a existência e hierarquia parcial na função jurisdicional

porque, nos termo do art.103-A e §3º[3] da CF, caso o magistrado decida

contrariamente a súmula vinculante ou indevidamente a aplique cabe

reclamação no STF que julgando-a procedente cassará a decisão judicial e

determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula,

conforme o caso.

A propósito, a súmula vinculante não obriga só o poder judiciário a sua

observância, mas também a administração pública direta e indireta em todas as

esferas de governo, cabendo reclamação para atacar ato administrativo que

contrariar a súmula ou que indevidamente a aplicar e o STF julgando-a

procedente anulará o ato administrativo, nos termos do art. 103-A e §3º da CF.

c) Poder disciplinar

É o que credencia a administração a apurar as infrações cometidas

pelos agentes públicos e por demais pessoas submetidas a disciplina

administrativa, tal como ocorre com os contratados. No que se refere aos

agentes públicos, notadamente os servidores públicos, o poder disciplinar

decorre do hierárquico.

22

Eventual punição de alguém não submetido a disciplina administrativa

tem fundamento no poder de polícia. Ex.: imposição de multa ao

estabelecimento poluente, ao motorista infrator etc.

Costuma-se dizer que o poder disciplinar é discricionário o que deve ser

entendido nos seus exatos termos. Primeiramente é preciso saber o que isso

não significa. Dizer que o poder disciplinar é discricionário não significa que

exista liberdade para a autoridade escolher entre agir ou deixar de agir para

apurar a infração cometida diante da noticia de infração a autoridade deve agir

sob pena de praticar condescendência criminosa prevista no art. 320 do CP.[4]

d) Poder de polícia

Neste tema é possível constatar facilmente, a presença do binômio ou da

bipolaridade do regime jurídico administrativo envolvendo as prerrogativas e

sujeições.

O conceito para Hely Lopes Meireles de “poder de policia é a faculdade

de que dispõe administração publica para condicionar e restringir o uso e gozo

de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do

próprio estado”.

Para Celso Antonio Bandeira de Melo: “O poder de policia condiciona a

liberdade e propriedade em prol do interesse público”, o autor entende ainda,

que não é correto dizer que este poder de policia restringe estes direitos, pois a

propriedade e a liberdade somadas aos condicionamentos as restrições ao

poder de policia é que formam o perfil destes direitos.

23

OBS: O CTN no seu artigo 78, traz um conceito de poder de policia já

que seu exercício é um dos fatos geradores da taxa.

Como exemplos práticos do direito de policia, podemos citar as

restrições quanto construção (lei de zoneamento), alimentos em restaurantes

(vigilância sanitária) e etc.

Fundamento

Poder de policia fundamenta-se na supremacia geral da administração

publica sobre os administrados, isso decorre da própria supremacia do

interesse publico sobre o interesse particular, vale dizer não é necessário que

haja um vinculo especial de sujeição do particular administrado para o poder de

policia seja exercido, ou seja, que o administrativo seja empregado, funcionário

ou etc. como a autuação de infração de trânsito.

Meios de Atuação do Poder de Polícia

O poder de polícia pode ser exercido pelo Poder Legislativo e pelo

Poder Executivo. O Poder Legislativo cria, por lei, as chamadas limitações

administrativas à propriedade e à liberdade.

24

O Poder Executivo, no exercício do poder de polícia regulamenta as leis

e controla sua aplicação, quer dizer, expede ora atos normativos, ora atos

concretos.

Os atos concretos podem ser preventivos ou repressivos, conforme se

destinem a evitar um dano ao interesse público, ou a cessar eventual dano a

esse interesse. Assim, como exemplo são atos preventivos do poder de polícia

a fiscalização, a concessão de licenças e autorizações; e são atos repressivos

o embargo de obra, a interdição de estabelecimento a apreensão de

mercadorias deterioradas, etc., bem como o exercício do poder de polícia pelo

executivo também é conhecido como polícia administrativa.

Modernamente o poder de polícia refere-se aos mais variados setores

da administração pública, tais como, segurança, saúde, educação, meio

ambiente, consumidor, patrimônio histórico e cultural etc.

Características ou atributos do poder de polícia

São atributos ou características do poder de polícia a discricionariedade,

a auto executoriedade, e a coercibilidade.

i) Discricionariedade: se considerarmos a atuação do legislativo, é

correto dizer que o poder de polícia é discricionário, porque na definição do

conteúdo da limitação administrativa, o legislador tem liberdade de atuação de

modo que ele poderá criar uma limitação mais ou menos abrangente, conforme

entenda ser o razoável para as situações descritas.

25

Quanto a atuação do executivo, no mais das vezes, ela é discricionária

porque a lei costuma dar à autoridade administrativa certa liberdade de

atuação, possibilitando, por exemplo, que ela escolha qual a sanção que

melhor reprime a infração cometida, caso em que a autoridade deverá se

pautar pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em sua

atuação.

Não obstante, existem atos vinculados do poder de polícia, como é o

caso da licença para construir, para dirigir.

A licença deve ser deferida ao administrado que preencher os requisitos

legais à sua obtenção, não podendo ser negada. Diz-se, então, que a licença

tende a direito subjetivo de quem requer.

A licença contrapõe-se à autorização do poder de polícia porque a

autorização é discricionária e pode ser negada por razões de interesse público,

mesmo que o interessado tenha preenchido eventuais requisitos legais, por

exemplo, autorização para porte de arma. Diz-se, então, que a autorização

atende a mero interesse de quem requer.

ii) Auto executoriedade: Pela auto executoriedade, a administração pode

por em prática as suas decisões por seus próprios meios, isto é, diretamente,

sem precisar buscar autorização prévia no poder judiciário.

26

Assim, por exemplo, ela apreende mercadorias deterioradas, multa

fábrica poluente, interdita estabelecimento etc. Quanto a multa, a administração

pode impô-la, mas a cobrança depende do ajuizamento de execução, nos

termos da lei 6830/80.

Há quem desdobre o atributo da auto executoriedade em: exigibilidade

e executoriedade.

Pela exigibilidade a administração põe em prática o que decidiu

independentemente da autorização do judiciário e pode usar meios indiretos de

coação. Ex.: notificação do munícipe a limpar seu terreno sob pena de multa.

Pela executoriedade, a administração pode executar diretamente as

decisões tomadas, podendo até mesmo usar meios diretos de coação, se

necessário e na medida do necessário.

A executoriedade pressupõe a exigibilidade e por ser mais gravosa do

que a exigibilidade só é admitida se: 1) houver previsão legal; 2) houver razão

de urgência que determine a necessidade da medida para o fim de resguardar

o interesse público.

Quanto a multa do poder de polícia, ela é exigível, tanto que será

cobrada em execução fiscal. Todavia, ela não é executória, justamente porque

sua cobrança depende de ajuizamento de execução. Para quem não desdobrar

o atributo da auto executoriedade, a resposta é a de que a multa não é auto

executória.

27

iii) Coercibilidade: Pela coercibilidade, a administração pode impor

coativamente aos administrados as medidas adotadas, usando até mesmo de

força física, se necessário. A bem da verdade, a coercibilidade e a auto

executoriedade estão intimamente relacionadas, não podendo ser apartadas.

[1] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV –

sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e

regulamentos para sua fiel

execução;

[2] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor,

mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração

federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de

órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

[3] Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por

provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após

reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir

de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos

demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta,

nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou

cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 3o Do ato administrativo ou

decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a

aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a

procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial.

[4] Condescendência criminosa Art. 320. Deixar o funcionário, por

indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício

do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento

28

da autoridade competente: Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou

multa.

Módulo 7 - Contratos Administrativos

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1- Conceito

Segundo Hely Lopes Meirelles : “ o ajuste que a Administração Pública agindo

nessa qualidade, firma com particulares ou outra entidade administrativa para

consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas

pela própria Administração.”

2- Prévia licitação

Em regra, a celebração do contrato administrativo exige prévia licitação, exceto

nos casos de contratação direta previstos na legislação.

3- Normas aplicáveis

No texto Constitucional há basicamente dois dispositivos aplicáveis à disciplina

dos contratos: art. 22, XXVII e art. 37, XXI.

Já no plano infraconstitucional, diversas leis disciplinam o instituto do contrato

administrativo e suas várias espécies:

a) Lei 8666/93 – art. 54 e seguintes – válidas para os três Poderes;

b) Lei 8883/94 ;

c) Lei 8987/95 – disciplina concessões e permissões de serviço público;

29

d) Lei 9637/98 – prevê a celebração de contratos de gestão entre governo federal

e as organizações sociais;

e) Lei 11.079/2004 – institui normas gerais para licitação e contratação de

parcerias público-privada (PPP) no âmbito dos Poderes da união, dos Estados

do Distrito Federal e dos Municípios;

f) Lei 11.107/2005 – celebração de consórcios públicos entre as entidades

federativas;

g) Lei 12.232/2010 – dispõe sobre normas gerais para licitação e contratos de

serviços de publicidade do governo.

4- Características dos Contratos Administrativos

A doutrina apresenta diversas características dos contratos administrativos que

os diferenciam dos contratos privados. As mais importantes são as seguintes:

a) submissão ao Direito Administrativo;

b) presença da Administração em pelo menos um dos pólos;

c) desigualdade entre as partes;

d) mutabilidade – diferentemente do que ocorre no direito privado, em que

vigora o princípio segundo o qual os contratos devem ser cumpridos tal como

escritos (pacta sunt servanda), no Direito Administrativo a legislação autoriza

que a Administração Pública pode promover alterações unilateral das cláusulas

do contrato, instabilizando a relação contratual diante de causas

supervenientes de interesse público. Porém, os dispositivos contratuais que

tratam da remuneração do particular nunca podem sofrer alteração unilateral, à

medida que eventuais modificações em tais cláusulas pressupõem a anuência

do contratado;

e) existência de cláusulas exorbitantes – essas são disposições contratuais

que definem poderes especiais para a Administração dentro do contrato,

projetando-se para uma posição de superioridade em relação ao contratado.

São exemplos de cláusulas exorbitantes: 1) possibilidade de revogação

unilateral do contrato por razões de interesse público; 2) alteração unilateral do

objeto do contrato; 3) aplicação de sanções contratuais;

Vejamos resumidamente cada uma dessas cláusulas exorbitantes:

30

1- Rescisão Unilateral – art. 58, II define como prerrogativa especial da

Administração rescindir unilateralmente os contratos administrativos. As

hipóteses mais relevantes dessa rescisão estão enumeradas no artigo 78 da

Lei 8666/93;

2- Fiscalização - a execução dos contratos deve ser amplamente

acompanhada e fiscalizada por representantes da Administração, permitida

a contratação de terceiros para essa finalidade específica (art. 67);

3- Aplicação de penalidades – o artigo 87 da Lei 8666/93 prevê a aplicação de

sanções administrativas ao contratado pela inexecução total ou parcial do

contratando, garantindo-se a prévia defesa. As penalidades cabíveis são:

advertência/ multa/ suspensão temporária do direito de participação em

licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não

superior a 2 anos/ declaração de idoneidadae para licitar ou contrata com a

Administração.

Constituiu cláusula exorbitante a aplicação de penalidades contratuais porque

as referidas sanções são aplicadas pela própria Administração.

As referidas penas somente podem ser aplicadas após a instauração de

processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa.

4- ocupação provisória (art. 58V) faculta à Administração, nos casos de

serviços essenciais ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e

serviços vinculados ao objeto do contrato, seja para garantir a apuração

administrativa de faltas contratuais pelo contratado ou na hipótese de rescisão

do contrato administrativo.

f) formalismo: os contratos administrativos não tem forma livre, devendo

observar o cumprimento de requisitos intrínsecos e extrínsecos. Em regra, os

contratos administrativos devem ter a forma escrita. È nulo e de nenhum efeito

o contrato verbal. Entretanto, no caso de pequenas compras de pronto

pagamento feitas em regime de adiantamento, a Lei 8666/93 admitecontrato

administrativo verbal (art. 60, p. único). São considerados de pequeno valor

as compras de até R$ 4.000,00 (quatro mil reais);

g) bilateralidade- prevê obrigações para as duas partes;

31

5- Formalização dos contratos administrativos

Como regra geral, os contratos administrativos devem ter a forma escrita. (Art.

60 p.único)

Porém, o referido dispositivo admite importante exceção a tal regra,

autorizando a celebração de contrato verbal para pequenas compras de

pronto pagamento feitas em regime de adiantamento. Consideram-se

pequenas compras aquelas de até R$ 4.000,00.

Constitui requisito indispensável para a produção de efeitos publicação

resumida do contrato e deus aditivos na imprensa oficial.

Nos termos do art. 62 da Lei 8666/93, o instrumento do contrato é obrigatório

nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e

inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas

modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração

puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-

contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de

execução de serviço.

6- Cláusulas exorbitantes

Uma das características fundamentais dos contratos administrativos é a

presença das chamadas cláusulas exorbitantes. São regras que

conferem poderes contratuais especiaisprojetando a Administração Pública

para um posição de superioridade diante do particular contrato. São

prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado

e, por isso, são aplicáveis ainda que não escritas no instrumento contratual.

As mais importantes estão previstas no artigo 58 da Lei 8666/93 são: exigência

de garantia; alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de

penalidade, ocupação temporária;

7- Exigência de garantia

32

A autoridade administrativa pode exigir do contrato, desde que previsto no

instrumento convocatório, o oferecimento de garantia. Constituiu direito do

contratado optar entre as seguintes modalidades de garantia: caução, seguro-

garantia e fiança bancária.

8- Alteração unilateral do objeto

A lei autoriza que a Administração realize modificação unilateral no objeto do

contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público. A

alteração pode consistir na modificação do projeto ou em acréscimo e

diminuição na quantidade do objeto. Desse modo, as alterações unilaterais

podem ser modificações qualitativas ou quantitativas.

A modificação quantitativa deve observar os limites de até 25% , para obras,

serviços ou compras, e até 50%, no caso de reforma em edifício ou

equipamento

A alteração unilateral do contrato exige mudança na remuneração do

contratado, ensejando direito ao reequilíbrio econômico-financeiro.

9- Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

Qualquer circunstância especial capaz de alterar a margem de lucro do

contratado autoriza uma modificação na remuneração a ele devida. Esse dever

de manutenção do equilíbrio na relação custo-remuneração também

constituiu cláusula exorbitante típica do contrato administrativo.

ESTUDO DO EQUILIBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

O Artigo 37, XXI, da CF, ao disciplinar a obrigatoriedade do procedimento

licitatório, prescreve que “ressalvados os casos especificados na legislação, as

obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de

33

licitação pública, com cláusulas que estabeleçam obrigações de

pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta”.

Essa referência, “mantidas as condições efetivas da proposta” tornou

obrigatória a criação de um sistema legal de preservação da margem de lucro

do contratado, denominando equilíbrio econômico-financeiro.

VER : arts. 57, § 1º e 65, II ‘d’

A equação econômica financeira pode ser conceituada como a relação que se

estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo

assumido e a remuneração pactuada.

A manutenção desse equilíbrio é um direito constitucionalmente tutelado do

contratado e decorre do princípio da boa-fé e também da busca pelo interesse

público primário, tendo como fundamento a regra do rebus sic stantibus e a

teoria da imprevisão.

Em termos práticos, a garantia do equilíbrio econômico-financeiro obriga o

contratante a alterar a remuneração do contratado sempre que sobrevier

circunstancia excepcional capaz de tornar mais onerosa a execução. Assim,

procura-se recompor a margem de lucro inicialmente projetada no momento da

celebração do contrato.

Quais as circunstancias excepcionais que autorizam a revisão???

Existe grande controvérsia doutrinária acerca da classificação das situações

que autorização a revisão na remuneração do contratado.

Vejamos:

1) Alteração unilateral do contrato: quando a administração contratante realiza

modificações quantitativas ou qualitativas no objeto contratual (art. 65, §§ 1 e 4

da Lei 8666/93) São portanto, circunstâncias internas do contrato. Exemplo:

aumento no número de ruas a serem asfaltadas pelo contratado;

34

2) Fato do príncipe – é todo acontecimento externo ao contrato provocado pela

entidade contratante, “sob titulação jurídica diversa da contratual”. Exemplo:

aumento de tributo promovido pela entidade contratante. Se a majoração de

tributo for realizada por outra esfera federativa, aplica-se a teoria da imprevisão

e não o fato do príncipe;

3) Fato da Administração – consiste na ação ou omissão da Administração

contratante que retarda ou impede a execução do contrato. Exemplo:

Administração não providencia desapropriações necessárias para a duplicação

da rodovia;

4) Álea econômica (Teoria da Imprevisão) é o acontecimento externo ao

contrato, de natureza econômica e estranho à vontade das

partes, imprevisível e inevitável, que cause contratual. Exemplo: aumento de

tributo determinado por entidade federativa diversa da administração

contratante. A recomposição decorrente dessa álea está relacionada com a

aplicação, na seara dos contratos administrativos, da teoria da imprevisão.

Para que tal circunstância possa gerar revisão tarifária, faz-se necessário o

preenchimento dealgumas condições, de modo que o fato seja:

a) imprevisível quanto á sua ocorrência e ao alcance de suas consequências;

b) estranho à vontade das partes;

c) inevitável;

d) causador de significativo desequilíbrio ao contrato;

EXTINÇÃO DO CONTRATO

O contrato administrativo pode ser extinto em decorrência

da conclusão do objeto, do término do prazo, da anulação motivada por

defeito ou de rescisão

O artigo 79 da Lei 866/93 prevê 3 tipos de rescisão:

a) rescisão unilateral – decretada pela Administração contratante,

sem necessidade de autorização judicial. Havendo culpa do contratado, não é

devida indenização, aplicando-se a sanção cabível; se não houver culpa, como

35

no caso da rescisão motivada por razões de interesse público,

cabe indenização;

b) rescisão amigável - feita administrativamente por acordo entre

as partes. Em regra, não gera indenização;

c) rescisão judicial – determinada pelo Poder Judiciário em razão

de inadimplemento do contratante ou do contratado. Havendo inadimplemento

do contratado, a Administração pode optar também por rescindir

unilateralmente.

Módulo 6 - Licitação

LICITAÇÃO

Licitação é o procedimento administrativo realizado pela Administração

Pública prévia a contratação, e que de destina a selecionar a melhor proposta,

garantindo a igualdade entre os participantes e promovendo o desenvolvimento

nacional.

Além da Constituição Federal (artigo 37, XXI, CF), que prescreve que

“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

compras e alienações será contratados mediante processo de licitação

pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,

com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as

condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente

permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Diversos

diplomas normativos disciplinam no âmbito federal aspectos gerais do

procedimento licitatório. Entre eles, merecem destaque:

- Lei nº 8.666/93: estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos

administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,

36

compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios.

- Lei nº 8.883/94: alterou diversos dispositivos da Lei nº 8666/93.

- Medida Provisória nº 2.026-3/2000: criou, somente para o âmbito federal, a

modalidade licitatória denominada pregão.

- Decreto nº 3.555/00: regulamentou o procedimento do pregão federal.

- Lei nº 10.520/2002: estendeu a todas as esferas federativas a modalidade

licitatório pregão, utilizada para contratação de bens e serviços comuns.

- Decreto nº 5.450/2005: definiu o procedimento a ser adotado para o pregão

eletrônico.

- Lei nº 12.462/2011: estabeleceu o Regime Diferenciado de Contratação

(RDC) para obras de infraestrutura vinculadas à Copa do Mundo de 2014 e aos

Jogos Olímpicos de 2016.

Entre outras tantas legislações tais como: Leis nº 9472/97; 9.648/98;

11.107/2005; 12.349/10 etc.

Procedimento administrativo é uma sucessão encadeada de atos

destinados à obtenção de um ato final.

As finalidades/objetivos da licitação, segundo dispõe a redação da Lei nº

8666/93, em seu artigo 3º,são:

a) selecionar a melhor proposta para o contrato de interesse da

Administração;

b) propiciar igualdade de participação entre os licitantes interessados; e

37

c) promover o desenvolvimento nacional sustentável.

1. Pessoas obrigadas a licitar

São obrigadas a realizar o certame licitatório: os três Poderes (Executivo,

Legislativo e Judiciário), Ministério Público, Tribunais de Contas, órgãos da

Administração Pública direta, as autarquias, as fundações instituídas e

mantidas pelo Poder Público, as empresas públicas e demais sociedades

controladas direta ou indiretamente pelos entes da Federação. Quanto às

empresas públicas e as sociedades de economia mista, parte da doutrina

sustenta que as que sejam exploradoras da ordem econômica só estão

obrigadas a licitar no que se refere à suas atividades-meio.

Quanto às atividades-fim, a licitação não é exigível, porque inviabiliza o

atendimento do fim da empresa, como bem leciona Celso Antonio Bandeira de

Mello: “quem quer os fins, não pode negar os meios”. Isso tem aplicação até

que sobrevenha a lei de que trata o art. 173, § 10, III, CF.

Assim, por exemplo, supondo uma empresa pública municipal criada

para comercializar refeições populares, a compra de gêneros alimentícios pode

ser feita sem licitação. Mas, como tal exceção somente se aplica a objetos

relacionados a atividade fim, a aquisição de uma viatura para a diretoria da

referida empresa pública deve ser realizada com observância da prévia

licitação.

Portanto, as contratações feitas por empresas públicas e

sociedades de economia mista, em regra, exigem licitação. Quando às

prestadoras de serviço público, não há exceção a essa regra. Já no caso

das exploradoras de atividade econômica, o procedimento licitatório é

dispensado para a contratação de objetos vinculados à sua atividade-fim;

em relação aos demais objetos, a licitação é obrigatória.

38

2. Princípios da licitação

O art. 3°, Lei nº 8666/93 enumera, em rol exemplificativo, os princípios

da licitação. Após mencionar que a licitação se destina a garantir a observância

do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa

para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável,

impõe que seja processada e julgada de acordo com os princípios básicos da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da

probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do

julgamento objetivo e dos que lhe sejam correlatos.

A doutrina costuma acrescentar outros princípios, tais como: o da ampla

defesa, o do sigilo na apresentação das propostas, o do procedimento formal e

o da adjudicação compulsória.

a) Princípio da legalidade, do procedimento formal e da vinculação

ao ato convocatório .

Obedecer ao princípio da legalidade em matéria de licitação significa

obedecer à CF, às leis infraconstitucionais aplicáveis e ao ato convocatório da

licitação (edital ou carta-convite), que é verdadeira lei interna da licitação. É por

isso que a Administração está vinculada aos termos do edital.

39

Obedecer ao procedimento formal também diz respeito ao princípio da

legalidade. O art. 4° da Lei nº 8666/93 confere a todos os licitantes direito

público subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido em lei.

b) Princípio da impessoalidade, princípio da igualdade e princípio

do julgamento objetivo.

O princípio da impessoalidade relaciona-se intimamente com o da

igualdade e com o do julgamento objetivo, porque a impessoalidade impõe que

os licitantes sejam tratados com isonomia, sem discriminações indevidas.

É o princípio da igualdade que exige tratamento igual aos iguais e

desigual aos desiguais, de forma que, eventual distinção relativamente aos

desiguais não se apresentará como indevida. O julgamento objetivo, por sua

vez, impõe que as regras para a escolha da melhor proposta constem do ato

convocatório, e não sejam fundadas em critérios secretos, subjetivos, de forma

que, quem quer que seja membro da comissão de julgamento, proferirá

decisão de escolha da melhor proposta pelo simples confronto dela com os

critérios de julgamento (vide art. 44, Lei nº 8666/93).

c) Princípio da moralidade e princípio da probidade administrativa

Alguns autores identificam o princípio da moralidade com os da

probidade administrativa, pelos quais se exige atuação ética, de boa-fé, com

honestidade, tanto da Administração quanto dos licitantes. Outros autores

40

entende que o princípio da probidade é aquele que reforça o dever da

Administração de agir com boa-fé, ética e honestidade. Isto é, a probidade

administrativa, ao ser mencionada, reforçaria a observância da moralidade pela

Administração.

d) Princípio da publicidade e princípio do sigilo na apresentação

das propostas

Não existe licitação sigilosa. Havendo caso de sigilo, como ocorre na

hipótese do art. 24, IX, quando houver possibilidade de comprometimento da

segurança nacional, a licitação não será realizada, ou seja, ocorrerá a

contratação direta. A licitação é pública, e os atos de seu procedimento são

acessíveis ao público (art. 3°, §3°, Lei 8666/93). Qualquer cidadão pode

acompanhar o desenvolvimento do procedimento da licitação, desde que não

interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos (art. 4°,

caput, Lei nº 8666/93).

As propostas são sigilosas até sua abertura, haja vista que, do

contrário, poderia haver ofensa ao princípio da igualdade.

O sigilo das propostas é tão importante, que devassar tal sigilo, ou

propiciar a terceiro o ensejo de fazê-lo, é crime, punido com detenção de 2 a 3

anos, e multa, nos termos do art. 94 da Lei nº 8666/93.

e) Princípio da ampla defesa

41

A ampla defesa deve ser observada sempre que o licitante ou mesmo o

contratado puder vir a sofrer alguma restrição em sua esfera jurídica, como

ocorre nos casos de anulação e revogação da licitação, e também na

imposição de penalidades ao contratado inadimplente (art. 87, Lei nº 8666/93).

f) Princípio da adjudicação compulsória

Concluído o julgamento e homologada a licitação, o objeto da licitação

será adjudicado, atribuído, ao licitante vencedor. A isso de denomina

adjudicação compulsória.

3. Obrigatoriedade, dispensa e inexigibilidade de licitação

A regra é de que se licita antes da contratação, por parte da

Administração Pública, como, aliás, decorre da CF. Há casos em que a

licitação não é realizada, ocorrendo a contratação direta. A contratação

direta decorre da inexigibilidade, e da dispensa de licitação.

a) Casos de inexigibilidade.

A licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição (art.

25, Lei 8666/93). A inexigibilidade decorre:

42

- da singularidade do sujeito que a Administração quer contratar: se o

sujeito que atende à necessidade da Administração possui singularidade

relevante, como, por exemplo, para a contratação de um jurista famoso, para

elaborar um parecer, a licitação é inexigível.

- da singularidade do objeto que a Administração pretende contratar,

como, por exemplo, um selo único para completar a coleção do museu.

O art. 25 da Lei 8666/93 traz um rol exemplificativo de situações em

que a licitação é inexigível. Destaca-se, na oportunidade, a contratação de

serviços técnicos de natureza singular com profissionais ou empresas de

notória especialização, sendo que o conceito de notória especialização é o

que consta do §1° do mesmo artigo:

“Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa

cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho

anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento,

equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,

permite inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais

adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.

Acrescente-se que é vedada a inexigibilidade para serviços de

publicidade e divulgação, ainda que o profissional ou empresa seja de

notória especialização.

b) casos de dispensa de licitação

43

Nos casos de dispensa de licitação, a competição é até viável, mas o

legislador optou por afastar a obrigação de licitar.

A dispensa de licitação se divide em: licitação dispensada e licitação

dispensável.

Nos casos da licitação dispensada: o legislador já liberou a

Administração de licitar, e as hipóteses são as que constam dos incisos I e II

do art. 17 da lei. Cite-se como exemplo a hipótese de alienação de imóvel por

dação em pagamento, que consta do art. 17, I, “a”, Lei 8666/93. (ver

mencionado artigo da Lei)

Nos casos de licitação dispensável: a autoridade fará um juízo

discricionário para aferir se é conveniente ou não realizar a licitação. Todos os

casos de licitação dispensável estão no art. 24 da Lei 8666/93. (ver

mencionado artigo da Lei)

Os casos de licitação dispensável podem ser agrupados sob quatro

critérios:

Em razão do pequeno valor . Ex: art. 24, I e II.

- para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 15.000, 00 (quinze

mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço

44

ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que

possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

- para outros serviços e compras de valor de até R$ 8.000,00 (oito mil

reais), nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de

um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser

realizada de uma só vez.

Em razão de situações excepcionais . Ex: art. 24, III e IV.

- nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

- nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando

caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar

prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,

equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens

necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as

parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de

180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência

da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos

contratos;

Em razão do objeto . Ex: art. 24, XII.

- nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis,

no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios

correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

45

Em razão da pessoa. Ex: art. 24, XXII.

- na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e

gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as

normas da legislação específica;

Vejamos um quadro comparativo entre os diferentes institutos da

contratação direta

Dispensável Inexigibilidad

e

Licitação

Dispensada

Base legal Art. 24 da Lei Art. 25

Art. 17

Rol

Taxativo

Exemplificativo

Taxativo

Casos em

que a

licitação é

possível, mas

A realização da

licitação é

logicamente

impossível por

A Lei

descreve os

casos em que

a licitação é

46

Caracterizaçã

o

podes ser

inconveniente

ao interesse

publico

inviabilidade de

competição

dispensada,

obrigando a

contratação

direta

Natureza da

Decisão

a decisão

pela

contratação

direta é

discricionária

A decisão é

vinculada

É vinculada

Exemplo

Importante

Compra de

objetos de

pequeno

valor

Contratação de

artista

consagrado

para show da

Prefeitura

Alienação de

bens imóveis

provenientes

de dação em

pagamento

4. Modalidades de licitação previstas na Lei nº 8666/93

As modalidades de licitação previstas na Lei 8666/93 são cinco:

concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.

a. Concorrência

47

É modalidade de licitação entre quaisquer interessados, que na fase

inicial de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de

qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, §1°, Lei

8666/93).

Em regra, a concorrência é utilizada para a contratação que envolve

valores elevados, conforme os limites do art. 23, I, “c” e II, “c”. A concorrência é

modalidade de licitação cabível independentemente do valor de seu objeto, nas

seguintes hipóteses:

a) na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o cabimento do

leilão para alienação de imóveis, conforme art. 19 da Lei 8666/93.

b) nas concessões de direito real de uso;

c) nas licitações internacionais, ressalvado o disposto no art. 23, §3°, Lei

8666/93.

d) para o sistema de registro de preços, previsto no art. 15 da Lei

8666/93, ressalvado o cabimento do pregão nos casos previstos na Lei

10.520/02.

e) nas concessões de obra pública, de serviço público e nas

contratações de parceria público-privada.

48

Na concorrência vigoram dois princípios: o da universalidade e o da

ampla publicidade.

O princípio da universalidade decorre da participação de quaisquer

interessados na licitação. Quer dizer, basta ter habilitação (qualificação ou

capacidade) para desenvolver ou executar o objeto do contrato para que o

interessado requeira sua participação na concorrência. Não se exige que ele

seja cadastrado e nem mesmo convidado a participar da licitação.

A ampla publicidade decorre do disposto no art. 21 da Lei 8666/93, em

que a divulgação do edital de concorrência é a mais abrangente.

Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.

b. Tomada de Preços

É a modalidade de licitação entre interessados devidamente

cadastrados, ou que atenderem a todas as condições exigidas para

cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,

observada a necessária qualificação.

A tomada de preços pelo regime da atual lei foi bastante aproximada ao

regime da licitação por concorrência, porque a lei possibilita a quem não seja

cadastrado ao tempo da abertura da tomada de preços que requeira o seu

castramento até o terceiro dia anterior da data do recebimento das propostas.

Isso possibilitou a ampliação do universo de participantes.

49

A princípio, basta o certificado de registro cadastral para que o

interessado se habilite na tomada de preços, mas é possível que a

Administração exija dos licitantes documentação complementar a respeito de

sua real capacidade técnica e financeira.

A propósito, o registro cadastral é mantido por entidades da

Administração pública que realizem licitação com frequência, para efeito de

habilitação. Os interessados em se cadastrar apresentam documentação

relativa à sua capacidade técnica, jurídica, econômica e regularidade fiscal e

obtém o certificado de registro cadastral.

A inscrição no registro cadastral está permanentemente aberta aos

interessados, sem prejuízo da unidade por ele responsável estar obrigada a

proceder pelo menos uma vez por ano a chamamento público para atualização

dos cadastros e inscrição de novos interessados (art. 34, §1°, Lei 8666/93).

A tomada de preços é modalidade de licitação cabível nas contratações

de vulto econômico médio, conforme os limites econômicos do art. 23, I, “b” e

II, “b”.


c. Convite

50

Nos termos do art. 22, §3°, Lei 8666/93, convite é a modalidade de

licitação entre interessados, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em

número mínimo de três pela unidade que está licitando.

O ato ou instrumento convocatório do convite é denominado de “carta-

convite”. A Administração está obrigada a fixar cópia da carta-convite em local

apropriado com o que estenderá a participação aos demais interessados,

desde que sejam cadastrados, os quais deverão requerer a participação com

antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

O cadastramento então também possibilita a participação no convite

ainda que o cadastrado não tenha sido convidado.

A lei NÃO exige que a carta-convite seja publicada em jornal, nem

mesmo oficial. A publicidade ocorre com a afixação da carta-convite em local

apropriado. Pode-se dizer então que no convite o princípio da publicidade tem

conformação mais restritiva em comparação à concorrência e à tomada de

preços.

O convite é modalidade de licitação cujo procedimento é mais simples

ou menos complexo do que na concorrência e na tomada de preços, até

porque os valores envolvidos na futura contratação são mais baixos, conforme

os limites do art. 23, I, “a” e II, “a”.

Quando for cabível a concorrência não se pode realizar nem a tomada

de preços e nem o convite. Quando for cabível a tomada de preços, não se

pode realizar o convite. O inverso, é possível. Quer dizer, nos casos em que

51

couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em

qualquer caso, a concorrência (art. 23, §4°).


d. Concurso

É modalidade de licitação entre quaisquer interessados, para escolha de

trabalho técnico, científico ou artístico mediante a instituição de prêmios ou

remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital

publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco

dias.

Como exemplo a escolha de projeto arquitetônico para um museu. Todo

concurso será precedido de regulamento próprio, que indique a qualificação

exigida dos participantes, as diretrizes e forma de apresentação do trabalho e

as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

O concurso será julgado por comissão especial integrada por pessoas

de reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou

não, e de reputação ilibada.


e. Leilão

52

Leilão, nos termos do art. 22, §5°, é a modalidade de licitação entre

quaisquer interessados para venda de bens móveis inservíveis para a

Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou “penhorados”, ou

para alienação de bens imóveis, prevista no art. 19, a quem oferecer maior

lance igual ou superior ao valor da avaliação.

Quanto aos bens penhorados, houve equívoco, porque bem penhorado

é alienado judicialmente, conforme o CPC. O legislador provavelmente quis

dizer “bens empenhados”, isto é, dados em penhor, que é direito real de

garantia normalmente acessório a contrato de mútuo. Pode ser também que o

legislador tenha querido dizer bem adquirido em procedimento judicial, isto é,

adjudicado ou arrematado em juízo.

Quanto aos bens imóveis, só são alienáveis em leilão aqueles que foram

adquiridos em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em

pagamento (art. 19).

Ressalte-se que a concorrência é sempre cabível para alienação de

imóvel podendo a Administração optar pelo leilão tão somente nos casos do

art. 19 (art. 19, III).

No leilão os lances costumam ser verbais e sucessivos, sagrando-se

vencedor quem oferecer o maior lance.

53

No leilão é possível dispensar a documentação de habilitação no todo ou

em parte, conforme estabelece o art. 32, §1°.


Cabe acrescentar que temos mais uma modalidade licitação, que não

está prevista na Lei nº 8666/93, mas está prevista na Lei nº 10.520/02 que é

o pregão.

Modalidade de licitação prevista na Lei nº 10.520/2002: O PREGÃO

Regulado pela lei 10.520/02, porém instituído pela MP 2026-3/02 como

modalidade de licitação unicamente para União. Em vista disso, a doutrina

reputou a MP como inconstitucional porque não se trata de norma geral e não

pode ser instituída no âmbito de apenas um ente da Federação.

A partir da Lei 10.520/02, a inconstitucionalidade foi corrigida porque o

pregão passou a ser instituído como modalidade de licitação para todos os

entes da Federação.

O pregão é modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços

comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação realizando-se por

meio de disputa através de propostas e lances em sessão pública.

O conceito de bens e serviços comuns é fornecido pelo art. 1°, parágrafo

único, da Lei do Pregão:

54

“Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste

artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser

objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no

mercado”.

O Decreto nº 3555/2000, com redação dada pelo Decreto nº 3784/2001,

estabeleceu para o âmbito da União um rol taxativo dos bens e serviços que

podem ser contratados mediante pregão. (ver referidos Decretos)

Após sucessivas alterações, o Decreto nº 3.555/00 foi mais uma vez

modificado pelo Decreto nº 7.174/2010, revogou a lista de bens e serviços

comuns para fins de utilização de pregão no âmbito federal. Assim, a situação

atual é que a Adminsitração Pública federal tem discricionariedade para decidir,

diante do caso concreto, o que pode ser considerado objeto comum e licitado

via pregão. O Decreto nº 7.174/2010, disciplina também as contratações de

bens e serviços de informativa e automação pelos órgãos e entidades da

Administração federal, eliminando a antiga proibição de uso de pregão para

licitar bens e serviços de informática e automação.

HIPÓTES DE VEDAÇÃO DO PREGÃO: sendo taxativo o rol

estabelecido pelo Decreto nº 3555/00, entende-se vedado, no âmbito federal,

o uso de pregão para contratação de bens e serviços não indicados na referida

lista. Interpretando sistematicamente o conjunto de leis sobre licitação, conclui-

se serproibido o uso do pregão, para todas as esferas federativas, quando

se tratar de:

- contratação de obras e serviços de engenharia;

- locações imobiliárias;

- alienações em geral.

55

Diferentemente do que ocorre com a concorrência, com a tomada de

preços e com o convite, em que o valor da futura contratação é determinante

para a escolha dessa modalidade de licitação, no pregão não importa o valor

da futura contratação, basta que o objeto dela se caracterize como bem

ou serviço comum.

O procedimento do pregão é marcado pela inversão das fases de

habilitação dos licitantes e classificação das propostas, em comparação com a

concorrência, a tomada de preços e o convite.

Na concorrência, na tomada de preços e no convite, de modo geral, a

fase de habilitação, que é destinada à análise da capacidade ou qualificação do

licitante para executar o futuro contrato. É realizada e precedentemente à

análise de propostas. Aliás, só serão analisadas as propostas, com sua

consequente classificação, dos licitantes que forem habilitados ou qualificados.

No pregão, os licitantes comparecem no dia, hora e local designados no

edital para participação, oferecendo suas propostas por escrito. Uma vez

conhecidas as propostas, o autor da melhor delas, bem como os autores das

propostas com preços até 10% superiores à proposta melhor, poderão fazer

novos lances verbais e sucessivos até a proclamação do vencedor.

Não havendo pelo menos três ofertas nas condições retro-definidas,

serão admitidos a lançar novamente os autores das três melhores propostas,

quaisquer que sejam os preços oferecidos. Uma vez obtida a melhor proposta,

56

passa-se à análise de documentação de habilitação do proponente. Havendo a

habilitação, o licitante será declarado vencedor. Do contrário, passa-se ao

segundo proponente, analisando-se sua habilitação e assim sucessivamente

em caso de não possuir o licitante habilitação (art. 4°).

Verifica-se, portanto, que o procedimento do pregão é mais célere do

que principalmente o da concorrência.

Importante destacar que o §1°, art. 2° da Lei 10.520 possibilita a

realização do pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da

informação, nos termos de regulamentação específica.

Na esfera federal, o Decreto 5.450/05 regulamenta o pregão na forma

eletrônica, sendo que o art. 4° considera obrigatória na aquisição de bens e

serviços comuns, a modalidade de licitação pregão, estabelecendo

preferencialmente a utilização de sua forma eletrônica, salvo nos casos de

comprovada inviabilidade a ser justificada pela autoridade competente.


5. Etapas da licitação

57

A licitação divide em duas grandes etapas: a etapa interna e a etapa

externa.

a) Etapa interna

Na etapa interna, vigora o juízo discricionário porque a Administração vai

aferir qual é a sua necessidade de contratação, com vistas a definir o que será

contratado e como será contratado, considerando a previsão orçamentária

existente. Na etapa externa, que se inicia com a divulgação do edital ou da

carta-convite, a Administração já definiu o objeto da contratação e como

pretende contratar.

Diz-se, então, que há início o juízo vinculado da Administração, eis que

ela não pode descumprir as normas e condições do ato convocatório, ao qual

está estritamente vinculada. Isso não impede, todavia, a revogação da licitação

desde que haja fato superveniente que tenha alterado o interesse público.

b) etapa externa

A etapa externa divide-se nas seguintes fases: instauração ou abertura,

habilitação, classificação, julgamento, homologação e adjudicação.

Nas hipóteses de licitação ou de conjunto de licitações simultâneas ou

sucessivas, em que o objeto da contratação tenha valor estimado superior a

100 vezes o limite previsto ou o limite do art. 1°, III, alínea “c”, Lei de Licitação,

o procedimento da licitação tem início com audiência pública, oportunidade em

58

que os interessados podem ter acesso a todas as informações relativas à

licitação, podendo inclusive se manifestar a respeito.

A propósito, essa licitação é denominada pela doutrina como licitação de

imenso vulto. Aproveita-se a oportunidade para constar que existe também a

licitação de grande vulto, que nos termos do art. 15 da Lei de Licitação é

aquela destinada à realização de obras, serviços e compras cujo valor

estimado da contratação seja superior a 25 vezes o limite do art. 23, I, “c”. Vide

a respeito da licitação de grande vulto o disposto no art. 46, §3° da Lei de

Licitação.


a) Abertura ou instauração:

A abertura da licitação ocorre com a divulgação do ato ou instrumento

convocatório, o qual recebe o nome de edital em todas as modalidades de

licitação, com exceção do convite em que é denominado de carta-convite. Às

vezes a lei usa a palavra edital como gênero, o que ocorre por exemplo no art.

41 em que a lei estabelece o juízo vinculado da Administração no que se refere

às normas e condições do ato convocatório. Embora o artigo se refira ao edital

é evidente que ele também se aplica à carta-convite.

Se se tratar de edital, é preciso divulgá-lo via aviso. O edital será

publicado na imprensa, como determina o art. 21 da Lei 8666/93 por meio de

59

aviso. O aviso contém o resumo do edital. Quanto à carta-convite a lei NÃO

EXIGE a divulgação em jornal, basta o envio da carta aos convidados e a

fixação de cópia em local apropriado da unidade licitante.

O art. 21, §4°, determina que “qualquer modificação no edital exige

divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo

inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração

não afetar a formulação das propostas.

O edital, à semelhança da lei, possui: preâmbulo, texto e fecho.

O preâmbulo contém o número de ordem do edital em sequência anual,

o nome da repartição interessada, a modalidade de licitação, o regime de

execução, o tipo de licitação (critério de julgamento), a indicação da legislação

de regência, o dia, hora e local para recebimento dos envelopes de

documentação e proposta e para início da abertura dos envelopes. O texto

contém o objeto da licitação (obra, serviço, compra, etc), as condições de

participação, as regras de julgamento das propostas e para formalização dos

contratos.

O fecho encerra o edital com determinações finais sobre sua divulgação,

além da data, local e assinatura da autoridade responsável.

A lei possibilita a qualquer cidadão, e também ao licitante o direito de

impugnar o edital de licitação conforme §1°e §2° do art. 41, ressaltando-se que

o licitante tem um prazo maior para impugnar o edital.

60

Caso o licitante impugne o edital, mas, mesmo assim, atenda a regra

impugnada, permanecerá na licitação mesmo que sua impugnação seja

rejeitada.

Caso o licitante impugne o edital, e deixe de atender a regra impugnada,

se sua impugnação for rejeitada, ele será excluído da licitação.

Havendo sucesso na impugnação, a impugnação, a rigor, deverá anular

os atos praticados e reiniciar o procedimento com nova divulgação do ato

convocatório. Isso porque houve reconhecimento de que o ato convocatório

continha vício, havendo ofensa ao princípio da legalidade, da isonomia, etc.

b) habilitação ou qualificação:

Destina-se à análise da aptidão ou da capacidade do licitante em

executar o objeto do futuro contrato. Nesse momento, não se analisa proposta.

Só os habilitados qualificados é que passarão à fase seguinte do procedimento,

que é a classificação de propostas.

A habilitação ou qualificação pode ser desdobrada em:

i) habilitação jurídica;

ii) qualificação técnica;

61

iii) qualificação econômico-financeira;

vi) regularidade fiscal

v) cumprimento do disposto no art. 7°, XXXIII, CF.

O dispositivo constitucional proíbe trabalho noturno, perigoso ou

insalubre aos menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16

anos, salvo na condição de aprendiz a partir de 14 anos. A documentação,

nesse caso, será uma declaração do licitante de que não contrata menores nas

condições vedadas pela CF.

A habilitação jurídica destina-se a comprovar a capacidade da pessoa

física ou da pessoa jurídica para contrair direitos e obrigações. A habilitação

jurídica consta do art. 28 da L 8666/93.

A qualificação técnica destina-se a demonstrar que o licitante possui os

requisitos profissionais para executar o objeto do futuro contrato.

A qualificação técnica divide-se em: genérica, específica e operativa. A

genérica se comprova pelo registro profissional. A específica pelo atestado de

experiência anterior e pela existência de pessoal e aparelhamento adequados

à execução do contrato, e a operativa pela efetiva disponibilidade de pessoal e

equipamentos para executar o futuro contrato.

A documentação relativa à qualificação técnica consta do art. 30 da Lei

8666/93.

62

A qualificação econômico-financeira destina-se a demonstrar a situação

de solvência do licitante, e a documentação consta do art. 31 da Lei 8666/93.

Merece destaque o inciso III que possibilita à Administração exigir garantia

limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratação dos licitantes. A

garantia é escolhida pelos licitantes dente caução em dinheiro ou em títulos da

dívida pública, fiança bancária, etc.

Regularidade fiscal, por sua vez, destina-se a aferir se o licitante está

cumprindo suas obrigações tributárias e também relativas à seguridade social e

ao fundo de garantia por tempo de serviço. Destaque-se que a recomendação

consta do art. 29 e que o inciso III exige prova de regularidade perante as

Fazendas Públicas, mas não exige prova de quitação de tributos. Assim, está

regular aquele que parcelou seu débito, aquele que está discutindo o débito em

execução embargada com penhora, etc.

As microempresas e empresas de pequeno porte tratadas na lei

complementar 123/06, mesmo que ostentem alguma restrição quanto à

regularidade fiscal não serão inabilitadas desde logo. A lei, no art. 43, §1°, lhes

concede o prazo de dois dias úteis prorrogável por igual período a critério da

Administração caso sejam declaradas vencedoras para a regularização da

documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais

certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

Caso não ocorra a regularização da documentação a microempresa ou a

empresa de pequeno porte decairá do direito à contratação sem prejuízo das

sanções do art. 81 da Lei 8666/93, facultando-se à Administração convocar os

licitantes remanescentes ou revogar a licitação (art. 43, §2°, LC 123/06).

63

Da habilitação/convocação, bem como da inabilitação/não convocação

de licitante, cabe recurso hierárquico no prazo de 5 dias úteis ou no prazo de

dois dias úteis em se tratando do convite, conforme art. 109, I, “a” e §6° da Lei

8666/93.

Na concorrência, como é modalidade de licitação aberta a quaisquer

interessados, a fase de habilitação é bem definida, na tomada de preços,

ordinariamente, a fase de habilitação resume-se na análise dos certificados de

registro cadastral. Mas, como a inscrição no cadastro é mais genérica, pode

ser que a Administração exija em determinada tomada de preços maior

comprovação quanto à qualificação técnica e econômica.

No convite, a Administração convida quem ela presume, reputa

habilitado, razão pela qual ela pode dispensar no todo ou em parte a

documentação. No leilão, como a Administração está alienando bens e o

pagamento é imediato, isso também pode ocorrer.

Pré- qualificação: destina-se tão somente às concorrências e será

utilizada sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida de

qualificação técnica dos interessados. Na pré-qualificação, serão observadas

as exigências da lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados,

ao procedimento e à análise da documentação (art. 114, Lei 8666/93). Conceito

de Celso Antonio Bandeira de Mello: “pré-qualificação é uma prévia

operação seletiva dos interessados” em dado certame ou certames a serem

instaurados.

d) Classificação:

64

Ultrapassada a fase de habilitação, passa-se à fase de classificação das

propostas. Os envelopes que contém as propostas são abertos e então as

propostas são analisadas. Nesta fase a Administração verifica se as propostas

estão de acordo com o exigido no ato convocatório e se são viáveis caso não

estejam de acordo com o ato convocatório ou ainda caso sejam inviáveis as

propostas serão desclassificadas.

São viáveis as propostas sérias, ou seja, aquelas que não tenham

preços zerados, irrisórios, ou inexequíveis e também aquelas que não excedam

o valor do limite legal para a modalidade de licitação. O art. 44, §3° admite que

o licitante ofereça preços abaixo dos preços de mercado quando se referirem a

materiais e instalações de propriedade do próprio licitante para os quais ele

renuncie à parcela ou à totalidade da remuneração.

Quando todos os licitantes forem inabilitados (fase precedente) ou todas

as propostas forem desclassificadas, a Administração pode fixar aos licitantes o

prazo de oito dias úteis para apresentação de nova documentação ou de novas

propostas escoimadas das causas da inabilitação ou da desclassificação

facultada no caso de convite para 3 dias (art. 48, §3°, Lei 8666/93).

Qualificação diz respeito ao licitante, e classificação diz respeito à

proposta.

e) Julgamento

Já se viu que o julgamento deve ser objetivo, porque os critérios para a

escolha da melhor proposta devem constar do ato convocatório, vedando-se a

65

aplicação de critérios ou fatores sigilosos, secretos, subjetivos ou reservados

que possam, ainda que indiretamente, elidir o princípio da igualdade dos

licitantes. Também é vedada a consideração de qualquer oferta de vantagem

não prevista no ato convocatório (art. 44, §1° e §2°, Lei 8666/93).

Todavia, quando a análise da técnica está envolvida, dificilmente se

consegue um julgamento 100% objetivo, de forma que a Administração deve

primar pelo julgamento mais objetivo possível. Também no concurso em que se

escolhe um trabalho técnico, artístico ou científico, é difícil a realização de um

julgamento totalmente objetivo.

Os tipos de licitação são critérios de julgamento (cuidado para não

confundir com modalidades de licitação). Os tipos de licitação, em todas as

modalidades, com exceção do concurso e do pregão, são:

- o de menor preço;

- o de melhor técnica;

- o de técnica e preço;

- o de melhor lance ou oferta (nos casos de alienação de bens ou de

concessão de direito real de uso).

No concurso, cada licitação tem o seu regulamento próprio, que

estabelece os critérios de julgamento. No pregão, por sua vez, vence a oferta

de valor mais baixo.

66

A regra é a de que o tipo de licitação seja o de menor preço. Todavia, o

menor preço nem sempre é o que ostenta o valor nominalmente mais baixo

porque critérios de rendimento e condições de pagamento interferem na

análise do menor preço. Excepcionalmente, a licitação será processada pelos

tipos de melhor técnica e de técnica e preço, e isso ocorre nas hipóteses do art.

45, §4°, 46, caput e 46, §3°.

O art. 45, §4° estabelece obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e

preço para a contratação dos serviços de informática, permitindo o emprego de

outros tipos de licitação nos casos indicados por decreto do Poder Executivo.

É cabível os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço para

serviços de naturezapredominantemente intelectual, tais como elaboração de

projetos, cálculos, fiscalização, etc (art. 46, caput). Os tipos de licitação melhor

técnica e técnica e preço também são cabíveis para fornecimento de bens e

execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto (art. 6°, V, L

8666/93) majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e

de domínio restrito (art. 46, §3°).

O procedimento para o julgamento da licitação do tipo “melhor técnica”

consta do §1° do art. 46. Os proponentes apresentam dois envelopes de

propostas: um contendo a proposta técnica, e o outro a proposta de preço.

Inicialmente são abertos os envelopes de proposta técnica e todas as que

satisfaçam as condições mínimas previstas no ato convocatório serão

ordenadas.

67

Em seguida, são abertos os envelopes das propostas de preços, as

quais igualmente serão ordenadas. Caso o melhor proponente, quanto à

técnica seja o melhor ofertante do preço, será o vencedor. Do contrário, a

Administração deverá negociar com o licitante melhor classificado na proposta

técnica, tendo como referência a melhor proposta de preço apresentada. Se ele

aceitar rebaixar o preço, será o vencedor. Havendo impasse, a Administração

deve negociar com os demais proponentes na ordem de classificação

sucessivamente até que haja acordo para contratação.

Tem prevalecido entendimento de que é preciso que o licitante rebaixe

seu preço a ponto de igualar ao menor preço oferecido. De forma que, nem

sempre, a melhor proposta classificada na técnica será escolhida. Há quem

entenda diferentemente, porque a lei fala em negociação, e estabelece que a

melhor proposta de preço é referência para dita negociação, possibilitando

então entendimento de que não é preciso igualar a melhor proposta de preço.

Conforme art. 43, §2°, da L 8666, igualmente são dois os envelopes contendo

as propostas, um relativo à proposta técnica e o outro à proposta de preço.

A avaliação e valorização das propostas técnicas e de preço será feita

de acordo com os pesos preestabelecidos no ato convocatório. De forma que,

se à proposta técnica for conferido peso significativo, é possível obter

eventualmente uma proposta técnica melhor do que seria obtida no tipo de

licitação melhor técnica.

A comissão de licitação é a responsável pela habilitação e pelo

julgamento. Ela pode ser permanente, caso em que a investidura de seus

membros não excederá a um ano, sendo vedada a recondução da totalidade

de seus membros para a mesma comissão no período subsequente. A

comissão pode ser especial, quando for formada para julgar uma ou algumas

licitações em específico. Em todo caso, é formada por no mínimo três

68

membros, sendo dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros

permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. Os

membros das comissões respondem solidariamente pelos atos praticados pela

comissão, salvo se posição divergente estiver registrada fundamentadamente

em ata.

f) Homologação e adjudicação

São atos da autoridade competente. A comissão termina o seu

trabalho com o julgamento e remete os autos da licitação para a autoridade

competente, que normalmente é aquela que determinou a abertura da licitação,

para fins de homologação e adjudicação. Não obstante haja certa

divergência na ordem destes atos nos artigos 38, VII, e 43, VI, prevalece

este último artigo, o qual estabelece a ordem dos atos de homologação e

adjudicação. Esse artigo prevalece porque é o que trata do procedimento.

No momento anterior ao da homologação a autoridade fará uma análise

de mérito e de legalidade do procedimento licitatório. Havendo fato

superveniente que altere o interesse público, admite-se a revogação da

licitação. Aliás, a exigência de que ocorra o fato superveniente capaz de alterar

o interesse público, propiciando a revogação da licitação, é novidade da Lei

8666/93.

Antes dela, a licitação podia revogar a licitação e não precisava explicitar

o fato superveniente capaz de justificar o interesse público. Pelo controle de

legalidade, a autoridade aferirá se existe algum vício na licitação. O vício pode

ser sanável ou não, e pode comprometer todo ou parte do procedimento.

69

Caso o vício comprometa todo o procedimento, anula-se toda a licitação.

Caso o vício comprometa parte do procedimento, anula-se a partir do vício e se

retoma a prática dos atos desde então. Não havendo razão para revogar e nem

anular a licitação, a autoridade fará a homologação.

Em seguida, ocorre a adjudicação que é a atribuição do objeto da

licitação ao licitante vencedor. Questiona-se se a licitação dá direito ao licitante

vencedor à contratação ou mera expectativa de direito de ser contratado.

Embora haja divergências doutrinárias a respeito, a melhor doutrina é no

sentido de que, a princípio, a contratação deve ocorrer porque é decorrência

lógica da licitação, principalmente se considerarmos que a revogação exige a

existência de fato superveniente que altere o interesse público.

De modo que, se nem mesmo a revogação é amplamente admitida,

como seria possível admitir a decisão de não contratar pura e simples. Em

suma, a Administração deve adotar alguma das seguintes providências: ou

anula ou revoga a licitação ou contrata.

A adjudicação acarreta os seguintes efeitos:

a) vincula o vencedor nos termos de sua proposta;

b) libera os demais licitantes;

c) coloca o adjudicatário em condições de ser contratado.

6. Recursos decorrentes da licitação

70

A Lei 8666/93 prevê os seguintes recursos dos atos da Administração

decorrentes da aplicação da lei:

Recurso hierárquico, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do

licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d)

indeferimento do pedido de inscrição ou registro cadastral sua alteração ou

cancelamento; e) rescisão do contrato por decisão unilateral da Administração;

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária e multa.

O prazo do recurso hierárquico é de cinco dias úteis em todas as

modalidades, com exceção do convite, em que ele é de dois dias úteis.

Representação: aplicada contra ato relacionado com objeto da licitação

ou do contrato de que não caiba recuso hierárquico.

O prazo é de cinco dias úteis em todas as modalidades, com exceção do

convite, em que o prazo é de dois dias úteis.

pedido de reconsideração: tem como objeto atacar a declaração de

inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública que está

prevista no art. 87, IV e §3° da L 8666/93.

O prazo do pedido de reconsideração é de 10 dias úteis.

71

7. Licitação deserta e fracassada:

a) Licitação deserta: ocorre quando NENHUM interessado requerer a

participação na licitação. Ocorrendo a licitação deserta surge a hipótese da

licitação dispensável prevista no art. 24, V, L 8666/93, desde que a licitação

justificadamente não pode ser repetida sem prejuízo para a Administração

mantidas todas as condições preestabelecidas no ato convocatório.

b)Licitação fracassada: ocorre quando TODOS os licitantes forem

inabilitados ou TODAS as propostas forem desclassificadas, caso em que o art.

48, §3° faculta à Administração que conceda um novo prazo para apresentação

de documentação ou de propostas conforme o caso, escoimadas das causas

que determinaram a inabilitação ou a desclassificação.

Módulo 5 - ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. Introdução

Organização Administrativa é o capítulo do Direito Administrativo que

estuda a estrutura interna da Administração Pública, os órgãos e pessoas

jurídicas que a compõem.

72

No âmbito federal, o tema é disciplina pelo Decreto-Lei nº 200/67 que

“dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece

diretrizes para a Reforma Administrativa”.

2. Concentração e Desconcentração

Concentração é o modo de cumprimento de competências

administrativas por meio de órgãos públicos despersonalizados e sem

divisões internas em repartições ou departamentos. Trata-se de situação

raríssima, pois pressupõe a ausência completa de distribuição de tarefas.

Na desconcentração as atribuições são repartidas entre órgãos

públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica, mantendo a vinculação

hierárquica. Exemplos de desconcentração são os Ministérios da União, as

Secretarias estaduais, os postos de atendimento da Receita Federal, as

delegacias de policia, os Tribunais de Contas, as Casas Legislativas.

O conceito central da concentração e da desconcentração é a noção de

órgão público. Órgão público é um núcleo de competências estatais sem

personalidade jurídica própria.

3. Centralização e Descentralização

Centralização é o desempenho de competências administrativas por

uma única pessoa jurídicagovernamental. È o que ocorre, por exemplo, com

as atribuições exercidas diretamente pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípios.

Descentralização, as competências administrativas são exercidas

por pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para tal finalidade.

73

São elas: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e

sociedades de economia mista.

Entidades da Administração Pública Indireta ou Descentralizada é

composta por pessoas jurídicas autônomas com natureza jurídica de direito

público ou de direito privado. A natureza jurídica de direito público ou de

direito privado determina diversas características jurídicas especiais, definindo

qual o regime jurídico aplicável.

São pessoas de direito público: autarquias, fundações públicas,

agências reguladoras e associações públicas.

São pessoas de direito privado: empresas públicas, sociedades de

economia mista e fundações privadas.

AUTARQUIAS

São pessoas jurídicas de direito público interno, pertencentes à

Administração Pública Indireta, criadas por lei específica para o exercício

de atividades típicas da Administração.

Exemplos: Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS; Banco

Central – Bacen; Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos

Naturais e Renováveis – Ibama; Conselho Administrativo de Defesa

Econômica – Cadê; Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária

– Incra.

Na maioria das vezes, o nome “instituto” designa entidades públicas

com natureza autárquica.

O conceito legal de autarquia é apresentado no artigo 5º, I do Decreto-

Lei 200/67 (ver referido dispositivo)

74

- são pessoas jurídicas de direito público: significa dizer que o

regime jurídico aplicável a tais entidades é o regime jurídico público, e não as

regras de direito privado;

- são criadas e extintas por lei específica – a personalidade jurídica

de uma autarquia surge com a publicação da lei que a institui, dispensando o

registro dos atos constitutivos em cartório. Nesse sentido, estabelece o artigo

37, XIX, da Constituição Federal: “somente por lei específica será criada

autarquia”. A referência à necessidade de lei “específica” afasta a

possibilidade de criação de tais entidades por meio de leis

multitemáticas. Lei específica é a que trata exclusivamente da criação da

autarquia. Em respeito ao princípio da simetria das formas, se a criação

depende de lei, então a extinção de autarquia também exige lei específica.

- dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial

- autonomia é capacidade de autogoverno representando um nível de

liberdade na gestão de seus próprios assuntos, intermediário entre a

subordinação hierárquica e a independência. Portanto, as autarquias não estão

subordinadas hierarquicamente à Administração Pública Direta, mas sofrem um

controle finalístico (princípio da tutela).

- nunca exercem atividade econômica - autarquias somente podem

desempenhar atividades típicas da Adminsitração Pública conforme dispõe o

artigo 5º, I do Decreto 200/67, como prestar serviços públicos, exercer poder

de polícia ou promover o fomento.

- são imunes a impostos- por força do artigo 150, § 2º da CF/88, as

autarquias não pagam nenhumimposto. (ver referido dispositivo)

- seus bens são públicos - daí estarem revestidos dos atributos da

impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade.

- praticam atos administrativos e celebram contratos

administrativos

75

- possuem prerrogativas especiais da Fazenda Pública - prazo em

dobro para recorrer e em quádruplo para contestar, desnecessidade de

adiantar as custas processuais e de anexar procuração do representante legal

- responsabilidade objetiva – artigo 37, § 6º da CF (ver dispositivo)

AUTARQUIA DE REGIME ESPECIAL. Trata-se de autarquia com tratamento

diferenciado em alguns pontos. Surgiu para definir universidades públicas.

Quase todas as universidades federais são autarquias especiais, mas por quê?

Normalmente, chefe do Executivo escolhe o chefe da autarquia; reitores são

escolhidos pelo corpo docente e funcionários. Além disso, as universidades

têm liberdade para decidir sobre o currículo. Assim, vejamos algumas

peculiaridades: (1) REITOR escolhido por ELEIÇÃO e (2) LIBERDADE para

CURRÍCULO.

AGÊNCIAS REGULADORAS

A criação das agências reguladoras brasileiras teve uma

direta relação com o processo de privatizações e a reforma do Estado iniciado

na metade dos anos 90.

A partir de 1995, iniciou-se um processo acelerado de

privatizações e reformas estatais cujo passo inaugural consistiu na

promulgação de sucessivas emendas constitucionais abrindo caminho para a

implantação do novo modelo. As mais importantes dessas emendas foram:

a) Emenda Constitucional n. 5, de 15-8-1995, que decretou o fim da

exclusividade da prestação direta, pelos Estados-membros, dos serviços locais

de gás canalizado.

76

b) Emenda Constitucional n. 6, de 15-8-1995, responsável pela extinção do

tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional,

especialmente quanto à pesquisa e à lavra de recursos minerais e ao

aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica.

c) Emenda Constitucional n. 8, determinou o fim da exclusividade estatal na

prestação dos serviços de telecomunicação.

d) Emenda Constitucional n. 9, determinou a quebra do monopólio estatal das

atividades de pesquisa, lavra, refino, importação, exploração e transporte de

petróleo, gás natural e hidrocarbonetos.

Importante, ressaltar que as Emendas Constitucionais nºs

8/95, o inciso XI do artigo 21 da CF, ganhou a seguinte redação; “ compete à

União: “... XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou

permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá

sobre a organização dos serviços, a criação de órgão regulador e outros

aspectos institucionais”

Na mesma linha, o inciso III do § 2º do artigo 177 da CF,

com redação dada pelo artigo 2 da Emenda Constitucional 9/95, prescreve: “A

lei a que se refere o § 1º disporá sobre (...) – a estrutura e atribuições do órgão

regulador do monopólio da União”.

Portanto, as Emendas Constitucionais n. 8/95 e 9/95 são

consideradas o marco histórico introdutor das agências reguladoras

brasileiras.

Exemplos de Agências: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica

- criada pela Lei 9.427/1996; ANATEL – Agência Nacional de

Telecomunicações – cariada pela Lei n. 9472/97; AMP – Agência Nacional de

Petróleo – criada pela Lei n. 9478/97; ANS – Agência Nacional de Saúde –

criada pela Lei n. 9961/2000; ANA – Agência Nacional de Águas – criada pela

Lei n. 9984/2000 dentre outras. (ver referidas Leis)

77

Qual a natureza jurídica das agências reguladoras? São autarquias

com regime especial,possuindo todas as características jurídicas

das autarquias comuns, mas delas se diferenciam pela presença de duas

peculiaridades em seu regime jurídico:

a) Dirigentes estáveis: ao contrário das autarquias comuns, em que

os dirigentes ocupam cargos em comissão exoneráveis livremente pelo Poder

Executivo, nas agências reguladoras os dirigentes sãoprotegidos contra o

desligamento imotivado. A perda do cargo de direção em uma agência

reguladora só pode ocorrer: 1) com o encerramento do mandato; 2) por

renúncia: 3) por sentença judicial transitado em julgado. Essa proteção contra a

exoneração imotivada ou ad nutum representa uma estabilidade mais

acentuada, permitindo ao dirigente exercer tecnicamente suas funções sem

preocupação com influências políticas ou partidárias;

b) Mandatos fixos – diferentemente do que ocorre

REGIME JURÍDICO:

- DEVER DE LICITAR. Lei 9.472/97, lei geral das telecomunicações, que

criou a ANATEL. A lei diz que agência reguladora não obedece a lei 8.666.

Modalidades de licitação exigidas: pregão e consulta. Constitucional essa

lei? ADIN 1668, STF entendeu que (a) agência deve seguir lei de licitações;

inconstitucional nessa parte, portanto; (b) pode, no entanto, seguir

modalidades específicas de pregão ou consulta. Quem pode fazer pregão

hoje no Brasil? Em 1997, ninguém fazia pregão no Brasil ou consulta.

Pregão foi introduzido em 2000 apenas para a União, sendo estendido

depois a todos os demais entes da federação pela Lei nº 10.520/02.

78

AGÊNCIA EXECUTIVA

Nasceu da Lei 9.649/98: agência executiva tem natureza

de autarquia e fundação, que precisa ser melhorada. É

uma qualificação (agência executiva) que recebem essas autarquias e

fundações públicas. Não se cria outra entidade. Apenas dá um status ou

qualificação de agência executiva para uma autarquia ou fundação que já

existe.

Para tanto, a entidade elabora um plano estratégico de reestruturação.

Para executar o plano, a entidade celebra com a administração direta

um contrato de gestão, por meio do qual o ente receberá mais recursos e

mais liberdade para torná-la eficiência. O status depende de um decreto do

Presidente e dura até final do contrato de gestão, ou seja, é temporário. Como

exemplo: INMETRO.

FUNDAÇÃO

As Fundações são pessoas jurídicas compostas por um patrimônio

personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade

específica, denominadas, em latim, universitas bonorum.

Essa definição serve para qualquer fundação, inclusive para aquelas

que não integram a Administração indireta (não-governamentais). No caso

das fundações que integram a Administração indireta (governamentais),

quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas

integralmente por regras de direito público. Quando forem dotadas de

personalidade de direito privado, serão regidas por regras de direito público e

direito privado.

79

Tanto uma quanto outra são compostas por patrimônio personalizado.

No caso da fundação pública, o referido patrimônio é destacado pela

Administração direta, que é o instituidor da fundação. Podemos citar, a título de

exemplo, as seguintes fundações: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

(IBGE), Universidade de Brasília (UNB), Fundação Estadual do Bem-estar do

Menor (Febem), Fundação Nacional do Índio (Funai); Fundação Memorial da

América Latina (FMAM), Fundação Padre Anchieta (TV Cultura).

As fundações integrantes da Administração indireta do Estado

(fundações de direito público ougovernamentais) poderão assumir

personalidade jurídica de direito público ou privado, em que pese aos

entendimentos doutrinários diversos, no sentido de somente ser possível a

instituição de fundações sob a sistematização do Código Civil , com criação por

meio de escritura pública ou testamento e sempre com personalidade jurídica

de direito privado.

Com efeito, de acordo com o que determina a CF/88 em seu artigo 37,

inciso XIX, e de regras legais vigentes, para a criação de fundações públicas

com personalidade jurídica de direito público, faz-se necessário autorização

legislativa e conseqüente elaboração de atos constitutivos, diferente do que

ocorre com as autarquias, que são efetivamente criadas por lei específica.

Posto isso, cumpre observar que grande parcela da doutrina entende que,

quando é instituída uma fundação pública com personalidade jurídica de direito

público, esta em tudo se equipara às autarquias; por isso devem ser criadas

por lei específica, e não somente autorizadas, e denominam-se autarquias

fundacionais. Com efeito, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu ser a

fundação espécie de autarquia, com conseqüente aplicação do regime jurídico

das autarquias às fundações, in verbis “... o entendimento desta Corte é o de

que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela

absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero

autarquia”.

1. Características

80

Liberdade financeira: a exemplo das autarquias, as fundações

desfrutam de liberdade, nos limites da lei e das finalidades que perseguem,

para definir a melhor forma de utilização de seu patrimônio e capital; todavia,

porque integrantes da Administração indireta do Estado e destinatárias de

verbas públicas, submetem-se ao controle do respectivo Tribunal de Contas do

ente a que se vincula.

Liberdade administrativa: cumpre às fundações decidir a melhor

forma de atuar na busca dos objetivos que nortearam sua instituição, definindo

sua política de prestação de serviços; todavia, com controle finalístico dos atos

pelo Judiciário.

Dirigentes próprios: também possuem liberdade na escolha de

seus dirigentes, que deve ser realizada na forma determinada nos atos

constitutivos da fundação.

Patrimônio próprio e personalizado: significa que sobre ele

recaem normas jurídicas que o tornam sujeito de direitos e obrigações e está

voltado a garantir que seja atingida a finalidade para qual foram criadas. Em

coerente lição da doutrina, a fundação não é dotada de patrimônio, ela é o

patrimônio.

3. Criação e Extinção

As fundações são criadas no ordenamento jurídico. Se sua

personalidade for de direito público, será criada por lei específica (regras de

direito público).

As fundações governamentais, sejam de personalidade de direito

público, sejam de direito privado, integram a Administração Pública. Com

efeito, de acordo com maioria doutrinária, a lei cria e dá personalidade para as

fundações governamentais de direito público, denominadas autarquias

fundacionais. As fundações governamentais de direito privado são autorizadas

por lei e sua personalidade jurídica se inicia com a constituição e o registro de

81

seus estatutos (artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal). Cumpre

observar que as fundações são extintas da mesma forma como são criadas.

4. Responsabilidade

As fundações também respondem pelas suas próprias dívidas e obrigações

contraídas. A Administração direta tem responsabilidade subsidiária quanto às

dívidas e obrigações das fundações, ou seja, a Administração somente poderá

ser acionada depois de exaurido todo o patrimônio, as forças das fundações.

As fundações governamentais, independentemente de serem dotadas

de personalidade de direito público ou privado, assim como as autarquias,

também terão responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus

funcionários (artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal/88), respondendo pelos

prejuízos que esses causarem a terceiros. Tal responsabilidade se justifica não

só em razão da previsão constitucional, mas sim em razão da natureza das

atividades e dos fins de criação das fundações.

EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

1- COMPARAÇÃO

EMPRESA PÚBLICA:

- Pessoa jurídico de direito público ou privado? PRIVADO.

- Para que serve? Prestação de serviços públicos ou exploração de

atividade econômica.

82

- A qualificação “pública” diz respeito ao capital, que é exclusivamente

público.

- Pode adotar qualquer modalidade empresarial admitida em nosso

ordenamento (S/A, Ltda. etc.).

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:

- Pessoa Jurídica direito PRIVADO.

- Para que serve? Prestação de serviços públicos ou exploração de

atividade econômica.

- Capital misto. A maioria do capital votante deve estar nas mãos do poder

público.

- Só pode ser S/A.

Assim, quais as SIMILARIDADES entre empresa pública e sociedade de

economia mista? Pessoa Jurídica de Direito Privado e servem para mesma

finalidade.

Quais as DIFERENÇAS?

- Capital: Empresa Pública: exclusivamente público, enquanto Sociedade de

Economia Mista: misto.

- Constituição: Empresa Pública pode adotar qualquer tipo; Sociedade de

Economia Mista só pode ser S/A.

- Competência para ações. Conforme dispõe a CF/88 em seu artigo 109,

I: Empresa pública federal, de quem é a competência? Justiça federal.

83

Sociedade de Economia federal: Justiça estadual. STF, súmulas 517 e

556.

Empresa Pública Sociedade de Economia Mista

SIMILARIDADES

PJ de direito privado

Podem prestar serviço público ou exercer atividade econômica

DIFERENÇAS

Capital exclusivamente público Capital misto

Pode constituir-se em qualquer tipo de

empresa

Só S/A

Competência da Justiça Federal Competência da Justiça Estadual

2. REGIME JURÍDICO

Regime MISTO, porque mistura regras de direito privado e

público. Se prestadora de serviço público, prevalência de regime de direito

público, mais próxima da autarquia. Se exploradora de atividade econômica,

regime mais próximo da iniciativa privada.

CF/88: Art. 173, “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só

será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a

relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”, intervenção na

atividade econômica só se justifica pela (i) segurança nacional e (ii) relevante

interesse coletivo. Assim, não se pode explorar qualquer atividade econômica.

Regras para Empresa Pública (EP) ou Sociedade de Economia Mista

(SEM) prestadoras de serviço público:

84

SEM/EP prestadora de

serviço público

SEM/EP exploradora de

atividade econômica

Licitação Obrigatório, lei 8.666: 1º; CF:

37, XXI. Possibilidade de

dispensa (lei 8.666: 17 e 24) e

inexigibilidade (lei 8.666: 25)

Facultativo, CF: 173, par.

1º, III. “A lei estabelecerá o

estatuto jurídico”: estatuto

ainda não veio; enquanto

isso, aplica-se 8.666.

Possibilidade de dispensa

(lei 8.666: 17 e 24*) e

inexigibilidade (lei 8.666:

25).

Falência Não estão sujeitas a falência,

cf. lei 11.101/05: 1º.

Havia alguma doutrina

dizendo que cabível

falência, mas LRE não faz

distinção; assim, não estão

sujeitas a falência, cf. lei

11.101/05: 1º.

Responsabilidade SIM, CF: 37, VI.

Responsabilidade OBJETIVA.

Solidariamente, existe ordem

de preferência.

NÃO, aplica-se o direito

civil.

Responsabilidade

SUBJETIVA. Aqui, o

Estado não responde.

Bens públicos Em regra, NÃO, são penhoráveis etc., porque seguem

regime privado. EXCEÇÃO: só serão bens públicos

aqueles diretamente ligados à prestação de serviço público,

pelo princípio da continuidade do serviço público. Há

divergência minoritária, no entanto.

Privilégios

tributários

NÃO têm privilégios, desde

que cobre tarifas. CF: 150,

par. 3º: não há aplicação da

imunidade recíproca quando

CF: 173, par. 2º: NÃO têm

privilégios, salvo os

extensíveis à iniciativa

privada.

85

houver cobrança do tarifa do

usuário. Assim, quando

houver prestação de serviço

público, possível a tarifa.

Pessoal Quadro NÃO TEM SERVIDOR PÚBLICO, mas

SERVIDORES DE ENTES GOVERNAMENTAIS DE

DIREITO PRIVADO, seguindo regime celetista, i.e.

empregados. Esses empregados equiparam-se a servidor

público em alguns aspectos:

(i) Concurso público;

(ii) Regime da não-acumulação (exceções na

CF);

(iii) Teto remuneratório (caso precise de repasse;

em caso contrário, não aplicável teto);

(iv) Improbidade, equiparados a funcionários

públicos pela lei penal;

(v) Sujeitos a remédios constitucionais.

O empregado da EP ou SEM não goza de estabilidade do

CF: 41, podendo ser a dispensa imotivada (TST, súmula

390; OJ 247)**.

* Dispensa para 20% do convite.

** ECT é empresa pública, mas tem tratamento de Fazenda Pública, ou seja,

autarquia (regime de precatório, imunidade tributária recíproca,

impenhorabilidade de bens etc.). Mesmo tendo tratamento de empresa pública,

abriu lojas por franchising, quando deveria fazer licitação. Tribunal de contas foi

atrás.

86

A licitação é dispensável quando a competição for impossível, o que ocorre

quando prejudica a finalidade da atividade ou prestação do serviço. Como essa

atividade é de interesse público, teríamos a licitação, que visa ao interesse

público, obstando a busca do interesse público. A licitação é afastável sempre

que prejudicar o interesse público, que ela mesma quer proteger. O rol de

circunstâncias é EXEMPLIFICATIVO. Exemplo: gráficas de diários oficiais são

normalmente sociedades de economia mista, que também atuam no mercado.

Se para comprar papel tivesse que licitar, deixaria de ser competitiva, daí

dispensa. Agora, para construir sede nova, obviamente necessário o certame

licitatório.

ENTES DE COOPERAÇÃO

Entes de cooperação estão fora da administração, pertencem

ao TERCEIRO SETOR, também chamados ENTES PARA-ESTATAIS. ONGs

podem pertencer a esta categoria, mas não necessariamente. São pessoas

jurídicas de direito privado que não podem ter fins lucrativos, apesar de

poder acontecer incidentalmente.

1. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

Ou SISTEMA “S”, vez que quase todos começam com

letra “S”: SESI, SENAC, SEBRAE, SENAI, SEST (transportes), SENAT

(transportes), SENAR (rural) etc.

87

FINALIDADE. Ente para-estatal serve para fomentar e dar apoio às diversas

categorias profissionais.Exemplos: cursos de profissionalização do SEBRAE,

show do SESI etc. Desenvolvimento da categoria causa o desenvolvimento do

Estado.

FINANCIAMENTO. O sistema “S” tem duas receitas: (i) recursos

orçamentários, isto é, direto do orçamento, mas que não formam sua principal

receita; (ii) PARAFISCALIDADE, ou seja, cobra contribuição social.

Lembrando: competência tributária é a aptidão para criar tributos e é

indelegável; já capacidade tributária é a aptidão para cobrar tributos, esta sim,

delegável. Pode-se delegar a capacidade tributária para Pessoa Jurídica de

direito público (contribuição do INSS) ou pessoa Jurídica de direito privado,

desde que perseguidoras do interesse público.

CONTROLE. Se serviço social autônomo recebe recurso público (orçamentário

e contribuição), está sujeito ao Tribunal de Contas. E licitação? Lei das

licitações prevê também que está sujeito a licitação, não precisando seguir

todas as regras, bastando o procedimento simplificado.

TRABALHADORES. Empregado privado, sob regime celetista.

PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS. Entes para-estatais não têm privilégios

tributários.

2. ENTIDADE DE APOIO (FUNDAÇÃO DE APOIO)

88

NATUREZA. Pode ser fundação, associação ou cooperativa;

normalmente, fundação. Todas de naturezaprivada, formadas por

funcionários. Vão cooperar com Estado por meio de CONVÊNIO. Atuam junto

de universidades públicas e hospitais, sendo criadas pelos servidores públicos.

Pós paga em universidade pública: organizada pelas entidades de apoio a fim

de amealhar recursos para pesquisa. Exemplos: FAPESP, FUSP etc.

Alvos de muita crítica:

(i) Falta regulamentação, com exceção dos entes de apoio a

universidades públicas (lei 8.958/94).

(ii) PRIVILÉGIOS: podem receber dotação orçamentária, tomar

emprestados servidores públicos, utilizar bens públicos. Têm regime

privado, mas usam recursos públicos.

3. ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS)

Tem respaldo na Lei 9.637/98 (ver referida Lei). É pessoa

jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, fora da administração.

Normalmente, existe de extinções de estruturas da administração – tenho

órgão público desnecessário e transfiro seus bens para ente privado. A OS,

beneficiada pelo Estado, vai manter-se vinculada ao Estado

mediante CONTRATO DE GESTÃO, que preverá recursos orçamentários e

utilização de bens públicos e servidores.

89

FINALIDADES. A OS não vai necessariamente prestar serviço público, mas

cooperar com o Estado nas áreas do ensino, pesquisa, saúde, meio ambiente e

cultura.

CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO é responsável pela administração da OS,

composta por particulares e servidores. Incoerência! Servidor com pé no

privado.

CONTROLE. O Tribunal de Contas pode controlar OS.

experiência.

4. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

(OSCIPs)

Organização da sociedade civil de interesse público são

pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, fora da administração

respaldada pela Lei 9.790/99. (ver referida Lei)

MÓDULO 4: ATOS ADMINISTRATIVOS

Atos Administrativos

Cada poder do Estado tem sua função principal: ao Legislativo, cabe

editar as leis, ao Judiciário exercer a jurisdição, ou seja, dizer o direito aplicável

90

ao caso concreto e, finalmente, ao Executivo compete exercer a função

administrativa ou executiva que é destinada a prática dos atos administrativos.

Não obstante, os poderes legislativos e judiciários também exercem

suas funções administrativas ou executiva em caráter secundário quando

ordena-se os serviços dispõe sobre seus bens ou dispõe sobre a vida de seus

servidores, assim por exemplo a aposentadoria a servidor de qualquer um dos

três poderes é ato administrativo.

O ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico. Este é todo ato

licito, que tem por fim imediato adquirir, declarar, resguardar, transferir,

modificar ou extinguir direitos. Para que o ato administrativo se destaque do

ato jurídico é necessário acrescentar ao conceito visto a administração publica

como a expedidora do ato, bem como a sua submissão ao regime jurídico

administrativo com destaque para a finalidade publica do ato.

Conforme Hely Lopes Meirelles: “ato administrativo é toda a

manifestação unilateral de vontade da administração pública, que agindo

nesta qualidade, tenha por fim mediato adquirir, resguardar, transferir,

modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos

administrados ou a si própria.”

Portanto, A administração Pública, no exercício de suas diversificadas

tarefas, pratica algumas modalidades de atos jurídicos que não se enquadram

no conceito de atos administrativos. Nem todo ato da Administração é ato

administrativo. Assim, não se enquadram em atos administrativos:

a) Contratos administrativos, pois são atos bilaterais;

91

b) Atos regidos pelo direito privado ou atos de gestão: constituem casos

raros em que a Administração Pública ingresa em relação jurídica submetida

ao direito privado, ocupando posição de igualdade perante o particular, isto é,

destituído de poder de império. Exemplo: locação imobiliária e contrato de

compra e venda.

c) Atos meramente materiais – consistem na prestação concreta de

serviços, faltando-lhes o caráter prescritivo próprio dos atos administrativos,

como por exemplo, construção de uma ponte, ministério de uma aula na escola

publica.

d) Atos políticos ou de governo, que são os praticados em obediência

direta a constituição federal. Exemplo a sanção e veto de Lei, a intervenção

federal dos estados e etc.

ATRIBUTOS OU CARACTERÍSTICAS DO ATO ADMINISTRATIVO

O ato administrativo é informado por atributos ou características próprias

que são:

a) A presunção de legalidade (legitimidade) e de veracidade:

O atributo da presunção de legitimidade, também conhecido como

presunção de legalidade ou presunção de veracidade, significa que o ato

administrativo, até prova em contrário, é considerado válido para o Direito.

Trata-se de uma derivação da supremacia do interesse público, razão

pela qual sua existência independe de previsão legal específica.

92

A presunção de legitimidade é um atributo universal aplicável a todos os

atos administrativos e da Administração.

Importante destacar que se trata de uma presunção relativa ou juris

tantum, isto é que admitem prova em contrario. O efeito prático das presunções

é de inverter o ônus de agir, cabendo ao interessado lesado pelo ato o ônus de

atuar para afastar as presunções seja na esfera administrativa ou judicial.

Há quem diferencie presunção de legitimidade (ou legalidade) e

presunção de veracidade. A presunção de legitimidade diria respeito à

validade do ato em si, enquanto a presunção de veracidade consagraria

a verdade dos fatos motivadores do ato.

b) A imperatividade ou coercibilidade:

Pela imperatividade a administrativos que cria obrigações aos

administrativos independentemente de sua concordância. A imperatividade

também é chamada de poder extroverso , porque os atos administrativos

interferem na esfera jurídica dos administrativos tão somente pela vontade a

administração publica. Exemplo imposição de multa ao motorista infrator, ou

seja, a administração publica é intrometida e extrovertida, poder extroverso.

O atributo da imperatividade só esta presente nos atos administrativos

que criam obrigações aos administrativos, estes atributos não estão presentes

nos atos chamados de atos negocias que conferem direitos aos

administrativos, bem como este atributo também não esta presente nos atos

enunciativos, tais como certidão por tempo de serviço, atestado de invalidez do

servidor etc.

93

c) A auto executoriedade:

Pela auto executoriedade a administração põe em prática seus atos

utilizando meios coercitivos próprios. Há quem divida o atributo da auto

executoriedade em: exigibilidade e executoriedade.

Pela exigibilidade a administração pode fazer uso de meios indiretos de

coação. Ex: notifica o munícipe a limpar seu terreno sob pena de multa. Pela

executoriedade a administração pode utilizar meios direitos de coação. Ex:

apreensão de mercadoria vencida, interdição de estabelecimento e etc.

A executoriedade é mais do que a elegibilidade e só existe nos seguintes

casos:

i) se houver previsão legal;

ii) usando houver razão de urgência que imponha a pratica do ato sob

pena do interesse publico ser irremediavelmente comprometido.

d) A tipicidade:

Pela tipicidade deve o ato administrativo deve se ajustar o disciplinado

em lei para atingir sua finalidade especialmente pretendida pela administração

publica. Ex: para atender a necessidade de serviço o ato é a remoção do

servido.

94

O ato esta perfeito quando completa o ciclo de sua formação, o ato e

valido, quando esta ajustado as exigências normativas, e o ato e eficaz quando

esta pronto a produzir seus efeitos. O ato ainda não esta eficaz se:

i) sujeito a condição suspensiva;

ii) sujeito a termo inicial;

iii) sujeito a ato controlados por parte de outra autoridade.

REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

A doutrina diverge quanto à quantidade de requisitos de validade do ato

administrativo. Como o tema não foi objeto de tratamento legislativo direto,

cada autor tem liberdade para apontar a divisão que entender mais

conveniente. Há basicamente duas correntes: a clássica e a corrente mais

moderna.

A corrente clássica defendida por Hely Lopes Meirelles e majoritária

para concursos públicos está baseada no artigo 2º da Lei nº 4.7171/65,

segundo o qual “são nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades

mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de

forma; c) ilegalidade do objeto; d)inexistência dos motivos; e) desvio de

finalidade”.

De acordo com essa visão, os requisitos do ato administrativo são:

competência, objeto, forma, motivo e finalidade.

95

São cinco os elementos ou requisitos dos atos administrativos, sujeito

ou competência, objeto, forma, motivo e finalidade = FF.COM

a) Sujeito ou competência:

A competência é requisito vinculado. Para que o ato seja válido,

inicialmente é preciso verificar se foi praticado pelo agente competente

segundo a legislação para a prática da conduta. No Direito Administrativo, é

sempre a lei que define as competências conferidas a cada agente, limitando

sua atuação àquela seara específica de atribuições.

Assim, não é competente quem quer mais quem a lei determina.

b) Objeto

Também é denominado de conteúdo do ato administrativo, é o efeito

jurídico imediato que o ato produz é aquilo que se cria, declara, se extingue,

modifica no a ordem jurídica. Ex: o objeto de um ato da desapropriação e a

própria perda da propriedade para o desapropriado.

O objeto deve ser licito, ajustado as existências normativas; possível,

realizável nos mundos dos atos dos direito; certo, definido com precisão moral,

de acordo com as exigências de boa-fé ética e honestidades.

c) Forma

96

Pode ser tomada em um sentido amplo e num sentido restrito, no

sentido restrito, forma a exteriorização do ato, no sentido restrito.

Como exemplo os atos praticados pelos chefes do executivo são

exteriorizados pela forma do decreto. No sentido amplo, forma verifica também

todas as formalidades dispostas em lei para a prática do ato.

A regra e que o ato administrativo seja praticado pela forma escrita e se

envolver direito real sobre imóvel, exige-se escritura publica. Admitem-se

também ordens verbais e sinais convencionais como formas do ato

administrativo. As placas de sinalização do transito, os silvos dos guardas de

transito são sinais convencionais.

d) Motivo:

É o pressuposto de fato e de direito que embasa a pratica do ato, ou

seja, o pressuposto de fato e o acontecimento com todas as suas

circunstancias que levam a administração a praticar o ato, o pressuposto de

direito e o dispositivo normativo que fundamenta a pratica do ato.

Motivo e diferente de motivação embora estejam intimamente

relacionados, motivação e a exposição dos motivos.

97

Discute-se na doutrina se a motivação é obrigatória nos atos vinculados

e nos atos discricionários, há três correntes de pensamento:

i) a motivação e obrigatória nos atos vinculados;

ii) a motivação e obrigatória nos atos discricionários;

ii) a motivação e obrigatória tanto nos atos vinculados e nos atos

discricionários.

A última corrente é a predominante, a motivação no ato vinculado é mais

sucinta do a que a motivação no ato discricionário, já que basta que o

administrador demonstre que existe em concreto a situação descrita de modo

preciso pelo legislador. Ex: a concessão de aposentaria ao servidor que

preenche os requisitos do artigo 40, parágrafo primeiro, inc III alínea.

A motivação somente não será necessária, se a lei não descrever o

motivo da pratica do ato, como ocorre por exemplo a exoneração ad nutum dos

ocupantes dos cargos em comissão, trata-se de exoneração a qualquer tempo

e sem justificativa. Não obstante ainda que a lei não descreva os motivos da

pratica do ato, se o administrado indicar os motivos, então estes devem ser

verdadeiros e existentes sob pena do ato estar viciado, trata-se a aplicação da

teoria dos motivos determinantes.

Ligada a motivação existe a teoria dos motivos determinantes, pela qual

a administração se vincula aos motivos que elegeu para a prática do ato, de tal

98

sorte que, se os motivos se revelarem inexistentes ou não verdadeiros o ato

estará viciado, e se sujeitara a anulação, mesmo que na hipótese não fosse

exigido que a administração declina-se o motivo.

Como exemplo, temos o servidor ocupante em cargo de comissão que é

exonerado para a redução de despesa com o pessoal, e no dia imediato, é

nomeado outro ocupante para o cargo. O exonerado pode requerer a

exoneração do ato alegando inexistência do motivo, já que a administração

esta vinculada aos motivos que elegeu para a prática do ato ainda que na

hipótese não lhe fosse exigido declinar o motivo.

e) Finalidade

É o resultado pretendido pela administração, porém a finalidade pode

ser tomada em um sentido amplo e em um sentido restrito. No sentido amplo,

significa que o ato administrativo deve ser praticado para atender o interesse

publico. Vedando-se que seja praticado para o fim deliberado de prejudicar ou

favorecer alguém.

Já no sentido restrito, o ato deve atender ao fim especialmente previsto

em lei para a hipótese. Caso não se atenda a finalidade tomada no sentido

amplo ou restrito existira o vicio chamado desvio de finalidade, também

denominado de desvio de poder. Ex: de desvio de finalidade no sentido amplo,

desapropriação para prejudicar um inimigo político. Ex: de desvio de finalidade

no sentido restrito, remoção do servido com a finalidade de puni-lo quando o

estatuto correspondente estabelece que a finalidade da remoção é a de

atender a necessidade do serviço.

99

DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO

Na prática dos atos administrativos, a administração hora atua sem

liberdade alguma, ora atua com certa margem de liberdade. No primeiro

caso, quanto atua sem liberdade alguma, este é denominado devinculado ou

regrado, em que o administrador não tem liberdade de atuação, pois todos os

elementos do ato foram descritos na lei de modo preciso. Ex: aposentadoria

voluntária do art. 40, parágrafo primeiro, inc. III alínea a.

No segundo caso o ao ser praticado o ato este é discricionário, pois a

administração poderá escolher dentre as possibilidade legais aquela que

melhor soluciona o caso concreto, segundo os princípios da proporcionalidade,

mediante juízo de conveniência e oportunidade.

Como exemplo da escolha da punição do servidor faltoso a lei costuma

possibilitar ao superior hierárquico mais de uma possibilidade de pena levando

em consideração a pessoa do infrato, a gravidade da infração, os danos

causado ao serviço e etc.

Para saber se o ato a ser praticado é vinculado ou discricionário, deve

ser consultado a legislação. Expressões do tipo, será, devera ser, por critério

vinculado outras equivalentes, indica que o ato a ser praticado é vinculado, por

outro lado expressões do tipo, poderá ser, é faculdade, por razoes de

conveniência e oportunidade, por razoes de interesse publico, mediante juízo

discricionário e outras equivalentes, indicam que o ato a ser praticado é

discricionário.

100

i) Sujeito: é elemento sempre vinculado, pois a lei estabelece quem é o

competente para à pratica do ato.

ii) Finalidade: para a doutrina tradicional é elemento vinculado, pois o ato

deve atender o ato de interesse publico, considerado genericamente e também

ao fim especificamente previsto em lei para a hipótese. A doutrina moderna,

ressalva que a finalidade pode permitir um juízo discricionário se a lei

mencionar a finalidade por meio de conceitos indeterminados, fluidos,

imprecisos, tais como ordem pública, paz social, saudade publica, etc.

iii) Forma: A forma normalmente é vinculada, que a lei costuma dizer

como o ato será exteriorizado, se houver opção de forma ela será

discricionária.

iv) Motivo: o motivo pode ser vinculado ou discricionário, seja vinculado

se a lei usar palavras precisas, para dizer do motivo. Ex: o motivo da

aposentadoria compulsória do servidor é o que completar 70 anos de idade.

Será discricionário se a lei usar conceitos indeterminados, para falar do motivo.

Exemplo: praticar conduta escandalosa na repartição é motivo para punição do

servidor.

v) Objeto ou conteúdo: do ato pode ser vinculado ou discricionário, será

vinculado se a lei estabelecer qual o conteúdo do ato para atender ao fim

perseguido. Ex: praticada a infração x a pena é y e nenhuma outra. Será

discricionário o conteúdo do ato se a lei estabelecer mais de um conteúdo

possível para atender o fim perseguido. Ex: praticada a infração x as penas

pode ser y ou z.

101

Conclui-se então que a discricionariedade considerando-se os

elementos do ato administrativo normalmente residira no motivo e no objeto.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Quanto aos destinatários do ato: os atos classificam-se em gerais e

individuais. Os atos gerais são os atos normativos, e que se destinam a todos

que se encontrem numa mesma situação, indistintamente. Ex: regulamento do

IR. Sujeitam-se à disciplina peculiar:

Quanto ao alcance: os atos classificam-se em internos e externos. Os

primeiros são os que produzem efeitos no interior das repartições públicas, e,

então, não exigem publicação para deflagração dos efeitos, bastando a

cientificação dos interessados. Como exemplo uma escala de plantão de

servidor.

Os segundos são os que produzem efeitos para além do interior das

repartições e exigem publicação para deflagração de seus efeitos. Como

exemplo um edital de concorrência pública.

Quanto ao objeto do ato: os atos classificam-se em “de império”, “de

gestão” e “de expediente”.

102

Os atos de império caracterizam-se por sua imposição coativa aos

administrados, fundados nas prerrogativas de autoridade conferidas à

Administração Pública, sob regime jurídico de direito público que é exorbitante

do regime de direito comum.

Os atos de gestão são os praticados pela Administração sem

prerrogativas de autoridade visando gerir seus bens e seus serviços, como

qualquer pessoa o faz.

Os atos de expediente, por sua vez, são os que não têm conteúdo

decisório e se destinam a dar andamento aos variados requerimentos, papéis,

processos, nas repartições públicas.

Quanto ao regramento do ato: classificam-se em atos discricionários e

atos vinculados (também chamados de regrados), já analisados anteriormente.

Quanto à formação do ato: os atos classificam-se em simples,

complexos e compostos.

Simples são os atos que decorrem da manifestação de vontade de um

só órgão, seja ele unitário ou colegiado. Como exemplo decreto de nomeação

de um servidor para compor uma comissão de estudo;

Atos complexos, por sua vez, são os que decorrem da conjugação de

vontades de mais de um órgão, unitários ou colegiados, formando um ato

103

único. Ex: decreto do Presidente da República referendado pelo Ministro da

pasta referente ao objeto do ato.

Finalmente, os atos compostos são os que resultam da vontade de um

órgão, mas que é dependente da manifestação prévia ou posterior por parte de

outro órgão. Ex: aposentadoria por invalidez que depende de laudo médico que

ateste a invalidez.

Ordinariamente, os atos que dependem de autorização, homologação,

laudo técnico, etc são considerados compostos.

Há autores que classificam os atos tão somente em simples e

complexos, sendo que os atos complexos são os que resultam da

manifestação de vontade de mais de um órgão. Ex: nomeação de alguém

baseada em lista de nomes elaborada por outro órgão.

ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE

Dividiremos os atos quanto ao conteúdo e quanto à forma.

Quanto ao conteúdo:

104

a) atos administrativos negociais: a autorização, a licença, a permissão e

a admissão.

i) A autorização é ato unilateral e discricionário pelo qual a

Administração Pública defere ao interessado a prática de ato material com

base no poder de polícia, como por exemplo, a autorização para porte de arma,

ou então defere o uso privativo de bem público. A autorização fundada no

poder de polícia contrapõe-se a licença, quando ela também é fundada no

mesmo poder.

A autorização de uso de bem público contrapõe-se a permissão de uso

de bem público. Nesse caso destina-se ao uso episódico, temporário de bem

público, por exemplo, autorização para instalação de circo para temporada, em

área municipal. A autorização é deferida no interesse predominante do

particular, de forma que, mesmo obtida a autorização, caso ele não utilize o

bem público, nada lhe ocorrerá.

A permissão de uso de bem público, por sua vez, é ato unilateral e

discricionário pelo qual se defere ao particular o uso privativo de bem público,

sem o caráter episódico da autorização, mas sujeita a revogação por razões de

interesse público, exemplo, permissão de uso de parte da calçada para

instalação de banca de jornal.

Além da permissão de uso de bem público, existe também a permissão

de serviço público. A permissão de serviço público tradicionalmente era

entendida como ato administrativo unilateral administrativo unilateral e

discricionário pelo qual se transferia a alguém a prestação de um serviço

público, e na hipótese de se submeter a prazo, isto é, de permissão

105

condicionada ou qualificada a revogação antes do fim do prazo acarretava

indenização.

A partir da CF/88 o art. 175 confere natureza contratual a permissão de

serviço público e a lei 8.987/95, no art. 40, inicia estabelecendo que a

permissão de serviço público é contrato de adesão (todo contrato

administrativo é de adesão), mas finaliza estabelecendo que é revogável e

precário, como se a permissão fosse ato unilateral. Em razão disso, a doutrina

se divide, uns sustentando que ela é contrato administrativo e outros que ela é

ato administrativo. Em prova de teste preferir a opção contrato.

Por fim, a admissão é ato administrativo unilateral e vinculado a quem

atende aos requisitos legais a inclusão em estabelecimento governamental

para fruição de um serviço público. Exemplo, admissão em universidade

pública.

b) Atos administrativos de controle: aprovação e homologação.

A aprovação é um ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual

a administração exerce o controle sobre certo ato jurídico, manifestando-se

prévia ou posteriormente a sua prática. Exemplo, art. 5º da Lei 9.986/2000.

Homologação é ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a

administração pública exerce o controle de legalidade sobre certo ato

administrativo a posteriori. Exemplo, art. 43, VI, da Lei nº 8.666/93.

106

c) Atos administrativos enunciativos: parecer e visto.

Parecer é a opinião exarada por órgãos consultivos sobre assuntos

técnicos ou jurídicos de sua competência.

O visto por sua vez é ato unilateral de controle formal sobre certo ato

jurídico, não implica concordância quanto a seu conteúdo. Ex.: visto do chefe

imediato encaminhado por servidor ao chefe mediato.

Quando a forma: decreto, resolução, portaria, circular, despacho e

alvará.

a) Decreto é a forma pela qual os atos de competência privativa dos

chefes do Poder Executivo são praticados, abrangendo tanto ato individual

quanto geral. Ex.: decreto de nomeação de servidores, decreto regulamentar.

b) A resolução e portaria são formas pelas quais são praticados os atos

gerais e individuais por autoridades diversas dos chefes do Poder Executivo.

No Estado de São Paulo pela lei nº 10.177/98 a resolução é ato de

competência privativa dos Secretários de Estado, do Procurador Geral do

Estado e dos Reitores das Universidades Públicas e a portaria é ato de

competência de todas as autoridades até o nível do diretor de serviço, além

das autoridades policiais, dos dirigentes de entidades descentralizadas e de

eventuais outras autoridades previstas em leis próprias.

107

c) Circular é a forma pela qual são transmitidas ordens escritas, internas

e uniformes dos superiores aos seus subordinados visando ao ordenamento do

serviço.

e) Despacho: são as decisões proferidas nos requerimentos, processos

sujeitos a apreciação da autoridade administrativa.

O despacho é normativo quando acolhe parecer sobre certa matéria e

decide o caso concreto dando efeito normativo para reger os casos

semelhantes futuros conforme o que ficou decidido.

f) Alvará: é a forma pela qual são exteriorizadas a licença e a

autorização para atos submetidos ao poder de policia.

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

O ato administrativo é praticado, produz efeitos e desaparece. Seu ciclo

vital encerra-se de diversas maneiras, conhecidas como forma de extinção do

ato administrativo.

108

A. CUMPRIMENTO DE SEUS EFEITOS: em razão do tempo ou do

conteúdo do ato; ex. gozo de férias de um funcionário; permissão de uso de

bem público por determinado tempo; licença para construir;

B. DESAPARECIMENTO DO SUJEITO OU DO OBJETO: morte do

funcionário público ou do permissionário; tomada pelo mar de um terreno da

marinha dado em aforamento extingue a enfiteuse;

C. REVOGAÇÃO: tem lugar quando uma autoridade, no exercício de

sua competência administrativa, conclui que um dado ato ou relação jurídica

não atendem ao interesse público e por isso resolve eliminá-los a fim de prover

de maneira mais satisfatória às conveniências administrativas. É a extinção de

um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada

por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos

precedentes. O agente que revoga tanto pode ser aquele que produziu o ato

quanto autoridade superior no exercício do poder hierárquico (a lei é que define

a competência da revogação); o objeto da revogação é um ato administrativo

válido ou uma relação jurídica válida dele decorrente; A faculdade de revogar

está fundada no poder genérico de agir de dado órgão da Administração

Pública. Mas só se encontra onde existe a prerrogativa de modificar

ulteriormente a relação jurídica oriunda do ato anterior.

O motivo da revogação é a inconveniência ou inoportunidade do ato ou

da situação gerada por ele. É o resultado de uma reapreciação sobre certa

situação administrativa que conclui por sua inadequação ao interesse público.

É conseqüência de um juízo feito hoje sobre o que foi produzido ontem,

resultando no entendimento de que a solução tomada não convém agora aos

interesses administrativos; A revogação, quando legítima, de regra, não dá

109

margem à indenização. Com efeito, quando existe o poder de revogar perante

a ordem normativa, sua efetivação normalmente não lesa direito algum de

terceiro. Contudo, não se pode excluir a hipótese, tanto mais porque, como é

sabido, existe responsabilidade do Estado por ato lícito (ex. decreto municipal

que fecha as ruas centrais da cidade para veículos automotores, ocasionando

danos aos edifícios-garagens que tinham autorização para desempenharem

suas atividades);

Não podem ser revogados os atos vinculados, pois não há liberdade de

escolha; os que já exauriram seus efeitos ou quando o agente já exauriu sua

competência para o ato e não podem ser revogados os atos que geram direitos

adquiridos.

D. ANULAÇÃO ou invalidação é o desfazimento do ato administrativo

por razões de ilegalidade. Como a desconformidade com a lei atinge o ato em

suas origens, a anulação produz efeitos retroativos à data em que foi emitido

(ex tunc) ou seja, desde então. A anulação pode ser feita pela própria

administração com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos e,

pode ser feita também, pelo Poder Judiciário, mediante provocação dos

interessados, que poderão utilizar, para esse fim, quer as ações ordinárias e

especiais previstas na legislação processual, quer os remédios constitucionais

de controle judicial da Administração Pública.

Maria Sylvia Zanella di Pietro defende que a Administração tem, em

regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio

da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo, em circunstâncias

determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do

que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse

público que norteará a decisão (Seabra Fagundes), desde que não haja dolo,

dele não resulte prejuízo ao erário, nem a direitos de terceiros (atos praticados

por funcionário de fato (não universitário para os cargos que exigem essa

capacidade; ou praticado por agente que após atingir a idade limite para

110

aposentadoria compulsória, continua no cargo, ou após vencido o prazo para

contratação).

Assim, a ilegalidade do ato poderá ser quando houver:

- Vício relativo ao sujeito: incompetência e incapacidade; praticado

com abuso de poder: excesso de poder e desvio de poder ou de finalidade;

- Vício relativo ao objeto: proibido por lei (desapropriação de um

bem da União efetuada pelo município); autoridade aplica pena de remoção ex

officio e esta não é pena ou de demissão quando o caso era só de repreensão;

nomeação para um cargo inexistente;

- Vício relativo a forma: o ato é ilegal quando a lei expressamente a

exige ou quando determinada finalidade só possa ser alcançada por

determinada forma. Ex. o decreto é a forma que deve revestir o ato do Chefe

do Poder Executivo; o edital é a única forma possível para convocar

interessados em participar de concorrência;

- Vício quanto ao motivo: falsidade ou inexistência de motivo;

punição de funcionário e este não praticou qualquer infração ou os fatos são

falsos;

- Vício relativo à finalidade: desvio de poder, o agente desvia-se ou

afasta-se da finalidade que deveria atingir para alcançar o resultado diverso,

não amparado pela lei. Ex. desapropriação para perseguir determinada pessoa

ou para favorecer outra.

HELY LOPES MEIRELLES não admite a existência de atos

administrativos anuláveis, pela impossibilidade de preponderar o interesse

privado sobre atos ilegais, ainda que assim o desejem as partes, porque a isso

111

se opõe a exigência da legalidade administrativa. Daí a impossibilidade jurídica

de convalidar-se o ato considerado anulável que não passa de um ato

originariamente nulo.

- Convalidação: é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em

um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. É ato

discricionário, mas a administração não pode convalidar um ato que cause

prejuízo a terceiros ou que tenha sido produzido de má-fé.

Se o vício é quanto ao sujeito e não seja o caso de competência

exclusiva, pode ser convalidado pelo superior hierárquico; mas não se admite a

ratificação quando haja incompetência em razão da matéria, por ex., quando

um Ministério pratica ato de competência de outro.

Quanto ao motivo e à finalidade não pode haver convalidação; se o fato

não ocorreu, não justifica a prática daquele ato, não há o que se convalidar. Do

mesmo modo quanto ao objeto; se este não é legal, não pode ser convalidado,

mas pode ser, como exceção a regra, convertido (conversão).

PORTANTO:

REVOGAÇÃO: - discricionariedade da Administração

Efeitos "ex nunc"- a partir de agora

Quem tem competência?

Enquanto a anulação pode ser feita pelo Judiciário e pela Administração, a

revogação é privativa desta última porque seus fundamentos - oportunidade e

conveniência - são vedados à apreciação do Poder Judiciário.

ANULAÇÃO:- atos viciados, ilegítimos ou ilegais

112

Efeitos "ex tunc"- desde então

Quem tem competência?

Pode ser feita pelo Judiciário e pela a Administração.

E. RENÚNCIA – ocorre quando o próprio beneficiário do ato abre mão da

situação proporcionada pelo ato. Exemplo: exoneração de cargo a pedido do

ocupante.

módulo 8 - SERVIDOR PÚBLICO

SERVIDOR PÚBLICO[1]

Servidor público é espécie do gênero agente público, daí porque é

necessário conceituar e classificar agente público para obter o conceito de

servidor público.

1. Conceito: Agente público é toda pessoa física incumbida de uma

função pública, seja em caráter transitória ou definitiva, com ou sem

remuneração. Como exemplo, podemos citar mesários, magistrados, membros

do Ministério Público, chefes do Executivo etc.

Quanto aos direitos dos servidores o art. 39, §3° da CF, determina que

sejam aplicados vários direitos dos trabalhadores em geral aos ocupantes de

cargos públicos, tais como: 13° salário, licença-gestante, licença-paternidade,

adicional de férias, repouso semanal remunerado, etc.

113

2. Classificação: agentes políticos, ocupantes em cargo em comissão,

contratados temporários, agentes militares, servidores públicos estatutários,

empregados públicos e particulares em colaboração com o poder público.

a) Agentes Políticos

Não uniformidade na doutrina sobre o conceito de agente político, existe

o conceito amplo e o conceito restrito. No sentido amplo, quem quer que

exerça a atribuição constitucional com independência funcional é considerado

agente político, assim são agentes políticos, os chefes do poder executivo,

seus auxiliares, membros do poder legislativo (vereador, deputados e

senadores), membros do judiciário (juiz, desembargado e ministro), membros

do MP, membros dos do tribunal de contas e os representantes diplomáticos.

Este entendimento é defendido por Hely Lopes Meirelles, para quem os

agentes políticos ficam a salvo de responsabilização civil por simples erros de

atuação, respondendo somente se atuarem como culpa grosseira, má-fé ou

abuso de poder.

Já pelo conceito restrito, agente político liga-se a idéia de agente função

política e de governo que é destinada a direção geral e suprema do estado.

Com fixação de diretrizes, metas, planos governamentais, bem como é

exercida a priori.

114

Assim, no Brasil somente seriam agentes políticos os chefes do poder

Executivo, seus auxiliares imediatos e os membros do poder legislativo. Nem

mesmo os magistrados em geral seriam considerados agentes políticos, pois o

que o judiciário faz é o direito mediante um controle a posteriori.

O STF já entendeu que magistrado é agente político, pois investido no

exercício de atribuições constitucionais, dotados de plena liberdade funcional

com prerrogativas próprias e legislação especifica.[2]Nesta linha de

entendimento, é defensável que os membros do Ministério Público, sejam

considerados agentes políticos, notadamente em razão das ações de controle

a eles atribuídas na CF, art. 129[3], este conceito restrito é defendido por Maria

Sylvia Zanella di Pietro.

b) Ocupantes de Cargos em Comissão

Conhecidos popularmente como “cargos de confiança”, os cargos em

comissão ou comissionados estão reservados as atribuições de direção,

chefia e assessoramento (artigo 37, V, da CF).

O regime jurídico dos ocupantes de cargos em comissão vem

parcialmente disciplinado, no âmbito federal, pela Lei nº 8112/90 – Estatuto do

Servidor Público. (ver referido Lei).

Esses cargos são acessíveis sem concurso público, mas providos

por nomeação política. De igual modo, a exoneração é ad nutum, podendo

os comissionados ser desligados do cargoimotivadamente, sem necessidade

de garantir o contraditório, ampla defesa e direito ao devido processo legal.

115

Exemplos de cargos em comissão os de assessoria parlamentar e os

subprefeitos.

Cabe ressaltar que os comissionados, como não exigem concurso,

podem ser ocupados por indivíduos sem qualquer relação permanente com o

Estado. Porém, a legislação estabelecerá os casos, condições e percentuais

em que os cargos em comissão deve ser preenchidos por servidores públicos

de carreiras (art. 35, V, da CF).

No âmbito federal, o Decreto n. 5.497/2005 definiu os percentuais. (ver

referido Decreto).

NÃO SE DEVE CONFUNDIR: cargo de confiança (comissionado)

com função de confiança. As funções de confiança também se

relacionam exclusivamente com atribuições de direção, chefia e

assessoramento (ar. 37, V, CF), mas só podem ser exercidas por servidores

de carreira. Pressupõem, portanto, que o indivíduo que irá exercer a função de

confiança pertença aos quadros de pessoal da Administração. Exemplo: a

função de chefia na procuradoria do município só pode ser exercida por um

procurador concursado. A livre nomeação para funções de confiança,

portanto, depende de vinculação prévia com o serviço público.

c) Contratados Temporários

Esses ocupam função temporária, ele é contratado por tempo

determinado a atender a necessidade temporária de excepcional interesse

público, conforme artigo 37, IX da CF[4]. Na esfera federal a Lei 8.745/93

regulou o disposto no referido artigo, bem como no seu art. 2° enumerou as

causas de necessidade temporária de excepcional interesse público. Como

exemplo, podemos citar combate a surtos endêmicos, admissão de professor e

pesquisador visitante estrangeiro e etc.

116

Para a função temporária não se exige o concurso público, o que a lei

prevê em alguns casos é oprocesso seletivo simplificado.

d) Agentes Militares

São os membros das policias militares e dos corpos de bombeiros

militares, dos Estados, do DF, dos Territórios e também das forças armadas

(marinha, exercito e aeronáutica), submetidos respectivamente aos artigos 42 e

142 da CF.

Aos militares são vedados os direitos de greve a associação sindical,

conforme art.142, § 3°, IV e 42 da CF.

e) Servidores Públicos Estatutários

Já se viu que servidos público é aquele que mantém com o estado da

administração pública direta vinculo empregatício, sendo remunerado pelos

cofres públicos. No sentido estrito, servidor público é aquele quem mantém

com o estado ou com entidade de direito público da administração indireta,

vinculo empregatício, sendo remunerado pelo cofres públicos.

A distinção é relevante, pois a CF, no Capitulo VII, Título III, traz duas

seções, com regra aplicáveis ao servidor público, sendo que na sessão

primeira, as regras são dirigidas ao servidor público em sentido amplo, e na

sessão segunda, cuja a rubrica é “dos servidores públicos”, há regras

aplicáveis ao servidor público em sentido restrito.

117

A propósito, antes da EC 19/98, a rubrica desta cessão era dos

servidores públicos civis. Assim, o estatuto federal sobre os servidores

públicos, ou seja, a Lei 8.112/90, enunciava “a lei dispõe sobre o regime

jurídico dos servidores públicos civis, da união, das autarquias públicas

federais”.

O servidor estatutário ocupa cargo público submete-se a regime

institucional, pois é regido por lei (estatuto) de cada ente da federação. A lei

que estabelece o regime jurídico do servidor público pode ser alterada por nova

lei, desde que não prejudique o direito adquirido.

Na esfera federal a Lei de regência é a 8.112/90. (ver referida Lei)

f) Empregados Públicos

Ocupam empregos públicos, submetem-se a contrato de trabalho, são

regidos pela CLT, como o regime é contratual ele não pode ser alterado

unilateralmente pela administração pública.

Empregos públicos existem nas pessoas jurídicas de direito privado na

administração pública indireta, ou seja, nas fundações de direito privada

instituídas pelo poder público, nas empresas públicas e nas sociedades de

economia mista, alias para as empresas públicas e sociedades de economia

mista que exploram a ordem economia, isso decorre do disposto no artigo 173,

§1°, II da CF, como exemplo CEF e Banco do Brasil.

118

Pesquisar medida cautelar dos autos da ADI 2135-4 o

STF suspendeu a eficácia do artigo 39 caput da CF com a redação dada pela

EC n. 19/98, com efeitos ex nunc de sorte que voltou a vigorar a redação

original do artigo 39 caput que vigorou o regime jurídico único.

g) Particulares em Colaboração com o Poder Público

São pessoa alheias ao poder estatal que prestam serviços ao estado,

sem vinculo empregatício com ou sem remuneração. Os serviços que prestam

decorrem de:

- Delegação do poder público: são os empregados dos

concessionários, os que exercem serviços notariais e de registros, os leiloeiros,

os tradutores e interpretes públicos, submetem-se a fiscalização do poder

público e são remunerados pelos usuários do serviço. Também denominados

por HeLy Lopes Meirelles por agentes delegados.

- Nomeação, designação ou requisição: são os que prestam serviços

relevantes ou funções públicas relevantes, ou seja exercem um munus

público. Como exemplo podemos citar os mesários, jurados, membros do

conselho tutelar, membros de comissões de estudo ou de trabalho e etc. em

geral não são remunerados. Também denominados por HeLy Lopes Meirelles

por Agentes honoríficos

- Gestão de negócios: São os que assumem a gestão da coisa pública

em razão de situações excepcionais para fazer frente as necessidades

urgentes como em casos de enchentes, epidemias e etc.

119

3. Considerações sobre Cargo Público

a) Criação e extinção

Os cargos públicos são criados por lei, que fixa sua atribuição e seus

vencimentos, com exceção dos serviços auxiliares do legislativo que se criam

por atos da câmara dos deputados e do senado federal conforme artigos 51, IV

e 52 ,XII da CF. No entanto, como a EC 19/98 alterou a disposição a redação

destes dispositivos exigindo lei para fixação da remuneração dos cargos, na

pratica a lei será necessária, pois de nada adianta criar cargos sem fixar

remuneração.

A extinção dos cargos públicos obedece a mesma forma de sua criação,

trata-se a aplicação do principio do paralelismo das formas.

b) Classificação dos cargos públicos

Os cargos públicos pertencem ao quadro do órgão público que se

inserem, os cargos podem ser classificados em isolados ou de carreira. Os

cargos de carreira são os escalonados em classes sendo que, as classes são

os degraus na carreira. O escalonamento em classes é feito de acordo com o

nível de responsabilidade e a complexidade das atribuições. Classe é o

conjunto de cargos de mesma natureza de trabalho. Já os cargos isolados são

os que não se inserem em carreira.

120

Lotação ou redistribuição, lotação é o numero total de um quadro de

funcionários de um órgão público, a redistribuição é a passagem de um cargo

de determinado quadro, para outro quadro relativo a outro órgão.

c) Provimento

Para alguns é o ato pelo o qual o servidor é investido no cargo, para

outros é o ato pelo qual o servidor é investido no cargo, emprego ou na função.

O provimento classifica-se em: provimento originário e provimento derivado.

O provimento originário é aquele que vinculo o servido em cargo,

emprego ou função. Para o cargo, o provimento originário é a nomeação. Para

o emprego ou função temporária é a contratação. Para função de confiança é a

nomeação.

O provimento derivado é aquele que depende de anterior vinculação do

servidor com a administração.

A atual constituição, no art. 37, II, estabelece que a investidura em cargo

ou emprego público, necessita de concurso público. A Constituição revogada

exigia concurso público para a primeira investidura, o que possibilitava a

existência de certas modalidades de provimento derivado como a readmissão.

No entanto diante da nova ordem constitucional que exige o concurso público a

investidura, não apenas a primeira, algumas modalidades de provimento

derivado tornaram-se incompatíveis com a nova ordem constitucional.

121

São modalidades compatíveis com a Constituição Federal de 1988, as

seguintes modalidades de provimento derivado:

Reversão ex oficio: a reversão é sempre a volta do aposentado ao

serviço público e se tratando da reversão ex oficio, ela é determinada pela

administração quando o servidor aposentado por invalidez não mais ostentar a

incapacidade que determinou sua aposentadoria. No estatuto federal, a

reversão esta prevista no art. 25, I, da Lei 8112/90

Reversão a pedido: tal previsão esta prevista no art. 25, II, da Lei

8112/90.

d) Aproveitamento

É o reingresso do servidor estável que estava em disponibilidade

remunerada no mesmo cargo ou em outro cargo de compatíveis atribuições e

remuneração.

e) A estabilidade

Com o encerramente do estágio probatório, e sendo confirmado na

carreira, o servidor público adquire direito à permanência no cargo, ficando

protegido contra a exoneração "ad nutum". A esse direito de permanência no

cargo dá-se o nome de estabilidade.

122

É adquirida após três anos exercidos no cargo, e o servidor estável

somente perderá o cargo em situações excepcionais, conforme art. 41, da

CF. Exceção feita aos cargos vitalícios (magistrados, membros do Ministério

Público e membros dos Tribunais de Contas), cujo estágio probatório sempre

foi indubitavelmente de dois anos.

Durante ao estágio probatório, o servidor somente licenças e

afastamentos nas hipóteses do artigo 20, § 4º da Lei n. 8112/90 (ver referido

dispositivo).

f) Reintegração:

É o direito do servidor estável de retornar ao cargo que titularizava em

razão de ilegal desligamento do cargo. Na CF/88 esta prevista no art. 41, §1°.

Neste sentido estabelece que a invalidação por sentença judicial da demissão

do servidor estável da direito a reintegração, não obstante como a

administração pode anular seus atos ilegais em razão do poder de autotutela. A

doutrina entende que a reintegração também pode advir de decisão

administrativa (Sumulas 346 e 473 do STF – referem-se à autotutela).

Embora a Constituição e a doutrina, nesta última quando conceitua

reintegração disponha que ela é direito de servidor estável, também o servidor

não estável, caso seja desligado do cargo por ato da administração, tem direito

a que se observe o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo,

como impõe o art. 5º, inc. LXXV, da CF/88.

Na hipótese do não estável ser ilegalmente desligado do cargo, e caso

ele consiga anular o ilegal desligamento o efeito será a reintegração. Pois

123

neste caso a anulação tem efeitos ex tunc, ou seja, retirando todos os atos

ilegais e todos os efeitos deles decorridos.

Recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente

ocupado, por ter sido inabilitado em estagio probatório relativo a outro cargo ou

em razão da reintegração de anterior ocupante art. 29 da Lei 8112/90.

g) Readaptação:

É uma espécie de transferência efetuada a fim de prover o servidor em

cargo mais compatível com a superveniente limitação de sua capacidade física

ou mental, conforme apurado em inspeção médica. Exemplo: motorista de

caminhão de prefeitura que, após acidente causador de deficiência visual

parcial, é readaptado para a função de auxiliar de garagem.

Na hipótese de o readaptado, diante da gravidade de sua limitação, se

julgado incapaz para o serviço público, ele será aposentado.

h) Promoção

É uma forma de provimento derivado, pois só pode favorecer os

servidores públicos que já ocupam cargos públicos em caráter efetivo.

Além da aprovação em concurso público, os demais requisitos para o

ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção,

serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na

Administração Pública Federal e seus regulamentos (ver artigo 10, parágrafo

único , da Lei n. 8112/90)

124

i) Vacância

É o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo,

emprego ou função.

Na Lei 8112/90, conforme art. 33, as hipóteses de vacância são:

-exoneração

-demissão

-promoção

-readaptação

-aposentadoria

-posse em outro cargo inacumulável

-falecimento.

4. Normas Constitucionais sobre Servidores Públicos

a) Acessibilidade para cargos, funções e empregos públicos

O art. 37, I, CF/88, dispõe que os cargos, empregos e funções públicas

são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei,

125

assim como aos estrangeiros na forma da lei. Quanto aos brasileiros, somente

a CF pode distinguir os natos dos naturalizados, como faz no art. 12, §3° da

CF, ao enumerar os cargos privativos de brasileiros natos.

Quanto aos estrangeiros, a menção a respeito deles no inciso 1° do art.

37 foi introduzida pela EC 19/98. Não obstante, antes desta Emenda já se

admitia a contratação de estrangeiro para função temporária do art. 37, IX, CF.

Assim é que a Lei 8.745/93, no art. 2°, V, previu a contratação de professor e

professor-visitante estrangeiro. Também a EC 11/96 que acrescentou o §2° ao

art. 207, CF, facultando as universidades e as instituições de pesquisa

científica e tecnológica a admissão de professores, técnicos e cientistas

estrangeiros na forma da lei.

b) Condições de ingresso

O art. 37, II, estabelece que a investidura em cargo ou emprego público

depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas

e títulos, conforme o caso, ressalvadas as nomeações para os cargos em

comissão.

Concurso público é o procedimento administrativo instaurado pelo Poder

Público para selecionar os candidatos mais aptos ao exercício de cargos e

empregos públicos.

Importante destacar que a CF/88 não admite concurso público

exclusivamente de títulos.

O art. 37, III, dispõe que o prazo de validade do concurso público será

de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período.

126

O prazo de validade inicial do concurso é de até dois anos, e não

necessariamente de dois anos. Por igual período, deve-se entender prazo

equivalente ao prazo de validade inicial.

Com igual teor, o artigo 12 da Lei nº 8112/90: “o concurso público terá

validade de dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual

período”.

O prazo de validade deve ser contado a partir da data da homologação

do concurso.

O art. 37, IV, CF, estabelece que durante o prazo prorrogável previsto no

edital de convocação, aquele aprovado no concurso público de provas ou de

provas e títulos será convocado com prioridade para assumir cargo ou

emprego na carreira.

A Lei 8112/90 veda a abertura de novo concurso enquanto houver

candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.

O art. 37, § 8º, da CF/88 determina que a lei reserve percentual dos

cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, e

defina os critérios de sua admissão. A Lei 8112/90 no art. 5°, 2 §° assegura às

pessoas portadoras de deficiência o direito de se inscreverem em concurso

público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a

deficiência de que são portadoras e para tais pessoas serão reservadas até

20% das vagas oferecidas no concurso. Há autores que defendem que ao

menos uma vaga deve ser oferecida nos concursos públicos às pessoas

portadoras de deficiência.

O objetivo do constituinte foi estabelecer uma espécie de “reserva de

mercado”, criando condições para as pessoas com deficiência disputarem

127

vagos no serviço público. A reserva de vagas é , assim, um desdobramento da

proibição de discriminação contra o trabalhador portador de deficiência 9art. 7º,

XXXI, da CF).

c) Direito à livre associação sindical

O art. 37, VI, CF garante ao servidor público civil o direito à livre

associação sindical. Trata-se de norma de aplicação imediata que não exige

qualquer regulação por lei. Recorde-se que aos militares é vedada a

sindicalização.

d) Direito de greve

O art. 37, VII, CF concede aos servidores públicos o direito de greve,

que será exercido nos termos e nos limites concedidos em lei específica. Ao

tempo da redação original da CF o exercício do direito de greve dependia de lei

complementar. A EC 19/98 alterou o art. 37, VII, substituindo lei complementar

por lei específica.

O STF entendia que os servidores tinham direito de greve, mas que

enquanto não fosse editada a lei mencionada no art. 37, VII, o direito de greve

não poderia ser exercido (MI 485/MT- julgamento de 22/04/2002).

Recentemente, o STF modificou a jurisprudência julgando os mandados

de injunção 670, 708 e 712 passando a entender que diante da omissão

legislativa em dar cumprimento ao disposto no art. 37, VII, CF, aplicar no que

128

couber a lei da iniciativa privada sobre a greve (Lei 7883/89). Ficou decidido

que essa solução pode ser estendida às impetrações futuras de mandado de

injunção por meio de decisão monocrática do relator.

Obs.: aos militares é vedado o direito de greve.

e) Sistemas remuneratórios

São dois os sistemas remuneratórios existentes: o sistema de

remuneração e o sistema de subsídio.

O sistema de subsídio é fixado em parcela única, vedado o

acrescimento de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de

representação ou outra espécie remuneratória (art. 39, §4°).

Apesar de a CF mencionar parcela única, vedando acréscimos, os

agentes em regime de subsídio, a eles cabe indenização pelos gastos

efetuados em razão da função. Caso contrário, haveria enriquecimento ilícito

do Estado. Assim, admite-se pagamento de diárias, ajudas de custo, etc.

Igualmente incidem os direitos relativos ao art. 39, §3°, CF, tais como: adicional

de férias, 13° salário, licença-gestante, etc.

Serão obrigatoriamente remunerados por subsídios:

i) os membros de Poder (os Chefes do Poder Executivo, os membros do

Poder Legislativo e os membros do Poder Judiciário- art. 39, § 4º) e seus

auxiliares imediatos;

129

ii) ministros de Estados e os secretários estaduais e municipais, que

também constam do art. 39, §4° da CF;

iii) os membros do MP (art. 128, §5°, I,”c” da CF);

iv) os ministros do TCU (art. 73, §6°,V CF);

v) os integrantes da AGU, os procuradores dos Estados e do DF e os

Defensores Públicos (art. 135, CF);

vi) os servidores policiais (art. 144, §9° da CF).

São facultativamente remunerados por subsídios os servidores públicos

organizados em cargos de carreira, desde que haja opção nesse sentido pela

lei da respectiva esfera de governo. Assim é que os procuradores municipais

que sejam organizados em carreira poderão ter sua remuneração fixada em

subsídio desde que haja lei nesse sentido.

Sistema de remuneração ou de vencimentos, por sua vez, é reservado

para servidores públicos não sujeitos ao sistema de subsídios.

Os vencimentos compõem-se do padrão fixado em lei, ou vencimento-

base, vencimento-padrão ou simplesmente vencimento, e mais as vantagens

130

pecuniárias. As vantagens pecuniárias são de três ordens: as indenizações, os

adicionais e as gratificações.

As indenizações ou verbas indenizatórias destinam-se a compensar o

servidor pelas despesas efetuadas em razão do exercício do cargo. Ex: diária,

ajuda de custo, auxílio-transporte, etc.

e) Teto de remuneração e subsídios

A CF sempre preocupou-se em fixar um teto (ou seja, um valor máximo

para pagamento do pessoal da Administração Pública), mas o entendimento

jurisprudencial no sentido de que as vantagens pessoais e as vantagens

relativas à natureza e ao local do trabalho não se incluíam no teto impediu que

a norma constitucional fosse inteiramente aplicada.

As emendas 19/98 e 41/03 alteraram a redação do art. 37, XI na

tentativa de impor o teto remuneratório. O dispositivo em apreço impõe que no

valor do teto sejam computadas as vantagens pessoais ou de qualquer outra

natureza, e, com isso, pretende-se evitar o entendimento jurisprudencial antes

mencionado.

A EC 97/05 que tem efeitos retroativos à EC 41/03, acrescentou o inciso

XI ao art. 37, estabelecendo que não serão computadas as verbas de caráter

indenizatório previstas em lei para efeito do limite remuneratório de que trata o

inciso XI do art. 37, isto é, as verbas indenizatórias ficam de foram da aplicação

do teto.

131

O teto abrange toda Administração direta e indireta, inclui os agentes de

todos os Poderes, das diversas esferas de governo, excluindo tão somente o

pessoal das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas

subsidiárias que não recebam recursos das pessoas políticas para pagamento

de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, §8° da CF).

O teto abrange os vencimentos, os subsídios, os proventos (valor que

recebe aquele que está em inatividade) e pensões (valor que recebe o

dependente do servidor público falecido).

O servidor em regime de acumulação lícita de cargos, empregos ou

funções, está submetido à regra do teto, o que significa que todos os valores

recebidos devem ser somados e detidos pela aplicação do teto.

O limite remuneratório é o subsídio mensal em espécie dos Ministros do

STF. Além disso, no âmbito dos estados do DF valem como teto (subteto) do

Poder Executivo o subsídio mensal do Governador. No âmbito do Poder

Legislativo, o subsídio mensal dos Deputados Estaduais e Distritais, e no

âmbito do Poder Judiciário o subsídio dos desembargadores dos TJ, limitado a

90, 25% dos subsídios dos Ministros do STF, o qual é aplicável também aos

membros do MP, aos procuradores e aos defensores públicos.

A EC 47/05 acrescentou ao art. 37, §12°, possibilitando aos Estados e

ao DF fixar, em seu âmbito, mediante emenda as respectivas constituições e lei

orgânica como limite único o subsídio mensal do respectivo Tribunal de Justiça,

não se aplicando esta disposição aos subsídios dos Deputados Estaduais e

Distritais. Nos municípios, o subsídio do prefeito é o teto de remuneração.

132

g) Proibição de acumulação remunerada de cargos empregos e

funções

O artigo 37 inc. XVI e XVII veda a acumulação de cargos empregos e

funções na administração direta e indireta, incluído ainda, as subsidiárias de

empresas publicas e sociedades de economia mista alem das sociedades

controladas direta ou indiretamente pelo poder publico.

Existem algumas exceções as primeiras delas constam no art. 37, XVI,

“a”, “b”, “c” da CF, ehavendo compatibilidade de horários e observado o

disposto o art. 37, XI, podem ser acumulados, dois cargos de professor, um

cargo de professor, com outro técnico ou cientifico, por fim, dois cargos ou

empregos privativos do profissional de saúde com profissões regulamentadas.

Ainda temos outras regra com relação a cumulação, conforme Art. 38

inc. III, da CF dispõe que o servidor publico da administração publica direta,

autárquica e fundacional, investido no mandato de vereador, havendo

compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego

ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo.

Referente a este tema, não havendo compatibilidade de horários ele

será afastado de seu cargo emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela

sua remuneração.

Art. 95, parágrafo único, I da CF veda que os juízes exerçam ainda que

indisponibilidade outro cargo ou função, salvo uma de magistério. A

jurisprudência tem entendido que não importa quantos vínculos profissionais o

133

magistrado mantém com as instituições de ensino, pois tudo se resume a uma

função de magistério.

A resolução n.° 13 do CNJ, estabelecei no art. 8°, II, a, que a

remuneração ou provento decorrente do exercício do magistério fique excluída

da incidência do teto remuneratório constitucional.

Art. 128, §5°, II, d, da CF, veda aos membros do MP, o exercício ainda

que indisponibilidade de outra função pública, salvo uma de magistério.

h) Aposentadoria

Conceito: é o direito a inatividade remunerada, o aposentado recebe

proventos que é espécie de remuneração. Que em esta em disponibilidade

remunerada também recebe proventos.

As normas constitucionais sofreram modificações pelas emendas 20/98,

41/03 e 47/05, sendo que esta ultima tem efeitos retroativos a emenda 41/03.

O regime de previdência do servidor publico que esta no artigo 40 da

CF, aplica-se aos ocupantes de cargos efetivos e também aos ocupantes de

cargos vitalícios.

134

O caput do art. 40 da CF prevê o regime de previdência do servidor

publico de caráter contributivo e solidário tendo em vista que, se apresenta

como contraprestação do poder publico em relação as contribuições recolhidas

pelo ente publico, pelos servidores ativos e inativos e pelos pensionistas dos

servidores falecidos.

Como foi dito, o servidor inativo e seu pensionista, também contribuem

para o regime de previdência de servidor publico, ou seja, a contribuição incide

sobre proventos e pensões.

Relativamente ao regime de previdência complementar, dispõe o artigo

40, § 14º, da CF que os entes da federação desde que instituam o regime de

previdência complementar para os servidores de cargos efetivos poderão fixar

para o valor de aposentarias e pensões o limite Maximo do RGPS. Quer dizer

enquanto não instituído pelo ente da federação o regime de previdência

complementar não é possível aplicar esta regra. A propósito o regime de

previdência complementar do artigo 40, § 14º estabelece que será instituído

por lei de iniciativa do Executivo observando-se as demais disposições ali

contidas.

Essa regra somente será aplicada no serviço público a partir da

instituição da previsão da previdência complementar, bem como a quem

ingressou antes disso se expressamente concordar, artigo 40, §16.

A previdência complementar servirá para compor o restante dos

proventos que superem o limite do RGPS. Provavelmente, por se tratar de

previdência complementar, mesmo aquele que ingresse após a instituição dela

não estará obrigado a contribuir para previdência complementar, mas se não o

135

fizer estará sujeito a receber do cofre no máximo o limite estabelecido para o

RGPS.

A aposentadoria pelas atuais regras admitem três modalidades:

a) Por invalidez permanente, decorrente de incapacidade física ou

psíquica, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, salvo se

decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave,

contagiosa ou incurável na forma da lei, conf. art. 40, parágrafo 1º, inc. I da CF;

b) Compulsória, aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao

tempo de contribuição, conf. art. 40, §1°, inc. II da CF;

c) Voluntária, desde que cumprido tempo mínimo de 10 anos de efetivo

exercício no serviço publico e 5 anos no cargo efetivo em que se dará a

aposentadoria, observadas as seguintes condições: i) 60 anos de idade e 35 de

contribuição se homem, e 55 de idade e 30 de contribuição se mulher; ii) 65

anos de idade se homem e 60 anos de idade e mulher com proventos

proporcionais ao tempo de contribuição.

Para as pessoas portadoras de deficiência para que exerça a atividade

de risco e para aquelas cujas atividades sejam exercidas sob condições

especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, lei complementar

poderá estabelecer requisitos e critérios diferenciados para concessão de

aposentadoria, conf. art. 40, §4°.

136

Para os professores no magistério infantil, ensino fundamental e médio,

segundo o artigo 40, § 5º da CF, os requisitos de idade e tempo de

contribuição serão reduzidos em 5 anos em relação ao disposto no art. 40,

§1°, III, “a” da CF.

RESPONSABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS

Algumas noções sobre responsabilidade do servidor público.

Uma única conduta do servidor público pode desencadear três

processos distintos e independentes:

- Civil : relacionado à reparação de dano patrimonial

- Penal: para apuração de eventual crime

- Administrativo: voltado à aplicação de punições funcionais.

Daí o Estatuto afirmar que o servidor responde civil, penal e

administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições (art. 121, da

Lei nº 8112).

A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou

culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. A responsabilidade

penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa

137

qualidade. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou

comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.

A independência das três instâncias vem declarada no artigo 125 da Lei

nº 8112/90: “ As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se,

sendo independentes entre si”.

O Estatuto do Servidor Público contempla a única hipótese em que a

decisão de um processo repercute nas outras duas instâncias: a

responsabilidade administrativa e civil do servidor será afastada no caso

de absolvição criminal que negue a existência do fato ou de sua

autoria.

Importante destacar que a sentença penal absolutória somente produzirá

o efeito nas demais esferas se o fundamento expresso da decisão for a

inexistência do fato ou a negativa de autoria. Tendo a absolvição penal

qualquer outro fundamento, como a falta de provas, não haverá repercussão

nos processos civis e administrativos.

Por fim, é interessante notar que a responsabilidade decorrente

de improbidade administrativa pode ser considerada a quarta esfera de

responsabilidade do agente público.

OBSERVAÇÃO: OS ARTIGOS E AS LEGISLAÇÕES MENCIONADAS AO

LONGO DESSE TEXTO DEVERÃO OBRIGATORIAMENTE SER LIDOS

PARA MELHOR COMPREENSÃO E ENTENDIMENTO DA MATÉRIA.

138

[1] LER OBRIGATORIAMENTE OS ARTIGOS 39 ATÉ 41 DA CF e a Lei nº

8112/90

[2] RE 228.977/SP

[3] Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover,

privativamente, a ação penal pública, na forma a lei; II – zelar pelo efetivo

respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos

assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua

garantia; III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção

do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos

e coletivos; IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação

para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta

Constituição; V – defender judicialmente os direitos e interesses das

populações indígenas; VI – expedir notificações nos procedimentos

administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos

para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII – exercer o

controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar

mencionada no artigo anterior; VIII – requisitar diligências investigatórias e a

instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas

manifestações processuais; IX – exercer outras funções que lhe forem

conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a

representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

[4] IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para

atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; ( Lei nº

8.745, de 9-12-1993, dispõe sobre a contratação de servidor público por tempo

determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse

público.) servidor público.

139

Bases Const Adm Publica

Documents

Transcript of Bases Const Adm Publica