14/07/2015 O guardião da Constituição segundo Schmitt e Kelsen ­ Jus Navigandi

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O guardião da Constituição segundo as concepções deCarl Schmitt e Hans KelsenO guardião da Constituição segundo as concepções de Carl Schmitt e Hans Kelsen

Camilla Japiassu Dores (http://jus.com.br/956365­camilla­japiassu­dores/publicacoes)

Publicado em 03/2012. Elaborado em 02/2012.

Assuntos:Direito Constitucional (http://jus.com.br/artigos/direito­constitucional)Filosofia do Direito (http://jus.com.br/artigos/filosofia­do­direito)Jurisdição constitucional (http://jus.com.br/artigos/jurisdicao­constitucional)Filósofos do Direito (http://jus.com.br/artigos/filosofos­do­direito)

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Kelsen criticava a tentativa de Schmitt de atribuir a guarda da Constituição, em uma república democrática, ao Chefe de Estado, sob a denominação de poderneutro, por entender que essa concepção acabaria por transformar o Presidente do Reich em senhor soberano do Estado.

INTRODUÇÃO

O estudo que se segue procura desenvolver uma reflexão teórica acerca de um tema repleto de complexidades e sutilezas. Seu maior propósito é contribuirpara a racionalização do Direito Constitucional, a partir da concepção do Estado Constitucional e de quem seria o guardião da Constituição de acordo com CarlSchmitt e Hans Kelsen.

O guardião da Constituição, de Carl Schmitt, representa uma reafirmação da tese do poder neutral de Benjamin Constant, com base na interpretação do artigo48 da Constituição de Weimar que, segundo ele, daria ao presidente do Reich poderes excepcionais destinados à guarda da Constituição, conferindo­lhe umpoder neutral, ou seja, mediador, regulador e tutelar.

Por outro lado, Hans Kelsen reconhecia como guardião da Constituição o Tribunal Constitucional. Segundo o autor, ao adotar a doutrina do poder neutro dochefe de Estado, Schmitt teria como arcabouço legitimador uma interpretação equivocada da Carta Alemã de 1919. Ao valer­se do preâmbulo constitucional edo artigo 48 para abalizar o Presidente do Reich como guardião da Constituição, Schmitt teria ignorado o disposto no artigo 19, em que estaria fixada acompetência do Tribunal Federal para ser o protetor constitucional.

Hans Kelsen salientava que a intenção de Schmitt não era caracterizar o chefe de Estado como um “terceiro mais alto” ou um “senhor soberano do Estado”, umpoder “que não está acima, mas sim ao lado dos outros poderes constitucionais”. Interpretando o artigo 48 da Constituição de Weimar, Schmitt ampliaria acompetência do Presidente do Reich, “de maneira tal que este não escapa de tornar­se senhor soberano do Estado”.

Discursando acerca da aversão de Carl Schmitt a um Tribunal Constitucional com poder de cassação, que para o jurista alemão caracterizaria um EstadoJudicialista, Kelsen alegava que o controle de constitucionalidade difuso diferenciar­se­ia apenas no plano quantitativo, pois anularia a lei inconstitucional nocaso concreto, enquanto o controle concentrado dos Tribunais Constitucionais anularia para todos os casos.

1. O guardião da Constituição segundo a concepção de Carl Schmitt

Carl Schmitt nasceu na Alemanha, em 1888. Torna­se doutor em direito já em 1910, momento a partir do qual começa a desenvolver sua crítica veemente aoliberalismo e ao sistema democrático parlamentar alemão, chegando a ser um dos maiores teóricos da ditadura, do regime de exceção e mesmo a integrar osquadros do partido nazista entre 1933 e 1936. Ao contrário da maioria dos intelectuais que aderem ao nazismo, Carl Schmitt não será um políticodescompromissado com o regime, mas sim reconhecido como um dos mais eminentes teóricos do direito de sua geração.

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A Constituição seria a situação total da unidade política. Expressaria seu ser, sua forma e espécie. Compreenderia princípios de unidade e uma instânciadecisória para resolver conflitos de interesses ou poderes em escala extrema. Ela também seria um sistema fechado de normas. Apresentaria conceitosabsolutos que ofereceriam um todo (real ou ideal). Não representaria um fato ou uma dinâmica, mas uma forma absoluta de dever ser. Não seria tampouco umconjunto de várias leis, mas uma normatividade total que dá unidade ao Estado. Todas as demais normas a ela se refeririam. Assim haveria, mesmo que deforma diversa, uma identidade entre Estado e Constituição. O Estado seria um dever ser, um sistema de normas que não teria existência no ser, mas no deverser.

É necessário portanto, para entender a primeira concepção, distinguir Constituição de leis constitucionais. Estas teriam sua validade na Constituição e aConstituição na decisão da unidade política. A unidade política seria racionalizada pela sua própria existência e não na conveniência ou justiça das normas.Schmitt criticava, então, Kelsen e a Teoria Pura que equiparavam a Constituição à lei constitucional. Considerava sua teoria liberal, pois sendo todos os atosdo Estado normas, não havendo atos de governo, todos seriam passíveis de revisão por parte do judiciário. Para Schmitt o Estado seria anterior à Constituição,enquanto para Kelsen seriam simultâneos. Ou seja, a Constituição não seria substância da unidade, mas mera forma, definida a posteriori dela.

Quanto aos direitos fundamentais, Schmitt entendia que estariam fora da Constituição, pois que ela, nesse aspecto, seria mera decisão fundamental sobre aforma de existência do povo. Eles seriam freios do poder público no Estado Liberal, enquanto a Constituição visaria preservar a ordem pública determinando aforma do Estado. A Constituição seria superior aos direitos, pois eles não seriam aptos a construir a unidade política do Estado, ao contrário, enfraqueceriam aunidade, contrapondo a ela o interesse da liberdade individual apolítica. Se uma Constituição liberal entendesse tais direitos como essenciais, estes passariama integrar a própria substância.

O autor criticava igualmente a criação ou o reconhecimento de um Tribunal Constitucional, que, a seu ver, transferiria poderes de legislação para o Judiciário,politizando­o e desajustando o equilíbrio do sistema constitucional do Estado de Direito.

Em síntese, a doutrina schmittiana da defesa da Constituição é uma reafirmação da tese do poder neutral de Benjamin Constant, com base na interpretação doartigo 48 da Constituição de Weimar que, a seu ver, conferia ao presidente do Reich poderes excepcionais na guarda da Constituição, conferindo­lhe um poderneutral, ou seja, mediador, regulador e tutelar. A tese de Benjamin Constant é chamada de poder neutro ou preservador, que é exercido pelo soberano por meiode uma alienação radical da soberania popular.

A esse poder neutral, Carl Schmitt atribuía também a guarda da Constituição. A tese schmittiana é expressão da crise institucional do seu tempo. Suapreocupação estava centrada nas ameaças à homogeneidade e unidade do povo alemão por parte dos poderes indiretos, ou seja da atuação prática políticacontra a unidade por parte de partidos políticos, associações profissionais e religiosas. Em última análise, há uma coerência em sua preocupação, tendo emvista que todos aqueles que ameaçam a unidade e a homogeneidade, que em última instância se expressa na própria existência do Estado, devem seridentificados como inimigos políticos. Mas a quem cabe a identificação do amigo e inimigo? Ao titular da soberania, que na interpretação de Schmitt é oPresidente do Reich. Assim, o Chefe de Estado seria um idôneo defensor da Constituição, um poder neutro, uma instância que estaria acima dos titulares dosdireitos políticos de caráter decisivo ou influente, um poder político supremo, um terceiro acima de todos os litigantes.

A criação da Carta de Weimar se deu após a Primeira Guerra Mundial, da qual a Alemanha saiu derrotada e devedora dos países vencedores; a Constituiçãoera o símbolo, a diretriz e, principalmente, a esperança de um país destroçado que precisava se reerguer em meio a uma sociedade fragmentada por gruposcom interesses diversos que exigiam direitos sociais e desenvolvimento sustentável. O contexto histórico contemporâneo à Carta Alemã de 1919 deve serlembrado, então, como um período de enfraquecimento das instituições estatais que decorreu da crise socioeconômica que afligia a Alemanha.

Nesse período de pós­guerra, os Tribunais Constitucionais ainda não haviam se consolidado como Guarda da Constituição e as atribuições do protetor da CartaPolítica estavam suscetíveis a distorções.

Com base nesse contexto histórico, Carl Schmitt inicia sua obra O Guardião da Constituição destacando que o exame judicial material não se constituía naAlemanha em um guardião da Constituição. Em outras palavras, o poder conferido aos tribunais, por meio da decisão de 4 de novembro de 1925, deexaminarem as leis ordinárias em sua coerência material com os comandos constitucionais e, em caso de conflito, negarem à lei ordinária sua aplicação, nãoteria o condão de transformá­los em guardiões da Constituição.

Dessa forma, não obstante o juiz estar vinculado à lei, seria seu dever deixar de aplicar determinada lei ordinária ao caso concreto devido à suaincompatibilidade com a Constituição. Esse exame judicial do tribunal do Reich alemão, todavia, teria uma importância modesta em comparação ao controlejudicial de normas exercido pelo tribunal norte­americano. Ele não possuiria como escopo os princípios gerais da Constituição, tais como a boa­fé e arazoabilidade, mas dependeria de normas que possibilitassem uma subsunção correspondente ao fato típico. Tratar­se­ia, portanto, de um controle exercido porqualquer juiz (difuso) e concreto ou incidental (presta­se à solução de determinada lide), exercendo, para as decisões de outras instâncias, um efeito comoprecedente de certa maneira previsível.

No entanto, esse exame judicial material não implicaria na politização da justiça, ao invés da juridicização da política? O jurista alemão era contrário à defesada Constituição por parte do Judiciário porque o mesmo sempre julgaria a posteriori e analisaria apenas a subsunção de um fato a uma norma. Como salientaBercovici, “como a questão central é a determinação do conteúdo a norma, para Schmitt este problema é da legislação, não da justiça (...) Carl Schmittentendia que o controle judicial de constitucionalidade só poderia existir em um Estado Judicialista, em que toda a vida política fosse submetida ao controledos tribunais”.[8] Esclarecendo essa relutância, Gilberto Bercovici ressalta que a concepção de Constituição para Schmitt cria um óbice para a aceitação de umcontrole de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário. O Parlamento seria outro poder inapto para proteger uma Constituição, já que “com aconsolidação da democracia de massas, Schmitt afirma que o parlamentarismo tornou­se inviável, pois não há nenhuma força política capaz de se colocaracima das forças sociais que se digladiam no Parlamento”.

A pluralidade parlamentar, tendo o Estado como a auto­organização da sociedade, existiria em função de determinados grupos com correntes ideológicasdiversas e, por vezes, colidentes, gerando uma constante indecisão política, a qual impossibilitaria um julgamento de constitucionalidade que refletisse omesmo momento da unidade política conseguido com o Poder Constituinte Originário e, para Schmitt, representado na figura do Presidente do Reich.

Verifica­se que o juiz deveria sempre decidir com base na lei. No Estado de Direito existiria justiça somente como sentença judicial com base em uma lei.Ocorre que em toda decisão judicial existiria um elemento de pura decisão que não poderia ser derivado do conteúdo da norma, isto é, certa margem dediscricionariedade reservada ao juiz ao decidir um caso concreto, mesmo quando se tratasse apenas de subsunção do fato ao tipo legal. O autor referia­se aessa situação como decisionismo.

A primeira condição de uma jurisdição constitucional seria um conceito definido de divergência constitucional que a diferenciasse das demais lides. Pode­sedizer que exame judicial material resultaria de infrações à Constituição ou de casos de dúvida; nesse caso, não se trataria de justiça, mas de uma relaçãoindefinida entre legislação e parecer jurídico. Esse seria o motivo pelo qual não se poderia exigir dos magistrados funções que ultrapassassem a subsunção dofato à norma, pois eles estariam vinculados ao seu conteúdo. O tribunal constitucional deveria se opor a violações constitucionais claras: não se proporia aproferir decisões em caso de dúvida. E o Tribunal Alemão responsável pela solução das contendas constitucionais da época não contava com um conceitodefinido de divergência constitucional, ou seja, uma competência razoavelmente delimitada.

O segundo ponto que mereceria destaque para a caracterização de uma jurisdição constitucional seria o conceito de Constituição. Se esta fosse compreendidacomo um contrato, divergências constitucionais seriam aquelas entre as partes do contrato ou acordo constitucional sobre o conteúdo de suas estipulações.

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Nesse sentido, na base da Constituição federal encontrar­se­ia um contrato, sobre cuja interpretação e aplicação poderiam surgir divergências que mereceriamsolução. O tribunal federal que iria resolver essas divergências dentro de um Estado­membro não poderia, no entanto, se afastar das estipulações daConstituição federal. O tribunal federal apresentar­se­ia, portanto, como guardião tanto da Constituição federal como da estadual, zelando pela observância dahomogeneidade constitucional essencial a toda Federação.

Por fim, o terceiro elemento qualificador da jurisdição constitucional seria o elemento pluralista. Por conseguinte, a Constituição seria produto do acordo entreas diversas organizações sociais de poder. Ademais, nas divergências constitucionais poder­se­ia reconhecer que, muitas vezes, as partes dos litígios seriamas coalizões partidárias, de modo que o processo apenas refletiria a estrutura pluralista do Estado.

O Estado alemão da época era considerado dualista, tendo em vista o confronto entre Estado e sociedade. A Constituição era tida como um contrato entre omonarca e o povo. Em verdade, o Estado dualista representava o equilíbrio entre dois tipos de Estado: o Estado dirigente e o Estado legiferante. À medida queo Estado se desenvolvia no sentido da superioridade do parlamento sobre o governo, isto é, da supremacia das leis, ele se tornava cada vez mais legiferante.

Ocorre que, com o decurso do tempo, essa tensão entre Estado e sociedade, governo e povo, foi se tornando paulatinamente fragilizada. O Estado legiferantefoi substituído, então, pela auto organização da sociedade. Com isso, todos os problemas sociais e econômicos passam à esfera de interesse estatal,desaparecendo a diferenciação entre matérias político­estatais e matérias de cunho social e apolítico.

Ademais, o Estado neutro, não intervencionista deu lugar ao Estado total. Percebeu­se que a não intervenção dava margem à assunção e ao monopólio daeconomia pelos grupos de poder. Dessa forma, a Alemanha tornou­se um Estado assistencial e passou a preocupar­se com o bem estar social. Mas essatransformação não implicou na guarda da Constituição pelo Poder Judiciário, restando inalterado o domínio do Executivo.

Verifica­se a importância da reforma da Constituição então vigente no Reich, posto que ela não era uma Constituição econômica, mas política. Assim,estabeleceu­se a justaposição de dois sistemas políticos diferentes – o atomístico e o orgânico ­, atribuindo­se ao sistema orgânico, isto é, de organizaçãoestatal, importância secundária. As possibilidades de solução dessa discrepância poderiam ser resumidas em três: harmonização do Estado, deseconomizaçãodo Estado ou economização do Estado.

A deseconomização do Estado implicaria na transformação dos partidos políticos em produtos independentes e na criação de incompatibilidades entre omandato parlamentar, o posto de funcionário e os postos econômicos.

A economização estatal, por sua vez, corresponderia à transformação do Estado em Estado econômico, conferindo­lhe uma autêntica Constituição econômica.Essa opção foi muito criticada, tendo em vista que não teria como objetivo tornar a economia livre e autônoma, mas, ao contrario, de entregá­la na mão doEstado e submetê­la a ele.

A neutralidade da política interna do Reich alemão poderia assumir alguns significados negativos, afastando­se da decisão política. Em primeiro lugar, poderiadizer respeito à não intervenção, isto é, um Estado restrito ao mínimo de conteúdo. Todavia, ele ainda poderia se tornar político, em face da percepção doinimigo, aquele que se opõe à neutralidade do modo de pensar.

A neutralidade poderia ser compreendida, outrossim, no sentido de concepções instrumentais de Estado, para as quais o Estado seria um recurso técnico quedeveria funcionar com objetiva calculabilidade e dar a todos igual chance de uso. Seria um modelo de Estado despolitizado.

Ademais, a neutralidade poderia ser caracterizada como o fornecimento de chance igual na volição estatal, na medida em que fosse conferida a paridade nodireito de voto e igualdade universal da lei. Dar­se­ia a chance aos partidos de terem votos necessários para alcançarem seus objetivos.

Por fim, haveria a neutralidade no sentido de paridade, isto é, admissão igual de todos os grupos e orientações de interesse, sob condições iguais e comtratamento isonômico na contemplação com vantagens ou demais prestações estatais.

Por outro lado, a neutralidade poderia ser analisada sob a ótica positiva, seja no sentido da objetividade e imparcialidade com base em uma norma reconhecida;neutralidade com base em um conhecimento experto não egoísta e interessado (parecerista e consultor); neutralidade como expressão de uma unidade etotalidade que abrangeria os agrupamentos opostos e, destarte, relativizaria em si todas essas oposições; ou, ainda, neutralidade do estrangeiro que seencontraria de fora e que, na qualidade de terceiro, provocaria, de fora e em caso de necessidade, a decisão e, com isso, uma unidade.

As divergências de opinião e diferenças entre os titulares de direitos políticos de decisão poderia ser resolvidas não judicialmente, mas por meio de um poderpolítico mais forte situado acima das opiniões divergentes, ou mediante um órgão em relação de coordenação com os outros poderes constitucionais, ou seja,um terceiro neutro.

Sob esse prisma, surge com Benjamin Constant a teoria do poder neutro, destinado a solucionar a luta da burguesia francesa por uma Constituição liberalcontra o bonapartismo e restauração monárquica. A função do terceiro neutro seria intermediária, defensora e reguladora, ativa apenas em caso de emergência,mediante o poder preservador, uma vez que ela não deveria concorrer com os outros poderes no sentido de uma expansão do próprio poder.

Insta ressaltar que o Presidente do Reich possuía poderes que o tornariam independente dos órgãos legislativos, embora vinculado à referenda dos ministrosdependentes da confiança do parlamento. Ora, seus poderes constitucionais corresponderiam aos poderes do chefe de Estado, tal como idealizado porBenjamin Constant. Por isso sua posição só poderia ser construída no cenário da época com a ajuda de uma teoria mais desenvolvida de um poder neutro, sobpena de incompreensão dessa mistura contraditória de determinações constitucionais incompatíveis.

Argumenta­se, então, que o guardião da Constituição deveria ser independente e político­partidariamente neutro. Ao rechaçar a possível atribuição da guarda daConstituição ao Judiciário, aduz­se que se a justiça fosse compelida a resolver todas as tarefas e decisões políticas, para as quais fossem desejadasindependência e neutralidade político­partidária, ela receberia uma carga insuportável. E mais: essa situação teria como obstáculo o princípio democrático.

Às diversas independências corresponderiam inamovibilidades, imunidades e incompatibilidades. Além disso, a independência poderia corresponder à proteçãodefensiva e negativa contra a volição política ou, ao contrário, poderia garantir uma participação positiva na determinação ou influência da volição política. Aindependência dos membros do Judiciário, Legislativo e do Presidente do Reich deveria estar estritamente ligada com a idéia do todo da unidade política. Essaconcepção contém uma oposição aos agrupamentos pluralistas da vida social e econômica.

Segundo o autor, a própria Constituição de Weimar já estabeleceria o guardião da Constituição – o Presidente do Reich. Ele representaria o centro de todo osistema de uma neutralidade e independência político­partidárias, construído sobre uma base plebiscitária, estando dotado de poderes eficientes para umaproteção efetiva da Constituição. Essa previsão apenas materializaria o princípio democrático, sobre o qual se baseava a Constituição de Weimar. Com isso,ela procuraria formar um contrapeso para o pluralismo dos grupos sociais e econômicos de poder e defender a unidade do povo como uma totalidade política.

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Camilla Japiassu Dores (http://jus.com.br/956365­camilla­japiassu­dores/publicacoes)Advogada da União em Brasília (DF).

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DORES, Camilla Japiassu. O guardião da Constituição segundo Schmitt e Kelsen (http://jus.com.br/artigos/21201/o­guardiao­da­constituicao­segundo­as­concepcoes­de­carl­schmitt­e­hans­kelsen). Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17 (http://jus.com.br/revista/edicoes/2012), n. 3167(http://jus.com.br/revista/edicoes/2012/3/3), 3 (http://jus.com.br/revista/edicoes/2012/3/3) mar. (http://jus.com.br/revista/edicoes/2012/3) 2012(http://jus.com.br/revista/edicoes/2012). Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21201>. Acesso em: 13 jul. 2015.

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