Capitulo5mpoder de Policia

7/26/2019 Capitulo5mpoder de Policia

1/34

CAPTULOV

EL PODER DE POLICA

SUMARIO

1. Poder o funcin. Autoridad o libertad .........................................V-1 / 2032. Atribucin o servicio pblico ....................................................... V-5 / 2073. Origen y evolucin. El poder de polica en el Estado de Polica

y en el Estado liberal ................................................................ V-6 / 208

4. Caracteres clsicos generales ......................................................V-8 / 2105. Su cambio en el Estado actual .....................................................V-9 / 2116. La promocin del bienestar social y el poder de polica .........V-13 / 2157. La crisis de la nocin de poder de polica ............................. V-14 / 2168. Otros caracteres antiguos de la polica .................................. V-15 / 2179. Prdida de identidad propia .......................................................V-16 / 21810. Caracteres en la doctrina actual. Crtica ................................ V-17 / 21911. La distincin entre polica y poder de polica. Crtica ......V-18 / 220

12. El rgimen jurdico de la polica. Crtica ............................ V-20 / 22213. Fundamento poltico autoritario............................................. V-22 / 22414. La inversin del principio. Los derechos individuales como

principio, su limitacin como excepcin ..................................V-23 / 22515. Conclusiones. La puricacin de la tcnica cientca............ V-24 / 226

15.1. Facultades de la administracin .................................... V-24 / 22615.2. Facultades del Congreso .................................................V-27 / 229


2/34


3/34

Captulo V

EL PODER DE POLICA

1.Poder o funcin. Autoridad o libertad

La doble nocin de polica o poder de polica fue una de las ms empleadas yla que ms se prestaba a abusos por los equvocos a que dio lugar, confundiendouna frase ambigua con el sustento normativo para limitar derechos individuales.En la actualidad, las obras generales ya no traen un cap. sobre el tema,1como lopuntualiza BANDEIRADEMELLO;2o se sustituye el trmino en obras puntuales3ogenerales.4A veces lo mantienen, coincidiendo en la crtica, aclarando que no setrata de una construccin jurdica.5Otros autores mencionan la posibilidad deeliminarla, pero dudan si lleg el momento.6La jurisprudencia de los tribunales

1Ver, entre otros, GARCADEENTERRA, EDUARDOy FERNNDEZ, TOMSRAMN, Curso de derechoadministrativo, t. I, 16 ed., t. II, 13 ed., Thomson Reuters/Civitas, Navarra, 2013 y 12 ed., BuenosAires, Thomson/Civitas-La Ley, 2006, 1 edicin argentina con notas deAGUSTNGORDILLO; MARTNMATEO,RAMN,Manual de derecho administrativo, Madrid, Trivium, 1999, 20 ed.; COMADIRA, JULIOPABLOe IVANEGA, MIRIAMM.(Coord.),Derecho Administrativo. Libro en Homenaje al Profesor DoctorJulio Rodolfo Comadira, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2009.

2 BANDEIRADEMELLO, CELSOANTNIO, Curso de direito administrativo, San Pablo, Malheiros,2004, 17 ed., cap. XIII, seccin I, 6, p. 717, quien expresa: La crtica [...] fue [...] bien hecha porAgustn Gordillo [...] a quien hoy damos razn y segn quien sera mejor que fuese eliminada delvocabulario jurdico. Actualmente, en la mayora de los pases europeos [...] el tema es tratado [...]no ms bajo el rtulo de poder de polica.

3 SUNDFELD, CARLOSARI,Direito administrativo ordenador, San Pablo, Malheiros, 2003; Admi-nistrao ordenadora, en BANDEIRADEMELLO(coord.),Direito administrativo na Constituio de1998, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 59 y ss.

4VALLEFIGUEIREDO, LUCA, Curso de derecho administrativo, San Pablo, Malheiros, 2000, 4 ed.,cap. XI, 4, pp. 283-6.

5

BANDEIRADEMELLO, Curso, op. loc. cit.El cambio de opinin que expresa es respecto a su pr-logo al excelente trabajo crtico a este cap., por BEZNOS, CLOVIS,Poder de polcia, San Pablo, Revistados Tribunais, 1979, que nos distingui con su pormenorizada y conceptuosa crtica.

6 MARTNEZ, PATRICIAR., Polica y poder de polica, en FARRANDO(H.), ISMAELYMARTNEZ , Manualde derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 505-6; GUAJARDO, CARLOSA., CdigoAlimentario Argentino. Su valoracin jurdica, Mendoza, EJC, 1998, p. 137. No obstante, otrasobras generales nacionales, no del derecho comparado, continan dedicando un captulo al tema,como el n 19 en CASSAGNE, JUANCARLOS, Summa de derecho administrativo, t. III, Buenos Aires,


4/34

LA DEFENSA DEL USUARIOY DELADMINISTRADO

204

V-2

administrativos internacionales, de creciente importancia en el mundo contem-porneo del derecho administrativo, tampoco la utiliza. Hasta la legislacinlocal comienza a abandonarla, siguiendo esta perspectiva. La tnica general, enEuropa al menos, es la que en su momento hemos adoptado.7En este captulo elderecho administrativo repite la tnica de abuso semntico del lenguaje en favordel poder de turno, que ya denunciamos.8Pero el tema reaparece siempre bajonuevos vocablos, nuevos captulos, nuevas cabezas de Hidra: Necesidad y urgen-cia, delegacin legislativa, etc. Es la eterna lucha contra el poder incondicionadoque deben librar los que pretenden vivir en un estado democrtico de derecho.

El aditamento de Poder es inexacto: El poder estatal es uno slo. La lla-mada divisin de poderes consiste en una divisin de funciones (legislativa,

administrativa, jurisdiccional) y de rganos (legislativo, administrativo y juris-diccional.) La polica o el poder de polica no son rganos del Estado, sino unaparte de alguna de las funciones mencionadas.9Esta cuestin semntica tieneimplicancias polticas e ideolgicas. Desde un punto de vista poltico, hablar depolica o poder de polica es tomar como punto de partida el poder del Estadosobre los individuos. Tal como veremos en el caso Cine Callao,10ese punto departida ideolgico llev a error a la CSJN, que en esencia sostuvo que porque elEstado detentaba el poder, tena adems derecho,11en el caso. Sin embargo, el

Estado tena el poder pero no tena el derecho.Tambin se ha utilizado la fraseologa para confundir el mbito expreso de lalegislacin del de la reglamentacin, pretendiendo que la administracin puedeejercer facultades legislativas,12p. ej. a propsito del art. 42 de la Constitucin.

Abeledo Perrot, 2013, y en HUTCHINSON, TOMS(dir.),Derecho Administrativo: Poder de Polica yFomento, Buenos Aires, La Ley, 2010. Aqu HUTCHINSONseala el margen de discusin existentepero no considera til abandonar un trmino que signica un valor convencional que sintetiza

el fenmenos de los actos de limitacin jurdica.HUTCHINSON, op. cit., t. II, pp. 1-2. Justamenteese valor convencional de limitar los derechos individuales es lo que determina nuestra posicincontraria a l. Preferimos que la convencin sea el derecho, no su limitacin.

7 Uno de los primeros en advertirlo, en nuestra lengua, fueGONZLEZPREZ, JESS, El adminis-trado, Madrid, Abella, 1966, p. 12, citando afectuosamente nuestro primigenio trabajo La crisisde la nocin de poder de polica, 1960; ver tambin nuestro art. Polica y poder de polica, enUNIVERSIDADAUSTRAL, Servicio pblico, polica y fomento, Buenos Aires, Rap, 2004, pp. 237-41.

8 En el t. 1, cap. I, 4.3, Un derecho legitimador del poder absoluto, 5.1, El lenguaje delpoder incondicionado, 4.2, La bsqueda del poder incondicionado.

9 Confr.VILLEGASBASAVILBASO, BENJAMN,Derecho administrativo, Buenos Aires, 1949/50, t. V,p. 99 y ss.

10

O, si el lector estudi Derechos Humanos, lo vio al analizar la gua de lectura de dicho caso.Nos remitimos a GORDILLO-FLAXy otros,Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 2007, 6 ed., cap.XI, http://gordillo.com/DH6/capXI.pdf.

11 Transpolamos la frase de CARRI, GENARO, citadasupra, t. 1,Parte general, cap. I.12 STRAUSS, PETERL., From Expertise to Politics: The Transformation of American Rulemaking,

en Las formas de la actividad administrativa, Caracas, Funeda, 1996, p. 335 y ss. y su anteriorThe Rulemaking Continuum, 41 Duke Law Journal, 1992, p. 1463 y ss., esp. pp. 1468-9. Porlo dems y como recuerda GUAJARDO, op. loc. cit.,la idea norteamericana no era tampoco la que


5/34

V. EL PODER DE POLICA

205

V-3

En todo caso, el derecho norteamericano13que mucho ha sido utilizado para in-vocar el police power preere hoy en da referirse simplemente a la regulacin(regulation) o tambin rulemaking para designar la emisin administrativade normas, diferencindola de la especca legislacin (legislation) producidapor una legislatura representativa.

Luego de haber el pas raticado la Convencin Americana de Derechos Hu-manos, ella lo compromete interna e internacionalmente a respetar una serie degarantas individuales. Al haber incluido las convenciones de derechos humanosen el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, no pueden sus juristas partirdel poder del Estado como nocin fundante de un sistema.14

Deben partir de las libertades pblicas y derechos individuales, es el derecho

positivo vigente. Lo mismo se aplica a las inversiones extranjeras, que tienenun sistema de revisin arbitral internacional para la tutela de esos derechos decarcter econmico.15

Deben pues, si explican el sistema jurdico de nuestro pas, partir de los dere-chos de los individuos, que son la base del sistema democrtico de gobierno.16Podrhaber limitaciones a tales derechos y las habr, sin duda, pero el que explica yanaliza el sistema jurdico administrativo no puede partir de la limitacin, paraentrar despus inevitablemente a las limitaciones de las limitaciones.17

Cabe partir del derecho que se ejerce y en su caso sealar hasta dnde se lopuede ejercer, no existe otra metodologa posible en un estado democrtico dederecho. Ya hasta los programas de enseanza de la Facultad tienen una materiadedicada a la enseanza de los derechos humanos, donde tanto se explican los de-rechos como sus limitaciones, pero siempre partiendo de los derechos y libertades.

tomaron nuestros fallos y autores, pues se refera a la divisin de facultades del Congreso federaly las legislaturas locales.

13A pesar de las claras Opiniones Consultivas en contrario de la CorteIDH, obligatorias inter-namente: Giroldi,Bramajo,Arce, etc. que explicamos en el t. 1, cap. VI, Fuentes supranacionalesdel derecho administrativo.

14 Desde 1994 aprobamos y raticamos tratados de derechos humanos; mal podemos dedicar

teoras a la limitacinde esos derechos. As, la Convencin Interamericana para Prevenir, San-cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (ley 24.632), prev en su art. 11 pedir opinionesconsultivas a la CorteIDH, obligatorias en el derecho interno (Giroldi,LL, 1995-D, 462;Bramajo,DJ, 1996-196 yArce,LL, 1997-F, 697); la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzadade Personas (ley 24.820, que le da jerarqua constitucional); la Convencin Interamericana contrala Corrupcin;la Convencin sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranje-ros en las Transacciones Comerciales Internacionales (ley 25.319); la Convencin de las Naciones

Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (ley 25.632), etc.15 Como explicamos, infra, cap. XVII, El arbitraje administrativo nacional.16 SENZ, JORGEA., Gordillo, la funcin administrativa y la democracia, en BOTASSI, CARLOSA.

(dir.), Temas de Derecho Administrativo.En honor al Prof. Doctor Agustn A. Gordillo, La Plata,LEP Librera Editora Platense, 2003, pp. 69-78, esp. 77; BOTASSI, Presentacin, en BOTASSI(dir.),Temas..., op. cit., pp. 9-14, esp. 11.

17VerHUTCHINSON, TOMS, La actividad administrativa de polica y las garantas de los derechosconstitucionales, enLas formas de la actividad administrativa,Caracas, Funeda, 1996, p. 95 y ss.


6/34


206

V-4

Cmo hacer lo contrario en derecho administrativo? El derecho constitucionaltambin ensea, en su parte dogmtica, los derechos individuales y sus limitacio-nes. Qu tiene que hacer el derecho administrativo, a contramano de los demsderechos, teorizando a partir de las limitaciones?

Solamente puede hacerlo si se dene al derecho administrativo como el derecho

de la administracin y no el de los administrados, si se piensa que la adminis-tracin necesita ms poder y los individuos menos, si se cree que el fundamentodel sistema constitucional argentino es se, si se olvida que estamos sometidosa un orden jurdico internacional de los derechos humanos.

Es un contrasentido explicarles en primer ao a los alumnos cules son susderechos y limitaciones, reiterarlo luego en derecho constitucional y dar una vol-

tefaceo contramarcha en el derecho administrativo, elaborando toda una teoradedicada exclusivamente a las limitaciones a tales derechos.18Se invierte de esemodo, irrazonablemente, el principio constitucional. Lo fundamental devienesecundario, lo excepcional la norma. Los derechos de los individuos, en lugarde sujetos de la ecuacin individuo-Estado, pasan a ser mero objeto de la accincontroladora19y restrictiva del poder estatal. Se parte del poder, se lo enuncia anivel de principio, inconscientemente en algn caso se llega al punto mximo yse lo idolatra.20Es un punto de partida demasiado grave en un pas con tradicin

autoritaria como el nuestro, que ha vivido bajo gobiernos de facto y poderes defacto, teoras de facto, construcciones sobre el derecho de la necesidad del Estado,legislacin delegada, superpoderes delegados, reglamentos estatales de necesidady urgencia, decretos leyes de gobiernos de facto que todos llaman y tratan como sifueran leyes, como si la diferencia ya se hubiera perdido en la memoria colectiva.

Un pas en el que la corrupcin es endmica y se entremezcla con las prcticasparalelas que nacen del ejercicio del poder.21Sostuvimos la eliminacin de lanocinde poder de polica desde 1960,22para enfatizar en cambio el estudio de

18 El derecho administrativo no debera mostrar una autocontradiccin ms propia de su objetomediato de estudio, la administracin, que de la disciplina que la estudia.

19Ampliar en GONZLEZPREZ,Administracin Pblica y Libertad, Mxico, Instituto de Inves-tigaciones Jurdicas, Universidad Autnoma de Mxico, 1971.

20Ya vimos en el t. 1, cap. I, el peligro de las idolatras en derecho y en la ciencia; SENZ, op.cit., pp.70-1.

21Ver nuestros libros La administracin paralela, Madrid, Civitas, 1982, 2 ed., Buenos Aires,FDA, 2012, como Libro II del t. 6 de este Tratado; Introduccin al Derecho, edicin como e-booken www.gordillo.com, cap. VII, La certeza que da el poder y su versin inglesa, ampliada,An

Introduction to Law, prlogo de SPYRIDONFLOGATIS, Londres, Esperia, 2003, cap. VII; SENZ, op.ult. cit.; BOTASSI, op. ult. cit.; MAIRAL, HCTORA., Las races legales de la corrupcin: o de cmo elderecho pblico fomenta la corrupcin en lugar de combatirla, RPA, 1 ed., Buenos Aires, RAP,2007; JEANNERETDEPREZCORTS, MARA, El derecho administrativo es fuente de corrupcin?,en AA.VV, Cuestiones de acto administrativo, reglamento y otras fuentes del derecho, UniversidadAustral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2009, pp. 385-389.

22 En nuestro art. La crisis de la nocin de poder de polica, Revista Argentina de CienciaPoltica, 2: 227, Buenos Aires, 1960.


7/34


207

V-5

su polo opuesto, las libertades y garantas individuales. Lo reiteramos en estetratado a partir de su 1 ed. en 1974 y en el libroDerechos Humanos, 6 ed., 2007.

Si bien parte de la doctrina argentina ha preferido continuar anclada a un

pasado prehistrico a los derechos humanos, la tendencia universal justica noabandonar el intento de corregir ese defecto de razonamiento terico, poltico yprctico.

Hay que evitar intoxicarse con las teoras del poder23y lo que desde all sepuede hacer en detrimento de las libertades; se debe ser el a la premisa inicial

de qu es y para qu debe servir el derecho administrativo24y no consagrar encambio un derecho administrativo al servicio de la autoridad y del poder, comoel poder de polica.

2.Atribucin o servicio pblico

No debe confundirse el poder de polica con un rgano del Estado, como no debeconfundrselo con los servicios pblicos que presta. Armar que es el conjunto

de los servicios pblicos, es incongruente con decir luego que una especie dela polica (o sea, una especie de los servicios pblicos) sea polica del serviciopblico, pues habra all un servicio pblico del servicio pblico.25

Servicio pblico es en todo caso una actividad monoplica de un concesionario olicenciatario particular o privado que ejerce un privilegio otorgado por el Estado;poder de polica, una facultad o atribucin del Estado, que entre otras cosas sesupone que limita y controla ese poder monoplico que ha concedido.

Tambin es criticable considerarlo como una atribucin implcita en el ordenjurdico, una atribucin metajurdica que el Estado tiene a su disposicin por sunaturaleza o esencia.26

Ello se vincula con toda una concepcin del derecho administrativo que parte

de la premisa de que tales potestades pueden existir. Es as frecuente en el de-recho administrativo encontrar autores que tratan de determinadas potestadesque suponen apriorsticamente pertenecientes al Estado, antes o por encima deun orden jurdico positivo.

Esto constituye un error de interpretacin del sistema, nacido al amparo deprejuicios que otorgaban al Estado determinadas prerrogativas, propias delsoberano o monarca absoluto, no sometido a ley alguna; su soberana absolutae ilimitada, como es obvio, es totalmente contrapuesta con cualquier nocin de

rgimen de estado de derecho democrtico contemporneo, en el cual los nicos

23 Segn feliz expresin de BREWERCARAS:Es un sarampin por el que todos pasamos.24Ver supra, t. 1, cap. V, 3 y cita de BODENHEIMER, nota 15.25 Comp. BIELSA,Derecho administrativo, t. IV, Buenos Aires, La Ley, 1965, 6 ed., p. 1 y ss.26 Es el mismo error que reaparece en algunos autores al tratar el servicio pblico, como se ver

en el cap. siguiente; error que ya hemos destacado en el cap. I del t. 1.


8/34


208

V-6

poderes que el Estado tiene son los que el orden jurdico le otorga en forma ex-presa o razonablemente implcita.

El problema de las seudopotestades pblicas se ha hipertroado, dando origen

a instituciones con supuesta existencia propia como la presente. Resulta sim-plemente falso razonar sobre la base de estas instituciones o poderes, 27sinreferir concretamente el punto sub examineal derecho positivo.

En el caso de la nocin o atribucin de polica, sera necesario remontarnosa sus orgenes histricos, primero, para luego ver evolutivamente cmo sus su-puestos caracteres han ido desapareciendo uno a uno a travs del tiempo, hastallegar a la nada en el presente.28

Y no nos parece adecuada metodologa, desde un punto de vista axiolgico,

exponer la evolucin histrica y quedarse en el pasado en lugar de dar un pasodecisivo en la historia por la lucha de las libertades pblicas29y los derechoshumanos en general.30Es lo mismo que el continuado uso del vocablo ley parareferirse a los decretosleyes de los gobiernos de facto: Su tiempo ya pas, peroel mal uso, inexplicablemente, contina.31

3. Origen y evolucin. El poder de polica en elEstado de Polica y en el Estado liberal

Dentro de la conguracin existen numerosas concepciones divergentes, habin-dose planteado su crisis y existencia como gura autnoma. Para comprender

el porqu de estas diferencias muchas veces sustanciales, es de inters recordarel origen y la evolucin de dicho concepto. Algunos autores, contraponiendo supropio nfasis al nuestro, llegan a armar que La jurisprudencia tambin, desde

tiempos inmemoriales, arm la existencia del poder de polica.32En realidadno es para tanto. Desde la edad antigua hasta el siglo XV, polica designaba el

total de las actividades estatales; en la organizacin griega de lapolis(ciudad-Estado), el trmino signicaba actividad pblica o estatal y se mantuvo en esa27 O funciones, como algunos autores postulan.28 Para ubicar la evolucin histrica del poder de polica dentro del marco general de la evolucin

del derecho administrativo, ver supra, t. 1,Parte general, cap. II.29 Seala GONZLEZPREZ,Administracin pblica y libertad, op. cit., pp. 19-20, que De una

poca que se conceba la limitacin de la libertad por razones de seguridad y salubridad pblica,hemos llegado a una en que no existe esfera o realidad social que no escape a la limitacin de losmotivos ms diversos. Cualquier nalidad pblica puede justicar un atentado a la libertad del

hombre, a travs de las diversas funciones administrativas. Resultado: los atentados diarios a la

libertad individual.30 Ms de un autor argentino actual asoma al tpico pero no ejerce la opcin clara y denida deabandonar una teora que por denicin es restrictiva y negatoria de las libertades pblicas y los

derechos humanos: MARTNEZ, op. loc. cit.; HUTCHINSON, op. loc. cit.31Ver nuestra crtica en el t. 1, cap. I, 5, Introduccin al Derecho, op. cit., cap. VII,An Intro-

duction to Law,op. cit., cap. VII. Ver tambin, en igual sentido, SENZ, op. loc. cit.32 LEGARRE, SANTIAGO,Poder de polica y moralidad pblica,Buenos Aires, baco y Universidad

Austral, 2004, p. 244.


9/34


209

V-7

signicacin a pesar de la desaparicin de lapolis. En el siglo XVI se separa delconcepto de polica todo lo referente a las relaciones internacionales; sucesivasrestricciones hacen que en el siglo XVIII estn excluidas del concepto tambinla justicia y las nanzas.33En ese momento polica designa el total de la ac-tividad administrativa interna con exclusin de las nanzasy consiste en

la facultad estatal de reglar todo lo que se encuentra en los lmites del Estado,sin excepcin alguna; es el poder jurdicamente ilimitado de coaccionar y dictarrdenes para realizar lo que se crea conveniente. En este momento medieval lapolica no estaba, por lo tanto, limitada ni en punto a su objeto o nalidad ni en

cuanto a los medios que poda emplear;34pero se advierte ya que es una funcindel Estado y concretamente una parte de la funcin ejecutiva. En el siglo XVIIJUAN ESTEBANPTTER sostiene que la polica es la suprema potestad que seejerce para evitar los males futuros en el estado de la cosa pblica interna yque la promocin del bien comn no pertenece a la esfera de la polica.35Estaformulacin fue rpidamente aceptada en doctrina, legislacin (particularmenteen el Cdigo Civil prusiano) y jurisprudencia; el Estado no debera ya intervenirdoquiera con su poder de polica, sino solamente all donde el buen orden de lacomunidad estuviera en peligro. El poder de polica que entr en vigor dentrode estos lmites ms estrechos sigui siendo ante todo, ciertamente, el antiguo;se mantuvo como poder de coaccionar y ordenar sin regulacin ni lmites.Pero seredujo el campo en que poda actuar.36De esta forma naci el concepto de que elobjeto central del ejercicio de la potestad estatal llamada de polica era la luchacontra los peligros realizada mediante el poder coaccionador. En esta etapa dela nocin, el objeto de la polica est limitado y precisado; ilimitados son, sinembargo, todava los medios que puede usar.37

Ese objeto, la lucha contra los peligros que amenazan el buen orden de la comu-nidad (o, segn algunos autores, la seguridad, salubridad y moralidad pblicas),

elimina la promocin del bien comn, las acciones positivas tendientes a mejorarlo existente, no simplemente a mantenerlo esttico. Estas nuevas ideas contrariasalPolizeistaat signicaron la restriccin de los nes del Estado, y por ende, delalcance del poder estatal, que se estrechaba ahora en esta nueva nocin de polica.Esas ideas expresaban que el Estado slo estaba llamado a asegurar la proteccinde la libertad y la seguridad y que slo para el cumplimiento de tales nalidades

podra usar su poder coaccionador y ordenador. Las preocupaciones acerca deconseguir la felicidad y el bienestar de los ciudadanos deba dejrselas a ellos

33ADAMOVICH, LUDWIG, Handbuch des sterreichischen Verwaltungsrechts, t. I, Viena, Springer,1954, 5 ed., p. 102.

34ANTONIOLLI, WALTER,Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, Manzsche, 1954, p. 288 y ss.35 Comp. GARCAOVIEDO, CARLOS,Derecho administrativo, t. II, Madrid, 1957, 6 ed., p. 400 yVON

TUREGG, KURTEGON, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Berln, 1950, 3 ed., p. 281.36ANTONIOLLI, op. loc. cit.La bastardilla es nuestra.37ANTONIOLLI, op. cit., p. 230.


10/34


210

V-8

mismos; y si se le ocurriera ocuparse de ellas, que lo hiciera al menos sin el usode la coaccin.38Se llega, pues, al concepto del Estado liberal. Es harto conocidoque ese concepto, tambin, entr en crisis a nes del siglo XIX con la irrupcin

del Estado de Bienestar;39pero ste a su vez tambin entr en crisis a nes delsiglo XX40y entra en falencia a partir del siglo XXI, con ndices de endeudamientoen una meseta que supera lo que en el siglo XIX fue la peor crisis del pas,41locual acarrea, de paso, un gravsimo problema de exclusin social y la aparicinde una actividad asistencial del Estado que gerencian grupos piqueteros.42Parano quedar atrs, ahora algunos sectores en Latinoamrica critican acerbamen-te lo que sera la nueva versin del neoliberalismo43y la globalizacin a quedemonizan. El conicto pues, pareciera continuar en un frentico avance hacia

el pasado que slo la literatura alcanza a intentar pintar en trazos de ccin.44

4. Caracteres clsicos generales

En esa vieja nocin liberal se caracterizaba al poder de polica que competa alEstado, como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechosindividuales, con la nalidad de salvaguardar solamente la seguridad, salubri-dad y moralidad pblicas contra los ataques y peligros que pudieran acecharla.Es tpico de esta concepcin: Que slo se justica la limitacin de los derechos

de los individuos en esos tres casos; que incluso en tales casos legitiman la in-tervencin estatal slo en la medida que sta tenga por nalidad evitar ataques

o daos a la comunidad; o sea, que la accin estatal debe ser tan slo negativa:Establecer prohibiciones y restricciones, pero no obligaciones positivas a cargode los ciudadanos o del Estado mismo.45Esta concepcin era congruente con laidea liberal de cul era la posicin del individuo en sus relaciones con el Estado:Tambin negativa, levantando vallas y frenos a su actividad para que no se ex-

38ANTONIOLLI, op. cit., p. 229.39Ver supra, t. 1, cap. III, Bases polticas, supraconstitucionales y sociales del derecho admi-

nistrativo, seccin III.40 Supra, t. 1, cap. IV.41Ver FERRERES,ORLANDOJ., Director,Dos siglos de economa argentina (1810-2001). Historia

argentina en cifras, El Ateneo/ Fundacin Norte y Sur, Buenos Aires, 2005, pp. 13-14, grco 14

y tabla 3. En la actualidad, estamos renegociando y reconociendo cada vez mayor deuda externa,emitiendo bonos en pago de deudas y conscaciones y obligando al Banco Central a prestar a la

administracin para sus gastos corrientes.42Ver MERKLEN, DENIS,PobresCiudadanos. Las clases populares en la era democrtica, [Argen-

tina, 1983-2001],Buenos Aires, Gorla, 2005, pp. 66-67.43Ver infra, cap. VII, La regulacin econmica y social, 5, Auto y heteroregulacin.44 Nos referimos a MAIRAL, PEDRO, El ao del Desierto, Buenos Aires, Interzona, 2005.45 GONZLEZPREZ, op. cit., p. 20, seala que La defensa de la libertad se ha movido en planos

distintos:1) Por lo pronto, la lucha por reducir la intervencin a sus justos lmites. 2) En segundolugar, la lucha por la intervencin que se ajuste a unos principios de justicia y equidad, que la ha-gan llevadera. 3) Y, por ltimo, la lucha por la instauracin de un sistema de garantas que hagaefectiva la sumisin a aquellos principios.


11/34


211

V-9

tralimitara. (Recurdese la diferenciacin entre esta actitud negativa y positiva,que expusimos al hablar de Estado de Derecho y Estado de Bienestar.)46

5. Su cambio en el Estado actual

Aquella nocin y conceptuacin sobre qu era y qu alcances tena el poder depolica del Estado no se ha mantenido. Incluso, cuando a nes del siglo XX se

produce un retorno a la privatizacin y desregulacin, no se desanda todo el ca-mino del intervencionismo, solamente parte de l. Por de pronto, es evidente quelos bienes jurdicos que el Estado protege a travs de limitaciones y restriccionesa los derechos individuales, lejos de restringirse a esos tres, se multiplican y esas que aparecen:

a)La tranquilidad pblica,47manifestada en la prohibicin de hacer ruidosmolestos (telfonos porttiles, altavoces, bocinas, escapes de automotores, radiosporttiles en los medios de transporte, alborotos callejeros,48etc., art. 82 del Cdi-go Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires), molestar a los radioescuchas otelespectadores con avisos agresivos (gritos, etc.); expender artculos en los mediosde transporte; entrar a los espectculos pblicos despus que han comenzado;provocar aglomeraciones (arts. 83, 84, 99, 100), perturbar un espectculo artsticoo deportivo (Captulo II, Ttulo IV de la Parte Especial del citado cdigo), etc.

b)La conanza pblica:49Control de pesas y medidas, prohibicin de hacer en-vases engaosos(frascos con protuberancias internas no visibles desde el exterior,que hacen parecer que tienen un contenido mayor a pesar de que consignen sucontenido exacto en volumen o gramos; cajas con dobleces internos, doble fondo,etc.), ttulos engaosos.Y en general propaganda engaosa, prohibida en Europapor la directiva 84/450/CEE, de 1984.50Queda comprendido aqu todo otro tipode fraude al pblico, tal como la propaganda subliminal.

46Ver supra, t. 1, cap. III, Bases polticas, supraconstitucionales y sociales del derecho admi-nistrativo, 21, Una nueva solucin: el Estado de Bienestar, 22, Estado de Derecho y Estadode Bienestar, 23, Garantas individuales y garantas sociales, 24, La libertad en el Estadode Bienestar, 25, Crisis y cambio.

47Ver LUCANGIOLI, OSCARA., Nuevo Cdigo Contravencional de la Ciudad Autnoma de BuenosAires, Buenos Aires, Garca Alonso, 2005; BURLAS, LUISAB., DESSANTI, RALA., GUINNEY, M. ROBERTOyVENTUREIRA, CARLOSA., Cdigo Contravencional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, ParteGeneral, Buenos Aires, Ad Hoc, 2006; BURLAS, DESSANTI, GUINNEY, VENTUREIRA, Cdigo Contra-vencional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, comentado y anotado,Parte Especial, BuenosAires, Ad Hoc, 2008; RA, GONZALOS.y MOROSI, GUILLERMOE. H., Cdigo Contravencional de la

Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010.48 Se trata de las manifestaciones y protestas de distinta ndole, los cortes de calle (que sonsiempre ilegales), las manifestaciones de apoyo o repudio a cualquier causa, legtima o no, pero quealtera ilegtimamente la circulacin de los dems habitantes.

49 Ejemplos puntuales en los arts. 75, 76 y 77 del Cdigo Contravencional de la Ciudad de BuenosAires; tambin pueden mencionarse aqu los arts. 71 y 72 y el 115 inc. 2).

50Ver KAKOURIS, C. N., Sur la concurrence dloyale, en su libroPerspectives.Droit communautai-re Europen. Thorie Gnrale du droit. Domaine mta-juridique, Atenas, Sakkoulas, 1998, p. 413.


12/34


212

V-10

Quizs el peor ejemplo de propaganda subliminal y fraude a la conanza

pblica es el de las empresas tabacaleras51asociando su letal producto a eventosdeportivos, jvenes deportistas, elegantes y bellas mujeres, juguetes para nios(el caso del dibujo infantil de Camel, prohibido en Estados Unidos). Aqu, luego deciertas contramarchas,52existe una legislacin restrictiva de estas propagandas,tanto a nivel nacional como local en la Ciudad de Buenos Aires.

c)La economa pblica, en la defensa del usuario y consumidor, que utilizala regulacin de monopolios, lealtad comercial, defensa de la competencia, etc.53Este es el campo de mayor crecimiento actual en la regulacin comparada y po-siblemente llegue a serlo de la nuestra, como veremos en el cap. VII.

d)La esttica pblica en casos tales como la obligacin de edicar todos los

edicios a una misma altura, o en un mismo estilo, o de un mismo color; o in-versamente, prohibir la uniformidad arquitectnica o cromtica; la prohibicinde edicar a mayor o menor altura de una determinada; la creacin de barrios

residenciales, etctera.

e)El decoro pblico en cuanto a proteccin de las buenas costumbres sin que sehaya afectado todava la moralidad pblica; la prohibicin de los malos tratos alos animales, de las corridas de toros, rias de gallos, etc.; de establecer lugares

de diversin cerca de cementerios o escuelas, de exponer con n de lucro cadveresde individuos prominentes o de delincuentes famosos; de exponer con n de lucro

y para curiosidad malsana a personas con alguna malformacin congnita,54etc.

En la actualidad ese problema se exterioriza en la tan debatida materia delnuevo Cdigo de Convivencia Urbana de la Ciudad de Buenos Aires (que susti-tuy los antiguos edictos de la Polica Federal), al cual nos remitimos para otrosejemplos. Si bien este Cdigo redujo en mucho los supuestos de tutela del decoropblico privilegiando un mayor mbito de libertad individual, la gura de todos

modos subsiste y en algunos casos se halla expresamente amparada.55

51 MARTNMATEO, RAMN,El marco pblico de la economa de mercado, Madrid, Trivium, 1999,p. 225.

52 Como remarcamos en anteriores ediciones, el Poder Ejecutivo vet una ley restrictiva de estetipo de publicidad y tampoco la Ciudad de Buenos Aires tena siquiera proteccin a los menores.Hoy, la ley nacional 26.687 y la ley local 1.799 la prohben.

53 El tema se presenta bajo la regulacin econmica y los servicios pblicos y en el derecho empre-sarial; parece mucho repetirlo otra vez con esta seudo nocin. Su insalubre duplicacin demuestraque se puede y debe prescindir de ella. Ver SIMOF ILHO, ADALBERTOy DELUCCA, NEWTON,Direito

empresarial Comtemporneo, San Pablo, Juarez de Oliveira, 2000, pp. 124-34. (Competencia desleal.)54 El caso de El hombre elefante, que recuerdan argumentativamente MUOZMACHADO, SANTIAGOy otros, Los animales y el derecho, Madrid, Civitas, 1999, p. 104. El decoro pblico es un inters obien moral que puede tutelar el Estado y por el cual pueden tambin accionar los individuos, comoexplicamos en el cap. IV,in fne. Claro est que algunos de estos problemas parecen empalidecerfrente a la enorme magnitud de los que mentamos, al pasar, al nal del 3.

55 El maltrato a los animales, que hiere en su sensibilidad a la colectividad y los individuos,es recordado por MUOZMACHADO, op. cit., p. 107. Un caso de tutela judicial del inters moral en


13/34


213

V-11

f)La seguridad social a travs de la obligacin de asociarse a las cajas dejubilaciones,56contratar seguros de vida o de riesgo de trabajo (ART), sometersea revisaciones mdicas peridicas, agremiarse obligatoriamente en determinadoscasos, adoptar seguros contra el desempleo, etc.

g) La proteccin de la minoridad contra la explotacin (cdigo porteo, art.59), suministro de material pornogrco, peligroso o indebidamente productos

industriales o farmacuticos (arts. 62, 63, 64), consumo de bebidas alcohlicas:art. 60 y ley 24.788, arts. 1, 5, 6 a), 15, prohibicin de venta, distribucin, pro-mocin y entrega por cualquier ttulo, de productos elaborados con tabaco. (Arts.18 y 20 ley 26.687 y arts. 15, 16, 17 y 26 ley 1799.) Luego de haberlo remarcadoen anteriores ediciones, actualmente se prohbe la propaganda pblica del vicio

de fumar (arts. 13 y 14 ley local 1.799 y cap. II de la ley 26.687), cuyos efectosde induccin al consumo inevitablemente llegan al menor de edad, principaltarget, por lo dems, de todas las campaas de publicidad de cigarrillos. Ello esde pblico y notorio conocimiento.

h)La diversin y el entretenimiento pblicos se tutelan como novedosos bienescolectivos autnomos, en espectculos deportivos o artsticos masivos.57

i)Se respeta en cambio el mbito de libertad en diversas conductas no puni-

das: El derecho a ser diferente, a estar enfermo y vivir su enfermedad, a ser unvagabundo58incluso maloliente.59

nuestro derecho es el excelente fallo Castro, Sala I, que mentamos en el cap. IV in fne; Ekmekdjian,CSJN, Fallos, 315: 1492, ao 1992, ED, 148: 354. Otros ejemplos del cdigo local en arts. 67, 68,80, 81, 101, etc.

56 Hasta la sancin de la ley 26.425, que procedi a conscar, con los votos de gran parte de

la oposicin, los fondos de las AFJP, la obligacin de asociarse tambin inclua la opcin por lasAFJP. Esta ley dio lugar a acciones judiciales por parte de ex aliados solicitando su declaracin

de inconstitucionalidad y la consecuente restitucin de los fondos por parte de la AdministracinNacional de la Seguridad Social (ANSeS). Algunos juzgados Federales de la Seguridad Socialhicieron lugar a estos pedidos declarando la inconstitucionalidad de los artculos de la ley donde sedispone el traspaso de los fondos a la Administracin Nacional de la Seguridad Social, sosteniendoque los aportes al rgimen de capitalizacin son propiedad del trabajador. Esto forma parte de lalarga historia de inexistencia real y oportuna de responsabilidad del Estado, como explicamos enel t. 7, cap. XXXII y de las marchas y contramarchas que explican el subdesarrollo econmico ysocial del pas, como comentamos en el t. 11.

57 La ley 24.192 de espectculos deportivos, derogada orgnicamente por el Cdigo capitalino,tena ms prohibiciones.

58 Estos ejemplos en KAKOURIS, C. N., L universalit des droits de l homme. Le droit d tre

diffrent. Quelques observations, en su libroPerspectives.Droit Communautaire Europen.Thoriegenrale du droit. Domaine mta juridique, op. cit., p. 399 y ss., p. 410. No estn previstos comocontravenciones en el cdigo de la Capital, por ende son conductas lcitas. A la inversa se prohbela discriminacin (art. 65), p. ej. por la orientacin sexual (igual norma), o la incitacin al odio o lapersecucin, de propaganda de superioridad racial, etc. (Ley 23.592.)

59A menos que el olor pueda provocar un dao, art. 54. El cdigo es tambin permisivo en con-ductas colectivas, como el hostigamiento no amenazante, o el maltrato no fsico (art. 52, a contrariosensu.) Personalmente se tratara all de tutelar, a la inversa, el derecho de reunin y de expresin.


14/34


214

V-12

j)La libertad de trnsito y movimiento se protege instituyendo como contra-vencin el impedir la circulacin por la va pblica (art. 78), u obstaculizar elingreso o egreso tanto de lugares pblicos como privados (art. 57.)

De todo lo expuesto resulta un claro abandono de la concepcin liberal rgida,en que la intervencin del Estado slo se justicaba en casos limitados y el pase a

una considerable amplitud de los nes del Estado que pueden legitimar su accin.60Tan evidente es la ampliacin de esos nes del Estado y consecuentemente de

su poder de polica, que los autores que todava la utilizan evitan ya referirsea aquella triloga (seguridad, salubridad, moralidad) y utilizan nociones msgenricas. Dicen as que lo que el poder de polica protege es el orden pblico,61el bien comn, el buen orden de la comunidad,62etc., comprendiendo all todas

las especies vistas: La economa pblica, la seguridad social, la conanzapblica, el bienestar social, etc.

En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, su Constitucin adopt ya al respectoun criterio amplio, conforme los alcances previstos expresamente en el artculo104 inc. 11 e inc. 21, y en concordancia con las distintas polticas especiales re-guladas en esta Constitucin local.

De cualquier manera, aunque se pretendiera forzar los conceptos de seguridad,salubridad y moralidad, incluyendo en ellos por extensin impropia, por cier-

to la esttica, la economa, etc., queda en pie el hecho de que se ha separado yaislado mentalmente un cierto n estatal, pero sin haber caracterizado el modo de

actuacin ni los rganos que actan y sin haberse demostrado, segn veremos ms

La prctica neoyorkina de permitirlo dentro de vallados en la va pblica pareciera equilibrar mejorestos derechos con el orden pblico y la tranquilidad pblica.

60 En esta orientacin se encuentra la jurisprudencia de la CSJN, a partir del caso Ercolano,136: 161, ao 1922, en que declar constitucional la ley de alquileres de 1921; se reiter el principiocon relacin a la ley de moratoria hipotecaria, 172: 21. Un resumen en Fallos, 199: 483, Inchauspe,1944. Como dice BACACORZO, GUSTAVO, Tratado de derecho administrativo, t. I, Lima, Gaceta JurdicaEditores, 1997, 2 ed., p. 366, No hay actividad en la que no pueda intervenir el poder de polica.A partir del ao 2002 se advierte un crecimiento realmente alarmante de poderes excepcionalesotorgados por el legislador al ejecutivo, o asumidos directamente por ste, invocando ahora laemergencia. Si el caballo del poder de polica parece un poco cansado o demasiado abusado, secambia por caballos frescos y se montan los giles corceles de la emergencia y de la delegacin.No hay lmite para la iniquidad en el mundo jurdico subdesarrollado. Nos hemos referido a ello ennuestro artculo Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nacin restituir la seguridad jurdicaal pas?, LL, 2005-A, pp. 905-921, reproducido en el cap. XI del t. 7.

61 LARESMARTNEZ , ELOY, Manual de Derecho Administrativo, Caracas, Facultad de CienciasJurdicas y Polticas, Universidad Central de Venezuela, 2001, 12 ed., p. 231, seala que Polica

administrativa es la actividad del Estado, mediante la cual, con el objeto de asegurar el mante-nimiento del orden pblico, se imponen restricciones a la libertad personal y a la propiedad de losadministrados.

62 BIELSA, Rgimen jurdico de polica, Buenos Aires, La Ley, 1957; Compendio de derecho ad-ministrativo, Buenos Aires, Depalma, 1960, 3 ed., p. 383 y ss. y GARRIDOFALLA, FERNANDO, Lastransformaciones del rgimen administrativo, Madrid, 1952, usan la primera expresin. FIORINI,BARTOLOMA.,Poder de polica, Buenos Aires, Alfa, 1957, p. 100, la segunda. GARC AOVIEDO, CARLOS,Derecho administrativo, Madrid, 1957, 6 ed., p. 398, la tercera.


15/34


215

V-13

adelante, que a esos nes corresponda un rgimen jurdico determinado, distinto

del que se aplica al resto de la actividad estatal. El art. 14 de la Constitucinpermite a la ley establecer restricciones a los derechos individuales aunque nose trate de los nes de seguridad, salubridad y moralidad; a su vez, la adminis-tracin a)no puede proteger por s esos tres bienes mediante restricciones a losderechos individuales si la ley no la faculta para ello y b)puede proteger otrosbienes que los sealados, si la ley la autoriza. Con ello resulta que querer separary aislar como objeto de la polica a la seguridad, salubridad y moralidad, esobjetable no slo por su demostrada insuciencia, sino porque adems carece por

s de relevancia jurdica y, al no destacar ni determinar ningn rgimen jurdicoespecial, es adems intil.

6. La promocin del bienestar social y el poder de polica

Pero no slo se abandona aquella limitacin en los nes que el Estado y su poder

de polica pueden perseguir: Llega el momento de abandonar tambin la supuestadistincin entre la actividad estatal de prevenir peligros y daos contra el biencomn que sera la funcin policial y promover el bien comn, que no seraparte de la accin del poder de polica y que incluso, en la concepcin liberalclsica, no sera tampoco funcin del Estado.

Cuando se advierte hoy en da que promover el bien comn mediante accionespositivas es tambin una funcin estatal, llega entonces el momento de sealarque ambas actividades prevencin de daos y promocin del bienestarsontan inseparables como para constituir dos caras de una misma moneda, a talpunto que parece imposible hacer una cosa sin hacer al mismo tiempo la otra.Seala MERKL, en este sentido, que el concepto de polica precisamente abarcalo opuesto a polica, es decir, los nes de poltica cultural de la administracin, la

llamada asistencia y casi se identica con toda la administracin imperativa. De

este modo escapa el concepto a todo sentido racional.63En el mismo sentido, lajurisprudencia estadounidense rechaza especcamente la distincin y considera

que est bien asentada la regla en que si las leyes de emergencia promuevenel bienestar comn constituyen un ejercicio vlido del poder de polica,64o sea,que el poder de polica se entiende destinado a promover el bienestar comn.

El buen orden de la comunidad, el bienestar social, el orden pblico, interspblico, bienestar comn, bien comn, etc., no son un objeto fsico, algo inerte yesttico, pues no se concibe una dimensin o equilibrio social que sea esttico.No se pueden sacar o agregar trozos ni se puede entonces clasicar tilmente

la actividad de traer trozos y evitar que sustraigan los que hay; es una fuerza

63 MERKL, ADOLFO, Teora general del derecho administrativo, Madrid, Revista de Derecho Pri-vado, 1935, p. 327.

64Ver la coleccin American Jurisprudence, t. II, p. 980, donde se citan los casos Home Buildingand Law Association v. Blaisdell, 290 U.S., 398 y Edgard A. Levy Leasing Co. v. Siegel, 258, U.S., 242.


16/34


216

V-14

social, una tensin de conductas humanas. Esta fuerza social lucha tambinpor s sola contra los ataques que la afectan; sumarse a la lucha con un criteriointervencionista no puede slo ser designado como defensa de esa fuerza, estambin colaborar con ella, ayudarla, promoverla.

Si se arma, en otro sentido, que el orden surge automticamente en la

sociedad cuando no hay perturbaciones o peligros y que si existen perturbacio-nes no hay orden, entonces tambin el eliminar los peligros y perturbaciones esnecesariamente crear el orden. En realidad, si el orden no fuera sino ausenciade perturbaciones (as tranquilidad es ausencia de ruidos molestos, de luces mo-lestas, de individuos molestos; salubridad es ausencia de enfermedades, dolores,contagios; seguridad es inexistencia de la posibilidad de que se produzcan daos,

etc.), es ilgico considerar que prevenir o reprimir peligros no sea crear o promoverel orden. Promocin del bien comn y prevencin de peligros o perturbacionesque afecten al bien comn no son, pues, trminos dismiles ni mucho menos an-titticos: ambos signican exactamente lo mismo; el carcter que se imputa al

poder de polica no tiene, pues, sentido. Ejemplos: Obligar a un miembro de lacolectividad a aceptar la instalacin de aguas corrientes y servicios cloacales estanto prevenir un dao a la salubridad colectiva como promover la salubridadcomn; al obligarse a plantar rboles se promueve el asentamiento de los suelos

y la oxigenacin del aire, pero al mismo tiempo se previene la erosin excesivadel suelo y la falta de oxigenacin adecuada; cuando se prohbe abusar de unaposicin dominante en el mercado, tener ganancias excesivas en virtud de unmonopolio conferido por el Estado, etctera, se promueve el buen orden de laeconoma nacional, pero al mismo tiempo se reprimen las tarifas y gananciasexcesivas, etc., que daan a esa economa. Y as sucesivamente.

7. La crisis de la nocin de poder de polica65

De lo antedicho se desprende una doble conclusin: Por un lado, que los nes que

el Estado puede perseguir con su poder son amplios; no puede hoy da sostenerseque el Estado slo puede establecer limitaciones a los derechos individuales paraproteger nada ms que la seguridad, salubridad y moralidad de la poblacin, sinoque todo objetivo de bienestar social est comprendido dentro de sus funcionesy de sus nes. Pero por otro lado, se advierte tambin que al ampliarse de ese

modo, el poder de polica ha perdido las supuestas caractersticas con que enel pasado se lo quera conceptualizar.

No existe hoy en da una nocin autnoma y suciente de poder de polica;

no existe porque esa funcin se ha distribuido ampliamente dentro de toda una

65 Hicimos el planteo en 1960, siguiendo aANTONIOLLI; la doctrina latinoamericana posterior hasido remisa en seguir esa orientacin. Recordamos en este captulo a varios autores latinoamericanosque se han ido aproximando, con todo, a este punto de vista metodolgico.


17/34


217

V-15

actividad estatal. La coaccin estatal actual o virtual aplicada por alguno de susrganos sobre los particulares para la consecucin de determinados objetivos debien comn u orden pblico, sigue siendo una realidad en el mundo jurdico, perono lo es que haya una parte de esa coaccin, una parte de esos rganos y unaparte de esos objetos, que se encadenen entre s diferencindose del resto de laaccin estatal e institucionalizndose en el mentado poder de polica.

Advirtase muy especialmente que no armamos que el Estado o la administra-cin carezcan en absoluto de facultades para limitar los derechos individuales enpro del bien comn, sino que decimos que esas facultades no pueden subsumirseen un concepto comn que luego tenga vigencia jurdica autnoma y pueda a suvez fundamentar nuevas facultades y nuevas limitaciones.66

Por lo tanto, nuestro planteo tiende a demostrar que es errado fundar unalimitacin a un derecho individual tan slo en ese concepto, pues l a su vez esinexacto: La limitacin deber, pues, fundarse concretamente en las disposicioneslegales o constitucionales y dems principios jurdicos aplicables, pero no en esanocin de poder de polica.

La importancia que le atribuimos al planteo no es semntica, sino que surgedel hecho que una gran cantidad de limitaciones a los derechos individuales son

justicadas por quienes las imponen, sustentndose en dicho concepto, cuando en

realidad muchas de ellas son antijurdicas y lo que ocurre es que se ha empleadola impropia nocin de polica como aparente fundamentacin de ellas.

Para demostrar ms acabadamente este principio que enunciamos, en el sentidode que no existe actualmente una nocin racional de poder de polica, puestoque ste se ha confundido con el total del poder estatal, analizaremos ahoraalgunas otras notas conceptuales con que a veces se ha querido, en la doctrinatradicional y a travs de distintos autores, caracterizar la supuesta institucin.

8. Otros caracteres antiguos de la polica

Antiguamente el poder de polica se caracterizaba del siguiente modo:a) Suobjeto (seguridad, salubridad, moralidad; o buen orden, u orden pblico, etc.) eraasegurado como bien jurdico de derecho natural, el que deba ser defendido yprotegido contra las perturbaciones de los individuos incluso a falta de legislacinque lo estableciera positivamente como bien jurdico protegible: Incluso a faltade leyes se justicaba el uso de la coaccin, pero slo all se justicaba ste.67b)

Era de carcter esencialmente prohibitivo, en el sentido de que se manifestabaa travs de prohibiciones y restricciones negativas a la actividad individual,68esdecir, a travs de obligaciones de no hacer, en lugar de hacer. Era una funcin

66 Una excelente sinopsis de nuestro planteo en LCIAVALLEFIGUEIREDO, Curso..., op. loc. cit.67VerANTONIOLLI, op. cit., p. 230.68 PETERS, HANS,Lehrbuch der Verwaltung, Berln, Springer, 1949, p. 374.


18/34


218

V-16

ejecutiva, es decir, una parte de la funcin administrativa. Segn algunos au-tores, se caracterizaba porque el objeto consista en la seguridad, salubridad ymoralidad pblicas; segn otros autores, porque el objeto mencionado era el buenorden pblico o bien comn. c) Era preventivo-represiva, distinguindose con ellode la promocin del bien comn o de aquello que fuera su objeto.

As, si el orden no es una presin que desde afuera se ejerce sobre la sociedad,sino un equilibrio que se suscite en su interior (ORTEGAYGASSET), la policano buscaba obtener ese equilibrio o suscitarlo, sino mantener por la coaccin elorden que ya existiera, defendindolo contra los ataques de que fuera objeto. Lapolica se limitaba a tutelar lo existente, sin tender a aumentarlo o promoverlo;actuaba sobre los efectos, no sobre las causas, de las perturbaciones al buen orden

de la comunidad. Nada de todo eso es cierto hoy en da.9.Prdida de identidad propia

Ya hemos visto cmo los dos caracteres son inexactos y que el poder de policaprotege todo el bienestar comn, sin que quepa hacer distinciones de ningunaclase dentro de ste; que no es cierto que la polica sea una funcin nicamen-te preventiva y represiva, sin poder promover el bien comn, pues ambas cosasson inseparables. Los dems caracteres antiguos han desaparecido igualmente:

La seguridad, salubridad, moralidad, etc., estn aseguradas por el orden jur-dico positivo al igual que otros muchos derechos; el derecho natural no tiene eneste aspecto necesidad de ser aplicado salvo para limitar el poder, no a la inversacomo se pretenda en el pasado. Los autores que utilizan la nocin reconocenque el orden pblico y su proteccin mediante limitaciones a la libertad estcomprendido en la Constitucin; ello contradice que sea necesario hablar de estanocin preconstitucional.69

El que la actividad policial sea solamente prohibitiva es una concepcin sincurso: Las obligaciones de hacer instalaciones de seguridad contra accidentes,contra incendios, de primeros auxilios, etc.; la obligacin de vacunarse, de ponersilenciadores en los escapes de los vehculos, de construir cercos, de exponer alpblico listas de precios, de colocar en los comercios chapas con identicacin

del ramo y el propietario, de usar delantales, etc., son todas obligaciones poli-ciales positivas y no meras prohibiciones. Luego, tambin ha desaparecido estacaracterstica de la polica.70El que la polica sea una actividad reservada a

la administracin no es tampoco una realidad contempornea. El legislador queintegra comisiones parlamentarias de investigacin, tambin acta en funcinpolicial; lo mismo puede decirse de algunas actividades judiciales.

69 Comp. BIELSA, op. cit., t. IV, La Ley, 1965, 6 ed., p. 4.70 Comp. ELGUERA, ALBERTO,Polica municipal, Buenos Aires, Depalma, 1963, p. 2, quien trae

ejemplos similares aunque acepta en general la caracterizacin que criticamos.


19/34


219

V-17

Por otra parte, no slo la polica en cuanto funcin ejecutiva es ejercida porcualquiera de los tres poderes del Estado, sino que tampoco es solamente ejecutiva:La facultad de dictar normas que rijan aquella actividad tambin se llama ahorapolica y as tenemos que toda la actividad legislativa sobre materias llamadasde polica, son leyes de polica; que los reglamentos en iguales circunstancias,tambin son actividad policial.71

10. Caracteres en la doctrina actual. Crtica

En realidad, el cambio que se ha producido en este ltimo aspecto es ms profun-do: En el Estado de policaes el mismo monarca, en su funcin ejecutiva, quiendicta las normas generales; en el Estado de Derecho, el dictado de las normas

generales pasa a ser funcin del Poder Legislativo, producindose entonces untraspaso de parte del poder de polica del ejecutivo al legislativo.

En consecuencia, al no ser ya el poder de polica una actividad reservada ala administracin, sino distribuida en parte entre los tres poderes del Estado, seproduce una nueva crisis en la concepcin. Ya no se caracterizar a este podercomo perteneciendo a un rgano determinado del Estado, sino que se dir quepertenece en general a todo el Estado.

Este es el estado actual de la mayora de las doctrinas modernas: As, p. ej., lodene GARRIDOFALLA72como el conjunto de medidas coactivas arbitradas por elDerecho para que el particular ajuste su actividad a un n de utilidad pblica;

WALINE73lo hace del siguiente modo: En el lenguaje del derecho administrativo,el trmino polica no tiene el mismo sentido que en el lenguaje corriente: es lalimitacin por una autoridad pblica y en el inters pblico, de una actividadde los ciudadanos, sin dejar de subsistir sta como una actividad privada; ellaes solamente reglamentada. Ella sigue siendo libre en la medida en que no estrestringida expresamente por las prescripciones de polica.

Por su parte SERRAROJASexpresa: La polica est constituida por un conjuntode facultades que tiene el poder pblico para vigilar y limitar la accin de losparticulares, los cuales, dentro del concepto moderno de Estado, deben regularsu actividad con los deberes y obligaciones que les impone la ley y se funda enuna nalidad de utilidad pblica.74

FIORINI lo caracteriza como la actividad estatal que tiende a regular elequilibrio necesario entre la existencia individual y el bien comn cuando es

71 ELGUERA, op. cit., p. 10: la polica no es solamente reglamentacin de derechos, sino tambinvigilancia de su cumplimiento, ejecucin coactiva de decisiones y aplicacin de sanciones.

72 GARRIDO FALLA, FERNANDO, Las transformaciones del rgimen administrativo: Estudios deadministracin, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1954, p. 111, aunque la propone comodenicin provisional.

73 WALINE, MARCEL,Droit administratif, Pars, Sirey, 1963,p. 637.74 SERRAROJAS, ANDRS,Derecho administrativo, Mxico, 1959, p. 690.


20/34


220

V-18

perturbado,75etc. Estas deniciones demuestran a nuestro juicio lo contrariode lo que proponen, porque no destacan nota alguna que sea especca de este

supuesto poder de polica.

Con los ejemplos precedentes es suciente para advertir la imprecisin y extre-ma latitud de cualquiera de estas deniciones. Se quedan todas en la armacinde que se trata de la aplicacin de la coaccin estatal, actual o potencial, sobre losderechos individuales en pro del bien comn; lo que no la diferencia del resto dela actividad estatal y no justica en modo alguno la creacin de una denicin

especial.76En efecto, qu de original y novedoso tiene el armar que el Estadolimita los derechos individuales en pro del bienestar comn? Es acaso tal facul-tad no comprensible por s sola, para que sea necesario intentar aislarla y darle

un nombre que nada tiene que ver con su signicacin actual? Y por lo dems,nos sirve para explicar algn fenmeno que no se explique ya por s mismo? Ajuicio nuestro, se trata de una nocin que no slo carece de signicado propio,

sino que adems de toda utilidad terica o prctica.

Para saber si una limitacin que el Estado pretende imponer a un derecho eso no vlida, no podremos invocar el poder de polica como en los tiempos delEstado absoluto: Debemos buscar el concreto fundamento normativo de la restric-cin y a l solo podremos encontrarlo en el juego de las normas constitucionales

y legales de nuestro sistema.La nocin de poder de polica, pues, es innecesaria y adems perjudicial

porque da lugar a una serie de dicultades para su comprensin y aplicacin,

precisamente por su misma ambigedad o indenicin.77Aqu se aplica la idea deinstitucin evanescente, como dijoVANOSSIrespecto de la misma Constitucin.

11. La distincin entre polica y poder de polica. Crtica

VILLEGAS

BASAVILBASO

,

78

partiendo de una diferenciacin hecha por BIELSA

, intentseparar lo que l denominaba meramente polica de lo que constituira estric-75 FIORINI, op. cit., p. 100. HERRAIZ, HCTOREDUARDO,Poder de polica, Buenos Aires, La Facultad,

1968, pp. 7, 11 y 15, habla del poder regulador de los derechos, ejercido por el Estado.76 Hay doctrina local que persiste en su uso comentando legislacin de la Ciudad Autnoma de

Buenos Aires que precisamente se abstiene puntualmente de utilizarlo, conforme lo indica la Cons-titucin de la Ciudad. Ver en tal sentido metajurdico, o antijurdico, CASSAGNE, JUANCARLOSy GALLIBASUALDO, MARTN,El Sistema de Evaluacin Permanente de Conductores Educacin y SeguridadVial, enALTERINI, JORGEHORACIO(dir.), Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Buenos Aires, La Ley,ao 2, n 2, abril de 2009, p. 122. Nos remitimos a lo expuesto en el t. 7, 1aed., Buenos Aires, FDA,

2013, cap. VIII, p. 97, nota 16.77 En el mismo sentido, GELLIexpresa que la expresin poder de policaresulta equvoca yconfusa. El sistema jurdico argentino no la requiere para referirse a la competencia del Estado delimitar el disfrute de los derechos, reglamentndolos a travs de leyes del Congreso Federal o de laslegislaturas provinciales, segn corresponda. (GELLI, MARAANGLICA, Constitucin de la NacinArgentina comentada y concordada, t. I, 4 ed. , Buenos Aires, La Ley, 2011, p. 90.)

78VILLEGASBASAVILBASO, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, TEA, 1949/52, t. V,p. 11 y ss., esp. pp. 56-7, 76-8, 88 y 108.


21/34


221

V-19

tamente poder de polica. Sostiene dicho autor que polica es una funcinadministrativa que tiene por objeto la proteccin de la seguridad, moralidad ysalubridad pblicas y de la economa pblica en cuanto afecta directamente a laprimera; y en cuanto al poder de polica, dice que es la potestad legislativaque tiene por objeto la promocin del bienestar general, regulando a este n los

derechos individuales, expresa o implcitamente reconocidos por la Ley Funda-mental. CASSAGNEse ha expresado en el mismo sentido.79

Las diferencias entre ambas nociones seran las siguientes: a)La policaes una atribucin de la administracin, el poder de polica una facultad delCongreso. b)El objeto de la polica est limitado a la tetraloga seguridad,moralidad, salubridad, economa, mientras que el objeto del poder de polica es

ms amplio, comprendiendo todo el bienestar colectivo en general. Sin embargo,bien se advierte que ello no resuelve nada, porque no es exacto que la llamadaactividad administrativa de polica, se limite a la seguridad, salubridad mora-lidad y economa pblicas, sin referirse en general al bienestar colectivo. Todala legislacin que el Congreso dicta sobre el bienestar general puede tambinestar en su ejecucin y reglamentacin a cargo de la administracin; no puede enverdad armarse que la promocin de la seguridad social, p. ej., no est tambin

a cargo de la administracin (cajas de jubilaciones, seguro de vida obligatorio,

obras sociales, etc.) o que la tarea de embellecimiento de la ciudad (plazas, par-ques, jardines, arreglos, etc.), no est a cargo de la administracin y s en cambioexclusivamente del Congreso. Todos los ejemplos sealados anteriormente parareferirnos a la insuciencia de la triloga seguridad, salubridad, moralidad son

aplicables aqu en toda su plenitud. Por lo dems, la distincin tampoco agregaprincipio alguno al sistema constitucional y administrativo que no pudiramosconocer sin necesidad de l. Que la restriccin de los derechos individuales esta cargo del Congreso y no de la administracin ya lo deducimos del art. 14 de la

Constitucin en cuanto dice que los derechos estn sometidos a las leyes que re-glamentan su ejercicio. Qu nos habr de explicar entonces la nocin de poder depolica? Nada en absoluto; slo contribuye a arrojar dudas y confusiones a travsde la necesidad, fruto de antiguas convenciones de la doctrina, de conceptuarla ydistinguirla de una gura cuya denominacin similar no puede sino dar lugar a

equvocos. Por lo dems, lo superuo de la distincin entre polica y poder de

polica se advierte hasta en que su propio autor los desarrolla conjuntamenteen el tratamiento concreto de sus problemas.

79 CASSAGNEsigue propiciando la misma distincin entre Poder de Polica y Polica adminis-trativa, sealando que esta ltima hace referencia a una parte de la habitual actividad o funcinde la Administracin Pblica implicando una funcin o actividad administrativa que tiene porobjeto la proteccin de la seguridad, moralidad o salubridad pblicas, requiriendo el ejercicio deesta potestad estatal de una ley. CASSAGNE, JUANCARLOSy GALLIBASUALDO, MARTN,El Sistema deEvaluacin Permanente de Conductores..., op. cit., p. 122.


22/34


222

V-20

12. El rgimen jurdico de la polica. Crtica

Veremos ahora cmo la polica no tiene un rgimen propio. Tradicionalmentese arma que el poder de polica se caracterizaba por el siguiente rgimen

jurdico: a)Implica libertad en la eleccin de medios para cumplir su n; b)usade la coaccin para proteger el bien comn; c)es eminentemente local; d)implicarestricciones a las libertades individuales.

La primera armacin es hoy inexacta; la segunda ni se aplica a todo el rgimen

policial, ni es exclusiva de l; la tercera y cuarta funcionan autnomamente,sin necesidad de referirlas a nocin especial alguna. La primera caractersticaha desaparecido hace tiempo; el orden jurdico ha terminado con la libertad deeleccin de los medios de coaccin, al determinar en qu casos los rganos estatales

pueden intervenir para la prevencin de peligros y qu medios pueden usar.80Las nuevas concepciones sobre reserva de la ley han hecho que en el Estado

de derecho la polica necesite una regulacin o autorizacin legal para disminuiro interferir en la esfera de los individuos.81Ha dicho as la Corte Suprema deJusticia: La conguracin de un delito por leve que sea, as como su represin,

es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa de la rbita delas facultades ejecutivas. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda niprivado de lo que ella no prohbe (art. 19 de la Constitucin). De ah la necesidadde que haya una ley que mande o prohba una cosa, para que una persona puedaincurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y esnecesario que haya, al mismo tiempo, una sancin legal que reprima la contra-vencin para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18). 82Y nose habla aqu de ley en sentido lato (ley, reglamento, ordenanza) sino de ley delCongreso de la Nacin.

La segunda caracterstica el uso de la coaccin est negada por la ase-

veracin de que la polica sea preventiva-represiva, pues al actuar en funcinpreventiva, de vigilancia, la coaccin no funciona, sino que amenaza.83Esacoaccin potencial no es por otra parte privativa de lo que se denomina polica,sino comn a toda la actividad estatal; en cuanto a la coaccin actual, tampocoes ella exclusiva a la actividad policial, pues se presenta tambin en la justiciapenal, en los remates judiciales, etc.; es as que esta pretendida nota diferen-cial, la coaccin, no permite ninguna demarcacin segura entre la polica y otras

80ANTONIOLLI, op. cit., p. 230.81

PETERS, op. cit., p. 374. La solucin es clara en el derecho contemporneo de cualquier pas desistema jurdico desarrollado. Nos remitimos por ejemplo a GARCADEENTERRAyFERNNDEZ,Cur-so de Derecho Administrativo, op. cit., t. I, 12 ed., Buenos Aires, Thomson/Civitas La Ley, 2006,con notas deAGUSTNGORDILLOy16 ed., t. II, 13 ed., Navarra, Thomson Reuters/Civitas, 2013,especialmente caps. I a V, pero es el sesgo claramente imperante en toda la obra en cualquiera desus ediciones.

82 CSJN, Fallos,237: 636, caso Mouviel, ao 1957; 191: 245, caso Cimadamore, ao 1941.83 MERKL, op. cit., p 317.


23/34


223

V-21

actividades del Estado, lo que no debe extraar si se tiene presente la esenciadel Estado como orden coactivo.84En conclusin, que si bien la coaccin puedepresentarse en la polica, no slo all se presenta, ni se presenta tampoco entoda manifestacin estatal o pretendidamente llamada policial: No es, pues, unelemento que pueda mostrarse como integrando un pretendido pero inexistentergimen jurdico policial.85En cuanto a que es local, sabido es que la nocinha sido utilizada en los pases de sistema federal en ocasin de determinar qupoderes pertenecan al gobierno federal y cules a los gobiernos locales. Se arma

as que el poder de polica es por principio local y que slo lo puede ejercer elgobierno federal cuando le ha sido expresamente conferido o es una consecuen-cia forzosa de otras facultades constitucionales (as la regulacin del comercio,trnsito, etc., interprovinciales).Sin embargo, ello no es peculiar a la nocin depolica: Simplemente, todos los poderes no delegados son locales; si entre lospoderes delegados no gura la aplicacin de la coaccin administrativa o lo que

fuere para prevenir y reprimir perturbaciones al buen orden de la moralidad,seguridad y salubridad pblicas, entonces la misma es naturalmente local.86

Necesitara eso nocin alguna especial para llegar al raciocinio del jurista?Es tan difcil concebir el contenido del art. 121 de la Constitucin como pararequerir la muletilla de una nocin amorfa para explicarlo? Creemos que no; la

polica no puede encontrar justicacin en la problemtica interpretativa delart. 121 de la Constitucin.87Respecto a que implique restricciones a la libertad,es obvio que tales limitaciones slo las establecen las leyes (arts. 14 y 28 de laConstitucin). El fundamento de tales limitaciones, al mismo tiempo, est enese art. 14 de la Constitucin, cuyo texto meridiano no admite duda alguna encuanto a la posibilidad de reglamentar los derechos individuales; y ya la CorteSuprema ha dicho que reglamentar un derecho es limitarlo, hacerlo compatiblecon los derechos de los dems.88No hay as necesidad ni conveniencia alguna en

84 MERKL, op. cit., p 319.85 En todo caso, la doctrina ha encontrado un modo de conceptuar estos fenmenos, alrededor

de la nocin alemana de administracin ordenadora. As p.ej. SUNDFELD, Direito administrativoordenador, op. cit., p. 16; comp. GRAU, EROSROBERTO, Elementos de direito econmico, San Pablo,Revista dos Tribunais, 1981, p. 67 y nota 20.

86 En Empresa Plaza de Toros la CSJN dijo que es un hecho y tambin un principio de derechoconstitucional, que la polica de las provincias est a cargo de sus gobiernos locales, entendindoseincluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conducente a la seguridad, salubridady moralidad de sus vecinos (Fallos, 7: 150, 152), pero ya en Resoaglise nota que la imputacin dela polica a las provincias es una consecuencia, no el fundamento, de la divisin de poderes fede-

rales y locales... conservan su soberana absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a laNacin, [...] de este principio fundamental se deduce, que a ellas corresponde exclusivamente darseleyes y ordenanzas de impuestos locales, de polica, higiene y, en general, todas las que juzguenconducentes a su bienestar y prosperidad, sin ms limitacin que las enumeradas en el artculociento ocho de la misma Constitucin.(CSJN,Fallos, 7: 373, 386, ao 1869.)

87 La solucin es la misma en otros derechos y con otras normas, como lo explica LUCAVALLEFIGUEIREDO, op. loc. cit.

88 Fallos, 136: 161, 171, Ercolano, ao1922.


24/34


224

V-22

recurrir a la nocin de polica para explicar este concepto constitucional: Si esanocin no hace falta aqu ni encuentra justicacin en otra parte, no queda sino

una actitud a tomar: Eliminarla.

13. Fundamento poltico autoritario

Adems de las razones jurdicas esgrimidas para demostrar la necesidad deeliminar la nocin de poder de polica, el caso merece algunas consideracionespolticas. Todas las nociones modernas de polica, quiten o agreguen partede los elementos analizados, carecen del valor poltico de las nociones antiguas,que servan de valla al poder omnmodo del Estado.

Histricamente, el poder de polica fue una esfera de libertad hallada por

exclusin; en la segunda mitad del siglo XX se pretendi un poder de policacomo restriccin a esa misma libertad enseada por principio.

En el pasado lejano, era el individuo quien poda esgrimir la nocin de poderde polica para sostener que el Estado no poda invadir sus derechos ni restringirsus actividades.

En la segunda mitad del siglo XX, en cambio, en estas teoras de la autoridad,es el Estado quien puede esgrimir la nocin de poder de polica para armar

que tiene el poder de restringir los derechos de los habitantes.As, resulta que en lugar de que la nocin sirva para proteger a los individuos,hay que proteger a los individuos contra la nocin, analizando y remarcandolas limitaciones al poder de polica, las garantas individuales, etc.

No es un esfuerzo estril el que cada autor se empee en aceptar una nocinque no existe, para luego tratar de restringirla, cercarla, contenerla? Lleva aopinable redaccin, en tanto se lo dene como limitaciones que a su vez tienen

limitaciones; o sea, es una limitacin a la libertad, pero tal limitacin tiene

lmites o limitaciones. No parece una terminologa feliz.Los autores de las obras tradicionales del siglo XX se encuentran con que han

creado o adoptado una institucin que escapa de su control, vida de expansin;se dedican entonces tenazmente a encontrar limitaciones al poder de polica yensear cmo no puede violar las garantas constitucionales, cmo la Constitucines una proteccin nuestra que no existe en otros pases, cmo la polica no puededesconocer la persona humana, cmo debe respetar la ley...

La prctica demuestra que los intentos de los autores no son sucientes para

contener el podero que evoca el mantradel poder de polica; ste holla la libertady la dignidad humanas sin que los autores puedan hacer otra cosa que indignarsecontra el gobierno.

Cuando de una nocin ha podido decirse: No hay poder, o ejercicio de poderque sea ms propenso a lesionar derechos o garantas constitucionales y legales


25/34


225

V-23

a veces, por normas inferiores: reglamentos, ordenanzas, etc., que el de polica(BIELSA), el juicio de disvalor que la misma debe merecer en los espritus repu-blicanos es unvoco y terminante.

Es una nocin demasiado vieja a nes del siglo XX, uncida al carro de lastradiciones autoritarias de ese mismo siglo, de que tanto nos cuesta desprender-nos. No tiene cabida en el siglo XXI. Y est nalmente cediendo su lugar a una

proposicin que al menos se presenta a s misma como eje de debate, antes quecomo postulacin de poder. Es la tensin entre regulacin y desregulacin quetratamos en el cap. VII.89

14. La inversin del principio. Los derechos individuales como principio, sulimitacin como excepcin

Si la nocin no tiene un fundamento jurdico positivo; si se presenta desprovistade caracteres jurdicos, desprovista de rgimen jurdico especco, e innecesaria

para explicar problema o cuestin alguna de derecho constitucional o derecho ad-ministrativo; si adems carece de valor poltico propio y es todava polticamenterepudiable, para qu mantenerla o reestructurarla?

En lugar de establecer un principio general de coaccin y poder estatal (poli-ca, poder de polica) al que luego se le buscaran restricciones en los derechosindividuales de los habitantes, lo correcto es, en los sistemas constitucionalesdemocrticos que estructuran positivamente a su Estado como Estado de Dere-cho y que se encuentran sometidos a un rgimen supranacional e internacionalde derechos humanos, sentar la premisa opuesta.

Es as como corresponde armar que el principio general establecido son los

derechos individuales, a los que luego, en los casos concretos y por expresa deter-minacin de la ley, se les encontrarn restricciones y limitaciones en la eventual

coaccin estatal.En conclusin, la nocin de polica es ambigua, confusa y adems peligrosapor el uso que se ha hecho de ella. Si algn argumento hubiera en derecho parasostenerla podra correrse el riesgo. Sin embargo, no lo hay y slo por algnextrao fenmeno de resistencia al cambio, temor a lo nuevo, comodidad, apegoa lo antiguo, empata con el poder o la razn que fuere, se mantenga en vigor loque ya ha sido y puede volver a ser, sepultura de la libertad.

Sostener esta nocin es negar la nalidad misma del derecho administrativo;

es en denitiva preferir el poder y no la libertad; la autoridad y no los derechos.Pero esto, como bien lo sabemos, es el problema de todo el derecho administrativotradicional.

89 O tambin se puede postular, como hace SUNDFELD, un derecho o administracin ordenadora.Ver tambin MALARET I GARCA, ELISENDA, Rgimen jurdicoadministrativo de la reconversinindustrial, Madrid, Civitas y Generalitat de Catalunya, 1991, p. 121 y ss.


26/34


226

V-24

15. Conclusiones. La purifcacin de la tcnica cientfca

15.1. Facultades de la administracin

Acabamos de indicar que debe eliminarse del derecho administrativo la nocin depolica; es necesario explicar ahora las consecuencias de ello y la solucin quecabe dar a los problemas de tcnica jurdica que se relacionan con esta cuestin.

La consecuencia central de suprimir tal nocin es que ningn caso de derechoadministrativo, ninguna pregunta acerca de si en una situacin determinada pudola administracin o el Congreso disponer algo, podr ser solucionado en base aque all se ejerci el poder de polica. Nuestro planteo es pues meramente detcnica jurdica; y su resultado es una simplicacin del derecho administrativo,

al quitarle elementos que perturban el anlisis objetivo de la razonabilidad delos actos estatales.

El primer caso a considerar en este aspecto de tcnica jurdica es el de lasfacultades de la administracin. Aceptando como se hace hasta ahora la nocinde polica se tienen en la prctica del derecho administrativo tres principios:a)la administracin puede actuar cuando una ley la autoriza, en forma reglada;b)la administracin puede actuar cuando una ley la autoriza, aunque le otor-gue facultades discrecionales; c)la administracin podra actuar, aunque una

ley no la autorizara en forma expresa o razonablemente implcita, si ejerce elpoder de polica que en general le corresponde por el orden jurdico. Hemosdemostrado que la tercera hiptesis es falsa: Que el orden jurdico no conere

a la administracin ningn poder de polica genrico e indeterminado quela autorice a actuar en ausencia de ley; suprimimos por lo tanto esa terceraposibilidad y decimos categricamente que la administracin slo puede actuaravanzando sobre la esfera jurdica individual cuando una ley (en forma expresao razonablemente implcita) la autoriza, en forma reglada o discrecional, a ha-

cerlo. El lector advertir que esto es precisamente el principio de la legalidad dela administracin, generalizado en todas las obras modernas sobre la materia,que expone como tcnica jurdica del derecho administrativo el criterio de que laadministracin no puede actuar sin una fundamentacin legal.90Claro est, existeun autor tradicional argentino, dotado de una calicada gama de discpulos, que

da un paso ms lejos y arma que ni siquiera la ley es la que puede avanzar en

ciertas materias y stas se las deja libradas a la regulacin por la administracin,bajo la llamada reserva de la administracin. Estamos con ello tan lejos del

principio constitucional del Estado de derecho, de la divisin de poderes, de lagaranta de la libertad, que slo en este contexto de vida poltica argentina tanfrecuentemente anticonstitucional puede entenderse que haya orecido una teora

a tal extremo impropia en un Estado de derecho contemporneo. La Constitucin90 Hasta la teora general del derecho ha recogido ya estos principios. Ver p. ej. ESSER, JOSEF,

Einfhrung in die Grundbegriffe des Rechtes und Staates, Viena, Springer, 1949, p. 110.


27/34


227

V-25

de 1994 tiene el sesgo contrario a tales supuestas facultades reservadas de laadministracin, que en ninguna parte menciona y al contrario le limita sus po-deres normativos, como explicamos en el cap. VII del t. 1 y reiteramos en el cap.

VII del presente t. 2. La supresin de la fraseologa de poder de polica y por lotanto de la posibilidad de que bajo su invocacin verbal la administracin actesin fundamento legal, es una posicin que encaja y se adecua a los principiosdel Estado de Derecho: Viene as a suprimirse una mancha ms en el principiode la legalidad de la administracin. En este aspecto concreto (legalidad de laadministracin y su violacin por parte del empleo de la nocin de polica), loslibros y fallos sobre derecho administrativo no exponen en realidad enunciadoscategricamente contrarios a los que aqu damos. El lector atento advertir queen las obras modernas de la materia, sin perjuicio de tratarse el uso de la coacciny la aplicacin de sanciones administrativas, ya ningn cap. es dedicado a nadaque se llame polica o poder de polica.91

No se suele decir en ningn lado, claramente, que la polica implique posibili-dad de actuar sine legem;92pero aunque no siempre se lo diga, la realidad es queas se lo admite. Cuando en un caso particular o singular la fundamentacinnormativa es deciente, o no la hay, casi siempre es dable ver cmo se recurre

accesoriamente a la nocin de poder de polica, pretendiendo fundar all lo

que no se pudo apoyar en norma expresa alguna. Y las ms de las veces el pro-cedimiento se invierte: Se seala primero que all se ejerce poder de policay que por lo tanto la actuacin estatal es legtima y se agrega luego, comocomplemento accidental, el que tambin hay una norma que con mayor o menorclaridad dispone la posibilidad de restringir el derecho individual. Esto es undefecto de mtodo y tcnica cientca que debe evitarse, so pena de incurrir en

frecuentes errores.93

Eliminando la nocin se quita al administrador la posibilidad de recurrir

a principios metajurdicos para socorrer soluciones no apoyadas en el derechopositivo: si no puede fundar lo que sostiene en las normas de derecho positivo,ninguna ayuda le podr prestar ya la ociosa nocin de polica; 94se obliga al

91Ver, entre otros, GARCADEENTERRAy FERNNDEZ, op. loc. cit.; MARTNMATEO, op. loc. cit.;SUNDFELD, op. loc. cit.

92 Entre los que s opinan que la polica implica la posibilidad de restringir los derechos indi-viduales aunque la ley o la Constitucin no la autoricen, ver GARRIDOFALLA, op. cit., p. 148. Contodo, es importante aclarar que no hace falta que la ley tenga detalladas previsiones para quela restriccin sea admisible; basta que ella est razonablemente implcita dentro de las facultades

que la ley conere a la administracin. Al respecto ver LINARES, JUANFRANCISCO,Poder discrecio-nal administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1958, cap. X, p. 113 y ss. y supra, t. 1, cap. VII,Fuentes nacionales del derecho administrativo.

93 Conf.CARRILLO, SANTIAGOR., Un adecuado encuadre en materia de reglamentacin de de-rechos individuales, LL, 2001-D, 36; BARBIERI, GALA, El valladar del artculo 18 vs. la potestadsancionadora de la administracin, LL, 2005-E, 303.

94 Si remedramos el empleo que a veces se ha hecho del trmino, diramos que esto es un actode polica cientca: eliminamos del derecho administrativo un elemento perturbador, que atenta


28/34


228

V-26

juez a tener por infundada y antijurdica toda disposicin administrativa quepretendiendo ejercer el poder de polica haya actuado sin la debida fundamenta-cin legal. All reside tal vez el principal valor de la eliminacin que efectuamos:En evitar el empleo oculto de criterios polticos o sociolgicos autoritarios paraconvalidar actuaciones administrativas al margen de la ley y en infraccin a losderechos individuales.

No debe tampoco creerse que la supresin de la nocin de poder de policapuede llevarnos a identicar lo que antes as se designaba, con actividad discre-cional de la administracin, como la doctrina propone para el acto de gobierno.95En el caso del acto de gobierno hay ya normas que autorizan a la administracina actuar: Si se estima all que no puede hacerse una construccin especial en

base a las situaciones consideradas, quedarn siempre esas normas que autorizana actuar y podr entonces subsumirse el caso dentro de las facultades discre-cionales de la administracin. En el caso de lo que se pretende encubrir comopoder de polica, en cambio, no existe por hiptesis una norma que autorice ala administracin a actuar. Suprimiendo esa ilgica construccin slo podremosasimilar al grupo de las facultades discrecionales aquellas partes de la policaque tengan una concreta fundamentacin legal, una norma jurdica determinadaque les conera en forma expresa o razonablemente implcita esa discrecionalidad

que se pretende fundamentar slo con palabras vacas.Haciendo un inventario hipottico de cules pueden ser las soluciones de fondo

que habr que modicar a raz de la supresin de la nocin de polica, habr

que sealar, pues, que a)algunas soluciones habrn sido fundadas erradamenteen el poder de polica, pero tendrn tambin una fundamentacin legal, porlo que se mantendrn en vigor; b)otras soluciones fundadas erradamente en elpoder de polica carecern de fundamentacin legal, pero podrn tal vez sos-tenerse en virtud del estado de necesidad, o de alguna aplicacin analgica;96c)

y nalmente, algunas soluciones erradamente fundadas en el poder de policaquedarn hurfanas de todo basamento jurdico al quitrseles ese de la polica;tales soluciones habrn de caer. En consecuencia, la supresin de la nocin depolica no implica una transformacin profunda de todos los pilares y planteosdel derecho administrativo: Ella llevar tan slo a destruir un cierto nmero desoluciones o principios espurios y evitar en alguna medida que aparezcan otrosde cuo similar. Obligar a funcionarios y jueces a encontrar el fundamento legal

contra el buen orden y progreso de la materia; como se ve, para todo se puede emplear el vocablo.95 Para una crtica sistemtica de la teora ver infra, t. 8, cap. XII: Los actos de gobierno.96 BALBN puntualiza que su criterio es necesario redenir conceptualmente el instituto del

poder de polica, desde los derechos y no desde el poder estatal, explicando que es necesario vaciarel contenido no slo el cambio de ttulo de este concepto claramente autoritario y reempla-zarlo por otro propio del Estado Democrtico de Derecho. (BALBN, CARLOSF., Tratado de DerechoAdministrativo, t. II, 1 ed., Buenos Aires, La Ley, 2011, pp. 371-376.) Coincidimos con su visinalternativa del problema.


29/34


229

V-27

de una restriccin a la libertad impuesta por la administracin, antes de concluiren que se puede imponerla... porque se tiene la polica o el poder de polica!

De las mismas razones que acabamos de exponer, se desprende tambin que

el que se suprima el vocablo polica no implica que no exista, aqu y ahora,coaccin estatal actual o virtual sobre los individuos para proteger ciertos pos-tulados de bien comn; no signica que la ley no pueda restringir los derechos

individuales; no signica que la administracin no pueda estar facultada para

actuar en detrimento de los individuos; pero s signica que en cada caso habr

de encontrarse una fundamentacin en el orden jurdico positivo para que esacoaccin y esa actuacin sean jurdicas, pues no las sustenta el que se hablede poder de polica.Y destaqumoslo una vez ms: Lo que se suprime es la

nocin, no el poder estatal para restringir los derechos individuales: Ese poderexiste, pero no puede cientcamente llamrselo poder de polica, ni puede serconceptualmente connotado en forma particular alguna, en lo que respecta a larestriccin a los derechos individuales. Ello lleva luego a la conclusin de queciertos casos pero no todos en que se emplea el poder estatal bajo la capa depoder de polica son en verdad intervenciones antijurdicas del Estado, lo quese advierte al desembozarlo suprimiendo nada ms que la nocin

Capitulo5mpoder de Policia

Documents

Transcript of Capitulo5mpoder de Policia