7/22/2019 Breve estudo sobre a atividade de incorporao imobiliria

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Breve estudo sobre a atividade de

incorporao imobiliriaHyltom Pinto de Castro Filho

Publicado em 02/2011. Elaborado em 01/2011.Pgina 1 de 2

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ASSUNTOS:

DIREITO DAS COISAS INCORPORAES DIREITO IMOBILIRIO

Analisa-se quem pode ser considerado incorporador e as operaes que

acabam sendo configuradas como incorporao, ainda que assim no sejamdesejo dos empreendedores.

SUMRIO: 1.Introduo. 2.Breves Noes. 3. Histrico da atividade

de incorporao imobiliria. 4. O conceito de incorporador previsto na Lei n.

4.591/64. 5. As falhas legislativas. 6. Os sujeitos autorizados em lei a

desenvolver incorporao. 7. Anlise de situaes concretasconfigurao ouno da atividade de incorporao. 8. Concluses.

1. Introduo

A ltima dcada, especialmente a partir de sua segunda metade, tem

apontado um crescimento vertiginoso do mercado imobilirio nacional, o que se

deve a diversos fatores, dentre os quais podemos citar, no exaustivamente,(a) a maior oferta de crdito para o setor, tanto para o produtor, como para o

prprio consumidor; (b) o crescente poder aquisitivo das famlias brasileiras; (c)

uma exponencial reduo da taxa bsica de juros, adotada pelo Banco Central,

sem falar (d) no desejo do governo de tentar erradicar o dficit habitacional,

que apresenta patamares vergonhosos, por meio da adoo, por exemplo, do

programa Minha Casa, Minha Vida.

A abundante oferta de crdito no setor se deve no somente poltica

monetria que exige a destinao de grande parte dos depsitos da caderneta

de poupana para o mercado imobilirio, mas tambm pelo surgimento de

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mecanismos jurdicos que tornaram a concesso do crdito mais segura, como

por exemplo, a instituio da alienao fiduciria de bem imvel, introduzida no

ordenamento pela Lei 9.514/1997.

Podemos destacar, ainda, a obteno direta de crdito pelas empresas

imobilirias por meio da abertura de capital (os famosos IPOs) e a crescente

securitizao de recebveis do mercado, tudo isso criando um campo favorvel

para a crescente oferta de produtos no mercado. O encontro de um cenrio

jurdico mais seguro, empresas capitalizadas e um mercado consumidor

sedento pela compra de seu primeiro imvel, gerou um panorama nunca antes

visto no mercado imobilirio nacional.

Mesmo cidades com menos de um milho de habitantes se tornaram

verdadeiros canteiros de obra de edifcios, sejam eles comerciais ouresidenciais, que, quando prontos, modificam sensivelmente a caricatura dos

centros urbanos brasileiros.

Figura central na cadeia produtiva do crescente mercado imobilirio o

incorporador, previsto no ordenamento jurdico a partir da dcada de 60 e,

portanto, muito posterior prpria configurao da atividade de incorporao

que, como ser visto, preexistente edio da Lei n. 4.591/64.

Portanto, o objetivo deste artigo discorrer com objetividade sobre ohistrico da atividade de incorporao imobiliria, definindo com exatido quem

pode ser considerado incorporador luz da legislao especfica e,

principalmente, analisando as operaes que acabam sendo configuradas

como incorporao, ainda que assim no fossem desejo dos empreendedores.

2. Breves noes

Conforme autorizao da Lei 4.591/64 (Lei de Condomnios e

Incorporaes), o incorporador pode ser uma simples pessoa fsica,

profissional ou no da rea. Como ser visto em detalhes no item seguinte, a

incorporao definida pela atividade e no pela qualificao do sujeito que a

promove.

Como o mercado imobilirio est cada dia mais complexo, e as

operaes desta natureza demandam cada vez mais profissionalizao, sendocerto que a organizao em estrutura societria tem o condo de eliminar a

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responsabilizao pessoal daquele que promove a incorporao,

costumeiramente quem atua como incorporador uma pessoa jurdica

organizada sob uma das formas societrias autorizadas em lei.

Portanto, o incorporador quem vai ao mercado buscar terrenos aptosao desenvolvimento de empreendimentos imobilirios, usualmente, no modelo

de condomnio edilcio (ou horizontal), estabelecendo com o dono do terreno a

forma de aquisio deste bem imvel (observa-se ser muito comum nos dias

de hoje o modelo de permuta por unidades construdas no prprio terreno).

Ademais, ele quem concebe o projeto de edificao, levando-o aprovao

pelas autoridades competentes, providencia o registro dos documentos

necessrios perante o Oficial de Registro de Imveis, nos termos da Lei de

Incorporao, empreende diretamente ou por meio de terceiros a venda dasunidades e, por fim, constri ou delega a construo, sob sua superviso.

Natural, ainda, que estabelea com o agente financiador da obra uma linha de

crdito a ser ofertada para futuros adquirentes, em condies preestabelecidas

contratualmente.

Sendo assim, muito fcil afirmar que o principal fomentador da rea

imobiliria e, por conseguinte, o principal fornecedor da cadeia produtiva

imobiliria a sociedade empresarial incorporadora, a qual se responsabiliza

pessoal e diretamente com o consumidor pela entrega da unidade imobiliria,

alm claro da boa qualidade do produto. Rotineiro nos dias de hoje o

incorporador se confundir com a figura do construtor, do mesmo modo que no

so raras as hipteses em que as empresas incorporadoras contam com sua

prpria equipe de vendas, realizando diretamente a comercializao das

unidades autnomas.

3. Histrico da atividade de incorporao imobiliria

Caio Mrio da Silva Pereira destaca que "o incorporador existiu antes

de o direito ter cogitado dele". De forma bastante clara e concisa, o autor traa,

em clssica obra sobre o tema, um esboo histrico de como as incorporaes,

usualmente, se realizavam antes da legislao especfica (inCondomnio e

Incorporaes. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 231-234).

Do relato contido em sua obra, percebe-se que no perodo anterior

edio da Lei 4.591/64, os adquirentes de unidades imobilirias de um futuro

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condomnio edilcio se encontravam em situao de completo desamparo

jurdico, vez que os Tribunais no conseguiam sequer identificar a atividade de

incorporao ou tampouco visualizavam no ordenamento jurdico a imposio

de qualquer penalidade pela m conduo de um negcio naquele modelo.

Naquela poca os acontecimentos se davam, mais ou menos, da

seguinte maneira: um determinado empreendedor procurava um dono de

terreno que pudesse abrigar a construo de prdio coletivo, sugerindo o

pagamento do imvel por meio da participao deste ltimo nas vendas das

unidades imobilirias do futuro condomnio edilcio. O empreendedor, por sua

vez, procurava um construtor, que lhe fornecia o projeto e o custo da obra a ser

edificada, e com base em todos estes dados, colocava as unidades venda no

mercado, praticando preo que pudesse remunerar todos os envolvidos.Instrumentalizado por uma mera "proposta" de compra e venda, e antes de

edificar uma parede sequer, passava o empreendedor a captar recursos de seu

pblico-alvo (massa de consumidores). Uma vez vendidas todas as unidades,

lavrava-se a competente escritura de transmisso do domnio envolvendo o

dono do terreno e os adquirentes que, em muitas das vezes, sequer conheciam

o tal empreendedor. Como se v, sequer no Registro de Imveis surgia o nome

do empreendedor, que era na realidade o verdadeiro incorporador.

Ademais, o tal empreendedor apenas representava os adquirentes na

relao contrada com o construtor, fornecedores e empreiteiros da obra, visto

que os respectivos contratos eram firmados em nome dos prprios adquirentes.

Este era, portanto, o esquema de desenvolvimento das incorporaes antes da

Lei de Incorporaes, com algumas alteraes episdicas, podendo em alguns

casos o incorporador ser o prprio dono do terreno, um condmino ou, ainda, o

titular do direito de uma opo.

Quando o tema comeou a ser lanado ao conhecimento dosTribunais, o que se viu, ainda segundo Caio Mrio da Silva Pereira, foi a

completa ausncia de responsabilizao dos empreendedores pela frustrao

dos projetos. Em certos julgados o incorporador era equiparado figura do

corretor, em outros era considerado um mero mandatrio ou gestor de

negcios, sem que os adquirentes obtivessem do Judicirio uma correta

resposta aos prejuzos que haviam sofrido.

Posteriormente, os Tribunais passaram a melhor entender a matria,

determinando a responsabilizao do incorporador pelos prejuzos causados

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aos consumidores, at que a matria foi definitivamente positivada na ainda

vigente Lei n. 4.591/64.

4. O conceito de incorporador previsto na Lei n. 4.591/64

Nesta esteira, considerando que o incorporador j existia antes mesmo

de ser previsto juridicamente, passou a ser conceituado pela atividade que

exerce, de modo que, em seu art. 29, a Lei 4.591/64 prev ser incorporador "a

pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, que embora no efetuando a

construo, compromisse ou efetive a venda de fraes ideais de terreno

objetivando a vinculao de tais fraes a unidades autnomas, em edificaes

a serem construdas ou em construo sob regime condominial, ou que

meramente aceite propostas para efetivao de tais transaes, coordenando e

levando a termo a incorporao e responsabilizando-se, conforme o caso, pela

entrega, a certo prazo, preo e determinadas condies, das obras concludas".

Aps criticar duramente o fato de a Lei de Incorporaes vigente

conceituar incorporador, por meio de uma redao que, segundo ele, seria

"longa, imprecisa e deselegante", Caio Mrio da Silva Pereira cita o

conceito indiretode incorporador que inseriu no Anteprojeto de Lei apresentado

na poca ao Congresso e que, segundo ele, melhor definiria tal figura:"considera-se incorporador e se sujeita aos preceitos dessa lei toda pessoa

fsica ou jurdica que promova a construo para alienao total ou parcial de

edificao composta de unidades autnomas, qualquer que seja a sua

natureza ou destinao".

A despeito de no ser um dispositivo elaborado com impecvel primor

tcnico, a redao do art. 29 abarca todos os atos incutidos no complexo ato

de incorporao, permitindo que qualquer operador do Direito, em especial um

julgador, consiga visualizar se determinados atos empreendidos no mbito domercado imobilirio possam ou no ser enquadrados no conceito de

incorporao e, por conseguinte, sobre eles sejam aplicadas todas as demais

previses contidas na legislao especfica.

Outro ponto positivo do conceito expresso na Lei n. 4.591/64, inclusive

em vantagem ao conceito concebido no Anteprojeto de Caio Mrio da Silva

Pereira, reside no destaque dado ao ato de alienao de unidades imobilirias,

considerando que a operao de incorporao , na essncia, uma operao

de venda e no de promoo de construo de obra. o ato de vender

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unidades futuras que caracteriza a incorporao e inclusive d incio sua

vigncia e efeitos previstos em lei. Veja que o incio da redao da Lei de

Incorporao no sentido de conceituar incorporador como "a pessoa fsica ou

jurdica, comerciante ou no, que embora no efetuando a construo,

compromisse ou efetive a venda de fraes ideais de terreno (...)", ao passoque o conceito de Caio Mrio percorre o caminho de considerar incorporador

"toda pessoa fsica ou jurdica que promova a construo para alienao (...)".

O destaque do conceito da lei mais acertado, pois chama ateno para o fato

de ser a incorporao, efetivamente, uma operao de venda.

O conceito que entendo melhor calhar para a figura do incorporador o

da pessoa fsica ou jurdica que promove a atividade de vendade fraes

ideais de terreno, vinculadas a unidades imobilirias autnomas, em

condomnio edilcio de qualquer natureza, que seja objeto de projeto deconstruo, ou esteja em fase de construo, com a promessa de entrega do

bem em prazo certo e ajustado.

A corroborar com nosso entendimento de que a incorporao , na

essncia, uma atividade de venda, est a opinio da doutrina no sentido de que

"a inco rpo rao se co nf ig ur a no momen to em qu e ven di da uma frao

ideal d o terreno com a finalid ade p recpua de s er atrib uda a un idade

au tnom a do ed ifci o a ser c on st rudo, ou em construo, sob regime

condominial, presumindo-se a vinculao dessa venda (pargrafo nico docitado artigo) ao negcio da construo, quer exista projeto aprovado, quer

ainda pendente de aprovao. Efetuando a venda da frao ideal do terreno,

nesse caso, o alienante j , por lei, considerado incorporador. Portanto, nem

preciso dizer no contrato de venda da frao ideal do terreno que o alienante a

destinou a determinada unidade autnoma do futuro edifcio. Desde que

existente um projeto, mesmo pendente de aprovao pelo Poder Pblico,

presume-se que a alienao teve em vista uma incorporao imobiliria,

respondente automaticamente o alienante como incorporador"

(g.n.ApudFRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske.Incorporaes

Imobilirias. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 24).

5. As falhas legislativas

O desenvolvimento da atividade de incorporao no exige qualquer

qualificao especial e tampouco o registro do incorporador em qualquer rgo

de controle de classe, o que revela uma grande falha da Lei de Incorporaes.

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Desse modo, qualquer um pode se aventurar em mercado de grande

complexidade e que tem se tornado atrativo para empreendedores das mais

diversas reas, que, no mais das vezes, sequer conhecem conceitos bsicos

ligados ao tema da incorporao. No se est aqui a defender uma censura

livre iniciativa prevista no art. 170 da Constituio Federal, mas a verdade que a previso legal de prvia capacitao do incorporador, bem como a

existncia de um rgo de controle e fiscalizao especfico de tal atividade,

teria sido de grande valia.

Afinal, trata-se de atividade que permite a captao de poupana

popular, por meio da assuno da obrigao de entrega de produto ainda

inexistente que, no mais das vezes, no passa de unidade imobiliria

concebida em projeto de construo aprovado perante a Prefeitura local.Embora a Lei de Incorporaes preveja em seu art. 32 a necessidade de ser

levada a arquivo uma gama extensa de documentos no Registro de Imveis,

que ao menos indicam a iniciativa do incorporador de levar a efeito a

edificao, no h qualquer garantia de que o incorporador v mesmo

direcionar os recursos captados da massa de consumidores no

desenvolvimento da obra objeto de projeto j aprovado.

Previso interessante seria a da vinculao dos valores levantados

pelo incorporador junto massa de adquirentes, em conta corrente aberta para

tal finalidade, e sua liberao de acordo com o avano no estgio das obras.

Este controle da destinao dos valores recebidos pelo incorporador

diretamente na construo somente existe com a instituio do Patrimnio de

Afetao, introduzido pela Lei 10.931/2004, cujo art. 31-A determina que uma

vez institudo este regime, "o terreno e as acesses objeto de incorporao

imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-o

apartados do patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao,

destinado consecuo da incorporao correspondente e entrega das

unidades imobilirias aos respectivos adquirentes". Ocorre que o legislador

determinou ser uma mera faculdadee no obrigao - do incorporador a

submisso da incorporao ao regime de afetao, perdendo-se grande

oportunidade de transformar a atividade de incorporao algo muito mais

seguro sob o ponto de vista do consumidor.

Do mesmo modo, em relao capacidade financeira do incorporador,

existe apenas a exigncia na letra "o" do art. 32 da Lei, de ser apresentado

"atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crditoque opere no Pais h mais de 5 (cinco) anos". Quem milita na rea h tempo,

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sabe que se trata de documento de fcil obteno em qualquer instituio

financeira com a qual se mantm contrato de abertura de conta corrente.

Ou seja, a verdade que a compra de imvel na planta por meio do

regime de incorporao, no pode ser considerada uma operao 100 % (cem

por cento) segura, demandando do consumidor algumas medidas deprecauo, especialmente no que tange busca de informaes acerca da

capacidade financeira do incorporador, se ele costuma respeitar os prazos

assumidos com seus clientes e, ainda, se as suas obras so entregues com a

qualidade prometida.

6. Os sujeitos autorizados em lei a desenvolver incorporao

J foi dito que a incorporao caracterizada por sua atividade e no

pela qualificao daquele que a empreende. De toda forma, a Lei n. 4.591/64

determina em seu art. 31 que, somente podem promover a iniciativa de uma

incorporao, as seguintes pessoas: (i)o proprietrio do terreno; (ii)o

promitente comprador; (iii)o promitente cessionrio; (iv)o construtor e, por

fim, (v)o corretor de imveis.

Em que pese o art. 31 no elencar o (vi)promitente permutante do

terreno como uma das pessoas autorizadas a promover incorporao, a leiturade outros dispositivos constantes da prpria Lei n. 4.591/64 indicam o contrrio.

O caputdo art. 39 determina a juntada de certos documentos "nas

incorporaes em que a aquisio do terreno se der com pagamento total ou

parcial em unidades a serem construdas (...)". Trata o dispositivo em questo

do incorporador que adquire o terreno por meio da permuta em unidades

presentes no futuro condomnio edilcio, operao esta que, muito

provavelmente, seja a mais adotada na aquisio de terrenos nos dias atuais.

A operao de permuta de grande vantagem para o incorporador, poisdispensa o desembolso de vultosos valores, evitando-se impacto no fluxo de

caixa do empreendimento e, no mais das vezes, permite at mesmo o

desenvolvimento das obras sem a contrao de financiamento bancrio. Para o

proprietrio do terreno, exatamente por lanar mo da contraprestao do

incorporador para o futuro, o valor da venda acaba sendo extremamente

atraente.

O promitente comprador do terreno, o cessionrio comprador e o

permutante somente esto autorizados a incorporar se nos seus respectivos

instrumentos, firmados em carter de irrevogabilidade e irretratabilidade,

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contiver expressa clusula de imisso na posse do terreno e autorizao do

proprietrio vendedor para demolir e iniciar a construo, instrumentos estes

que devero estar devidamente registrados na matrcula do bem. Mas no

s. Necessria, ainda, que no haja vedao alienao do bem em fraes

ideais (Lei n. 4.591/64; art. 32, alnea "a").

O corretor e o construtor, por sua vez, somente podero incorporar se

estiverem munidos de procurao, por instrumento pblico, outorgada pelo

proprietrio do terreno, ou promitente comprador do mesmo, ou seu

cessionrio.

7. Anlise de situaes concretasconfigurao ou no da atividade deincorporao

Feitas estas explanaes at ento, interessante destacar algumas situaes em que aincorporao se configura, mesmo que o empreendedor no tenha, inicialmente,perseguido todas as etapas que a legislao especfica determina. Isso porque nopodemos esquecer que, conforme bem advertido por Caio Mrio da Silva Pereira, "todapessoa fsica ou jurdica, independentemente da sua anterior profisso, torna-se

incorporador pelo fato de exercer, em carter permanente ou eventual, uma certa atividade

que consiste em promover a construo de edificao dividida em unidades autnomas "(Condomnio e Incorporaes. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 248).Imaginemos a hiptese em que um proprietrio de terreno resolva construir um edifcio deapartamentos, prevendo alienar as unidades autnomas apenas ao trmino das obras.Ocorre que, em determinado estgio da construo, percebe que o investimento a ser

aportado ser muito maior do que o previsto inicialmente, decidindo, assim, comercializaras unidades anteriormente obteno do habite-se, com a finalidade de "fazer caixa" epoder concluir o empreendimento. Uma vez consumada a venda do primeiro imvelcolocado venda, caracterizada est a incorporao, sendo passvel a aplicao de todasas disposies da Lei 4.591/64, incluindo as sanes criminais pela ausncia de registroda incorporao.O entendimento acima encontra amparo nas lies de Caio Mrio da Silva Pereira, paraquem "a qualidade de incorporador estende-se ao proprietrio ou adquirente do terreno,que promova a edificao destinada utilizao condominial, uma vez que exponha as

unidades, total ou parcialmente venda, antes da concluso das obras(...) Quem constripara si mesmo, ainda que seja edifcio de apartamentos, no incorporador. Nele se

converte, porm, desde o momento em que exponha venda as unidades vinculadas

frao ideal, antes da concluso do edifcio" (ob. cit., p. 249).Portanto, o divisor de guas est exatamente na concluso da edificao (obteno do"habite-se"). A partir da qualquer venda a ser realizada no pode ser considerada um atoatinente atividade de incorporao. E assim o , exatamente porque o legislador quisprevenir a captao de poupana popular sob a falsa promessa de entrega de produtoainda inexistente ou em fase de concluso.Outras situaes, porm, no podem ser consideradas modalidades de incorporao, taiscomo aquelas em que um grupo de pessoas adquire determinado terreno, em condomnio,empreendendo a construo de edifcio sob a gesto de um tcnico. Para Melhim NamemChalhub "a construo grupal no se converte em incorporao s pelo fato de se verificar,no curso das obras, alienao ocasional da frao ideal de terreno e da construo por um

dos participantes" (ApudFRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske.Incorporaes

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Imobilirias. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 14). Tem razo odoutrinador citado, na medida em que o que existe na espcie co-propriedade(condomnio tpico do Cdigo Civil) e no condomnio especial da Lei n. 4.591/64, sendocerto que a alienao de quota do terreno e, consequentemente, de parte do edifcio aser construdo.

Do mesmo modo, a alienao do imvel como um todo, ainda que pendente o processo deedificao, no incorporao, posto no se tratar de venda de partes isoladas destinadas constituio de futuras propriedades autnomas.

8. ConclusesEstas so em linhas gerais, portanto, os critrios de caracterizao da atividade deincorporao, sendo interessante destacar o fato de o incorporador se constituir por suaatividade e no por sua formao ou inscrio em determinado rgo de classe. Issosignifica, em minha viso, que a compra de imvel na planta no um negcio 100% (cempor cento) seguro, exigindo do consumidor cautelas redobradas para no incorrer emprejuzos irreparveis.

Dentre estas cautelas esto, no exaustivamente, uma forte pesquisa sobre a regularidadejurdica e capacidade financeira do incorporador, caso no se trate de uma daquelastradicionais companhias atuantes no mercado h dcadas. Interessante, ainda, umapesquisa sobre a existncia de obras anteriores do incorporador, se elas foram entreguesno prazo acordado e, principalmente, se o material empregado foi de boa qualidade.Esta insegurana decorrente, como visto acima, das falhas apontadas na Lei deIncorporao, relativas ausncia de rgo regulador da atividade, ausncia deobrigatoriedade de inscrio e de capacitao mnima do incorporador, sem falar nainexistncia de norma que obrigue a vinculao dos recursos captados dos consumidores obra a ser empreendida.

- REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:FRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske.Incorporaes Imobilirias. 3 ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1991.PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Condomnio e Incorporaes. 10 ed. Rio de Janeiro:Forense, 1998.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):FILHO, Hyltom Pinto de Castro. Breve estudo sobre a atividade de incorporaoimobiliria. Jus Navigandi, Teresina,ano 16,n. 2790, 20fev.2011. Disponvelem: . Acesso em: 17 set. 2013.

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