Boletim UniNorte Jurídico #6

Abril 2012 | Informativo Jurídico 1

UNINORTEJURÍDICO

Setembro 2012 | Nº 006

Informativo Jurídico | Abril 20122

“ Prezada Comunidade Acadêmica,

O compromisso com a formação integral de alto nível de profissionais do direito, sintonizados com o seu tempo e com a realida-de social abrangente, é um desafio que a nossa Instituição, por seu Curso de Direito, enfrenta cotidianamente com competência e determinação.

Tenho acompanhado e estimulado, no curto período de tempo em que estou à frente da Reitoria de nossa instituição, o esforço coletivo dos integrantes desse Curso (dirigentes, professores e alunos) em ampliar as oportunidades de aprendizado e atuação para bem além dos restritos limites das salas de aula. O aforismo latino Ubi Societas, ibi Jus adquire, em nosso meio,contornos bastante concretos. A participação atuante de nossos alunos no Núcleo de Prática Jurídica, sob a orientação de competentes profissionais, cria um elo virtuoso entre aprendizado e exercício de responsabilidade social, ao levar à sociedade abrangente nossa contribuição para com a ampliação do acesso à justiça, e com ela ampliar também os nossos horizontes de conhecimento.

Simultaneamente estão sendo dedicados consideráveis esforços e recursos pedagógicos para assegurar a adequada preparação de nossos alunos para o enfrentamento das barreiras que o ENADE e o Exame de Ordem representam, por sua estratégica posição no caminho do acesso ao mundo do trabalho. No entanto, a formação de um profissional do direito não se resume nem se completa com a aprovação nesses importantes exames. Isso é apenas o começo do caminho.É indiscutível que tanto a diversidade quanto a amplitude dos desafios que enfrenta o profissional do Século XXI apequenam as dificuldades passageiras do Exame de Ordem. Diversos são os temas que, inobstante sua ausência no conteúdo tradicional de nosso currículo, se impõem como indispensáveis à correta inserção do profissional do Direito nesse admirável mundo novo.

O repto que lanço aos nossos docentes do Curso de Direito é o de mapear oportunidades e desenvolver alternativaspara o enfren-tamento dessas complexas temáticas transfronteiriças em nossa Instituição, seja por meio da Educação Continuada, da Extensão, da Pós-Graduação Lato Sensu ou da realização de eventos, e das quais o Direito Digital, o Direito da Propriedade Intelectual, o Direito Humanitário, o Direito Ambiental e a própria Gestão da Empresa de Advogados são apenas alguns dos exemplos. Isso tudo sem negligenciar o indispensável fortalecimento das áreas tradicionais do Direito.

O recente encontro sobre refugiados, organizado com sucesso pela Coordenação do Curso de Direito em parceria com o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados e a Secretaria Estadual de Justiça, é um excelente exemplo do muito que ainda pode ser feito. Prof. Vicente Nogueira, Reitor do Uninorte/Laureate”

EDITORIAL

Prof. Vicente Nogueira, Reitor do Uninorte/Laureate


Com frequência damos ênfase, em sala de aula, à “Campanha de Simplificação da Lin-guagem Jurídica”, divulgada pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB), e ao Pro-jeto “Petição 10, Sentença 10”, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cujo lema é “o que importa é a qualidade e não a quantidade”.

Tanto a Campanha quanto o Projeto visam objetividade, clareza, coerência, concisão, correção nos textos jurídicos, orientando os operadores do Direito a escreverem apenas o essencial, necessário, evitando os textos prolixos, redundantes, com linguagem altamente rebuscada e em desuso, assim como o abuso de estrangeirismos.

Muitos abraçaram os movimentos que festejam o princípio da simplicidade, haja vista que se utiliza, nas petições e sentenças, linguagem simples e correta - sem ser simplória – e por conterem um menor número de páginas, promovem uma maior celeridade e eco-nomia processual, abreviando a tramitação dos processos.

Alguns julgadores, ao aderirem à campanha, começaram a exarar despachos (de forma tímida, ainda!), ressaltando a relevância das características da boa linguagem jurídica e a recomendação do seu uso na redação de peças processuais. É o exemplo que transcre-vemos: a notícia extraída do saite (sic!) espaço vital, divulgada em 10/8/2012:

Urbanidade, respeito, padrão moral, estética, letras exagera-damente grandes e excesso de pontos de exclamação.

Todos esses aspectos foram abordados em decisão da juiza Fabiana dos Santos Kaspary, da 18ª Vara Cível de Porto Alegre, ao determinar que uma parte - representada por seu advogado - venha com nova petição “em termos adequados, em respeito ao juízo, aos serventuários que devem ler o texto e, principalmente, à parte adversa”.

O processo contém, por enquanto, a petição inicial e docu-mentos que compõem os primeiros passos de uma ação pelo

Prof. Maria LenirMestra em Ciências Jurídicas pela UNIVALI

Escreva DIREITO!


Escreva DIREITO!rito ordinário ajuizada por Marcelo Lima contra as Lojas Renner S.A.

Como se verá na transcrição adiante, ainda não ocorreu a cita-ção inicial. A intimação dos advogados da parte autora ocorreu via Diário da Justiça On line na quarta-feira (8).

Atuam em nome da parte autora os advogados Gilberto da Sil-va Silveira (OAB-RS nº 49412) e Carla Tais Haag (OAB-RS nº 72423).

Número do Processo: 11201703507Comarca: Porto AlegreÓrgão Julgador: 18ª Vara Cível do Foro Central 1/1Julgador;

Fabiana dos Santos KasparyDespacho:Vistos. A conduta processual adequada deve ser observada e

exigida das partes do início ao fim do processo. Não se permi-te venham postular nos autos utilizando-se de linguagem não técnica ou ofensiva, que, de qualquer forma, acarrete constran-gimento à parte adversa ou estimule que o litígio desborde da saudável discussão sobre o direito posto a exame do Judiciário.

A urbanidade e respeito recíprocos necessários entre partes e juízo exigem, pois, um padrão moral e mesmo estético. Assim como não deve o juiz permitir que, na linguagem oral, manifes-tem-se advogados e partes com alteração de ânimo e voz, por-quanto tal importaria em ato de intimidação e agressão à parte adversa, vedada e desnecessária, também convém impeça o juí-zo os abusos na linguagem escrita.

Não vejo, dessarte, qual a necessidade do uso de letras garra-fais e de demasiados pontos de exclamação no bojo da petição. O destaque desejado pela parte e seu procurador pode se obter


Escreva DIREITO!por vários meios gráficos, como sublinhado, negrito ou mesmo letras capitais, na mesma ou numa fonte imediatamente maior que aquela que foi usada no resto do texto. A maneira escolhida e usada na petição desborda do razoável e não só constrange como agride quem lê o texto. O entendimento não pode ser ou-tro senão o de que está o advogado a gritar com o juízo e com a parte adversa dentro dos autos. O que não se permitiria numa audiência, não há de se permitir na linguagem escrita.

O hábito de tal espécie de linguagem vem-se disseminando entre alguns advogados e gerando constrangimentos desneces-sários que desbordam do litígio jurídico em si, o que, é claro, não se deseja.

Portanto, venha petição em termos adequados, em respeito ao juízo, aos serventuários que devem ler o texto e, principalmente, à parte adversa. A nova petição deverá substituir a antiga nos autos, de sorte que, protocolada, proceda o cartório de imediato à substituição, sem nova conclusão e sem juntar ambas no feito. No silêncio, arquivem-se com baixa, facultada reativação para regularização.

Intime.

Não basta apenas ler, o ato de redigir de forma correta é exercício. Exercite e escreva direito. Caso tenha dúvidas, escreva-nos (envie pelo sicanet ou de-

posite na caixa de sugestões do nosso informativo que se encontra a sua disposição na coordenação).

Até a próxima edição!


O anteprojeto do Código Penal em tramitação perante o Poder Legislativo codifica os tipos penais presentes no Código de Trânsito Brasileiro, revogando os atualmente existentes no Código Brasileiro de Trânsito, sob a rubrica “Dos Crimes de Trânsito”.

Segundo o referido anteprojeto o primeiro tipo penal de embriaguez ao volante será o de “Con-dução de veículo sob influência de álcool”, que consistirá no ato de conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano poten-

Resumo: O presente artigo aborda a proposta contida no anteprojeto do Código Penal de criminalizar a condução de veículo automotor sob a influência do álcool ou substância de efeitos análogos, expondo dano potencial a segurança viária, sem tole-rância em relação à quantidade corpórea.

Palavras-chave: Anteprojeto do Código Penal, Inversão do ônus probatório do Bafômetro. Abstract: This article discusses the proposal contained in the draft Penal Code to criminalize driving a motor vehicle under the

influence of alcohol or substance with similar effects, exposing the potential harm to highway safety, no tolerance for quantity body.

Keywords: Draft Penal Code, Reversing the burden of evidence of Breathalyzer.

O anteprojeto do Código Penal, a inversão do “ônus” probatório do Bafômetro: De meio de prova à meiode defesa.

Anteprojeto do novo Código Penal

Prof. Raphael DouglasAdvogado Criminalista, Professor Universitário Pós Graduado em Ciências Criminais pela Universidade Gama Filho--RJ, Pesquisador e Colaborador junto ao Instituto de Pesquisa e Aprimoramento do Direito, dentre eles o IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais) e o IBGF (Instituto Brasileiro Giovanni Falcone).


Opinião

cial a segurança viária.Ocorre que, diferentemente do tipo atual vigente de embriaguez ao volante previsto no CTB

(“artigo 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”), o anteprojeto reclamará o perigo concreto para a sua consumação ao fazer uso da expressão “expondo a dano potencial a segurança viária”.

A pena será a Privativa de Liberdade de um a três anos, sem prejuízo da responsabilização por qualquer outro crime cometido.

Encerrando atuais discussões jurídicas, o anteprojeto estabelece que a embriaguez ao volante poderá ser demonstrada mediante qualquer meio de prova em Direito admitido.

Ao deixar de estabelecer determinada concentração de álcool por litro de sangue como faz a legislação atual, cria o referido anteprojeto verdadeira tolerância zero, legítima e primorosa sua dic-ção neste ponto, quando outorga aos agentes de trânsito a possibilidade de fazer a demonstração da embriaguez do condutor por qualquer meio, como, p. ex., gravação de áudio e vídeo, fotos e prova testemunhal.

Desta forma o teste do bafômetro e o exame de sangue deixam de ser fonte acusatória de prova para comprovação da embriaguez para transformarem-se em autênticos meios de defesa coloca-dos à disposição do condutor.

O anteprojeto prevê expressamente o direito do motorista de solicitar prontamente o uso do bafômetro ou a realização do exame de sangue em hospital da rede pública. O não uso desta faculdade defensiva será considerado perda de oportunidade probatória contra a imputação dos agentes de trânsito que fizeram a abordagem, materializada por outros meios de prova.

Ainda, afasta-se a necessidade do perigo concreto para a consumação do referido crime, satis-fazendo-se unicamente com a incapacidade do motorista para conduzir o veículo com segurança na via pública, o que confirma a política criminal de tolerância zero para com essa modalidade de crime.

Assim, uma vez expondo o condutor a segurança viária a dano potencial, quer seja sob a in-fluência de álcool ou drogas, quer seja por manifesta incapacidade para dirigir com segurança (de qualquer outra forma), estará incurso no Tipo Penal Incriminador.

Por fim, está disciplinado no referido anteprojeto que, na aplicação da pena do delito de embria-guez ao volante, o juiz deverá levar em consideração as seguintes circunstâncias: a falta de permis-são ou habilitação para dirigir; a prática do crime em faixa de pedestres, na calçada ou em qualquer lugar não destinado à circulação de veículos; e, a prática do crime no exercício de profissão ou atividade de condução de veículo de transporte de passageiros.


Prof. Maurilio Casas MaiaMestre em ciências jurídicas pela UFPB.

A divergência jurisprudencial é um mal que atinge gravemente a segurança jurídica e a igualdade na aplica-ção do direito pelos Tribunais, e dá ensejo à incerta “lo-teria judiciária” – situação em que os litigantes contam com a sorte de que seu processo seja distribuído para o juízo cujo entendimento lhe é favorável.

Tal problemática, entretanto, não passou despercebi-da pelo legislador do Código de Buzaid, o Código de Processo Civil de 1973 – CPC/1973, o qual criou alguns remédios em desfavor da divergência jurisprudencial não isonômica e insegura. Nessa senda, deve-se lem-brar do incidente de uniformização de jurisprudência (art. 476-479, CPC/1973) e o recurso de Embargos de Divergência nos recursos excepcionais – Especial e Ex-traordinário (CPC/1973, art. 496, inciso VIII).

Pois bem, na última edição do presente informativo jurídico, foi apresentada a contenda acerca da aplicabili-dade do enunciado n. 414 do Superior Tribunal de Jus-

tiça no âmbito da Corte Estadual do Amazonas. Desta vez, será abordado o debate sobre a aplicação e inter-pretação da Lei n. 837/2005 do Município de Manaus/AM em relação ao Imposto sobre a propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU.

Em um primeiro plano, faz-se imprescindível situar o leitor no âmbito da controvérsia.

Nesse afã, pontua-se que a Lei do município de Ma-naus n. 837, de 23/3/2005, concedeu “remissão aos créditos tributários existentes até 31 de dezembro de 2004, inscritos ou não em Dívida Ativa, ajuizados ou não”, sendo que seus efeitos foram postergados pela Lei Municipal n. 854, de 14.7.2005. Segundo o artigo 1º da Lei Municipal n. 837/2005: “Art. 1° Ficam remi-tidos os créditos tributários inscritos ou não em Dívida Ativa, ajuizados ou não, existentes até 31 de dezembro de 2004, cujo montante não seja superior aos valores previstos no art. 2º desta Lei.”

O Tribunal de Justiça do Amazonas, o IPTU e a inter-pretação da Lei n. 837/2005 do Município de Manaus

Opinião


Aliás, é importante acrescentar também a existência de limitações quanto ao valor da remissão nos seguintes termos: “Art. 2° A remissão disposta nesta Lei aplica-se aos créditos tributários devidos por contribuinte, cujo montante dos tributos atualizados monetariamente, multa por infração e multa e juros de mora, não seja superior a: I - R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais) para o Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territo-rial Urbana – IPTU e para as Taxas de Serviços Públi-cos lançadas simultaneamente;”

Ou seja, é incontestável que a lei acima citada, criou teto para remissão de IPTU em um valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta Reais).

Não obstante a aparente clareza redacional da multi-citada lei municipal, o Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas iniciou salutar debate sobre a aplicabilidade da retrocitada lei.

Por seu turno, a controvérsia jurisprudencial tem como fundo saber se o valor de isenção – R$ 250,00 (duzentos e cinquenta Reais) –, para o Imposto Territo-rial Urbano – IPTU deve levar em consideração todos os débitos do contribuinte ou somente o valor de cada crédito tributário isoladamente considerado.

Dito isso, é preciso dizer que por mais uma vez a ju-risprudência amazonense se encontra dividida e trazer as vertentes.

A primeira corrente jurisprudencial – aqui represen-tada por trechos voto do desembargador Paulo Lima na Apelação Cível n. 2010.003517-6 –, ressalta que, para efeito de remissão, os débitos não podem ser conside-rados isoladamente e sim em relação a todos os débitos do contribuinte vendedor: “(...) consoante singela leitu-ra do texto legal, (...) a remissão não abrange o débito

individualmente considerado em uma única Certidão de Dívida Ativa ou em um único processo executivo”, mo-tivo pelo qual o relator salientou ainda que “havendo lei que estabeleça a remissão de determinados créditos fis-cais, atuar o magistrado fora dos limites legais afronta, inclusive, o princípio da Separação dos Poderes (CF/88, art. 2.º)”.

Noutro passo, a segunda corrente jurisprudencial amazonense chega à conclusão oposta no julgamento do Agravo em Apelação Cível n. 2011.002085-5/0001.00, relatado pelo desembargador Cláudio Roessing. Nessa ocasião, ressaltou-se que a Lei Municipal de Manaus/AM n. 837/2005 estabelece remissão em razão do valor de cada crédito tributário e não do valor consolidado de todos os débitos tributários inscritos em dívida ativa ou não. Em seu voto, o relator salientou que a expres-são “crédito tributário” deve ser lida restritivamente à luz do art. 111 do Código Tributário Nacional (CTN), do conceito de lançamento e crédito tributário (CTN, art. 142), do enunciado n. 397 da súmula do STJ e do fato de que, ano após ano, a “constituição definitiva do crédito tributário, no caso do IPTU, se perfaz pelo sim-ples envio do carnê ao endereço do contribuinte” (STJ, AgRg no Ag 1310091/SP, Rel. Min. HERMAN BEN-JAMIN, 2ª Turma, j. 2/9/2010, DJe 24/9/2010).

Ademais, é importante sobrelevar que o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de ressaltar que esta última tese não padece de contradição inter-na ofensiva a ser desafiada por Embargos de Declara-ção. Nesse sentido foi a conclusão do ministro Teori Albino Zavascki: “No que importa ao presente recurso, a fundamentação do acórdão foi a de que a legislação municipal determina a análise de cada crédito tributário

Opinião


individualmente para fins de apuração do valor de alça-da para a propositura da execução fiscal, e não a soma de todos os créditos relativos ao mesmo sujeito passivo. Por fim, restou decidido que o processo deve ser extin-to, na medida em que o crédito executado é inferior ao valor de alçada. Portanto, não há contradição interna a ser sanada.” (STJ, decisão monocrática, Agravo em Recurso Especial Nº 52.875 - AM (2011/0146949-7), Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. 2/2/2012).

Outro ponto ainda se faz imprescindível à salutar apresentação do caso ora analisado: a distinção entre as redações da Lei Municipal n. 837/2005 e da Lei Fede-ral n. 11.941/2009. Tal questão tem relevância porque, caso as redações legais sejam consideradas iguais ou as-semelhadas, poder-se-ia cogitar a aplicabilidade do Re-curso Especial 1208935 (CPC, art. 543-C) do Superior Tribunal de Justiça, o que conduziria sempre à nulidade do decisório judicial que, em Ação de Execução Fiscal municipal, extinguisse o feito sem a prévia oitiva da Fa-zenda Municipal.

Ora, após observação atenta do regramento das remis-sões tributárias oriundas da Lei Federal n. 11.941/2009, é de fácil acesso a conclusão de que a Lei Federal multi-citada considera todos débitos do contribuinte inscritos na dívida ativa da União para efeito de concessão da re-missão (Lei n. 11.941/2009, art. 14, § 1º, II), conforme trecho pertinente da redação legal: “Art. 14. (...) § 1o O limite previsto no caput deste artigo deve ser conside-rado por sujeito passivo e, separadamente, em relação:

(...) II – aos demais débitos inscritos em Dívida Ativa da União, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;” Do inciso II, do § 1º, do art. 14 da Lei Fe-deral 11.941/2009 surge um implícito dever judicial de ouvir previamente a Fazenda Federal sobre a existência de outros débitos do contribuinte executado a fim de analisar o cabimento da remissão.

Por outro lado, quanto às remissões previstas na Lei municipal n. 837/2005, inexiste qualquer previsão legal no sentido da necessidade de consideração de todos os débitos inscritos em dívida ativa, ao contrário do ex-posto na Lei Federal. Daí porque o Tribunal de Justiça do Amazonas, no julgamento do já citado Agravo em Apelação Cível n. 2011.002085-5/0001.00, entendeu não ser aplicável o Recurso Especial 1208935 (CPC, art. 543-C) quando se tratar de remissão decorrente da Lei Municipal de Manaus n. 837/05. Assim, o TJ-AM, no recurso retrocitado, defendeu ser inaplicável o Recurso Especial n. 1208935 ao caso ora debatido “por ausência de regra similar ao §1º do art. 14 da supracitada Lei Fe-deral na legislação local”.

Enfim, o presente artigo se ocupou de trazer mais um tema pendente de uniformização na Corte amazonen-se, ressaltando-se desde já que a divergência faz parte da democracia, mas sua perpetuação no âmbito judicial não é desejada. Por esse último motivo, a democracia anseia também por regras jurídicas aplicadas igualmente entre cidadãos, negando vigência à afirmação de que a Justiça é “jogo de azar” e verdadeira “loteria”.

Opinião


Espaço cultural

Erivaldo CavalcantiDoutor e Professor do Centro Universitário do Norte (UNINORTE)

O bruxo da Rua Cosme Velho, número 18 é sempre lembrado nas rodas lite-rárias. A Academia Brasileira de Letras, que o tem como fundador festejou em 2008 cem anos da sua morte. Estamos falando de Joaquim Maria Machado de Assis (é uma tradição cristã enaltecer os falecidos). Por conta desta data “re-donda” quase num passe de mágicas algumas bibliotecas, faculdades, escolas e instituições culturais, ao que nos parecem, descobriram a importância do, no meu entender, maior estilista da língua portuguesa no Brasil.

Seus romances e contos, que tão bem retrataram o Rio de Janeiro (não se pode ir à Glória sem pagar o bonde) não são apenas obras literárias, foram além e vislumbram verdadeiros tratados sociológicos, históricos, psicológicos e antropológicos, descrevendo como ninguém o Brasil do século XIX (exce-tuando o Euclides da Cunha com o magistral “Os sertões”). Suas enigmáticas personagens femininas (Capitus e Sofias) obrigam-nos a amá-lo e a “curtir” sua arquitetura perspicaz das palavras (O alienista).

Mas é o Machado-adulto que melhor o traduz, que nos hipnotiza e nos faz lê-lo de um só fôlego, aquele mordaz das Memórias Póstumas de Brás Cubas (1881), de Dom Casmurro (1899), de Esaú e Jacó (1904), das loucuras de Quincas Borba (1891) e do Memorial de Aires (1908). Porém, escrever um texto que se baseia apenas numa ampla lista referencial das suas obras seria, por assim dizer, simplista, pois o mais importante é analisar a alma, a volúpia,

Um panegírico Machadiano


o ritmo de Machado de Assis, este mulato não letrado formalmente, ser-vidor público exemplar, pobre e epilético.

Em Quincas Borba, por exemplo, o humor aflora com perfeição, trata--se da história do Professor mineiro Rubião para quem o Filósofo Quin-cas Borba, o defensor do humanitismo - personagem que já havia dado a graça nas Memórias Póstumas - deixa todos os seus bens para ele com a condição que este tomasse conta do seu cachorro (também chamado de Quincas Borba). O desenrolar é fantástico!

Em Esaú e Jacó ele domina a narrativa cheia de ambigüidades. Poda a sua “pena da galhofa”, as “rabugens de pessimismo” e outras esquisitices do conflito entre iguais, trata-se dos gêmeos Pedro e Paulo, um monar-quista, outro republicano, ambos cortejando a mesma mulher.

O nosso autor fluminense tem influência das ressonâncias de Denis Diderot, de Michel de Montaigne e de Arthur Schopenhauer, era mais um liberal à moda inglesa que um republicano à moda francesa, cultuava a utopia de uma sociedade onde as instituições funcionariam com um máximo de igualdade possível.

Dentre suas paixões encontramos a literatura, o Rio de Janeiro e a sua amada Carolina que falecida recebe dele a seguinte ode:

“Querida, ao pé do leito derradeiro em que descansas dessa longa vida, aqui venho e virei pobre querida, trazer-te o coração do companheiro. Pulsa-lhe aquele afeto verdadeiro que, a despeito de toda a humana lida, fez a nossa existência apetitosa e num recanto pôs o mundo inteiro. Tra-go-te flores, restos arrancados da terra que nos viu passar unido e ora mortos nos deixa e separados... que eu se tenho nos olhos malferidos pensamentos de vida formulados, são pensamentos idos e vividos”.

Dessa forma não temos dúvidas: os indicadores machadianos o colocam em um patamar elevado e sua produção literária (da Marmota Fluminense ao Memorial de Aires) o tornou o Camões, o Shakespeare, o Cervantes, o Goethe brasileiro.

Há! Ia me esquecendo: ao vencedor as batatas!

Espaço cultural


Direito, crianças e adolescentes

Thandra Pessoa de SenaMestra em Ciência Jurídica pela UNIVALI; Especialista em Direito Processual Civil pela UFAM; Advogada e Professora de Direito da Criança e do Adolescente na Universidade do Norte - Uninorte; E-mail: [email protected].

1 IntroduçãoAs Constituições do México de 1917 e da Alemanha de

1919 (Constituição de Weimar) provocaram mudanças im-portantes na ordem jurídica mundial, sendo uma resposta a crise do modelo liberal-individualista, apontam para a construção do constitucionalismo social.

Nas palavras de Paulo Cruz houve uma crescente inclu-são nas Constituições, “não só de previsões de regulamen-tações estatal, mas também de comando aos poderes pú-blicos para que passem a promover ou financiar uma serie de prestações de serviços, em geral públicos e gratuitos, aos cidadãos” .

Com advento do Estado Social de Direito, o constitu-cionalismo moderno vêm sendo marcado pelo movimen-to de positivação dos Princípios Gerais de Direito, fenô-meno que também ocorre em nossa Constituição Federal de 1988.

Nosso texto constitucional elenca um vasto rol de prin-cípios que buscam proteger os direitos fundamentais do homem e paralelamente servem para informar o interprete do Direito na tomada de decisões.

Os princípios constitucionais são normas que funda-

mentam e sustentam o sistema jurídico constitucional, re-fletindo valores supremos e basilares da sociedade.

Celso Antônio Bandeira de Mello entende princípio como:

“mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definira lógica e a ra-cionalidade do sistema normativo, no que lhe con-fere a tônica e lhe dá sentido harmônico” .

O doutrinador português Joaquim José Gomes de Cano-tilho traz a proposta da chamada “Teoria da Constituição Dirigente”, que pretende racionalizar a política, incorpo-rando uma dimensão materialmente legitimadora, ao es-tabelecer um fundamento constitucional para sua atuação.

A Constituição passa, neste contexto, de norma jurídica formalmente superior e abstraída de qualquer conteúdo

A interpretação da Colisão dos Princípios Constitucionais da Separação de Poderes e do Princípio da Prioridade Absoluta de Crianças e dos Adolescentes à luz do pensamento de Robert Alexy



material e mera definidora de competências e procedimen-tos à orientar e determinar um plano de tarefas, estabele-cendo programas, diretrizes e definindo fins para o Estado e sociedade em geral.

Sendo assim esses princípios gerais, dentro do sistema constitucional dirigente, além de serem reconhecidos e declarados solenemente, devem ser garantidos, pois vincu-lam e direcionam as ações do Poder Público e não apenas servindo de simples linhas sugestivas de ação.

Nossa Constituição da República de 1988 em seu artigo primeiro, inciso três, apresenta como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito brasileiro o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Na visão de Alexandre de Moraes

“A dignidade da pessoa humana é um valor ine-rente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da pró-pria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcional-mente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menospre-zar a necessária estima que merece todas as pessoas enquanto seres humanos” .

Sendo fundamento do Estado Democrático de Direito a Dignidade da pessoa humana, conforme Ingo Wolfgang Sarlet, “trata da própria condição humana (e, portanto, do valor intrínseco reconhecido as pessoas no âmbito de suas relações intersubjetivas) do ser humano, e desta condição e de seu reconhecimento e proteção pela ordem jurídica constitucional decorre de um complexo de posições jurí-dicas fundamentais” .

Visando garantir a efetividade deste fundamento consti-tucional, o texto Constitucional elenca vários direitos fun-damentais e sociais, expressos nos artigos quinto e sexto, quais sejam: igualdade, educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternida-de e à infância, entre outros.

A dignidade enquanto direito também é conferida à crianças e aos adolescentes, vistos como sujeitos de direi-tos pelo legislador pátrio.

No âmbito dos direitos fundamentais essa proteção é re-gulada pela Constituição Federal em seu artigo 227, caput, que determina que a família, a sociedade e o Estado de-vem assegurar para as pessoas em formação, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à edu-cação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comuni-tária, além do dever de garantir que fiquem a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. O artigo quarto da Lei 8.069, de 13 de agosto de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) traz dispositivo semelhante.

Diante de uma realidade social cada vez mais complexa, em suas relações, ganha relevância a necessidade de ana-

1 - MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Maleiros, 6,PP.545/546.2 - CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p.1086/1087.3 - MORAES, Alexandre de.Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, p. 66.4 - SARLET, Ingo.A eficácia dos direitos fundamentais.Porto Alegrre: Livraria do Advogado, 2004, p.147.6 - ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. [Theorie der grundrechte]. Tradução de Virgílio Afonso da Silva São Paulo: Malheiros, 2009,pp.91/109.



lisarmos estes princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana estendida à criança a ao adolescente e o principio da prioridade absoluta do infante frente a outros princípios, quando estes encontram-se em pólos antagô-nicos de interesses.

A solução dessas colisões principiológicas vem sendo obje-to de estudo por Robert Alexy , cuja obra “Teoria sobre Di-reitos Fundamentais” aponta um caminho a ser seguido pelo julgador em caso de conflito de regras e colisão de princípios, preservando, contudo, a ordem jurídica existente.

2 O Princípio da Prioridade Absoluta para Crianças e Adolescentes e a Doutrina da Proteção Integral

O Princípio constitucional da prioridade absoluta para crianças e adolescentes se fundamenta na chamada Dou-trina da Proteção Integral, estabelecida no artigo primeiro da Lei 8.069/90, o Estatuto da Criança e Adolescente.

A Doutrina da Proteção Integral reconhece que crian-ças e adolescente, enquanto pessoas em desenvolvimento, devem ser protegidas pelos familiares, pelo Estado e pela sociedade em geral e se opõe a antiga Doutrina da Situ-ação Irregular, prevista no antigo Código de Menores de 1979, anterior ao ECA, que restringia a incidência de pro-teção aos menores em situação irregular, entendidos estes quando abandonados ou em conflito com a lei.

A proteção integral que se fundamenta e se estrutura principalmente em Tratados e Convenções Internacionais em que o Brasil foi participante.

Destacamos, em especial, a Convenção Internacional de Direitos da Criança promovida pela Organização das Nações Unidas, realizada em vinte de novembro do ano de 1989, na qual os países, entre os quais o Brasil, se com-prometeram a implantarem em seus sistemas jurídicos políticas publicas de proteção ao direitos da infância. Não se tratou de uma mera carta de intenções sem obrigações,

uma vez que o Estado que a subscreveu e ratificou ex-pressou sua responsabilidade com as gerações futuras, na criação de legislações pátrias fundamentadas na proteção integral da infância.

As crianças e adolescente passam a ser vistos como sujeitos de direitos e não apenas como objeto nas relações jurídicas e sociais.

O legislador constituinte de 1988, influenciado por Convenções Internacionais e pela participação da Socie-dade Civil Organizada e de Movimentos Sociais em prol dos interesses das crianças, estabeleceu esta doutrina vi-sando proteger criança e adolescente de forma absoluta, garantindo o respeito prioritário de seus direitos funda-mentais, para que possam se desenvolver e atingir a pleni-tude do potencial enquanto seres humanos, garantindo-se inclusive, o Princípio da Igualdade, ao ofertar-lhes direitos e prioridades para efetivação de direitos fundamentais de forma a equilibrar suas peculiaridades físicas e psicológi-cas.

Wilson Donizeti Liberati entende que a absoluta prio-ridade faz referência ao fato que crianças e adolescentes “deverão estar em primeiro lugar na escala da preocupa-ção dos governantes; devemos entender que, primeiro, devem ser atendidas todas as necessidades das crianças e adolescentes [...]” .

A garantia à prioridade absoluta delimita-se conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu art. 4º, parágrafo único, na primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; a precedência do atendimento nos serviços públicos ou de relevância públi-ca; a preferência na formulação e na execução das políti-cas sociais públicas e a destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

7 - LIBERATI, Wilson Donizeti. O Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: IBPS. 2010, p.213.


3 A Separação de Poderes enquanto Princípio Cons-titucional

Entre os princípios estruturantes do Estado de Direito Moderno, imprescindível à garantia do exercício modera-do do poder e à conseqüente contenção do totalitarismo está o Principio da Separação de Poderes.

O artigo segundo da Constituição Federal o consagra como sendo principio fundamental, exprimido, a um só tempo, as funções legislativa, executiva e judiciaria, sendo independentes e harmónicas entre si.

José Alfonso da Silva afirma

“a divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: a) especialização funcional, signifi-cando que cada orgão e especializado no exercício de uma função; assim, às assembleias (Congresso, Câmara, Parlamento) se atribuí a função de legis-lar; ao Executivo, a função executiva; ao judiciário a função jurisdicional; b)independencia orgânica, significando que, além da especialização funcional, e necesario que cada orgão seja efetivamente inde-pendente dos outros, o que postula a ausência de meios de subordinação. Trata-se, pois,como se vê, de uma forma da organização jurídica das manifes-tações de poder” .

4 A Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy

Na Teoria dos Princípios Robert Alexy8, considera a norma jurídica como um gênero, que possui entre as suas espécies os Princípios e as Regras.

Embora comumente se distinga Regras e Princípio den-tro do aspecto de sua generalidade, na qual os princípios tem um alto grau de generalidade enquanto as regras um baixo grau, Alexy considera tal argumento como sendo uma “tese fraca da separação”.

Para Alexy é preciso observar que as regras são aplicáveis dentro do “tudo ou nada”, pois se a regra é valida, deve ser aplicada do modo que se preceitua. Diante de um conflito de regras, apenas uma delas continuará sendo válida.

Já os princípios em sua aplicação exigem um procedi-mento de ponderação (ou balanceamento) e diante de uma colisão de princípios, o valor decisório será dado aquele que tiver maior peso no caso concreto, sem que isso sig-nifique invalidação do principio compreendido como de peso menor.

Assim, na solução de conflitos ou divergência entre di-reitos fundamentais a Teoria dos Princípios, aponta para hierarquização dos princípios conflitantes. Na qual pre-cede-se uma ponderação racional ou argumentativa, fei-ta num enfoque pragmático-argumentativo dentro desta hierarquização, indicando qual dos interesses em conflito possui maior ou menor peso no caso concreto.

Sendo assim, as regras são normas que exigem o cum-primento pelo de dada medida, podendo ser cumpridas ou não. É obrigatório seu cumprimento se considerada válida, contém obrigações claras no campo fático e jurídico. São

8 - AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2010, p.113.



aplicadas de forma silogística.Por sua vez, os princípios são normas que ordenam que algo

se realize na maior medida do possível em relação as possibili-dades jurídicas e fáticas. São aplicados por meio de ponderação.

Quanto a utilização da ponderação e proporcionalidade no caso concreto é valido ressaltar que a ponderação ra-cional de Alexy é aquela feita com base em enunciados de precedência, que necessariamente devem ser fundamenta-dos racionalmente. São exemplos de enunciados de prece-dência: a intenção original do legislador, as conseqüências sociais benéficas ou maléficas da decisão, as opiniões dog-máticas e a jurisprudência.

Mas esta precedência não é absoluta, mas sim uma pre-cedência condicionada, onde leva-se em conta o caso con-creto, e indica-se as condições sob as quais um princípio precede ao outro. Sobre outras condições, a questão da precedência pode ser resolvida de forma inversa.

5 A aplicação da Teoria de Alexy na jurisprudência: colisão de direitos fundamentais da Separação de Po-deres e aplicação do Princípio da Prioridade Absoluta destinados a criança e adolescentes

O Supremo Tribunal Federal ao julgar uma ação en-volvendo o Governo de Tocantins abriu um precedente histórico no país ao dar prevalência ao Princípio constitu-cional da prioridade absoluta de atendimento à crianças e

ao adolescente. Pela primeira vez na história da mais alta corte do País,

entendeu-se que o Poder Judiciário pode obrigar o Poder Executivo a cumprir políticas públicas sociais previstas na Constituição.

A antiga posição do Supremo Tribunal Federal se orien-tava na prevalência absoluta do Princípio da Separação dos Poderes - pelo qual o Judiciário não pode interferir em assuntos de competência do Executivo - e da “reserva do possível”, segundo o qual os direitos só podem ser garan-tidos se houver recursos públicos disponíveis.

A decisão do Ministro Gilmar Mendes determinou que o Governo estadual crie, no prazo de um ano, uma política publica na área de atendimento a adolescentes infratores.

A Ação Civil Pública fora movida pelo Ministério Pú-blico Estadual contra o Governo Estadual, exigindo a im-plantação de um programa de internação e semiliberdade de adolescentes em conflito com a lei na cidade de Ara-guaína/TO.

Diante da inexistência de uma unidade de atendimento especializada no município, o Estado estaria abrigando os adolescentes em cadeias comuns (Cadeia Pública de Ana-nás/ TO), contrariando o Estatuto da Criança e do Ado-lescente (ECA), e encaminhando os meninos para uma unidade a 160 quilômetros de distância, impossibilitando o contato com seus familiares.

Por outro lado, o Estado de Tocantins alegava, além de interferência entre Poderes, que a punição provocaria “le-

9 - Trata-se de pedido de suspensão de liminar (fls. 02-22), formulado pelo Estado do Tocantins,contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, que indeferiu pedido de suspensão de liminar ajuizado naquele Tribunal de Justiça.A decisão impugnada manteve liminar concedida na ação civil pública nº 2007.0000.2658-0/0, em curso peranteo Juizado da Infância e Juventude da Comarca de Araguaína/TO, que determinou o seguinte:“[...]Concedo a liminar e determino ao Estado de Tocantins que implante na cidade de Araguaína/TO, no prazo de 12 meses, unidade especializada para cumprimento das medidas sócio-educativas de internação e semiliberdade aplicadas adolescentes infratores, a fim de propiciar o atendimento do disposto nos artigos 94, 120, §2º e 124 do Estatuto da Criança e do Adolescente.Determino ainda que o requerido se abstenha de manter adolescentes apreendidos, após o decurso do prazo de doze meses, em outra unidade que não a acima referida. Fixo multa diária no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a ser paga pelo requerido, em caso de escumprimento ou de atraso no cumprimento da presente decisão, a qual deverá ser revertida em favor do Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, nos termos dos artigos 213 e 214 da lei nº 8.069/90.” (fl. 94). Acórdão proferido por unanimidade no Supremo Tribunal Federal com voto do Ministro Gilmar Mendes, em oito de julho de 2008, na Ação Civil Pública Nº 72658-0/06 impetrada pelo Ministério Público em face do Estado do Tocantins.



são à economia pública estadual”, já que o orçamento es-tadual não previa recursos para essas ações.

Contudo, na visão do Supremo tal argumentação não justificaria a inércia do Poder Público e o isentaria de seu dever de proteger efetivamente os direitos da criança e do adolescente através de políticas públicas emergentes

6 Conclusão

A Constituição brasileira é fruto de um processo de de-mocratização do poder e de uma construção dogmática de participação popular nas orientações das políticas públicas.

Nosso ordenamento constitucional elenca muitos Prin-cípios fundamentais, estruturais e sociais, que no plano concreto poderão se encontrar em polos de interesses opostos.

Na busca de soluções justas, frente a uma conflito de normas jurídicas, o Poder judiciário vem utilizando, em suas decisões, interpretações aproximadas com o pensa-mento de Robert Alexy, quando diante de uma colisão de Princípios.

Assim, se estivermos diante de casos semelhantes em que Princípios, entrarem em conflito, devemos recorrer a uma hierarquização com base em uma ponderação racio-nal face o caso concreto, estabelecendo-se em qual grau cada um dos Princípios deverá ser utilizado.

O caso citado é emblemático e ímpar, denota o interesse do sistema jurídico, representado pela mais alta Corte Jul-gadora de garantir a proteção de crianças e dos adolescen-te, não deixando a cargo somente dos pais e da sociedade essa responsabilidade, mas também do Poder Público re-presentado pelo Estado.

Este dever estatal se exterioriza na realização de políti-cas públicas que preservem os direitos individuais e sociais dos pequenos cidadãos ( crianças e adolescentes), assegu-

rados em nossa Constituição Federal.7 ReferênciasALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais

[Theorie der grundrechte]. Tradução de Virgílio Afonso da Silva São Paulo: Malheiros, 2009.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Repúbli-ca Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

______________. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências [ECA]. Diário Oficial da União. Brasí-lia, DF. 16 jul. 1990.

CANOTILHO,Joaquim Jose. Direito Constitucional e Teoria da Constitui’cao. 1999.

CRUZ, Paulo.Política, Poder, Ideologia e Estado Con-temporâneo. Curitiba: Juruá. 2009.

LIBERATI, Wilson Donizeti. O Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: IBPS. 2010.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de.MOURA, Marcelo de Souza. O princípio da absoluta

prioridade dos direitos da criança e adolescentes e a digni-dade humana dos maiores de 18 anos: análise da solução de conflitos fundamentais sob o enfoque de Robert Alexy. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, nº 201. Disponível em:http://www.boletimjuridico Acesso em 25 de maio de 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos funda-mentais. 4. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2000.



Aconteceu

- No sábado, dia 11/8/2012, professor Maurílio Casas Maia proferiu palestra sobre a “Antecipação de Tutela no Direi-to Brasileiro”, a qual contou, inclusive, com a participação de estudantes de outras Instituições. O professor de pro-cesso civil tratou, dentre outros tópicos, sobre a distinção entre as modalidades de tutela de urgência, sobre as espécies e requisitos da antecipação de tutela e algumas controvérsias jurisprudenciais acerca do tema.

- Nos dias 11, 18 e 25 de agosto - sábado à tarde -, a professo-ra Maria Lenir Pinheiro realizou Curso de Extensão sobre Direito Coletivo do Trabalho. Entre os temas que abordou, citamos as relações individuais e coletivas do trabalho, função, sujeitos do direito sindical, principiologia, organização sindical, conflitos co-letivos, negociação, greve etc.

- Ainda, no dia 11/8/2012, a Profes-sora Maria Márcia Matsuda realizou um estudo revisio-nal sobre os “Prazos no Processo Civil”.


Aconteceu

- Nos dias 14 e 15 de agosto de 2012, o professor Valois realizou Júri simulado com a participação espe-cialíssima dos alunos da DTT10S1, que reforçaram seu aprendizado na disciplina “Laboratório de Prática Jurídica III”.

- No dia 17/8/2012, o Uninorte atuou lado a lado com a Justiça Itinerante no Município de Novo Airão, ajudando o Poder Público a levar cidadania e Justiça ao interior do Estado do Amazonas.

- No dia 20/8 o Curso de Direito do Uninorte realizou palestra de Direito Internacional Humanitário.


Aconteceu

- No dia 31/8/2012, o Curso de Direito do Centro Universitário do Norte, em continuidade aos trabalhos em prol da responsabilidade social, realizou mais uma “Ação Social”. Esta se deu no Centro de Convivência da Família “Magdalena Arce Daou” – no Bairro Compensa, data em que além de aten-dimento jurídico e psicossocial, houve a emissão de CTPS, RG, e deu-se iní-cio às atividades do Projeto “Meu Pai é Legal” para o segundo semestre de 2012. A importância social deste último projeto é incontestável, pois segun-do dados da Corregedoria Geral de Justiça, do Conselho Nacional de Jus-tiça (CNJ), 89 mil estudantes de Manaus, das redes municipal e estadual, não possuem o nome do pai na Certidão de Nascimento. No Estado, esse número chega a 170 mil. Os dados são do Censo Escolar Brasileiro de 2009. Para a ação, mães de 509 crianças, matriculadas na rede pública de ensino, cujo pai não consta na Certidão de Nascimento, foram convidadas a com-parecer ao local, onde receberam orientações de como proceder para que se efetive o reconhecimento de paternidade. O Projeto Meu Pai é Legal é uma parceria do Uninorte Laureate com o Tribunal de Justiça do Amazonas.

- Nos dias 30 e 31, o curso de direito do Centro Universitário do Norte re-alizou o “II Simpósio Jurídico”, contando com a participação de diversos pa-lestrantes importantes no cenário jurídico regional, nacional e internacional, dentre eles a Dra. Julia Pulido Gragera, da Universidad Europea de Madrid (UEM), especialista em Relações Internacionais, Serviços de Inteligência, Crime Organizado e Segurança Internacional; Isabela Mazão, assistente de Proteção do Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados; Sílvia Sander, assistente de Campo do Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados; Dr. Helso do Carmo Ribeiro Filho, advogado e professor do Uni-Norte; Profa. Evelinn Flores, professora de Direito Constitucional e Adminis-trativo do Uninorte; e o Dr. Marcio Rys Meirelles de Miranda, secretário de Estado de Justiça e Direitos Humanos do Amazonas. A importância mundial do evento é irrefutável, na medida em que, de acordo com o Relatório Ten-dências Globais do Alto Comissariado das Nações Unidas (ACNUR), no cená-rio planetário, 42,5 milhões de indivíduos terminaram o ano de 2011 em situ-ação de refúgio, seja na condição de refugiado (15,42 milhões), deslocados internos (26,4 milhões) ou requerentes de refúgio (895 mil). Além do tema sobre Refugiados, foram oferecidas mais de 40 palestras aos alunos, durante os dois dias de evento. Informação disponível em: < http://www.uninorte.com.br/noticias/2012/08/direito-do-uninorte-promove-2-simposio-juridico-do--amazonas.html


AÇÃO CAUTELAR. PERDA DE OBJETO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não é cabível a fixação de honorários advocatícios na hipótese em que reconhecida a perda do objeto do processo cau-

telar incidental, diante de sentença de mérito prolatada na demanda principal. O caráter incidental dos processos cautelares, na hipótese de julgamento prejudicado por perda de objeto, retira a incidência de condenação em honorários advocatícios, a despeito do princípio da causalidade. (Informativo 502/STJ, Terceira Turma, REsp 1.109.907-SC, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/8/2012).

LOTERIA. BILHETE. TÍTULO AO PORTADOR. TITULARIEDADE DO PRÊMIO. Os concursos lotéricos constituem modalidade de jogo de azar, sendo seus prêmios pagos apenas aos portadores dos

respectivos bilhetes, pois são considerados títulos ao portador e, como tais, a obrigação deve ser cumprida a quem apresente o título, liberando-se, assim, a CEF, devedora, do compromisso assumido. Contudo, é preciso consignar que o possuidor do bilhete de loteria – a despeito do caráter de título ao portador – não é, necessariamente, o titular do direito ao prêmio. Portanto, é possível a discussão quanto à propriedade do direito representado pelo título ao portador. Dessa forma, o caráter não nominativo e de literalidade do bilhete de loteria importa, apenas, ao sacado, no caso, a CEF, para finalidade específica de resgate do prêmio sorteado. (Informativo 502/STJ, Terceira Turma, REsp 1.202.238-SC, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/8/2012).

EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA FORMALMENTE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. A Turma decidiu que cabem embargos infringentes contra acórdão que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva e reforma sentença para extinguir a ação sem julgamento do mérito. Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra decisão que, a despeito de ser formalmente processual, implicar análise de mérito. Para a Min. Relatora, adotando a teoria da asserção, se, na análise das condições da ação, o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, depois de esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da controvérsia. Na hi-pótese, o juiz de primeiro grau se pronunciou acerca da legitimidade passiva por ocasião da prolação da sentença, portanto depois de toda a prova ter sido carreada aos autos. (Informativo 502/STJ, Terceira Turma, REsp 1.157.383-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/8/2012).

Notas de Jurisprudência



TEMPESTIVIDADE. FIM DO EXPEDIENTE FORENSE. CABIMENTO. EMBARGOS INFRIGEN-TES. A Turma reforçou o entendimento de que é intempestivo o recurso interposto no último dia do prazo recursal, porém recebido após o término do expediente forense. A protocolização de petições e recursos deve ser efetuada dentro do horário de expediente nos termos da lei de organização judiciária local (art. 172, § 3º, do CPC). No caso, a protocolização do recurso foi indevidamente realizada, no último dia do prazo, às 16h40min, em plantão judiciário, após o encerramento do expediente do e. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, que ocorre às 14h, de acordo com a resolução local n. 30/2009. Reafirmou-se também que os embargos infringentes só são cabíveis quando a sentença for reformada por acórdão não unânime. Ou seja, não são cabíveis de decisão unânime que reforma a sentença, nem de decisão não unânime que apenas decide a respeito de novo tema. Precedentes citados: AgRg no AgRg no Ag 726.110-SC, DJe 30/4/2010; REsp 688.540-MA, DJe 21.02.2006, e AgRg no Ag 1.388.548-MG, DJe 6/3/2012. (Informativo 502/STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 96.048-PI, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/8/2012).

JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ANÁLISE DE PROVAS. O relator pode julgar monocraticamente, de acordo com o art. 557 do CPC, os recursos manifestamente inadmissíveis ou

questões repetitivas a respeito das quais já haja jurisprudência pacificada. Porém, no caso, o relator, ao apreciar a apelação, modificou a sentença baseado na reanálise das provas. Portanto, não houve julgamento de matéria exclusivamente de direito com aplicação de jurisprudência consolidada para autorizar o julgamento unipessoal do recurso. Assim, a Turma anulou o julgamento promovido; pois, quando é necessário reapreciar as provas, isso deve ser feito pelo colegiado. (Informativo 502/STJ, Terceira Turma, REsp 1.261.902-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/8/2012).

RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. MOMENTO OPORTUNO. A jurisprudência deste Superior Tribunal tem-se firmado no sentido de que a pretensão ao exercício do direito de reten-

ção por benfeitorias deve ser exercida no momento da contestação, no processo de conhecimento. In casu, houve primei-ramente uma ação declaratória de invalidade de compromisso de compra e venda de imóvel, a qual foi julgada parcialmente procedente para que o autor devolvesse o valor recebido e a ré restituísse o imóvel, fazendo ela jus ao direito de retenção até que fosse reembolsada. Ocorre que a recorrente ingressou com ação direta de retenção de benfeitorias com pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Conforme ressaltou a Min. Relatora, após a reforma do CPC pela Lei n. 10.444/2002, os embargos de retenção por benfeitorias só são admissíveis em execuções extrajudiciais de obrigações de dar coisa certa. Assim, em se tratando de título judicial, a arguição deve ser feita na contestação do processo de conhecimento, sob pena


de preclusão. Destacou-se, contudo, que essa obrigatoriedade é válida apenas nas ações cuja sentença tenha, de imediato, acentuada carga executiva (ações possessórias e de despejo). Dessa forma, nas ações que não tenham essa carga, a ausên-cia de discussão da matéria no processo de conhecimento não impediria o pedido de retenção quando da execução do julgado. Porém, no caso, a ação inicial não tinha natureza possessória, mas pedia cumulativamente a restituição do imóvel controvertido, devendo esse direito ser executado mediante o procedimento previsto para o cumprimento de obrigação de fazer disposto no art. 461-A do CPC. E sempre que a execução de uma sentença proferida em processo de conhecimento for promovida pela sistemática do referido artigo, a sentença estará dotada de acentuada carga executiva. Assim, visto que, nesses casos, a lei veda a oposição de embargos de retenção, uma vez que é imprescindível seja o pedido de retenção for-mulado na contestação, torna-se inviável que a mesma pretensão seja exercida por ação autônoma, pois pretender-se-ia o mesmo resultado, porém por via transversa. Precedentes citados: REsp 424.300-MA, DJ 4/12/2006; REsp 232.859-MS, DJ 20/8/2001, e AgRg no REsp 652.394-RJ, DJe 6/10/2010. (Informativo 502/STJ, Terceira Turma, REsp 1.278.094-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16/8/2012).

EXECUÇÃO FISCAL, CITAÇÃO EDITALÍCIA, MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, SÚMULA 414/STJ E SEGURANÇA JURÍDICA:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO EDITALÍCIA. POSSIBILIDADE APÓS ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS POSSÍVEIS PARA LOCALIZAR O EXECUTADO. ALEGAÇÃO DE OFENSA A SEGURANÇA JURÍDICA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. VIGÊNCIA A ÉPOCA DOS FATOS DO ART. 174, PARÁG. UNICO, I DO CTN, QUE DETERMINAVA A CITAÇÃO PESSOAL. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALITÍCO. ACÓRDÃO PARADIGMA DO MESMO TRIBUNAL. SÚMULA 13/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 538 DO CPC. OCORRÊNCIA. CONHECE-SE PARCIALMENTE DO RECURSO E DÁ-SE-LHE PARCIAL PROVIMENTO APENAS PARA AFASTAR A MULTA PREVISTA NO ART. 538 DO CPC (...)12. Não há que se falar em ofensa à segurança jurídica, porquanto a existência de súmula caracteriza o entendimento reiterado de decisões deste Tribunal, e como bem salientado pelo douto Relator, esta era a orientação a época dos fatos e nos tempos atuais. (...)”. (STJ, trecho de Decisão Monocrática, REsp 1327070, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data da Publicação DJe 22/08/2012, disponível em: www.stj.jus.br)



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Boletim UniNorte Jurídico #6

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