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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO CEARÁ
FACULDADE CEARENSE
CURSO DE DIREITO
ALFREDO MIGUEL DOS ANJOS NETO
O INSTITUTO DO DIVÓRCIO NO BRASIL E SEUS EFEITOS A LUZ DA
CRIAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010
FORTALEZA-CE
2015
ALFREDO MIGUEL DOS ANJOS NETO
O INSTITUTO DO DIVÓRCIO NO BRASIL E SEUS EFEITOS A LUZ DA CRIAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010
Monografia apresentada à Faculdade Cearense de Fortaleza – Ceará, como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel.
Orientador: Prof. Dr. José Júlio da Ponte Neto
FORTALEZA-CE
2015
ALFREDO MIGUEL DOS ANJOS NETO
O INSTITUTO DO DIVÓRCIO NO BRASIL E SEUS EFEITOS A LUZ DA CRIAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010
Monografia como pré-requisito para obtenção do título de Bacharelado em Direito, outorgado pela Faculdade Cearense – FaC, tendo sido aprovada pela banca examinadora composta pelos professores.
Data de aprovação: ____/ ____/____
Banca Examinadora
_______________________________________________________
Prof. Dr. José Júlio da Ponte Neto
_______________________________________________________
Professor Examinador José Péricles Chaves
_______________________________________________________
Professora Examinadora Mariana Vieira Lima Araújo
Dedico este trabalho primeiramente a Deus, por estar sempre guiando meus passos durante todos os momentos da minha vida, a meus pais que me apoiaram quando mais precisei e a todos aqueles familiares e amigos que, direta ou indiretamente, contribuíram para a minha formação acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus por estar sempre presente em minha vida
iluminando os meus caminhos, a toda minha família que sempre esteve ao meu
lado dando força e em especial ao meu orientador Prof. Dr. José Júlio da Ponte
Neto, que mediante tantos compromissos em seu dia-a-dia, aceitou a árdua tarefa
de me auxiliar orientando neste Trabalho de Conclusão de Curso, me orientando
durante minha vida acadêmica.
RESUMO
O presente trabalho tem como escopo, analisar o instituto jurídico do divórcio no Brasil e sua evolução histórica até a criação da Emenda Constitucional nº 66/2010, observando as diversas mudanças que sofreu o instituto até a promulgação da referida Emenda. Serão abordadas definições conceituais acerca do tema divórcio, apresentando um contexto histórico sobre o assunto e como decorre em alguns países, versando principalmente sobre como se deu tal evolução em nosso país, demonstrando as principais mudanças trazidas desde o Código Civil de 1916 até o presente momento, onde vigora as inovações advindas da Emenda 66/2010, que deu nova redação ao alterar o Artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988, trazendo a possibilidade de o divórcio ocorrer de forma direta, sem a necessidade do instituto da separação ou de um lapso temporal para tanto, e o consequente questionamento sobre a culpabilidade de um dos cônjuges, que passa a não mais existir. Ademais, serão apurados os principais reflexos que a mudança na Constituição Federal trouxe para o divórcio, e o que dizem os operadores do Direito a respeito da extinção ou não do instituto da separação do sistema jurídico pátrio, abordando os mais diversos posicionamentos doutrinários a respeito do tema, concluindo esclarecendo as mudanças ocasionadas na esfera procedimental, tanto no plano judicial quanto no plano extrajudicial.
Palavras-Chave: Divórcio – Emenda Constitucional nº 66/2010 – Evolução
Histórica – Dissolução – Separação
ABSTRACT
This work has the objective to analyze the legal institution of divorce in Brazil and its historical evolution until the creation of Constitutional Amendment No. 66/2010, noting the various changes that suffered the institute until the promulgation of that amendment. Conceptual definitions will be addressed on the subject divorce, presenting a historical context on the subject and as is apparent in some countries, dealing mainly about how was this development in our country, showing the main changes brought about since the Civil Code of 1916 to date where force innovations arising from the Amendment 66/2010, which gave new wording to amend Article 226, paragraph 6, of the Constitution of 1988, bringing the possibility of divorce occur directly, without the need for separation or institute a time gap for both, and the subsequent questioning of the guilt of a spouse, which now no longer exist. In addition, the main effects that the change in the Constitution brought to the divorce will be calculated, and what they say legal practitioners about the extinction or not the separation of the Institute of Brazilian legal system, addressing the various doctrinal positions regarding the theme, concluding clarifying caused changes in the procedural sphere, both at judicial and in extrajudicial plan.
Keywords: Divorce - Constitutional Amendment No. 66/2010 - Historical Evolution
- Dissolution - Separation
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................. 08
2 O INSTITUTO DO DIVÓRCIO NO BRASIL ...................................................... 10
2.1 Evolução Histórica .......................................................................................... 10
2.2 O divórcio e sua evolução em nosso ordenamento jurídico ........................... 11
2.3 A possibilidade jurídica do divórcio sem a necessidade da separação .......... 14
2.4 Breve relato acerca do Divórcio em outros Ordenamentos Jurídicos ............. 15
2.4.1 Na Argentina ............................................................................................... 16
2.4.2 No Uruguai .................................................................................................. 16
3 O DIVÓRCIO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66 DE 2010 ............ 18
3.1 A celeuma da existência ou não do instituto da separação no ordenamento
jurídico brasileiro .................................................................................................. 18
3.2 As discussões doutrinárias acerca do instituto ............................................... 19
3.3 Dos processos de separação judicial em andamento .................................... 21
3.4 A culpa após a Emenda Constitucional nº 66/2010 ....................................... 23
4 A EXTINÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL ................................................... 26
4.1 O novo divórcio e peculiaridades no âmbito Judicial e no Extrajudicial .......... 26
4.2 Os efeitos do divórcio ..................................................................................... 29
4.2.1 O direito ao nome ........................................................................................ 30
5 A INOVAÇÃO DO DIVÓRCIO NAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS. ............. 33
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................. 36
REFERÊNCIAS .................................................................................................... 38
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1 INTRODUÇÃO
Em virtude da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 66 de 2010,
que consequentemente alterou o artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição Federal
de 1988, o instituto do divórcio passou a ser feito sem que se fosse necessário
qualquer lapso temporal para sua decretação, o qual se deu através da nova
redação dada: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, e é mediante
este novo texto constitucional que surgiram novos questionamentos e embates
jurídicos e doutrinários a respeito do tema, dentre eles podemos citar sobre a
existência ou não do instituto da separação, bem como, sobre a culpabilidade de
um dos cônjuges que deu ensejo ao fim da relação conjugal.
Nesse breve estudo, será apontado de forma breve a respeito da evolução
histórica do instituto até os dias atuais, onde ainda prevalece o texto
constitucional inserido pela súmula nº 66 de 2010, que obviamente teve como
intuito permitir aos casais que não mais pretendessem permanecer casados, se
divorciarem sem precisar de lapso temporal ou qualquer outro requisito para
tanto, o que de fato veio a deixar claro que com isso haveria a menor intervenção
do Estado sobre a vida do particular, podendo como dizem alguns populares
“casar em um dia e se separar no outro”, assim basta que o amor tenha se
acabado ou que a convivência tenha se tornado insuportável por diversos
aspectos que ambos se divorciem, seja pela forma consensual ou litigiosa.
Vale ressaltar que mesmo a grande parte da doutrina afirmando não mais
existir o instituto da separação, vários autores também defendem a ideia de que o
instituto ainda prevalece, pois os artigos correspondentes à separação judicial e
seus requisitos não foram revogados totalmente ou parcialmente de nosso
ordenamento jurídico, podendo tal instituto ainda ser objeto de uma pretensão
judicial para aqueles que não pretendessem de vez extinguir a sociedade
conjugal, podendo se valer desta opção para definir um tempo para que ambos
verificassem se realmente era aquilo que pretendiam fazer ou não, caso
resolvessem reatar o casamento, bastaria seguir o que diz o artigo 1.577 do
Código Civil e assim restaria restabelecida a sociedade conjugal, tudo isso, será
explano como forma de objeto de estudo mais detalhadamente logo adiante.
No primeiro capítulo deste trabalho, será abordado sobre o instituto do
divórcio e sua evolução e ainda breve relato sobre como decorre entre outros
países como Argentina e Uruguai, logo em seguida, no segundo capítulo será
9
tratado sobre o principal objeto de estudo deste trabalho, que é o divórcio e suas
peculiaridades a luz da Emenda Constitucional nº 66 de 2010, como a celeuma
existente sobre a continuação ou não do instituto da separação em nosso
ordenamento jurídico, seguindo sobre o que nos fala os doutrinadores a respeito
do assunto, bem como a culpa, se ela ainda e deve ser debatida ou não com a
promulgação da emenda, e o que ocorrerá com os processos de separação
judicial que se encontram em andamento. No terceiro capítulo será tratado sobre
a extinção da sociedade e seus aspectos e peculiaridades que definem sua
forma, se irá se dar de forma extrajudicial ou ainda através do tradicional âmbito
judicial que se impõe como o obrigatório aqueles que se encontrem em estado de
litígio ou tiverem filhos menores ou incapazes, buscando alguns conceitos e
definições acerca dos efeitos que causa o divórcio com um principal destaque
diante de outros existentes, em relação ao uso do nome com o fim da relação.
Ademais será tratado sobre a inovação do casamento homossexual em
consequência o surgimento do divórcio para estas novas instituições familiares,
que se tornaram possíveis graças à regulamentação que o Conselho Nacional de
Justiça viabilizou através da Resolução nº 175, e por último será analisado sobre
a guarda compartilhada obrigatória que o projeto de lei assim o determina, tudo
isto de forma mais clara e detalhada no discorrer deste estudo.
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2 O INSTITUTO DO DIVÓRCIO NO BRASIL
O Instituto jurídico do divórcio foi introduzido em nosso país, mediante
diversos embates políticos e discursões doutrinárias acerca do assunto, durante
mais de três décadas foram apresentados diversos projetos de leis neste intuito,
no qual sempre encontravam dificuldades pelo caminho para sua aprovação, por
força da grande resistência encontrada em seus opositores, que de certa forma,
traziam fortes laços de opinião ligados às influências da Igreja Católica, que os
proporcionava um forte apoio.
E tão somente com o surgimento da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de
1977, mais conhecida como lei do Divórcio, é que surge em nosso ordenamento
jurídico o divórcio, pois antes, o que existia era tão somente a figura do desquite,
que não colocava um fim ao casamento, servindo apenas para se por um fim a
sociedade conjugal, pois aquele que era desquitado, não poderia contrair novo
matrimônio, o que passou a ser na prática com o advento da Lei do Divórcio, a
figura da separação judicial, que posteriormente com o surgimento da Emenda
Constitucional nº 66/2010, passou a não mais existir, passando o divórcio a ser
admitido de forma direta, independentemente de ocorrer a separação judicial.
E para melhor compreensão sobre a ocorrência de tal evolução do
mencionado instituto, se faz necessário abordar alguns pontos importantes no
aspecto histórico, desde as primeiras gerações e as ideias que surgiram em
relação ao divórcio, até o presente momento.
2.1 Evolução Histórica
No tocante as relações familiares, vale salientar que a manutenção de uma
estrutura familiar é uma das maiores preocupações de toda sociedade. E para
melhor compreender como esta estrutura organizacional milenar se define, é
necessário o entendimento um pouco mais detalhado e histórico, sobre as
crenças dos mais antigos para conhecer como se formaram e como surgiram as
primeiras ideias de desconstituição das entidades familiares, que hoje é
conhecida pelo divórcio.
Ao analisar a obra Cidade antiga, do autor Fustel de Coulanges (2009),
diversos aspectos são abordados sobre alguns princípios e regras a que eram
impostas as famílias das sociedades grega e romana. Dentre elas será abordado
11
o casamento, com um principal destaque a sua dissolução. Segundo o que diz em
sua obra, o casamento seria a primeira instituição que a religião estabeleceu com
um enfoque para a figura da mulher, onde para ela trata-se de abandonar os
costumes paternos e invocar os costumes e a religião do marido, e sua dissolução
não era tão simples como em dias atuais, de tal modo que o divórcio poderia ser
interposto até mesmo como uma forma de obrigação, caso a mulher fosse estéril.
Já na Índia, a religião prescrevia que “a mulher estéril fosse substituída ao fim de
oito anos”, e que da mesma forma fosse obedecido na Grécia e Roma, esta última
por sua vez, teve seu primeiro divórcio mencionado em seus anais, na história de
Carvílio Ruga citado na obra, que foi obrigado a separar-se de sua esposa por
esta ser estéril. Por outro lado, a formalidade para a dissolução da união de um
casal, se fazia mediante um ritual parecido com o do casamento, mais totalmente
o oposto disso, em vez de preces, pronunciavam fórmulas de um caráter
estranho, uma espécie de maldição pela qual a mulher renunciava ao culto dos
deuses do marido, a partir daí estava rompido o laço matrimonial.
O idealismo histórico aplicado ao casamento e sua dissolução,
basicamente não possuem muitas diferenças se compararmos os aspectos
culturais em relação a vários países. Em nosso país que possui uma vasta
predominância ao catolicismo, todos os seus preceitos levam em consideração a
ditames de uma doutrina cristã, que tem como ideia basilar a indissolubilidade de
uma relação conjugal.
A religião como sempre demonstrou sua forte influência no direito ao longo
de sua história, tornou impraticável aos primórdios, a possibilidade de aplicação
da ideia basilar que se tinha do divórcio, que continuou sendo perseguido e
combatido pelo Cristianismo.
2.2 O divórcio e sua evolução em nosso ordenamento jurídico
Pode-se compreender sobre o divórcio como uma extinção do vínculo
matrimonial, onde duas pessoas do mesmo sexo ou não, resolvem por um fim ao
vínculo conjugal. Mediante tal evolução histórica do instituto do divórcio em nosso
ordenamento jurídico brasileiro, esta se deu de forma bastante dificultosa, visto
que ocorria uma grande divergência de entendimentos tanto no âmbito legislativo
que pretendia regular a dissolução conjugal, como no âmbito social, onde existiam
aqueles que eram considerados os “antidivorcistas”, que traziam em seu cunho,
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fortes laços influenciados pela religião, que primava o casamento como um ritual
sagrado e que jamais poderia ser desfeito, admitindo-se apenas em caso de
morte ou ainda quando se era reconhecida a sua nulidade.
Em nosso ordenamento jurídico, mais precisamente no Brasil império,
através da criação do Decreto nº 1.144/1861, é que foi criada a regulamentação
para o casamento entre pessoas que não eram católicas, e foi a partir deste
momento, que o casamento passou ser considerado um ato jurídico perfeito, sem
vínculo algum ao casamento religioso, e em consequência disso, passou a se
materializar o instituto do divórcio, com várias limitações e efeitos que lhes eram
impostos, em virtude de tal Decreto ensejar aplicabilidade ao princípio da
indissolubilidade do vínculo matrimonial, com isso, ficava claramente
demonstrando ainda existirem os ranços da Igreja Católica sobre o Estado1.
Após a definitiva separação entre o Estado e a Igreja, que ocorreu após a
Proclamação da República no ano de 1889, através do Decreto 119-A de 1890, o
Brasil torna-se um país laico, ou seja, sem religião definida, desta forma o ato
jurídico do casamento passou a não ter mais vínculo algum com o casamento
religioso. O que ocorria até o momento em relação à dissolução conjugal, seria
apenas a separação de corpos, outra curiosidade surgia no mesmo ano, com o
Decreto 521/90, pois este determinava que o casamento civil, deveria em regra
ser realizado sempre antes de qualquer realização de casamento religioso, seja
de qualquer crença, podendo até o ministro que descumprisse a regra, ser
penalizado se viesse a realizá-lo antes da celebração do civil, podendo sofrer uma
pena de prisão. Com o surgimento do Código Civil de 1916, em seu Artigo 315,
inciso III, surge a figura do “desquite”, a partir daí se depreendia a ideia que de
que o vínculo conjugal não seria rompido, mais tão somente a quebra da
sociedade conjugal, conforme se observa no Artigo 322, do mencionado código
que diz: “A sentença do desquite autoriza a separação dos cônjuges, e põe a
termo o regime matrimonial dos bens, como se o casamento fosse anulado”.
Porém, como ainda restava o vínculo conjugal, mesmo não mais existindo o dever
conjugal do casal, as pessoas que eram desquitadas, não poderiam convolar
novas núpcias, e daí é que se surgem as primeiras entidades que atualmente
conhecemos como as famílias que convivem em união estável, só que na época,
1 ASSIS JR. Luiz Carlos de. Análise histórica do novo divórcio no Brasil à luz da autonomia
privada. Rio de Janeiro. Padma, 2010. Pag 91
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estas não possuíam legitimidade e eram conhecidas como “famílias clandestinas”,
o que causavam inúmeros transtornos àquelas pessoas que viviam nesta
condição e um enorme preconceito por parte da sociedade. Com o advento da
Constituição Federal de 1934, veio com este em seu Artigo 1442 e de forma
igualitária no Artigo 124 da Carta Magna de 1937, o princípio da indissolubilidade
do vínculo matrimonial e da Proteção do Estado em relação à família, ainda
assim, o Estado claramente demonstrava a sua forte ideia de evitar a dissolução
do vínculo matrimonial, tornando de forma dificultosa a introdução do instituto do
divórcio no Brasil. Compreende da mesma forma pelo Dr. Juiz de Direito Gilberto
Schäfer:
O medo de que esta forma de dissolução da sociedade conjugal – o desquite – evoluísse para o divórcio fez com que na Constituição de 1934 a matéria fosse constitucionalizada para que este grau de hierarquia e de rigidez dificultasse a introdução da dissolução do casamento. Temia-se que a eleição de um Parlamento com um certo grau de independência em relação a pressões religiosas pudesse aprovar o divórcio. (SCHAFER, 2014, On line)
Diante de toda esta repercussão, as dificuldades enfrentadas para a
materialização do instituto do divórcio ainda foram muitas, pois ainda houve
diversos embates, buscando conseguir concretizar o que hoje é uma realidade.
A constituição de 1946, em seu artigo 163, da mesma forma que sua
anterior também suscitou a questão da indissolubilidade do casamento, com a
proteção especial do Estado. No ano de 1952, houve uma tentativa de proposta
através de uma emenda constitucional, que tinha como objetivo a extinção da
indissolubilidade do vínculo conjugal, tendo o mesmo sido prontamente rejeitado
pela Câmara. E assim se seguiram pelas novas constituições que vieram por vir,
seja a de 1967 em seu Artigo 167 e a Constituição de 1969 em seu artigo 175,
ambas afirmavam sob a indissolubilidade do casamento.
Mesmo ainda diante de diversos embates por conta dos crescentes
movimentos políticos para se alcançar o objetivo maior que era o de acabar com
tal indissolubilidade conjugal, e desta vez, com um forte interesse do Poder
Judiciário, para que se fosse permitido formar novas relações conjugais com o
intuito de acabar de uma vez por todas com o preconceito que existia por parte da
sociedade e buscar uma nova aceitação social por parte de todos, e foi daí que
surgiu a Emenda Constitucional nº 05 de 1975, que modificaria e implantaria uma
2 Art. 144 – A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do
Estado.
14
nova redação ao Artigo 175, parágrafo primeiro, da Constituição de 1969, a qual
seria a dissolução do vínculo matrimonial após cinco anos pelo desquite ou sete
anos de separação de fato, porém por não atingir o quórum necessário que seria
o de dois terços necessários para aprovação, esta foi rejeitada, e mais uma vez
não se materializando o instituto do divórcio.
Portanto, somente no ano de 1977, é que se retirou do texto Constitucional,
o princípio da indissolubilidade do vínculo, dando margem ao ingresso do divórcio
em nosso ordenamento pátrio, graças a Emenda Constitucional nº 08/1977, que
previa a redução do quórum a que se referia a constituição anterior, bem como o
Ato Institucional 5, que decretava o recesso parlamentar e editou a citada
emenda, para que enfim fosse apresentada a emenda nº 09/1977, com o projeto e
lei de com autoria do senador Nelson Carneiro, foi aprovado e decretada a Lei do
Divórcio (Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977), e finalmente o divórcio foi
instituído oficialmente no ordenamento jurídico brasileiro e a sua consequente
aprovação, modificando o Artigo 175, da Constituição vigente, que passou a ter a
seguinte redação (MONTEIRO,2012):
Artigo 175.
§1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos;
§2º. A separação de que trata o § 1º do artigo 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em juízo e pelo prazo de cinco anos, se for anterior a data desta Emenda.
Vale salientar, que com a Lei do Divórcio, ocorreu a mudança terminológica
do que antes era denominado por desquite em conformidade do Código Civil de
1916, passou a ser chamado de separação, pois os seus efeitos seriam
praticamente os mesmos, permanecendo firme o vínculo matrimonial, que só se
extinguiria através do divórcio ou pela morte de um dos cônjuges da relação, o
que não era o mais almejado objetivo pelos divorcistas, porém uma grande vitória
mediante todas as dificuldades que estes encontraram.
2.3 A possibilidade jurídica do divórcio sem a necessidade da separação
15
Com o surgimento da Emenda Constitucional nº 66 de 2010, veio à tona
mais uma inovação ao nosso ordenamento jurídico, um novo momento na
evolução histórica do instituto.
Em razão da referida emenda constitucional, ela veio alterar o Artigo 226,
parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988, facilitando assim o ato de
dissolução do casamento pelo divórcio, pois não mais seria necessário completar
a exigência do lapso temporal de 01 (um) ano de separação, seja pela judicial ou
extrajudicial, bem como a eliminação dos 02 (dois) anos de separação de fato
para o divórcio, salientando ainda o fim da discursão acerca da culpabilidade dos
cônjuges pelo término do casamento.
Devido a nova redação dada ao Artigo 226, parágrafo 6º da Constituição
que diz: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo Divórcio”, ficou suprimida a
questão da separação judicial se esta foi revogada ou não, de tal forma, que
podemos afirmar não ser unânime o entendimento acerca de tal assunto, uma vez
que diversos questionamentos foram levantados pelos doutrinadores, dentre eles
a alegação de que no própria Constituição Federal de 1988, não foi revogado
expressamente a sua existência, fato este, que será analisado mais
criteriosamente posteriormente, demonstrando o posicionamento de alguns
doutrinadores a respeito do tema e qual o seu posicionamento majoritário.
2.4 Breve relato acerca do Divórcio em outros Ordenamentos Jurídicos
É de grande valia, ressaltar um pouco acerca do que ocorre em relação ao
instituto do divórcio em outros ordenamentos jurídicos, para que possamos ter a
noção do contexto histórico de cada um em relação ao nosso ordenamento, e a
grande influência que sofreu nossa Lei em virtude do que já era proposto por
outros países.
O Estado de S. Paulo - 18/11/1958 3
3 : http://acervo.estadao.com.br/noticias/acervo,divorcio-acabou-com-o-amor-fora-da-lei,8617,0.htm
Acesso em 31/08/2014
16
Fica claro diante de tal ilustração o quanto era bastante tentador a prática do
divórcio para aqueles casais que viviam as escondidas e que mantinham os seus
relacionamentos considerados fora da lei, para tanto, por muitas décadas, muitas
pessoas eram atraídas a procurar este tipo de serviço.
Logo adiante, iremos explanar brevemente sobre a ocorrência do instituto
do divórcio em dois países da América Latina que são Argentina e Uruguai.
2.4.1 Na Argentina
No contexto histórico da Argentina se torna bastante peculiar em alguns
aspectos em relação a nosso país, pois o instituto do divórcio, também sofreu
pressões que tiveram fortes influências propostas pela religião, que somente no
ano de 1987, através da Lei nº 23.515/87, é que foi instaurado o divórcio no
ordenamento jurídico daquele país; outro ponto em comum era a questão da
separação de fato ou de corpus, que no início era conhecida como única forma de
separação, semelhante ao nosso ordenamento no período em que só se existia a
figura do desquite, como única forma de dissolução do vínculo conjugal.
2.4.2 No Uruguai
Já o Uruguai foi o primeiro país da América Latina a concretizar e
materializar para sua sociedade o instituto do Divórcio, que ocorreu no início do
século, sendo promulgada mais precisamente no dia 26 de outubro de 1907, onde
tal projeto deixava de forma clara que:
O projeto de 1907, afirmou que o divórcio pode ser concedido " por adultério das mulheres em todos os casos ou marido no lar conjugal ou escândalo público; tentativa por um dos cônjuges contra a vida do outro; pela violência grave; insultos graves e frequentes e abuso marido . " A modificação do Código Civil de 1913, determinou que o divórcio poderia ocorrer "exclusivamente na vontade do povo", ou seja, sem qualquer explicação causal. (NÚÑES, 2013, On line)
O Uruguai apesar de ter a Lei do divórcio mais antiga e uma das mais
consistentes da América Latina, hoje é considerado como um dos países com
uma das maiores taxas de divórcio do mundo, devido assim como em outros
países, ao crescente índice de autonomia individual, principalmente por parte das
mulheres, que não apenas neste país, mas na maior parte do mundo, a cada dia
elas vão conquistando o seu espaço na economia e consequentemente se
tornando cada vez mais independentes de seus companheiros.
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3 O DIVÓRCIO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66 DE 2010
O instituto jurídico do divórcio no Brasil após a Emenda Constitucional nº
66, que entrou em vigor a partir do dia 14 de julho de 2010, trouxe uma mudança
significativa em relação à ideia basilar que já se tinha perante a Lei nº 6.515, de
26 de dezembro de 1977, pois algumas modificações importantes foram
introduzidas em nosso ordenamento jurídico pátrio, com a entrada em vigor da
referida emenda.
A efetivação da mudança constitucional que trouxe a referida emenda se
deu em razão da nova redação que foi introduzida em nossa Constituição
Federal, em seu parágrafo 6º do artigo 226, que passou a ter o seguinte texto: “O
casamento civil pode ser dissolvido pelo Divórcio”. Tal emenda que tem sua
eficácia imediata trouxe à tona através de mudanças ocorridas devidas a
interpretação legislativa infraconstitucional do próprio Código Civil, dentre as
principais mudanças vale salientar, que o divórcio a partir da referida emenda não
mais necessita de uma prévia separação judicial para que ele ocorra, pois o lapso
temporal que antes era exigido de 01 (um) ano após a prévia separação judicial
ou ainda se comprovada a separação de fato por mais de 02 (dois anos), foi
totalmente suprimido da nova redação dada ao novo texto constitucional.
Com isso veio a facilidade de ocorrer o divórcio pela eliminação dos prazos
antes necessários, desta forma, entendo merecer total apoio tal mudança, pois
por muitas vezes, levava diversas pessoas a viverem tortuosamente uma situação
vexatória que não condizia com a sua realidade, por conta de uma imposição
temporal que a lei os obrigava a cumprir.
3.1 A celeuma da existência ou não do instituto da separação no ordenamento
jurídico brasileiro
Em relação aos entendimentos de nossos juristas sobre a existência ou
não do instituto da separação judicial, como modalidade prévia ao divórcio, ainda
paira diversos entendimentos e debates, não existindo uma unanimidade a
respeito do assunto, com isso, existe uma grande corrente majoritária que
defende a ideia de não mais existir tal instituto da separação, visto que com a
entrada em vigor da referida Emenda Constitucional nº 66/2010, o divórcio passou
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a ser a única modalidade e buscar o fim do laço matrimonial que unia um casal,
passando a não mais existir qualquer tipo de questionamento em relação a
motivação, culpa de um dos cônjuges ou prazos que deixaram de figurar como
objeto de uma demanda no processo de dissolutivo matrimonial. Porém ainda
existem alguns doutrinadores que defendem a ideia de que ainda existe o instituto
da separação, pois este mesmo com a entrada em vigor da referida emenda
constitucional, não foi revogado tacitamente de nosso ordenamento jurídico,
permanecendo ainda intacto a luz de nosso atual Código Civil, o que tornaria
possível ainda em dias atuais, sendo a vontade das partes pleitearem tão
somente o instituto da separação judicial, sem que lhes fossem imposto o
entendimento de imposição do divórcio direto.
Logo a seguir serão explanados alguns posicionamentos acerca da
continuidade ou não do instituto da separação.
3.2 As discursões doutrinárias acerca do instituto
Para Rodrigo da Cunha Pereira, a nova redação do § 6º da Constituição
Federal da República, consolidando a evolução doutrinária e jurisprudencial ao
eliminar a possibilidade da discussão da culpa pelo fim de um casamento instala
um novo ciclo na história do Direito de Família no Brasil e propicia a compreensão
de que não é necessário fazer do fim do amor uma tragédia, ou, pelo menos, uma
tragédia judicial. (PEREIRA, 2010)
Na mesma linha de orientação, Paulo Lôbo se reporta à força normativa
própria da Constituição, para ele a nova redação do § 6º do artigo 226 da
Constituição Federal qualifica-se como norma-regra, pois seu suporte fático é
precisamente determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem
qualquer requisito prévio, por exclusivo ato da vontade dos cônjuges. A
Constituição Federal deixou de tutelar a separação judicial. A consequência da
extinção da separação judicial é que concomitantemente desaparece a dissolução
da sociedade conjugal. Não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que
trate da dissolução, isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a
Constituição de acordo com a Emenda Constitucional nº 66/2010. (LOBO, 2009)
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho referem-se a uma
mudança de paradigma onde “o Estado busca se afastar da intimidade do casal,
reconhecendo a sua autonomia para extinguir, pela sua livre vontade, o vínculo
19
conjugal, sem necessidade de requisitos temporais ou de motivação vinculante. É
o reconhecimento do divórcio como o simples exercício de um direito
protestativo”. (GAGLIANO & PAMPLONA FLHO, 2010)
Para Maria Berenice Dias, a partir de agora a única modalidade de buscar
o fim do casamento é o Divórcio que não mais exige a indicação da causa de
pedir. Eventuais controvérsias, referentes a motivos, culpa ou prazos, deixam de
integrar o objeto da demanda. Vistas de consequência não subiram a
necessidade do decurso de um ano do casamento, para a obtenção do Divórcio
(artigo 1.574 do Código Civil).
Para a autora, “o aspecto mais significativo da mudança de paradigmas
gerada pelo fim da Separação foi acabar com a injustificável interferência do
Estado na vida dos cidadãos.” (DIAS, 2010, p. 38)
Para João Batista Villela, no entanto, considera que, “não estando mais
sujeito às imposições que a Constituição lhe mandava observar, o legislador
ordinário poderá, se o quiser também dispensá-las do Código Civil ou do Código
de Processo Civil, onde elas se acham ancoradas. Isto tem uma significação
política enorme, mas não revoga qualquer lei. Confere o poder de revogar, mas
não os revoga. Os legisladores e grupos de pressão eventualmente interessados
poderiam ter encaminhado, simultaneamente com a reforma da Constituição,
projeto e lei ordinária que reformasse os dispositivos do Código Civil e do Código
de Processo Civil que estabelecem os prazos e condições supostamente
indesejáveis. Suprimidos no nível constitucional, poderia o legislador ordinário, ato
contínuo, também suprimi-los dentro de seu âmbito de determinação. A emenda
preservou a legislação ordinária pertinente; não quis mesmo modificar os códigos.
Não declarou seu repúdio aos requisitos que constavam do § 6º, do artigo 226, da
Constituição Federal. Não prescreveu do direito brasileiro. Apenas o dispensou
(na medida em que não os repetiu), o que é algo bem diferente. Uma vez que
apenas os dispensou, o legislador ordinário fica livre para conserva-los ou não. E,
se os conservar hoje, poderá manda-los para o lixo amanhã. Voltar a adota-los
em futuro próximo ou remoto. E assim por diante. Tudo segundo seu próprio, livre
e amplo juízo de conveniência. Concluiu João Baptista Villela: “As exigências para
o divórcio no Código Civil e no Código de Processo Civil convivem perfeitamente
e se dão muito bem uma com as outras.” (VILLELA, 2010, On line)
Segundo Sergio Gischkow Pereira justifica sua posição contrária a
revogação ao considerar que “a Constituição Federal não tratava da separação
20
judicial, mas somente do divórcio. A separação judicial apenas foi elidida como
exigência para o divórcio, mas permanece no sistema brasileiro enquanto não
revogado o Código Civil”. Alerta, finalmente: Alerta, finalmente: “A Constituição
fala que o casamento é dissolvido pelo divórcio; ora, a Separação não dissolve o
casamento, mas sim a sociedade conjugal. Alguns asseveram que ela é inútil.
Não é bem assim. Desde que não atrapalhe o divórcio, pode continuar no
Código Civil. A verdade é que pode ser o único caminho para aqueles eu a
religião não admite o divórcio.” (PEREIRA, 2010, On line)
Segundo cita Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da
Silva, salienta que a resolução CNJ nº 35/2007 foi alterada pela CNJ nº 120, de
30-9-2010, para a adequação de seu texto à EC nº 66/2010. A Resolução CNJ nº
120/2010 foi elaborada em consideração ao que foi deliberado pelo Plenário do
Conselho Nacional de Justiça na sua 112ª Sessão Ordinária, realizada em 14 de
setembro de 2010, no julgamento do Pedido de Providencias nº 0005060-
32.2010.2.00.0000. O referido pedido de providências, feito pelo Instituto
Brasileiro de Direito de Família, requeria a supressão, em todos os artigos, das
referências à separação consensual e à dissolução da sociedade conjugal, assim
como a supressão da seção IV da Resolução CNJ nº 35/2007 que trata
especificamente da separação consensual, sendo certo que o CNJ se pronunciou
com o indeferimento desse pedido no que se referia à supressão da separação.
Assim, está mantida a separação, ao lado do divórcio, também na esfera
extrajudicial. (MONTEIRO, 2012). Deixando claro o autor desta forma a
continuidade do instituto da separação.
3.3 Dos processos de separação judicial em andamento
A princípio quando se parte do pressuposto da não existência do instituto
da separação em nosso ordenamento jurídico, pelo fato de o novo texto
constitucional, determinar que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divórcio”, advém a dúvida sobre qual seria o estado civil daquelas pessoas que
estivessem com o processo de separação em andamento, desta forma, fica o
questionamento se o Estado Juiz poderá ou não determinar ex officio a imediata
conversão do procedimento da separação judicial em divórcio.
Para tanto o presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família
(Ibdfam), Rodrigo da Cunha Pereira, esclarece que a separação judicial é um
21
instituto anacrônico, sustentado por um discurso religioso. “A separação era um
atraso na vida daqueles que queriam se divorciar”. Sem contar que ela acabava
fomentando uma discussão sem fim em relação à questão da culpa sobre o fim do
relacionamento, estimulando aquelas famosas brigas que todos conhecem.
“Na verdade, da forma como ocorria, o sofrimento acabava sendo dobrado,
porque havia a necessidade de fazer a mesma coisa duas vezes”. Além disso, ele
acrescenta sua opinião afirmando sobre a não existência do instituto em nosso
ordenamento jurídico; “Esta modalidade não existe mais, é impossível de pedi-la,
e aquelas que estão em andamento podem ser convertidas diretamente para o
divórcio, independentemente do período4”.
Tal afirmação é questionável, visto que, tais processos que já se encontram
em andamento, ainda pairam sobre duas correntes doutrinárias divergentes a
respeito do assunto, uma delas aduz que deverá o juiz indagar as partes sobre se
existe por parte das mesmas o animus para prosseguir o feito, caso houvesse,
assim o faria exigindo apenas que fosse feito uma emenda na peça inicial, por
outro lado, existe o ponto entendimento doutrinário que diz respeito à imediata e
automática conversão pelo juízo da separação em divórcio.
Segundo Valéria Maria Santana, “a intenção do legislador é simplificar,
concedendo diretamente e sem prazo algo que para ser atingido era necessário
ultrapassar obstáculo, se essa „pedra‟ foi retirada, e estamos pensando em
economia processual; o bom senso deve prevalecer: o juiz deve determinar a
conversão da ação de separação em ação de divórcio. Caso as partes
interessadas não aceitem, o feito deverá ser extinto sem julgamento de mérito”.
(SANTANNA, 2010). Para ela a intenção do legislador foi a de dar agilidade e
celeridade processual nas situações de separações que se encontravam em
andamento, principalmente os casos de consensualidade que ficavam a mercê de
prazos, levanto as partes a vivenciarem situações tortuosas em muitos casos.
Porém, caso houvesse oposição enquanto a transição esta deveria ser extinta. E
neste mesmo sentido, diversos autores por entenderem que o instituto da
separação foi totalmente revogado de nosso ordenamento, em vez de declarar o
processo extinto sem julgamento do mérito por conta da revogação, estes
deverão ser transformados de ofício em pedidos de divórcio direto, uma vez que
4 http://www.conjur.com.br/2010-jul-17/lei-divorcio-acaba-possibilidade-separacao-judicial, acesso
14/11/2014
22
não mais se necessita de prova de lapso temporal, tornando toda a parte
procedimental menos burocrática gerando uma grande economicidade
processual.
Mediante todo embate acerca do assunto, entendo que pelo simples fato
de o Estado Juiz ser inerte, cabe a ele apenas se manifestar sobre o pedido
formulado pelas partes e decidir em consonância com o que diz o nosso
ordenamento jurídico, jamais seria possível tal adaptação interpretativa de uma
possível conversão automática, pois unicamente a parte é que poderia formular
tal pedido de conversão da separação em divórcio, visto que, nosso ordenamento
jurídico através da Constituição Federal, não autorizou e muito menos concedeu
automaticamente revogados os pedidos de separação judicial postulados
anteriormente a entrada em vigência da Emenda Constitucional nº 66/2010, desta
forma, inviabilizando a conversão ex officio pelo magistrado.
3.4 A culpa após a Emenda Constitucional nº 66/2010
Em razão da Emenda Constitucional nº 66/2010, ter modificado o artigo
226, parágrafo 6º da Constituição Federal de 1988, estabelecendo que o
casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, e assim, como toda mudança,
surgiram alguns questionamentos como a existência ou não do instituto da
separação judicial, como já foi abordado anteriormente, e agora será explanado
brevemente sobre a celeuma da existência ou não da culpabilidade como forma
de punição ao cônjuge que deu causa ao fim da relação matrimonial.
O entendimento de maior parte da doutrina acerca do tema é que não mais
existe a discursão de quem ensejou a culpa para o fim da relação conjugal, pois
em virtude do princípio da celeridade processual, seria totalmente descabido ficar
se estendendo em discursões acerca da culpa de um dos cônjuges se a única
forma possível atualmente para dissolução do casamento é através do divórcio,
pois o objetivo da citada emenda seria evitar as costumeiras demoras processuais
existentes em nosso judiciário, bem como, os constantes desgastes que eram
ocasionados pelas discursões entre os cônjuges, tudo isto com o intuito de
produzir provas um do outro para com o fim de estabelecer quem seria com
cônjuge inocente da relação conjugal, para que com isso lhe ensejasse o direito
de exigir do cônjuge culpado a instituição de alimentos em seu favor, o que
sempre se tornava o centro dos embates na resolução da lide.
23
Nas situações próprias em que se tinha como pretendido a pensão
alimentícia a parte que não obtivesse meios próprios a sua subsistência, por
muitas vezes, poderia ocorrer de que o próprio cônjuge que deu causa ao
rompimento da relação conjugal, tivesse o direito de receber tais alimentos pelo
simples fato de não prover meios suficientes para sua subsistência, como
alimentação, saúde e até mesmo o lazer, assim o cônjuge inocente estaria
obrigado a pagar aquele que deu causa uma pensão, e desta forma, é de bom
alvitre o entendimento de que estaria se ferindo o princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana, que encontra sua forma prevista no artigo 1º, III, da
Constituição Federal de 1988, assim, poderia ser compreendida também como
tal, a infidelidade, a própria violência doméstica, seja ela física ou ainda moral,
como meios que caracterizam a perda ao direito de recebimento dos proventos de
pensão alimentícia.
Se levado em conta uma interpretação literal do novo texto constitucional a
luz da culpa após a emenda constitucional nº 66 de 2010, onde estabelece que o
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, desta forma, compreende-se
que todos os pressupostos que vinham estabelecidos no instituto da separação
judicial como a espécie culposa, não foi recepcionado pela constituição federal,
por não mais haver a necessidade do citado instituto, em consequência disso, fica
contraposto a impossibilidade de ser aplicada a culpa e a consequente sanção a
um dos cônjuges na ação de divórcio, bem como, não será possível pleitear em
juízo, a reparação por danos morais, advindas da quebra do dever conjugal em
uma dissolução conjugal.
A partir de uma interpretação teleológica a respeito da culpabilidade na
dissolução matrimonial, ela remete a vital importância da culpa diante de uma
compatibilização entre os anseios a que uma sociedade se tem mediante uma
realidade social e sob a ótica de que a mesma deverá estar intimamente ligada ao
bem estar geral dos indivíduos. Segundo Maria Helena Diniz: “a norma
constitucional deve estar em conexão com a realidade social, que lhe dá o
conteúdo fático e o sentido axiológico, pois visa a realizar fins úteis e justos para
ter eficácia social”. (DINIZ, 2009, p.72)
A amplitude da ideia que se tem de uma interpretação teleológica para o
caso concreto, ocorre no sentido de como a própria sociedade valoriza o anseio
de justiça que se tem para aquele cônjuge que permaneceu inocente, durante
todo aquele lapso temporal em que permaneceu casado. Em outras palavras,
24
melhor define em sua obra Direito de Família, Washington de Barros Monteiro e
Regina Beatriz Tavares da Silva: “A aplicação do direito não pode desconsiderar a
perspectiva social dos efeitos da norma. A sua interpretação teleológica deve ter
os anseios sociais como um de seus primordiais.” (MONTEIRO & SILVA, 2012,
p.319)
Mediante o que foi abordado acerca do tema culpabilidade no divórcio,
entendo que mesmo diante da modificação advinda do artigo 226, § 6º da
Constituição Federal, assumindo o divórcio como única modalidade para a
dissolução do casamento, deverá ser respeitada as normas infraconstitucionais a
respeito da dissolução culposa, em virtude de se manter preservado o princípio da
dignidade da pessoa humana, como foi supracitado, e por não terem sido
revogados de nosso ordenamento jurídico, tais dispositivos, assim, como
reafirmados anteriormente sob pela manutenção do instituto da separação em
nosso ordenamento jurídico, preservada também estará culpabilidade pelo fim da
união.
25
4. A EXTINÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
Como já abordado anteriormente, com a entrada em vigor a partir de 14 de
julho de 2010 da Emenda Constitucional nº 66, o divórcio passou a ser admitido
de forma direta, desta forma trazendo ao sistema jurídico brasileiro, diversas
mudanças principalmente no que concerne ao instituto da separação e do
divórcio, onde para alguns antidivorcistas, apoiados principalmente por
instituições religiosas como a Igreja Católica, criticavam tal emenda, afirmando
que ela veio tão somente para enfraquecer as instituições familiares e desta forma
vindo ao desencontro do que diz a nossa Constituição Federal, ao afirmar em seu
artigo 226, que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado,
porém para outros, tal inovação foi um alívio, pois muitos viviam presos a sua
antiga situação civil pelo simples motivo de haver requisitos que o
impossibilitavam de serem livres civilmente, que na prática por muitas vezes, as
pessoas já viviam suas vidas totalmente dispersas e independentes de seu
cônjuge, porém o estado civil permanecia, devido às imposições que a lei os
fazia, todavia com a promulgação da supracitada emenda constitucional, acabou
a injustificável interferência que o Estado fazia sobre a vida do particular,
eliminando de vez as barreiras legais que lhe eram impostas, acabando ainda
com as discursões desnecessárias que só desgastavam mais ainda o casal,
deixando a possibilidade de a qualquer tempo dissolver a situação marital.
4.1 O novo divórcio e suas peculiaridades no âmbito Judicial e no Extrajudicial
Com o advento da Lei nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007, surgiu a
possibilidade de se realizar a separação e o divórcio pela forma administrativa,
através de Escritura Pública, onde o Tabelionato de Notas é o órgão competente
para a lavratura de tais atos. Esta benéfica inovação trazida ao nosso
ordenamento jurídico brasileiro, foi de grande valia tanto para as partes, que
podem se valer de vias administrativas para resolverem sua situação, não
necessitando bater as portas do judiciário em determinados casos, quanto para o
Estado, que transferindo a responsabilidade pela solução do fato aos notários,
veio a desafogar de forma bastante significativa às vias judiciais. Em razão disto,
juntamente com a inovação trazida pela emenda constitucional nº 66 de 2010, que
veio a facilitar ainda mais o instituto do divórcio, eliminando o lapso temporal que
26
antes era exigido de 02 (dois) anos de separação de fato para o divórcio, bem
como, a eliminação sobre a discursão que antes era existente a respeito da
culpabilidade dos cônjuges pelo término da relação matrimonial, pois antes a
emenda, em virtude da Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977 que regulava o
divórcio no Brasil, existiam ainda formas didáticas representativas das situações
de dissolução do casamento, uma delas seria o divórcio remédio, que tinha como
objetivo solucionar situações insustentáveis onde um dos cônjuges estava
absolutamente sacrificado na relação conjugal; ocorria também a figura chamada
divórcio falência, que era a situação onde não mais existia a vida em comum o
que tornava impossível a reconstituição da vida marital do casal; e ainda o
chamado divórcio sanção que tinha como escopo a aplicação de uma penalidade
aquele cônjuge que viesse a violar as regras de deveres conjugais no casamento.
E mediante tais situações anteriormente citadas, a seguir será abordado sobre as
diferentes modalidades de divórcio hoje existentes em nosso ordenamento
jurídico.
Incialmente será abordado as particularidades pertinentes ao âmbito
extrajudicial, que foi autorizado mediante o advento da Lei nº 11.441/2007 a
possibilidade dos cônjuges que se encontrassem em mútuo consentimento e que
não tivessem filhos menores e incapazes em comum, se dirigissem ao cartório de
notas, onde o tabelião notado de fé pública, celebrasse uma escritura pública com
o objetivo de materializar a dissolução da relação conjugal, para que logo em
seguida, com esta escritura de divórcio em mãos se proceda com a competente
averbação no cartório de registro civil em que se realizou o casamento, para que
só assim, ambos passem a gozar do estado civil de divorciado(a).
Antes a referida emenda constitucional nº 66 de 2010, era necessário que
o tabelião observasse o lapso temporal de separação para se proceder com o
divórcio, pois a lei anteriormente definia o período de 02 (anos) para o divórcio,
como já mencionado anteriormente, para tanto, caberia ao titular do cartório de
notas observar se o casamento já teria sido realizado a mais de 02 (dois) anos da
separação de fato, e se esta realmente já ocorria ao tempo necessário para que
ocorresse tal divórcio direto, que assim o poderia fazer exigindo documentos que
comprovassem tal período de separação de fato, prova testemunhal que seria
consignada na própria escritura pública de divórcio ou ainda que houvesse
medida de separação de corpus que tivesse sido feita em igual período, pois tão
somente a declaração dos próprios cônjuges, não seria suficiente para se produzir
27
provas que já se houvesse cumprido o lapso temporal determinado por lei. E para
que houvesse a conversão da separação judicial em divórcio, era necessário
apenas que as partes apresentassem a certidão de casamento com a referida
averbação de divórcio, restando comprovado o período de 01 (um) ano da
referida separação, para que fosse possível o titular do cartório de notas
procedesse com a referida conversão. É importante destacar que toda escritura
pública de divórcio lavrada pelo tabelião do cartório de notas, independe de
homologação judicial, por ser título hábil para competente averbação no cartório
de registro civil onde foi celebrado o casamento, bem como, para que se dê
publicidade nos atos do Cartório de Registro de Imóveis e na partilha.
Diante do que foi exposto anteriormente sobre os requisitos para a
formalização da escritura pública de divórcio anteriormente a Emenda
Constitucional nº 66 de 2010, observar-se-á os atuais requisitos necessários
posteriores a citada emenda para propositura do referido ato, que poderá ser feito
sem a presença de testemunhas e sem a exigência do tempo exigido
anteriormente, desde que sejam respeitados os demais requisitos a seguir
descritos por Maria Helena Diniz, respeitando o que define a Lei nº 11.441/2007,
quais sejam eles:
a) ausência de filhos menores ou incapazes; em contrário – CJF, Enunciado 571 – aprovado na VI Jornada de Direito Civil – que reza: “Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal”. b) assistência dos cônjuges por advogado comum ou por advogados de cada um deles, cuja qualificação completa (inclusive número de inscrição na OAB) e assinatura constarão do ato notarial, mas dispensada estará a procuração (Res. n. 35/2007 do CNJ, artigo 8º). Se não puderem, por questões econômicas, contratar um advogado, o tabelião deverá recomendar a Defensoria Pública, se houver, ou, na sua falta, a seccional da OAB (Res. nº. 35/2007, artigo 9º), caso em que constarão do ato notarial a qualificação e assinatura do defensor público (CPC, art. 1.124-A, § 2º); c) declaração das partes de que não têm filhos comuns ou de que os existentes são absolutamente capazes, indicando nomes e data de nascimento e apresentando cópia autenticada das certidões de nascimento, do RG etc.; ciência das consequências jurídicas do divórcio; d) firme intenção de romper o vínculo matrimonial.
Ainda ensina Maria Helena Diniz, sob a formalidade material para lavratura
da Escritura Pública de Divórcio consensual sob a forma extrajudicial.
deverão ser apresentados: a.1) certidão de casamento; a.2) documento de identidade oficial e CPF/MF; a.3) pacto antenupcial, se houver; a.4) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; a.5) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos relativos; e a.6) documentos necessários a comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver (Res. n. 35/2007 do CNJ, art. 33). (DINIZ, 2014. p. 367-368)
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Paralelo ao divórcio realizado de forma administrativa, ainda existe a forma
do divórcio pela via judicial, que se da de forma consensual e litigiosa, em ambos
os casos, assim como no divórcio extrajudicial, se faz necessária a presença de
um advogado para a solução do ato. Em relação ao divórcio judicial consensual,
se destina aqueles que possuem filhos menores ou incapazes, em razão da
obrigatoriedade imposta em razão do artigo 82, I, da Constituição federal, a
participação do Ministério Público no processo para que se possa defender o
direito dos incapazes, bem como, deverá ficar estabelecido a questão da pensão
dos filhos e do cônjuge para aquele que necessite, a guarda compartilhada dos
filhos bem como a divisão dos bens se caso houver. Tratando-se da questão do
divórcio judicial litigioso, como o próprio nome já sugere, decorre quando há um
litígio ou discordância entre os cônjuges, cabendo às mesmas discursões que
decorrem no consensual, porém todo o procedimento judicial correrá no rito
ordinário, observando que em relação a partilha de bens, esta poderá ser
processada na fase de execução da sentença, e também serão discutidos em
uma ação própria, a relação existente dos pais enquanto a guarda dos filhos
menores ou incapazes, bem como os valores a serem pagos em razão de pensão
alimentícia.
4.2 Os efeitos do divórcio
Com o divórcio já concluído seja através de uma escritura pública de
divórcio no âmbito extrajudicial ou ainda através de uma sentença judicial
definitiva, depois de ser registrada no cartório de registro público competente,
conforme sugere o artigo 32 da Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977, surgirão
alguns efeitos em virtude do seu objeto que é a publicidade do ato, quais sejam
eles segundo leciona Maria Helena Diniz:
1) Dissolve definitivamente o vínculo matrimonial civil e faz cessar os efeitos civis do casamento religioso que estiver obviamente transcrito no Registro Público (Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977, artigo 24; e artigo 1.571, § 1º do Código Civil Brasileiro). 2) Põe fim aos deveres recíprocos dos cônjuges. 3) Extingue o regime matrimonial de bens, procedendo à partilha conforme o regime. 4) Faz cessar o direito sucessório dos cônjuges, que deixam de ser herdeiros um do outro, em concorrência ou na falta de descendente a ascendente. 5) Possibilita novo casamento aos que se divoriarem (RT, 546:189), observando-se o disposto no artigo 1.523, III e parágrafo único, do Código Civil. 6) Não admite reconciliação entre os cônjuges divorciados, de modo que se quiserem restabelecer a união conjugal só poderão fazê-lo mediante
29
novo casamento (Lei nº 6.515/77, art. 33). 7) Possibilita pedido de divórcio sem limitação numérica, pois a Lei nº 7.841/89, no artigo 3º, ao revogar o artigo 38 da Lei nº 6.515/77, permite que, hodiernamente, no Brasil, uma pessoa possa divorciar-se quantas vezes quiser. 8) Põe termo ao regime de separação de fato se se trata de divórcio direto. 9) Substitui a separação judicial pelo divórcio, se indireto, alterando o estado civil das partes que de separadas passam a ser divorciadas. 10) Permite que ex-cônjuges, embora divorciados, possam adotar conjuntamente criança, contanto que concordem sobre guarda e regime de visitas, desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade om aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão (Lei nº 8.069/90, artigo 42, § 4º, com a redação da Lei nº 12.010/2009). 11) Mantém inalterados os direitos e deveres dos pais relativamente aos filhos menores ou maiores incapazes (CC, artigo 1.590), ainda que contraiam novo casamento (CC, artigos 1.579 e parágrafo único e 1.636), embora possa modificar as condições do exercício do poder familiar e guarda dos filhos (CC, artigo 1.588), pois o que se deve atender é o interesse da prole, de modo que, se insatisfatória a situação em que se encontra, havendo grave motivo, haverá alteração na sua guarda (CC, artigos 1.584 e parágrafo único e 1.586), hipótese em que o juiz, por mandado, deferirá a guarda a pessoa idônea da família do genitor ou até mesma a estranho, protegendo-o de maus tratos e de uma educação inadequada (CC, artigo 1.588). 12) Subsiste a obrigação alimentícia para atender às necessidades de subsistência do ex-consorte (RT, 544:205). Extingue a obrigação do ex-cônjuge devedor, de prestar alimentos, se houver renúncia ao exercício do direito de alimentos (Código Civil artigo 1.707); procedimento indigno; união estável, concubinato ou novo casamento do ex-consorte credor (Código Civil, artigo 1.708; Adcoas, 1982, nº. 85.668), porém, se o cônjuge devedor da pensão vier a casar-se, o novo matrimônio não alterará sua obrigação (Código Civil, artigo 1.709). 13) Não faz perder o direito ao uso do nome do cônjuge, salvo se, no divórcio, o contrário estiver disposto escritura pública ou em sentença de divórcio ou de separação judicial, em caso de divórcio indireto, logo, o deliberado na separação judicial sobre o nome do ex-cônjuge deverá ser mantido no divórcio. 14) Outorga ao ex-cônjuge o direito a um terço do FGTS, na hipótese do outro ser demitido ou aposentar-se, se assegurado em sentença de divórcio. O ex-consorte poderá, até mesmo, pedir judicialmente troca de sua percentagem do fundo por uma quota ideal de um imóvel. Mas há quem ache que tal fundo não é patrimônio do empregado, uma vez que não entra na declaração de Imposto de Renda, não devendo, por isso ser entregue qualquer percentual ao ex-cônjuge. 15) Possibilita requerer a “usucapião familiar” prevista non artigo 1.240-A do Código Civil (acrescentado pela Lei nº 12.424/2011), modalidade d usucapião entre ex-cônjuges, condicionada à cupla de um deles por abandono do lar. O ex-cônjuge abandonado poderá, não sendo proprietário de qualquer imóvel urbano ou rural, pleitear usucapião sobre imóvel urbano de até 250m², cuja propriedade divida com o outro, adquirindo o domínio integral, desde que: use para sua moradia ou de sua família; o possua, com exclusividade, por 2 anos ininterruptamente e sem oposição. 16) Torna possível o registro ou transferência do título de propriedade imóvel adquirido no âmbito do PMCMV na constância do casamento em nome da mulher divorciada ou separada, salvo se o ex-marido for o detentor exclusivo da guarda dos filhos, hipótese em que aquele título será assentado em seu nome ou transferido a ele (Lei nº 11.977/2009, art. 35-A, parágrafo único, com a alteração da Lei nº 12.693/2012). (DINIZ, 2014, p. 386 – 390).
30
4.2.1 O direito ao nome
Em alusão aos requisitos acima elencados por Maria Helena Diniz, todos
merecem a devida atenção, porém o direito ao nome possui algumas
peculiaridades, que irei fazer algumas rápidas considerações acerca do assunto.
Inicialmente o nome é a forma de atributo que identifica cada ser humano,
porém em virtude de uma relação conjugal ou casamento, este pode ser alterado
pelos cônjuges, tomando um do outro o sobrenome se assim o desejarem.
No código civil de 1916, em seu artigo 240, dizia que a mulher devia
assumir, pelo casamento, os apelidos do marido, diante da condição de sua
companheira, consorte e auxiliar nos encargos da família. Em razão do
mencionado artigo, tornava-se plausível a justificativa que a mulher deveria adotar
o nome do marido, como uma espécie de costume da época, o que era feito como
uma espécie de imposição do casamento, somente passou a ser definido como
uma faculdade que era conferida a mulher, com a inclusão do parágrafo primeiro
no supracitado artigo, através da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, Lei do
Divórcio, dizia que a mulher “poderá” acrescer ao seu nome o apelido do marido,
desta forma, poderia também caso a mulher assim o quisesse manter o seu nome
de solteira.
Com o advento da Lei nº 8.408/1992, incluiu-se na Lei nº 6.515/1977 o
parágrafo único do artigo 25, que declarava literalmente que “a sentença de
conversão determinará que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de
contrair o matrimônio, só conservando o nome de família do ex-marido se a
alteração prevista neste artigo acarretar”:
I – evidente prejuízo para a sua identificação;
II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da
união dissolvida;
III – dano grave reconhecido em decisão judicial.
Com isso gerou-se diversos questionamentos se seria uma imposição do
estado juiz sobre o poder de decisão de um direito do particular, onde estaria
obrigado a retirar o nome do marido de seu nome, exceto nos casos citados, ou
ainda, se tal regra seria aplicada tanto no divórcio consensual ou litigioso, porém,
tais exceções supramencionadas, foram mantidas e incluídas no atual código civil
em seu artigo 1.578, dizendo que “o cônjuge declarado culpado na ação de
separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que
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expressamente requerido pelo cônjuge inocente”, desta forma, nos leva a crer que
tal artigo não mais encontra respaldo jurídico para sua aplicabilidade, em razão da
supressão elucidada anteriormente do instituto da separação judicial por conta da
inovação trazida pela emenda constitucional nº 66 de 2010, que põe um fim na
discursão que antes existia acerca da culpabilidade de um dos cônjuges na
relação conjugal.
Mas tão somente com a entrada em vigor do novo Código Civil Brasileiro,
através da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, é que se houve a
possibilidade de mudança de nome, com o casamento, por qualquer um dos
cônjuges, conforme orienta o artigo 1.565, parágrafo primeiro: “Qualquer dos
nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro”; desta
maneira, não obrigou nenhum das partes a acrescentar o sobrenome um do outro
ou ainda caso queiram, poderão deixar os nomes de quando eram solteiros,
assim o tenham declarado no processo de habilitação para o casamento. Com
isso, dando ao marido a mesma prerrogativa de adoção do nome de sua mulher
através do casamento, passou a se preservar o princípio constitucional da
igualdade entre os cônjuges, conforme previsto no artigo 226, parágrafo 5º, da
Constituição Federal de 1988, que diz: “Os direitos e deveres referentes à
sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Com a interpretação literal da redação do artigo 1.565, parágrafo primeiro,
fica claramente demonstrado que a lei permite apenas o acréscimo do sobrenome
do cônjuge, pois não se pode fazer a supressão do patronímico, ou seja,
sobrenome original, devendo ser mantido o nome com o devido acréscimo no
final, caso assim o queiram fazer.
Mediante o que foi exposto a respeito da utilização do nome na dissolução
conjugal, a perda ou não do nome trata-se de um avanço da ciência jurídica, pois
através da emenda constitucional nº 66 de 2010, é que fica claro a real e mínima
influência que o Estado cada vez mais vem impondo ao particular, deixando de
estabelecer como forma impositiva a perda do nome em razão de determinada
situação, preservando assim pelo princípio constitucional da igualdade, conforme
determina em seu artigo 5º, caput, “todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza” e em seu inciso I, que reafirma esta igualdade perante
homens e mulher, que diz: homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição.
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5 A INOVAÇÃO DO DIVÓRCIO NAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS
Impossível seria falar do divórcio nas relações homoafetivas, sem antes
mesmo falar da possibilidade de união de pessoas que possuem o mesmo sexo,
historicamente segundo afirma a Dra. Juíza Ana Maria Gonçalves Louzada,
Foi a Dinamarca quem primeiramente regulou as uniões homoafetivas, quando autorizou seu registro com os mesmo efeitos do casamento (com exceção apenas ao direito de adotar), nos idos de 1989. Em 1993 foi a vez de a Noruega permitir o registro destas uniões. No ano de 1995, a Suécia pronunciou-se sobre o tema, concedendo os mesmos direitos que anteriormente haviam sido deferidos pela Dinamarca. Em 1996 a Islândia oficializou o registro das uniões homossexuais. Neste mesmo ano, a África do Sul proibiu constitucionalmente a discriminação por sexo. A França, através do Pacto Civil de Solidariedade (Lei n. 99.944/99) garantiu o direito à sucessão, imigração e declaração de renda conjunta. Em 1999 a Inglaterra reconheceu o status de família aos casais homossexuais. A Argentina, notadamente Buenos Aires, no ano de 2003 passou a autorizar uniões civis entre homossexuais, acompanhada pela Cidade do México e o Uruguai no ano de 2007. (LOUZADA, 2009, On line)
Mesmo mediante todo o reconhecimento como entidade familiar entre
pessoas do mesmo sexo desde 1989 na Dinamarca, através da união
homoafetiva, foi tão somente no ano de 2001 na Holanda, que foi possível um
casamento homossexual, um marco histórico que abriu preceitos a que outros
países viessem a adotar tal feito, o que não demorou muito, pois 02 (dois) anos
depois a Bélgica adotou a mesma medida formalizando o casamento civil, e nos
anos que se seguiram outros países como, por exemplo, nos Estados Unidos,
mais precisamente no Estado de Massachusetts, Canadá, Noruega, dentre
outros, vieram a adotar as mesmas medidas como forma de reconhecimento de
uma nova entidade familiar que se formava em meados do século XX e início do
século XXI, já na américa do sul quem deu o pontapé inicial para o casamento
homossexual foi a Argentina, que somente ocorreu no ano de 2010.
Em nosso país somente no ano de 2011, mais precisamente no dia 05 de
maio é que a nossa suprema corte o Supremo Tribunal Federal - STF,
reconheceu como entidade familiar a união homoafetiva, passando a ser possível
que casais do mesmo sexo viessem a celebrar a união estável homoafetiva, com
base no julgamento da ADI 4277-DF e ADPF 132-RJ, o que antes já possível,
mas tão somente para casais heterossexuais, agora caberia também aos
homossexuais e com as mesmas garantias, direitos e prerrogativas da união
estável convencional conforme determina o artigo 1.723, do Código Civil.
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E como a própria lei traz a possibilidade de conversão da união estável em
casamento, não haveria motivos para se impedir que casais homossexuais
também viessem a postular o direito de conversão de união estável em
casamento, e assim foi feito, inúmeros pedidos de conversão foram impetrados
judicialmente, com isso, o judiciário não demorou muito a reconhecer e tornar
possível o casamento civil de forma direta entre pessoas do mesmo sexo, o qual
ocorreu após decisão do STJ no julgado do RESP 1.183.378-RS, e que a partir
daí foi reconhecido o direito aos casais homossexuais de requererem a
habilitação de forma direta ao casamento civil, e em consequência disto, outros
estados vieram a reconhecer o mesmo direito e exercendo assim o mesmo
julgado a respeito do assunto.
E foi através da edição da resolução nº 175, de 14 de maio de 2013, do
Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que obrigou os cartórios de registro civil a
formalizar e viabilizar a habilitação para a celebração do casamento civil entre
pessoas do mesmo sexo ou ainda a conversão de união estável em casamento,
com isso, tal decisão tomou como base o seguimento de princípios básicos
constitucionais como a liberdade e igualdade, garantindo o que diz a Constituição
Federal de 1988, em seu artigo 5º, “todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza”, assim, casais homossexuais que formalizarem a sua
relação conjugal através do casamento civil, passam a ter reconhecidos os
mesmos direitos que homem e mulher os têm no campo civil, como por exemplo,
a adoção de criança e consequentemente os direitos aos benefícios sociais
pertinentes a adoção, herança por morte, plano de saúde e a pensão alimentícia
ao cônjuge que for dependente no caso de divórcio.
O primeiro caso de divórcio que se foi noticiado em nosso país, ocorreu
na Justiça de Belo Horizonte, em um cartório da região central da
Capital. Segundo eles, “a decisão foi consensual e motivada por
questões profissionais de Reis, que vai se mudar em fevereiro para São
Luíz, no Maranhão5”.
E mediante toda esta inovação que a lei possibilitou um novo conceito de
entidade familiar conforme mencionado anteriormente, que não haverá qualquer
distinção para a dissolução destas relações, permanecendo todas as
5 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/27268046/divorcio-homoafetivo acesso 13/12/2014
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prerrogativas enquanto normas processuais, direitos e deveres dos cônjuges,
inerentes ao divórcio já existente para casais heterossexuais em nosso
ordenamento jurídico, bem como seus efeitos, como direito ao nome, a questão
da pensão por alimentos, guarda compartilhada, dentre outros direitos
reconhecidos legalmente por lei.
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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O instituto do divórcio nos trouxe uma realidade bastante diferente das
primeiras tentativas de formalidade do ato em nosso ordenamento jurídico, graças
e méritos devem ser dados aos divorcistas que lutaram durante décadas para que
chegassemos ao patamar de evolução que nos encontramos atualmente.
Árduos debates foram travados entre aqueles que defendiam a
possibilidade de se divorciar “divorcistas”, contra aqueles que entendiam tal
instituto ser ofensivo a própria sociedade, os “antidivorcistas”, pois baseavam-se
no próprio costume e alegavam que a família seria uma instituição indissolúvel e
que se tal legalização ocorresse, ocasionaria um grande número de casais
buscando o exercício de formalização da dissolução de seu casamento, o que na
prática não foi exatamente o que aconteceu devido algumas situações como por
exemplo, o simples fato de atualmente não ser mais constrangedor como se era
em tempos pretéritos a pessoa se declarar como divorciado, o que era motivo
ensejador de preconceitos por grande parte da sociedade. Hoje a própria
sociedade tolera normalmente tal situação, sendo possível uma nova relação
conjugal, seja ela através de um novo casamento ou ainda tão somente uma
relação em que ambos possam conviver em união estável, pois a atual legislação
pátria, vem cada vez mais reconhecendo a facilidade da constituição de famílias
com base nestas uniões, já possuindo previsão legal que tem como objetivo a
constituição de família, com base na Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, que
regulou o § 3° do Artigo 226 da Constituição Federal, garantindo a concessão de
direitos aos filhos que forem oriundos desta relação marital, bem como pensões,
guarda dos filhos e outros direitos legalmente equiparados ao casamento civil,
vale salientar que para muitos o divórcio não implica agravamento de alguns
fatores sociais, pois aquele que convive maritalmente ou ainda através de um
concubinato, sua prole terá praticamente os mesmos direitos garantidos que em
um matrimônio formal, visto que a lei se preocupa e o ministério público tem o
dever de proteger os interesses de menores com o fim de uma relação conjugal.
Por fim, vale salientar, que mesmo diante da facilidade e da celeridade
processual que temos no divórcio, em muitos este fator não gera apenas
preceitos sociais e econômicos, mais sim afeta o mais íntimo e seu psicológico,
visto que em muitos casos, tanto homens como mulheres se deparam com a
decepção e o trauma que a relação fracassada os deixou, e desta forma muitos
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se sentem totalmente inseguros para iniciarem uma nova união, por outro lado,
existem ainda aqueles que pairam sob a mesma insegurança, porém, ao invés de
se retraírem a um novo relacionamento amoroso, preferem estar sempre em
busca de novas aventuras, para não se ter novas obrigações com determinada
pessoa. Diante tudo o que foi discorrido anteriormente, fica claro que o divórcio no
Brasil, ainda é e sempre será, motivo de constantes discursões e inovações a
serem vistas devido à evolução que constantemente ocorre no direito, devido a
mudanças conceituais que a própria sociedade nos estabelece como válidas, nos
cabendo aceitar que a lei sempre buscará o bem estar social, porém, o interesse
comum não seria simplesmente o de estabelecer a melhor forma de uma
dissolução em uma relação conjugal, mais sim o de manter o fortalecimento da
família, que é base de toda uma sociedade e que tem a especial proteção do
Estado garantida constitucionalmente.
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REFERÊNCIAS
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