CAVALLI, Cassio. O Controle Da Discricionariedade Administrativa e a Discricionariedade Técnica

8/21/2019 CAVALLI, Cassio. O Controle Da Discricionariedade Administrativa e a Discricionariedade Tcnica

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O controle da discricionariedade

administrativa e a

discricionariedade tcnica

Cssio Cavalli*

1. Introduo

Se h algo capaz de reduzir a uma unidade o debate acerca da discricionarie-dade, independente do tempo e do lugar em que se d, a nsia jamais satisfeitade uma reduo ou transformao da margem da liberdade reconhecida admi-nistrao no exerccio das prprias funes, conforme observou Aldo Piras (1964)ao tratar do tema da discrezionalit amministrativa. Insere-se, pois, o tema da discri-cionariedade no movimento pendular da histria entre a liberdade e o absolutismo,conforme a expresso de Clvis do Couto e Silva (1959). Com efeito, a delimitaoda discricionariedade da administrao pblica consiste em processo histrico,

cujo desenvolvimento acompanhou o evolver da prpria noo de Estado, notada-mente com a armao do Estado de direito, a partir de meados do sculo XIX.

Tendo em vista que a atuao do Estado projeta-se no mundo exterior me-diante a atuao dos agentes administrativos, h a necessidade de delimitar-se ocontedo e a extenso do campo de ao da administrao pblica. E isso obtidomediante a investigao da discricionariedade administrativa, que acaba por cons-tituir um dos temas centrais do direito administrativo nos estados democrticosde direito, conforme observa Maral Justen Filho (2005).

* Professor e pesquisador da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas (FGV Direito Rio), douto-rando em direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Mestre em direito pelaPontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUC-RS).


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Revista de Direito Administrativo62

Um dos primeiros critrios para delimitar-se o poder da administrao p-blica consiste na noo prpria de legalidade dos atos por ela promanados. Comefeito, da investigao acerca das relaes entre ato administrativo e o princpio da

legalidade, desenha-se uma linha evolutiva que foi gradualmente se desenvolven-do a ponto de atualmente haver um completo assoggeamento dellazione dei pubblici

poteri allimperio della legge ed al controllo dellautorit giurisdizional.Nesse sentido, os atos praticados pela administrao pblica submetem-se ao

imprio da lei, que lhes traa previamente as caractersticas. Ao Poder Judicirio,compete o controle da legalidade dos atos administrativos, de modo que o ato queno observar a prescrio legal ser tido como invlido. No entanto, certos atos ad-ministrativos no so, em determinados aspectos, predeterminados pela lei. Taisatos, pelos quais deixa-se uma margem de liberdade atuao da administraopblica, so denominados atos administrativos discricionrios. Precisamente porno se submeterem aos preceitos ditados rigidamente pela legalidade, que searma que os atos administrativos discricionrios demarcam as fronteira do con-trole jurisdicional sobre a atividade da administrao pblica.

A margem de liberdade deixada ao administrador acaba por exigir que sedetermine em que consistem os atos discricionrios e quais os critrios de con-trole que so estabelecidos para o controle social da atividade da administraopblica. Aqui se insere o tema da discricionariedade tcnica, que cuida do grau

de vinculao estabelecido administrao pblica quanto prtica de atos que,mesmo envolvendo uma margem de escolha por parte da administrao pblica,demandam recurso a conhecimentos tcnicos especcos. Assim, a investigao

do tema da discricionariedade administrativa ocupa-se de determinar se a ativida-de administrativa, quando vinculada questo tcnica, permanece discricionriaou se torna vinculada. Os atos administrativos que envolvem questes tcnicas sosindicveis pelo Poder Judicirio?

Para resolver tal questo, este artigo traz mais duas sees, alm da conclu-

so. A primeira traa a linha de desenvolvimento da noo de ato administrativodiscricionrio, mediante a sua relao com o princpio da legalidade, orientadorda atuao da administrao pblica (legalidade e discricionariedade). Depois, aotratar do tema da ampliao do controle judicial do ato discricionrio, descreve-sequais foram as etapas cumpridas em mbito doutrinrio para que se armasse,

atualmente, a maior tendncia sindicabilidade judicial dos atos administrativosdiscricionrios.

Na segunda, cuidou-se, primeiramente, da limitao do poder discricionrio,

mediante o recurso s teorias que foram desenvolvidas para explicar a discricio-nariedade. Por m, ao investigar-se o signicado e controle da discricionariedade

tcnica, buscou-se inserir o tema no contexto da teoria do ato discricionrio, me-


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diante a armao de dois principais signicados atribudos discricionariedade

tcnica, relacionados ao accertamento do fato a que se aplicar a norma e utiliza-o da tcnica para a escolha de possveis solues em casos concretos pela admi-

nistrao pblica.

2. Discricionariedade administrativa

Legalidade e discricionariedade

A expresso discricionariedade termo plurvoco que, mesmo em direito,

evoca diversos signicados. Assim, fala-se em ato discricionrio e em poder dis-cricionrio, consistindo o ato discricionrio no exerccio do poder discricionrio.Com efeito, pode-se utilizar o termo para qualicar um ato que a administra-

o pblica pode ou no praticar, em consonncia com uma noo de liberdade.Assim, conforme registra Aldo Piras (1964), no mbito doutrinrio italiano h con-senso em reconhecer-se a esigenza di riconoscere nella discrezionalit i caraeri di umasfera di disposizione prpria di quel genero di funzione che, com una certa imprecisione, si

son dee libere. Pode-se dizer que ato discricionrio aquele que a administraopblica, com alguma margem de liberdade, pode ou no praticar.1

O termo tambm signica que o ato discricionrio aquele em que a admi-nistrao pblica possui, necessariamente, uma margem de escolha entre alter-nativas em que se deixa administrao pblica um momento de livre cognio.Com efeito, utiliza-se o termo discricionrio para referir-se opo, escolha, seleo, abstrados outros condicionamentos, que no so levados em conta paraefeito do exerccio do poder discricionrio. Assim, conforme a lio de DiogenesGasparini (1995), nos atos discricionrios cabe administrao pblica escolherdito comportamento. Por essa razo, ensina Almiro do Couto e Silva (1990) que o

poder de escolha que, dentro dos limites legalmente estabelecidos, tem o agentedo Estado duas ou mais alternativas, na realizao da ao estatal, que se chamapoder discricionrio.2

No entanto, tendo em vista a faculdade de praticar ou no o ato, bem comoa possibilidade que a administrao pblica tem de escolher entre duas ou mais

1Em igual sentido, arma Alosio Zimmer Jnior (2007) que os atos administrativos discricionrios so

os que admitem um espao de escolha, de juzo de mrito, porque a lei no impe, contudo autorizaa sua prtica.2No mesmo sentido o comentrio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007), para quem existe discri-

cionariedade quando a lei deixa administrao a possibilidade de, no caso concreto, escolher entreduas ou mais alternativas, todas vlidas perante o direito.


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alternativas, que no so previamente ditadas pela lei, deve-se estabelecer em queconsistem os critrios capazes de delimitar essa margem de liberdade.

Em primeiro lugar, deve-se ter em vista que a discricionariedade administra-

tiva, como toda atividade da administrao pblica, encontra seu ponto de partidaem prvio comando legislativo. Nesse sentido, ensina Alosio Zimmer Jnior (2007)que a discricionariedade administrativa no decorre da ausncia de legislao,mas opera em uma margem oferecida por ela, visto que todos os atos administra-tivos dependem da existncia de lei anterior. Com efeito, mesmo nos atos ditosdiscricionrios haver a determinao legal acerca dos critrios de competncia,nalidade e forma. Assim, por exemplo, no que diz respeito competncia para a

prtica do ato administrativo discricionrio, deve-se ter presente que a prpria lei,ao outorgar administrao pblica a margem de discricionariedade, j identica

qual autoridade administrativa ser competente para pratic-lo. Nesse sentido,jamais se poder entender que a discricionariedade administrativa compreende acompetncia para a prtica do ato, porque o requisito j est determinado.

Por isso, pode-se armar que nos atos administrativos discricionrios sem-pre haver certa dose de liberdadena discricionariedade, tendo em vista que todoato est em alguma medida amarrado lei. Por conseguinte, ensina Juarez Freitas(2004) que no h falar-se em pura discricionariedade ou em pura vinculao, poisa discricionariedade consiste em limitadaliberdade de escolha.

A discricionariedade como liberdade estar presente no mrito do ato admi-nistrativo, relacionado convenincia e oportunidade de pratic-lo. O ato discri-cionrio, nesse sentido, aquele que confere administrao pblica a liberdadede formulao de juzos de convenincia e oportunidade para a prtica de atos.3

Vale dizer, de acordo com Almiro do Couto e Silva (1990), que o poder de esco-lha, caracterstico do poder discricionrio, relaciona-se com o se e com o comoda ao administrativa ou com ambos. O poder de eleio entre praticar ou deixarde praticar determinado ato (escolha quanto ao se) exprime margem mnima de

poder discricionrio.Esses traos caractersticos dos atos discricionrios so utilizados para distin-gui-los dos atos vinculados. O ato ser discricionrio ou vinculado se for obrigat-ria ou no a sua prtica. Tambm se os efeitos jurdicos do ato forem determinadospela lei ou pela vontade do administrador. No ato vinculado no h margem deescolha para decidir diante de um caso concreto. A competncia, a nalidade,

a forma prpria do ato, o motivo e o objeto esto condicionados s regras de lei,

3Freitas (2004). No mesmo sentido, Alosio Zimmer Jnior (2007) ensina que o motivo e o objeto ofe-recem o espao de avaliao de convenincia e de oportunidade (o mrito do ato administrativo). Jpara Jos Cretella Jnior (1977), discricionariedade administrativa a faculdade que se desenvolve naescolha dos meios e dos modos mais ecazes e oportunos para a realizao do interesse pblico.


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visto que nenhum desses elementos possibilita novas avaliaes de conveninciae oportunidade. Por isso, conclui Alosio Zimmer Jnior (2007) que o poder vin-culado, desta maneira, parece mais um dever de aplicao da lei e de realizao de

atos administrativos.

Ampliao do controle judicial do ato discricionrio

O tema da discricionariedade, no sentido de delimitao de uma esfera de li-berdade de ao do poder administrativo e da esfera de ao vinculada, conformeregistra Aldo Piras (1964), no era encontrada nos autores da primeira metade do

sculo XIX. Pois at esse momento histrico inexistia preocupao com a noo deque a administrao pblica deve perseguir o interesse pblico que lhe conado.Por isso, apresentava-se o tema da discricionariedade relacionado delimitao deuma esfera de liberdade da autoridade administrativa, a ser contraposta com a no-o de ato vinculado. Na verdade, a ausncia de maiores investigaes foi supridasomente quando, na metade do sculo XIX, apresentou-se o verdadeiro ponto do pro-blema: quando se teve a intuio da compatibilidade da atribuio discricionriacom um dever imposto ao agente, de perseguir e servir ao interesse geral conado

a seus cuidados. Antes que se pusesse em evidncia esse tema, as discusses gira-

vam em torno da distino entre matria contenciosa, submetida ao controle juris-dicional, e matria no contenciosa, submetida ao controle administrativo. Assim,atribua-se ao Poder Judicirio a tutela dos direitos subjetivos e, administrao, opoder de regular as situaes administrativas. A anlise judicial do ato resumia-se anlise da legalidade do ato, no de seu mrito.

Esse panorama invertido na metade do sculo XIX, quando se percebe queo ato discricionrio, praticado para atender a ns pessoais do agente ou mani-festamente no consentidos pela norma, poderia afetar um direito subjetivo. Por

isso, era preciso considerar a possibilidade de eventualmente realizar-se controlejudicial da discricionariedade administrativa, quando o ato administrativo fossepraticado para ns prprios do agente ou para escopos no consentidos pela nor-ma atributiva do poder, e disso resultasse lesivo a um direito subjetivo igualmentedigno de tutela. Desenvolve-se, assim, a noo de desvio de poder. Os atos consi-derados acte discretionnaire ou de pure administration, no sindicveis judicialmente,poderiam apenas ser controlados pelo Poder Judicirio se ele fosse submetido aum juzo de legalidade. Nisso consistia a doutrina francesa do dtournement de

pouvoir. Ante a reduzida hiptese de sindicabilidade judicial do ato discricion-

rio, a jurisprudncia demonstrava excessiva cautela em adentrar os seus limites,a ponto de se armar jurisprudencialmente a existncia de uma espcie de ato

subtrado do controle judicial. Tal relutncia, alis, tida por Aldo Piras como


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uma das causas de desenvolvimento da categoria do acte discretionaire, em que adiscricionariedade era tida como um limite insupervel sindicabilidade jurisdi-cional. Tal posio inuenciou os desenvolvimentos acerca do tema. Por exemplo,

asseverou Jos Cretella Jnior (1977) que o juiz da discricionariedade apenas aadministrao pblica, jamais o Poder Judicirio.

Nas suas origens, a atividade administrativa era reduzida aos esquemas pr-prios da atividade judicial, no sentido de que a atividade administrativa e a ati-vidade judicial possuam normas de estrutura e funo semelhantes. No entanto,percebia-se frequentemente na norma discricionria o rasgo caracterstico de ado-tar frmulas genricas, razo pela qual se entrevia nisso o ncleo central do pro-blema para denir o conceito da discricionariedade, a outorgar maior liberdade

de atuao da administrao pblica em razo da existncia de um suporte fticoaberto nas normas discricionrias.

Com efeito, frequentemente normas administrativas autorizativas da prti-ca de atos discricionrios utilizam termos que se relacionam com o que MaralJusten Filho (2005) se referiu como textura aberta da linguagem. Dogmaticamente,tais normas contm conceitos jurdicos indeterminados, consistentes naqueles quecomportam indeterminao de sentido, o que exige que o aplicador produza suadelimitao para o caso concreto.

A utilizao de conceitos jurdicos indeterminados no pressuposto de fato das

normas administrativas conduzia a uma maior margem de liberdade do agentepblico na determinao de seu sentido. Impunha-se, entretanto, delimitar em queconsistiria essa margem de liberdade. Duas solues se apresentaram. A primeirasoluo foi apresentada por Bernatzik, que sustentava que a liberdade da admi-nistrao pblica na determinao de sentido da norma seria equivalente quelagozada pelo Poder Judicirio, no sentido de que o il dirio positivo investa del poteredi decidere inapellabilmente in ordine allesistenza e alla sussumibilit del fao nella nor-

ma. Essa alternativa, no entanto, limitava consideravelmente a possibilidade de

sindicabilidade do ato administrativo discricionrio pelo Poder Judicirio.A segunda soluo, apresentada por Tezner e Jellinek, relacionava-se no aopoder de determinar se o fato deveria ser subsumido norma, mas apenas aopoder outorgado administrao pblica para adotar determinada medida, quejulgasse mais adequada hiptese. A doutrina de Tezner identicava que a es-

senza della discrezionalit con un fenomeno di completamento soggeivo della norma da

applicare pu solo contribuire ad individuare, non anche a risolvere il problema del rilievo

dellaivit (discrezionale) nei rispeti del potere che deve essere esercitato o dellao che

deve essere emanato. Por consequncia, ao delimitar o mbito da discricionariedadeao estabelecimento de estatuto, e no vericao da ocorrncia de um fato e a

sua subsuno a um suporte ftico, ampliava-se a possibilidade de sindicabilidadejurisdicional do ato discricionrio.


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Referidas correntes doutrinrias ecoam at os dias atuais. Maral Justen Filho(2005), por exemplo, sustenta que se deve distinguir a discricionariedade na afe-rio da hiptese de incidncia que se relacionaria com a oportunidade da

discricionariedade na determinao dos efeitos, entre vrios possveis, que se rela-cionam com a convenincia.

Pode-se, inclusive, traar um paralelo entre as doutrinas expostas com a vali-dade e a eccia do ato administrativo. Para De Valles (1965) consiste a validade

na condizione di um ao dessere conforme al dirio, e di esserre da questo tutelato, per Ilraggiungimento dello scopo cui tende. Ainda segundo o mesmo autor, o ato conside-rado vlido, no entanto, pode ser inecaz, quando esso non abbia la forza per essere

portato ad esecuzione pratica. Nesse sentido, eccia condizione per cui um ao pu

avere auazione pratica auale.Em relao possibilidade de se enderear crticas aos desenvolvimentos

doutrinrios, como faz Aldo Piras (1964) em relao doutrina de Tezner, o certo que se verica uma linha de tendncia direcionada para a ampliao do controle

jurisdicional do ato administrativo discricionrio. Tal linha de tendncia percebi-da, igualmente, no desenvolvimento doutrinrio brasileiro atual.

Os autores brasileiros so acordes em reconhecer que o ato administrativodiscricionrio submete-se ao controle jurisdicional no que respeita observnciados preceitos legais quanto competncia, nalidade e forma, como j ar-

mado. Escapa sindicabilidade jurisdicional apenas aquilo que diz respeito aomrito do ato administrativo discricionrio, pois, conforme ensina Diogenes Gas-parini (1995), o mrito a zona franca em que a vontade do agente decide sobreas solues mais adequadas ao interesse pblico. Assim, arma-se que o mrito

no se submete sindicabilidade judicial. Vale dizer que somente a conveninciae oportunidade do ato no se submetero ao controle judicial. Por isso, DiogenesGasparini (1995) discorda da assertiva de que o ato administrativo discricionriono se submete ao controle judicial, pois no se submetero ao controle judicial

a convenincia e a oportunidade do ato.

Assim, ensina Almiro do Couto e Silva(1990) que o controle judicial do poder discricionrio restringe-se aos aspectosformais, externos, do ato resultante do seu exerccio, ou aos seus pressupostos devalidade (competncia do agente, forma, desvio de poder etc.), mas no entra naapreciao do juzo de convenincia ou oportunidade da medida no mrito doato administrativo, como se costuma dizer no direito brasileiro.

No entanto, h doutrinadores que sustentam inclusive que o mrito do atoadministrativo pode ser controlado jurisdicionalmente em razo do fato de quetoda atuao da administrao pblica submete-se supremacia da Constituio,

de modo que tambm os atos administrativos discricionrios subordinam-se aosprincpios constitucionais, notadamente relacionados a direitos fundamentais. Jua-rez Freitas (2004), por exemplo, ao sustentar que se submetem os atos administra-


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tivos discricionrios ao controle judicial em razo da necessria observncia dosdireitos fundamentais, festeja essa feliz expanso da sindicabilidade dos atos discri-cionrios em razo dos princpios. Como ensina o autor, deve-se ter em mente que,

em primeiro lugar,

so os atos discricionrios, sob certo aspecto, aqueles que mais rigorosamen-te, no exerccio do controle jurisdicional, devem ser controlados, no paratolher o administrador pblico, muito menos para usurpar as suas funes,mas para, dentro dos limites razoveis, coibir no apenas a impunidade demanifestos desvios de poder como motivaes destitudas de consistncia eaes insucientes.

Nesse sentido, atos discricionrios que envolvem escolhas da administraopblica, inclusive as relacionadas a polticas pblicas e atividade de planicao,

devem assentar sobre escolhas juridicamente fundamentadas.Essa expanso da sindicabilidade do ato administrativo discricionrio, no

entanto, feita de modo negativo, no sentido de que, conforme assevera JuarezFreitas, o mrito (relativo a juzos de convenincia ou de oportunidade) pode atno ser diretamente controlvel, em si, mas o demrito o ser sempre. Na mesmalinha insere-se a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007), para quem, no

Estado democrtico de direito, ao aspecto formal da lei acrescem-se consideraesaxiolgicas, razo pela qual

amplia-se a possibilidade de controle judicial, porque, por essa via, poderoser corrigidos os atos administrativos praticados com inobservncia de cer-tos valores adotados como dogmas em cada ordenamento jurdico. Assim,falar hoje em princpio da legalidade signica abranger no s a lei, em

sentido formal, mas todos os valores e princpios contidos implcita ou ex-

plicitamente no ordenamento jurdico.

3. A discricionariedade tcnica como limitao da margem de

liberdade da administrao pblica

A delimitao do poder discricionrio

Na busca pela armao de critrios que possibilitem delimitar o mbito

da discricionariedade ao mesmo tempo que se busca explicar no que consiste oato discricionrio em contraposio ao ato vinculado, desenvolveram-se vriasdoutrinas.


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Assim, tendo em vista que no mbito da discricionariedade administrativa hum espao para a valorao da administrao pblica entre alternativas convenien-tes e oportunas, sustentou-se que o que deniria o ato discricionrio envolveria um

ato volitivo do Estado. Com efeito, conforme Aldo Piras (1964), o tema da discricio-nariedade administrativa se relacionaria com uma liberdade volitiva da administra-o pblica que, por sua vez, envolveria uma anlise da relao existente

tra laderenza della soluzione prescelta alle esigenze del pubblico interesse e la cau-

sa (di giusticazione) del provvedimento. Si riteneva allora che lnica ragione di

distinguere tra vincolatezza e discrecionalit aenesse appunto alla possibilita, ri-

corrente soltanto nel secondo caso, di valutare com uma certa liberta e, comunque,

insindacabilmente la rispondenza concreta dellao alla funzione (tpica) che la le-

gge gli avesse assegnato.

Nessa linha de desenvolvimento insere-se o esclio de De Valles (1965), quedestaca o carter volitivo da atuao da administrao pblica.

Havia, no entanto, a necessidade de se objetivar a justicao da discriciona-riedade administrativa, o que no se obtinha mediante recurso noo de liberda-de do agente de escolher uma entre vrias alternativas possveis, razo pela qualrecorreu-se noo de motivo, o que signica um nesso tra lao e suoi antecedenti

(costituiti da quelle circostanze di faoche avessero dato, se cosi si pu dire, causa al pro -vvedimento). Nesse sentido, o motivo se manifestaria na justicao do ato em

relao a seus antecedentes ou em consideraes sobre a indispensabile dipendenzadellazione autoritativa dalle necessita obieive del pubbblico interesse. Esta necessida-de de perseguir objetivamente o interesse pblico acaba por caracterizar a noosubstancial de ato administrativo per la quale sono ai amministrativi quelli posti inessere da un ente pubblico per provvedere a pubblici interessi nei casi concreti e nellambito

del dirio obbietivo.

Esses desenvolvimentos conduziram autonomizao da funo administra-tiva, em que a discricionariedade um de seus momentos, por sua vez cada vezmais controlvel pelo princpio da legalidade e pela tutela do interesse pblico.Precisamente pela necessidade de ser praticado o ato com vistas ao interesse geral que o ato administrativo discricionrio no arbitrrio. Nesse sentido, ensinaJos Cretella Jnior (1977), a discricionariedade no se confunde com a manifesta-o caprichosa da vontade do administrador.

O ato promanado de agente pblico, que no seja endereado ao interessepblico, permanece como uma manifestao privada da pessoa do agente. As-

sim, h a necessidade de se determinar o que seja interesse pblico come unentitcapace di assumere um giuridico rilievo sol quando sai posta in relazione al soggeo in-

vestito della discrezionalit, cio, nel caso nostro, alla autorit. A importante relao


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estabelecida entre a discricionariedade e sua funo de observar o interesse pbli-co de nada adiantaria para explicar a discricionariedade administrativa, se no serelacionasse a liberdade de escolha com o poder de que est investido o agente.

Assim, fosse a discricionariedade administrativa um mero direito subjetivo, nohaveria a possibilidade de control-la. Discricionariedade no se confunde comdireito subjetivo, pois apresenta feio de dever-poder, no se apresenta comofaculdade a ser exercitada segundo juzos de convenincia pessoal. Para tanto,a doutrina recorreu ideia de que o agente pblico est investido de um poderque se assemelha categoria depotestas. A ambgua noo romana depotestasemcontraposio ao imperiumsignicava, no direito pblico romano, o poder limita-do dos governadores de provncia na organizao da civitase, no direito privado,

o ptrio poder, ao passo que o poder ilimitado seria representado pelo imperium,como era entendido, por exemplo, o poder militar.4Nesse sentido, passou-se a ex-plicar a discricionariedade administrativa em relao funo correlata ao poderatribudo ao agente administrativo. Por isso, no exerccio dessa funo, a admi-nistrao pblica, que lida com interesses alheios, tem o dever de buscar a melhorsoluo para as vrias alternativas presentes no ato discricionrio. A discriciona-riedade, por envolver a promoo do interesse pblico, no pode ser tida comouma liberdade nem como um direito subjetivo do Estado. Por ser um instrumen-

to jurdico da realizao da funo imposta administrao pblica, a atividadeadministrativa discricionria coloca-se como a atribuio de um poder-dever aoagente administrativo.5

Com efeito, so relacionados os elementos do mrito do ato administrativodiscricionrio ao interesse pblico. De um lado, a convenincia diz respeito ao atoque atende ao interesse pblico; e, de outro, a oportunidade diz respeito ao mo-mento adequado satisfao do interesse pblico.

No entanto, h autores que inserem como critrios de valorao do ato dis-

cricionrio no apenas a convenincia e a oportunidade, como faz Maria SylviaZanella Di Pietro (2007), para quem, a escolha da administrao pblica no atodiscricionrio se faz segundo critrios de oportunidade, convenincia, justia,equidade, razoabilidade, interesse pblico, sintetizados no que se convencionouchamar de mrito do ato administrativo.

4Contudo, Colognesi (1957) registra que numerosi sono stati i tentativi di chiarire il preciso signicato dipotestas nel dirio pubblico romano; a tale scopo si spesso cercato di precisare il signicato di tale termine in

contrapposizione a quello, spesso non chiaramente distinto da esso, di imperium. Questa frequente ambiguit deidue termini confermata dalla incapacit degli stessi scriori antichi di determinare con precisione il loro ambitodi applicazione.5Conforme a lio de Almiro do Couto e Silva, compete ao agente pblico escolher no rol das provi-dncias possveis aquela que lhe parecer mais adequada situao concreta.


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Conforme Maral Justen Filho (2005), no exerccio da atividade administra-tiva, ao agente administrativo atribudo o encargo de produzir a soluo pormeio de ponderao quanto s circunstncias.6Por constiturem a convenincia

e a oportunidade um meio em relao ao interesse pblico a ser promovido, que um m, Alosio Zimmer Jnior (2007) defende que se deva adotar o dever de

proporcionalidade e o dever de razoabilidade para que haja limitao dos excessosdo ato administrativo.

Alm do mais, sustenta-se serem controlveis os atos administrativos discri-cionrios por meio da sua motivao. Para Juarez Freitas (2004), a administraopblica possui um dever de motivao do ato, tendo em vista que, na empiria, emvez disso, tem-se assistido a noo de discricionariedade servir de refgio para odevastador arbtrio, nem sempre de fcil ataque pelas vias assecuratrias atuais.Ainda conforme observa Juarez Freitas (2004), sustentar-se que devem ser motiva-dos apenas os atos vinculados seria equvoco, pois tais atos seriam os que menosnecessitariam de motivao, diante dos atos discricionrios. Da porque, em faceda inexistncia de liberdade irrestrita nos atos administrativos, a falta de motivaoconduzir nulidade dos atos de discricionariedade vinculada.

Por m, para controle administrativo dos atos discricionrios, conforme le-ciona Alosio Zimmer Jnior (2007), adota-se um mecanismo de autotutela da ad-ministrao pblica, consistente na possibilidade de se reavaliar o mrito do ato

discricionrio para revog-lo.

Significado e controle da discricionariedade tcnica

Entre os temas tocantes discricionariedade, como as relaes entre dis-cricionariedade e as diversas espcies de interesse de vrios sujeitos com a nor-ma atributiva do poder autoridade administrativa, ensina Aldo Piras (1964),

emerge come problema di maggior rilievo la questione del signicato da aribuire allalocuzione di discrezionalit tecnicadellamministrazione. O problema diz respeito vinculao ou no da administrao pblica nas hipteses em que determi-nado ato envolve juzos tcnicos. O tema merece profundo exame. A expressodiscricionariedade tcnica no recente, remonta metade do sculo XIX, e foiutilizada para designar os atos administrativos que, vinculados, apresentavamalta complexidade tcnica, razo pela qual no poderiam ser controlados pelo Po-der Judicirio.

6No mesmo sentido, a armar que na discricionariedade administrativa h a necessidade de se ponde-rar a melhor soluo para o caso concreto, ver Justen Filho (2005).


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Nessa linha de desenvolvimento, utiliza-se a expresso discricionariedadetcnica para referir as

valutazione che si eetui mediante lapplicazione di categorie tecniche (ad,esempio, laccertamento di varie forme di aitudine fsica, la determinazione

della capacita di resistenza o altre qualit di certe opere, il giudizio tcnico di

idoneit di certe misure da adoare per far fronte a determinati eventi.

No entanto, a expresso igualmente empregada para designar sentido di-verso, relacionado explicao da esistenza di limiti positivi segnati dalla legge inquesto o quel caso alla discrezionalit dellautorit.

No primeiro sentido, a norma que atribui a discricionariedade rimete a regoledi discipline tecniche o a criteri sociali o delle cosidee scienze morali (per esempio, regole

estetiche), enunciando nelle proprie disposizioni nozioni che formano oggeo di queste

discipline. Para Aldo Piras (1964) inexato falar que essas regras adquirem statusde regras jurdicas. Entretanto, ensina ser fora de dvida que aquele que aplica alei deve conhecer essas normas e observ-las, per individuare talun elemento della

prpria faispecie, sai ricorso a uma di tali nozioni.Contudo, a discricionariedade tcnica, para Aldo Piras (1964), no deve ser

confundida com a aivit di accertamento del fao da sussumere soo la legge o da

qualicare dal punto di vista della funzione. Conforme registra Jos Cretella Jnior,para alguns, o conceito indeterminado confere administrao uma liberdade deopo; para outros, o emprego do conceito indeterminado, na lei, constitui meroproblema de interpretao, cabendo administrao a escolha da nica soluocorreta.

A noo de discricionariedade tcnica como o exerccio de accertamentoentrefato e norma e a noo de discricionariedade tcnica como critrio de valorao daoportunidade e convenincia do ato administrativo possuem em comum o fato de

que ambas recorrem a conceitos tcnicos, frequentemente vertidos sob a categoriade conceitos jurdicos indeterminados. Mas a diferena entre as hipteses deve seraferida a partir da diferena estruturalmente existente entre o juzo de qualicao

de fato segundo as artes tcnicas ou sociais aplicadas e a valorao discricionriados interesses referentes situao.

Com efeito, frequente a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados naconfeco da lei. Em relao existncia de crticas endereadas a essa tcnica le-gislativa, deve ter-se em conta que a indeterminao dos limites do conceito pro-picia a aproximao do sistema normativo riqueza do mundo real. A utilizao

da expresso conceito jurdico indeterminadono uma armao de que o conceito indeterminvel. Pelo contrrio, em todo conceito jurdico indeterminado h umncleo de sentido. Quando o conceito jurdico indeterminado referente a uma


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determinada cincia, deve recorrer-se a tal cincia, compreendida objetivamente,para que se possa delimitar o seu sentido. Essa concluso, alis, uma das contri-buies da teoria sustentada por Tezner, que tentou demonstrar que na discricio-

nariedade denominada tcnica, sempre que se resumir a uma aplicao de regrastcnicas ou cientcas, conhecidas ou objetivamente conhecveis, deve ser sujeita-da possibilidade de um reexame de controle jurisdicional. Conforme ensina DiPietro (2007), nesse caso, a deciso administrativa

um processo vinculado, que se esgota no processo intelectivo de compreen-so de uma realidade, processo no qual no interfere nenhuma deciso devontade do aplicador, como prprio de quem exercita um poder discri-cionrio. A consequncia que o juiz tem ampla liberdade para apreciar aaplicao, pela administrao, dos conceitos indeterminados, sejam eles deexperincia ou de valor.

Para delimitar a discricionariedade, pode a lei valer-se do conhecimento tc-nico-cientco como critrio para disciplinar a atividade administrativa. Nesse

sentido, a soluo adequada depende de critrios cientcos ou tcnicos.

A doutrina brasileira insere-se nessa linha de tendncia restritiva da liberdadeda administrao pblica. Assim, para Di Pietro (2007) no existe discriciona-

riedade nos conceitos indeterminados. Em sentido anlogo, Justen Filho (2005)defende que a utilizao do termo discricionariedade tcnica decorre de um errohistrico da doutrina, pois na hiptese no h nada de discricionrio.

Com efeito, o tema da discricionariedade tcnica guarda ntima conexo como tema da determinao dos limites da discricionariedade administrativa e do seucontrole jurisdicional, pois tais temas, de acordo com a lio de Jos Cretella Jnior(1977),

podem achar-se relacionadas de vrios modos; s vezes, a indagao tcnicafornece ao administrador o critrio de atuao do interesse pblico. Outrasvezes, a valorao do interesse pblico leva a escolher um ou outro expe-diente ou procedimento tcnico, que vir empregado em uma concreta aoadministrativa.

Pode-se armar que a discricionariedade tcnica consiste na atividade que se

concretiza pelo emprego das noes e mtodos prprios das vrias cincias, artesou disciplinas, em funo preparatria ou instrumental, relativamente ao exerccio

da ao administrativa.Nesse sentido, diz-se que haver discricionariedade tcnica nas hipteses em

que a administrao pblica necessita recorrer cincia ou tcnica para valo-


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rar a oportunidade e convenincia do ato, com vistas realizao de sua funode promover o interesse pblico. Por isso, a discricionariedade tcnica respeita aliberdade de escolha da administrao pblica quanto prtica de determinado

ato administrativo, fundada em consideraes de ordem tcnica ou cientca, jindicadas no texto legislativo. No entanto, conforme Aldo Piras (1964), por valer-se de conceitos tcnicos ou cientcos, o certo que no caso da discricionariedade

tcnica dicilmente se poder fazer uma rgida aplicao da lei.

Tome-se o exemplo invocado por Maral Justen Filho (2005) acerca da xao

da taxa de juros pela autoridade monetria. Para o autor, se a deciso no for to-mada apenas com base em juzo de convenincia e oportunidade, deve-se tambmter em conta que

ser impossvel extrair do conhecimento tcnico certa escolha como necess-ria. Elevar ou reduzir taxas de juros uma avaliao que ultrapassa o conhe-cimento tcnico-cientco, tal como tambm o a determinao quantitativa

da variao. Ora, a xao de taxas de juros revela competncia discricionria

em sentido puro ou discricionariedade tcnica? Existem argumentos em prolde ambas as alternativas, tendendo-se ao reconhecimento de uma atividadeque conjuga conhecimento tcnico e exerccio de juzos de oportunidade.

Aqui, no entanto, deve ter-se em conta a lio de Almiro do Couto e Silva(1990), que observa na discricionariedade tcnica a presena de problemas de ex-trema complexidade, que

suscitaro vrias opinies ou propostas de soluo, a respeito das quais,porm muito embora no plano estritamente lgico s possa existir umanica correta , ser frequentemente difcil ou mesmo impossvel armar

qual a mais acertada. Essa decincia cognitiva que estaria a impedir que

o Poder Judicirio, nesses casos, exera controle, substituindo o juzo da

administrao pelo seu.

No entanto, poder a tcnica ou a cincia delimitar a margem de escolha doadministrador, desde que os critrios tcnicos ou cientcos sejam capazes de ser

objetivamente aferveis. Tais critrios, embora deixem uma margem de escolha aoadministrador, delimitam suas possibilidades, por isso a discricionariedade tcni-ca no subjetiva. Logo, embora a tcnica delimite as alternativas, a escolha entreelas envolver juzo de convenincia e de oportunidade, sempre orientados pelointeresse pblico. Da por que haver situaes em que ser difcil distinguir a dis-

cricionariedade da discricionariedade tcnica, notadamente porque a cincia noassegurar certeza das decises a adotar. Nesse caso, no haver certeza, masprobabilidades. Assim, embora a tcnica no seja, no mais das vezes, suciente


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para determinar a adoo desta ou daquela soluo administrativa,7 a escolhaconcreta dever vincular-se a juzos tcnico-cientcos.

Concluso

Foi constatada uma tendncia em limitar-se o mbito de liberdade de aoda administrao pblica, mediante a armao de que o ato discricionrio de-corre de um poder-dever de que est investido o agente pblico, que deve aferira convenincia e a oportunidade do ato tendo em vista a funo de promover ointeresse pblico da melhor maneira possvel, mediante a observncia dos precei-tos legais e dos princpios constitucionais e, tambm, mediante a explicitao do

motivo que conduziu tomada de determinada deciso.Corresponde a essa limitao do mbito de liberdade da administrao pbli-

ca a ampliao da sindicabilidade judicial dos atos administrativos. Alm do mais,a categoria dogmtica da discricionariedade tcnica acresce limitao da mar-gem de escolha da administrao pblica, tendo em vista que se h a adoo, nosuporte ftico das normas administrativas, de conceitos jurdicos indeterminados,relacionados determinada cincia ou tcnica, haver a possibilidade de controlejurisdicional dessa atividade de accertamento.

Apenas no que diz respeito discricionariedade tcnica, entendida no sentidode critrio de auxlio da administrao pblica na valorao do juzo de oportu-nidade e convenincia, se percebeu algumamargem de liberdade discricionria,embora substancial parte da doutrina entenda que, nesse caso, no haver espaopara discricionariedade, pois a soluo a ser adotada pela administrao pblicadeve ser a soluo tida como melhor pela cincia ou pela tcnica. No entanto, ha-ver hipteses em que a cincia ou a tcnica no oferecero critrios claros de esco-lha da melhor opo. Nesse caso, haver uma decincia cognitiva que dicultar

a sindicabilidade jurisdicional do ato administrativo amparado na tcnica.

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7Em sentido contrrio, a sustentar que ser a cincia ou a tcnica que fornecer a soluo a ser ado-tada.


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CAVALLI, Cassio. O Controle Da Discricionariedade Administrativa e a Discricionariedade Técnica

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