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Centro Universitário Faculdades Metropolitanas Unidas Curso de Direito DIREITO DAS SUCESSÕES NA UNIÃO ESTÁVEL Michelle Cristina do Amaral Freitas R.A. 449.412/3 – Turma 3209G Tel. 6256-8204 / 8299-8225 e-mail: [email protected] São Paulo 2005

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Centro Universitário Faculdades Metropolitanas Unidas

Curso de Direito

DIREITO DAS SUCESSÕES NA UNIÃO ESTÁVEL

Michelle Cristina do Amaral Freitas

R.A. 449.412/3 – Turma 3209G

Tel. 6256-8204 / 8299-8225

e-mail: [email protected]

São Paulo

2005

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Centro Universitário Faculdades Metropolitanas Unidas

Curso de Direito

DIREITO DAS SUCESSÕES NA UNIÃO ESTÁVEL

Michelle Cristina do Amaral Freitas

R.A. 449.412/3

Prof. Orientador: João Ricardo B. Aguirre

Trabalho de curso apresentado ao Curso

de Direito da UNIFMU como requisito

parcial para a obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

São Paulo

2005

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Banca Examinadora

Professor Orientador: __________________________

Professor Argüidor: __________________________

Professor Argüidor: __________________________

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Dedico este trabalho à minha mãe,

mulher excepcional, de valor

incalculável, forte e doce, que sempre

encontra uma forma de ajudar e me

ensinou que posso tudo, desde que me

empenhe em alcançar meus objetivos.

Ao meu pai, homem justo e carinhoso,

pelo apoio e confiança durante toda

minha trajetória acadêmica.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço ao meu orientador, o professor João Ricardo Brandão Aguirre

pela paciência e confiança no meu trabalho.

Agradeço também ao Promotor de Justiça, Dr. Eduardo Carvalho de

Vasconcellos e aos amigos Heloísa Helena Priedols e Estevão Tirone de Almeida

Castro, pelo cuidado e atenção que me dedicaram durante a realização deste

trabalho.

Finalmente, agradeço ao meu namorado Luiz Henrique Castilho, pelo

apoio e dedicação.

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SINOPSE

O presente trabalho visa explicar o direito das sucessões na união estável,

recentemente regulado pelo Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, de

início dando uma visão geral sobre o direito das sucessões e após sobre a união

estável, a qual foi instituída pela Constituição Federal de 1988 como entidade

familiar, e posteriormente regulada pelas leis 8.971 de 29 de dezembro de 1994 e

9.278 de 10 de maio de 1996, quando finalmente acolhida pelo Código Civil de 2002.

Com relação ao direito das sucessões na união estável, além da explanação das

normas, serão encontradas no decorrer da leitura críticas relativas às regras

estabelecidas ao direito de herança do companheiro na união estável, o qual sofreu

grandes mudanças se comparado às leis anteriores que o regulavam, em alguns

casos piorando sua situação e em outros melhorando se comparado com a atual

condição do cônjuge supérstite.

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SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 7

2. SUCESSÃO EM GERAL....................................................................................... 9

2.1 ORDEM DE SUCESSÃO .......................................................................................11

2.2 HERDEIROS NECESSÁRIOS .................................................................................12

2.3 SUCESSÃO DO CÔNJUGE ...................................................................................14

2.3.1 Meação e Herança...................................................................................16

2.3.2 Usufruto e Habitação................................................................................17

3. UNIÃO ESTÁVEL................................................................................................ 18

3.1 CONCEITO ........................................................................................................19

3.2 REQUISITOS ......................................................................................................20

3.3 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS............................................................................26

3.4 DEVERES DOS COMPANHEIROS ..........................................................................27

3.5 REGIME DE BENS ..............................................................................................27

3.6 CONCUBINATO ..................................................................................................28

4. DIREITO DO COMPANHEIRO À SUCESSÃO HEREDITÁRIA.......................... 29

4.1 DIREITO À SUCESSÃO NAS LEIS DA UNIÃO ESTÁVEL (8.971/94 E 9.278/96)...........30

4.2 DIREITO DE HERANÇA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 ................................................32

4.2.1 Companheiro sobrevivente concorrendo com descendentes...................35

4.2.2 Companheiro sobrevivente concorrendo com ascendentes.....................37

4.2.3 Companheiro sobrevivente concorrendo com colaterais até o 4º grau ....37

4.2.4 Companheiro sobrevivente como herdeiro único .....................................38

4.3 COMPANHEIRO CASADO E SEPARADO DE FATO....................................................39

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................ 41

BIBLIOGRAFIA....................................................................................................... 43

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1. INTRODUÇÃO

Apesar das recentes mudanças ocorridas com o Código Civil de 2002, o

instituto da união estável, principalmente no que concerne ao direito das sucessões,

é ainda muito tímido e parece sofrer de um certo preconceito do legislador.

A Lei Maior trouxe ao mundo jurídico novas formas de constituição de

família, formas essas que sempre existiram de fato na sociedade, porém vistas às

margens do casamento civil como uma família ilegítima, a qual não merecia a

proteção estatal.

O concubinato, como era denominado até a promulgação da Constituição

Federal de 1988, estava dividido em puro, a atual união estável, e o impuro, hoje

classificado apenas como concubinato pelo Código Civil. Mesmo o puro não era

admitido, independente das partes serem desimpedidas de contrair matrimônio e da

intenção de constituir uma família.

Atualmente houve um avanço com relação ao reconhecimento da união,

que pode ocorrer, inclusive com pessoas separadas judicialmente e de fato. A Carta

Magna conferiu a essa entidade familiar especial proteção do Estado e a definiu

como base da sociedade, por ser mais uma forma de constituição de família.

O mundo está em constante transformação, os costumes da população

mudam, evoluem, assim como as relações afetivas. Tudo está se modernizando.

Não se pode esperar a extinção do casamento civil ou sua substituição pelas uniões

estáveis, uma vez que o casamento dá uma base forte e sólida para a família,

contando com o amparo religioso, ainda muito influente na nossa sociedade.

Essa estrutura não é conseqüência da lei, de normas civis que regulem

uma relação. As regras jurídicas existem para trazer proteção a essas instituições

familiares, dando a elas suporte no momento de eventuais problemas os quais

possam acontecer no decorrer da união.

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E um desses momentos é exatamente sua dissolução pela morte de um

dos companheiros, que viviam em união estável, situação que será estudada nos

capítulos a seguir.

Antes de abordar o tema central, será de grande valia a leitura dos dois

capítulos preambulares, os quais visam transmitir os conceitos e definições

necessários para o perfeito entendimento do tema objeto da pesquisa.

Inicialmente serão apresentados ao leitor os principais aspectos da

sucessão em geral, sanando, assim, dúvidas que possam existir no que tange à

sucessão legítima e testamentária, ordem de sucessão, herdeiros necessários e

sucessão do cônjuge supérstite.

O próximo tópico tratará da união estável, definindo-a conforme

preceituam nossa Carta Magna e a Lei Civil, elencando seus requisitos, indicando os

fatos impeditivos de sua constituição e fazendo um breve relato dos deveres

recíprocos, da aplicação do regime legal de bens e, por fim, fazendo a distinção

entre união estável e concubinato.

Vencida a etapa inicial, será discutida a evolução da legislação que visa

garantir o direito do companheiro à sucessão hereditária, inclusive com as inovações

trazidas pelo Código Civil de 2002, bem como será objeto de análise o aspecto da

separação de fato.

Importante dizer que este capítulo demonstrará como se dá a sucessão

do companheiro em todas as suas hipóteses, ou seja, concorrendo com

descendentes, ascendentes, colaterais e como único herdeiro do autor da herança.

Assim, tratar-se-á da sucessão do companheiro sobrevivente na união

estável, demonstrando seus aspectos polêmicos e seus retrocessos na legislação,

buscando esclarecer ao leitor a necessidade de alterações na norma vigente, a fim

de buscar uma maior igualdade entre os modos de constituição de família.

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2. SUCESSÃO EM GERAL

A sucessão pressupõe a morte da pessoa natural, que deverá ser

comprovada através de certidão de óbito, passada pelo Oficial de Registro Civil ou

da sentença que fixar a data provável do falecimento no caso de morte presumida

(art. 7º do Código Civil1).

A sucessão na morte presumida por ausência regulada pelos artigos 26 e

seguintes do Código Civil é provisória, podendo ser convertida em definitiva.

Aberta a sucessão, que ocorre no exato momento da morte do autor da

herança, e no lugar de seu último domicílio, transmite-se a posse e a propriedade de

seus bens aos herdeiros necessários ou testamentários, que estejam vivos,

independente de qualquer ato destes, ou seja, mesmo que os herdeiros

desconheçam o falecimento eles adquirem o patrimônio.

Como ensina Caio Mário da Silva Pereira2:

“Na Idade Média, institui-se a praxe de ser devolvida a posse dos bens,

por morte do servo, ao seu senhor, que exigia dos herdeiros dele um

pagamento, para autorizar a sua imissão. No propósito de defendê-lo

dessa imposição, a jurisprudência no velho direito costumeiro francês,

especialmente no Costume de Paris, veio a consagrar a transferência

imediata dos haveres do servo aos seus herdeiros, assentada a fórmula:

Le serf mort saisit le vif, son hoir de plus proche. Daí ter a doutrina fixado

por volta do século XIII, diversamente do sistema romano, o chamado

droit de saisine, que traduz precisamente este imediatismo da

1 “Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 (dois) anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.” 2 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. VI, p. 19.

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transmissão dos bens, cuja propriedade e posse passam diretamente da

pessoa do morto aos seus herdeiros: le mort saisit le vif.”

A sucessão pode ser legítima, feita pelas regras legais, ou testamentária,

quando a divisão ou destinação dos bens se dá pela vontade do autor da herança,

conforme previsto no art. 1786 do Código Civil. Caso não haja disposição de última

vontade, ou ainda, o testamento caducar, ou for julgado nulo, a sucessão será

legítima.

O testador pode dispor da metade de seus bens, no caso de haver

herdeiros necessários, descendentes, ascendentes e cônjuge, os quais devem

necessariamente receber parte dos bens, a legítima, aplicando-se a essa parcela da

herança as regras da sucessão legítima.

Como explica Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka3:

“Apenas cinqüenta por cento do patrimônio total poderá ser entregue por

disposição testamentária sempre que possuir o testador descendentes,

ascendentes e cônjuge vivo e na constância, por óbvio, do casamento.

Essa parte do patrimônio encontra-se reservada por lei para ser entregue

aos membros da família, como forma de ‘provê-los com o necessário para

sua mantença’”.

Os herdeiros devem estar aptos a receber a herança quando do

falecimento do de cujus, pois passarão a ter a posse e a propriedade dos bens

imediatamente, droit de saisine, sendo regulada a sucessão pela lei vigente na data

da morte do sucedido, ou seja, mesmo que haja lei posterior que modifique a ordem

hereditária os sucessores terão preservado o direito adquirido na época do

falecimento.

3 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões. vol. 20 (arts. 1.784 a 1.856), p. 51.

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No caso de testamento, deverá se distinguir a parte formal da material e a

feitura do testamento do momento da morte do testador. Se a elaboração se deu na

vigência do Código Civil de 1916 e a morte no Código de 2002, a forma válida é a da

lei antiga e a parte material será válida também, salvo as cláusulas que estiverem

em desacordo com o Código novo, devendo estas serem excluídas.

2.1 Ordem de Sucessão

O artigo 1829 do Código Civil4 estabelece a ordem da sucessão legítima,

impondo uma relação preferencial, na qual uma classe exclui a outra, com exceção

do cônjuge supérstite que concorre com os descendentes e ascendentes, mas

apenas tendo direito a totalidade da herança na falta de descendentes e

ascendentes.

A ordem estabelecida pelo Código Civil é decorrente da ordem natural das

afeições familiares. O parentesco pode ser consangüíneo, pessoas que pertencem a

um mesmo tronco ancestral, resultante de laços de sangue; civil, conseqüente de lei,

o parentesco que tem origem na adoção; ou por afinidade, a ligação de uma pessoa

aos parentes de seu cônjuge.

Também faz parte da ordem da vocação hereditária, apesar de constar do

capítulo das disposições gerais5, no artigo 1790 do Código Civil, o companheiro, na

união estável, o qual tem direito à herança, mas não é considerado como herdeiro

necessário.

4 “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais”. 5 Vide capítulo 4.2

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O Poder Público não está previsto na ordem da vocação hereditária, mas

receberá a herança na falta de parentes sucessíveis, cônjuge ou companheiro, nos

termos do artigo 1844 do Código Civil6.

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “ocupando o último lugar na ordem

de vocação hereditária, o Estado não é contudo um herdeiro. Adquire os bens por

direito próprio, em virtude de se tornarem vacantes pela falta de sucessores das

outras classes”7

2.2 Herdeiros Necessários

São herdeiros necessários os descendentes, ascendentes e o cônjuge,

nos termos do artigo 1845 do Código Civil, estes têm direito à legítima, qual seja,

“porção de bens que a lei reserva ao herdeiro necessário,”8 a metade do patrimônio

do de cujus, quota fixa e indisponível da herança na existência de tais herdeiros

protegidos pela lei, artigo 1846 do Código Civil.

Tal norma visa a impedir a exclusão destes herdeiros pela simples

vontade do sucedido, deixando esta possibilidade apenas para o ingrato, nas formas

previstas na lei.

Neste sentido observa José Luiz Gavião de Almeida9que:

“Não havendo herdeiros necessários (descendentes, ascendentes ou

cônjuge), ou se em os havendo tiverem eles renunciado, ou forem

considerados indignos ou deserdados, a liberdade de testar passa a ser

6 “Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal”. 7 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. VI, p. 88. 8 Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 108. 9 José Luiz Gavião de Almeida, Código Civil Comentado: direito das sucessões, sucessão em geral, sucessão legítima. arts. 1784 a 1856, vol. XVIII, p. 249.

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absoluta, podendo o sucedido entregar, por testamento, seu patrimônio a

quem entender mereça recolhê-lo. Não havendo disposição de última

vontade, os demais herdeiros legítimos (agora reduzidos aos colaterais)

recolhem o acervo hereditário”.

A legítima não pode ser testada, “conciliando o princípio da liberdade de

testar com o respeito devido aos direitos dos parentes mais chegados”10, no caso de

testamento que ultrapasse a metade, o ato fica sem efeito, valendo apenas nos

limites da parte disponível.

O mesmo vale para doações em vida como forma de adiantamento da

legítima, se o donatário tiver recebido quota superior aos outros herdeiros

necessários a situação será resolvida no inventário, quando os bens serão trazidos a

colação.

Como ensina Washington de Barros Monteiro:11

“Assim se procede por intermédio da colação, para que haja entre os

herdeiros a maior igualdade, de modo que diferença alguma possa existir

entre os seus quinhões. Se o testador quiser premiar um dos

descendentes, ou o cônjuge que não seja casado pelo regime da

comunhão universal, ou deixá-lo em condições mais vantajosas, terá de

recorrer, para distingui-lo, à porção disponível, porque a legítima se

caracteriza pela sua intangibilidade e inviolabilidade”.

Os bens doados serão conferidos em espécie a fim de não prejudicar os

outros herdeiros, mesmo que já não possua mais o bem doado a época da abertura

da sucessão, quando será conferido pelo seu valor ao tempo da doação, para

igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge, nos termos do artigo 2003 do

Código Civil.

10 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. VI, p. 25. 11 Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 110.

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2.3 Sucessão do Cônjuge

O cônjuge sobrevivente terá direito à herança na sua integralidade na

falta de descendentes ou ascendentes do falecido, independentemente do regime de

bens adotado, salvo se na data da abertura da sucessão estivesse separado

judicialmente ou de fato por mais de dois anos, culposamente, nos termos do artigo

1830 do Código Civil12.

Ressalta Sílvio de Salvo Venosa13que:

“Se ao tempo da morte estavam os cônjuges judicialmente separados,

não há que se falar em sucessão do sobrevivente. O fato é objetivo e

comprova-se documentalmente. No entanto, também não haverá direito

sucessório do supérstite se estava o casal separado de fato há mais de

dois anos. Aqui já se abre margem a infindáveis discussões judiciais,

porque pode o de cujus ter falecido em união estável, que pode ser

reconhecida na separação de fato. A questão será então definir quem

será herdeiro; o cônjuge ou o companheiro. Ainda, não bastasse esse

aspecto, pode o cônjuge sobrevivente provar que a separação ocorreu

porque a convivência se tornara impossível sem sua culpa. Neste ponto,

poderão se abrir discussões muito mais profundas que o legislador

poderia ter evitado. Aliás, esse dispositivo, em sua totalidade, será um

pomo de discórdias, e terá muita importância o trabalho jurisprudencial”.

O Código Civil de 2002 deu ao cônjuge status de herdeiro necessário,

tendo sua vocação hereditária assegurada, em concorrência com os descendentes e

ascendentes.

Concorrendo com os descendentes, a sucessão se dará conforme o

regime de bens adotado, recebendo o cônjuge sobrevivente meação, este já se 12 “Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de 2 (dois) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”. 13 Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 110.

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encontra garantido com metade do patrimônio do falecido, portanto, se casados no

regime da comunhão universal de bens, não concorrerá com os filhos.

Se o regime adotado for o da comunhão parcial de bens, ou da

participação final nos aqüestos, o cônjuge supérstite somente concorrerá com os

descendentes com relação aos bens exclusivos do de cujus, e na separação

obrigatória tem excluído seu direito hereditário pela própria natureza do regime.

O cônjuge, concorrendo com os descendentes receberá quinhão igual ao

dos filhos que será calculado por cabeça, guardado o direito de cada um, sendo os

filhos em comum do autor da herança com o cônjuge sobrevivente, a este é

assegurada a quarta parte da herança, mas havendo filhos que não sejam

descendentes do cônjuge sobrevivente não há previsão de reserva da herança de

forma que a mesma deverá ser dividida em quotas iguais entre os descendentes e o

cônjuge.

Para Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:14

“Ora, a maneira que escolheu o legislador para redigir o artigo 1832 não

deixa qualquer dúvida acerca da intenção de se dar tratamento

preferencial ao cônjuge sobrevivo, quando se trata de concorrência com

descendentes do de cujus que sejam também seus descendentes,

exatamente reservando-lhe esta quarta parte da herança, como quinhão

mínimo a herdar, por concorrência com aqueles. Observe-se que não fez

idêntica referência, o legislador, para a hipótese distinta, vale dizer, de

serem os herdeiros com quem concorre o cônjuge sobrevivo,

descendentes exclusivos do falecido. Logo, essa foi a opção do legislador

brasileiro – privilegiar o cônjuge concorrente com a reserva da quarta

parte da herança, apenas no caso de concorrência com herdeiros dos

quais fosse ascendente – e, por essa razão, essa opção passa a valer

como paradigma para a exegese do regramento, pelo futuro doutrinador,

14 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões. vol. 20 (arts. 1.784 a 1.856), p. 225/226.

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bem como pelo futuro aplicador do direito, tudo em prol de uma sadia

consolidação jurisprudencial do porvir”.

No caso de haver filhos tanto em comum do casal, quanto exclusivos do

autor da herança, o legislador não faz previsão, ficando a dúvida se caberia ou não a

reserva da quarta parte dos bens ao cônjuge sobrevivente, como visto acima, o

legislador quis privilegiar o cônjuge quando concorresse com descendentes seus,

portanto, no caso de haver filhos exclusivos do de cujus e filhos em comum, tal

privilégio não deve prosperar, devendo a herança ser dividida em partes iguais entre

todos os descendentes e o cônjuge, “resguardando o direito de igualdade dos filhos

na percepção de seus quinhões hereditários”15.

Concorrendo o cônjuge com ascendentes do autor da herança em

primeiro grau caberá a ele 1/3 (um terço) da herança, havendo um só ascendente ou

sendo este de maior grau, o cônjuge terá direito a metade da herança,

independentemente do regime de bens adotado no casamento.

2.3.1 Meação e Herança

Ao patrimônio do de cujus se dá o nome de herança, tratando-se de uma

universalidade de bens, indivisíveis até o momento da partilha. Chama-se de espólio

a massa patrimonial deixada pelo autor da herança. Não se pode confundir a

herança com a meação cabível ao cônjuge sobrevivente, decorrente do regime de

bens.

O cônjuge terá direito a metade dos bens do de cujus, a meação, se

casado no regime da comunhão universal de bens e caberá ao cônjuge casado no

regime da comunhão parcial e no da participação final nos aqüestos a metade dos

bens adquiridos na constância do casamento.

15 Sebastião Amorim e Euclides Benedito de Oliveira, Inventários e Partilhas: Direito das Sucessões, teoria e prática, p. 100.

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A distinção entre meação e herança se dá, uma vez que a meação pré-

existe à morte do de cujus, sendo conseqüência do regime de bens do casal e

fazendo parte do Direito de Família, já a herança é o patrimônio do falecido que será

transmitido aos herdeiros legítimos ou testamentários, no momento de sua morte,

sendo regulado pelo Direito das Sucessões.

2.3.2 Usufruto e Habitação

Ao cônjuge casado no regime que não fosse o da comunhão universal de

bens e que tivesse descendentes, era assegurado o direito ao “usufruto vidual”, qual

seja, usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, ou da metade se não

houvesse descendentes, mas sim ascendentes, enquanto durasse sua viuvez.

O Código Civil de 2002 não acolheu o direito ao usufruto do cônjuge, uma

vez que este agora passou a ser considerado herdeiro necessário, e, portanto,

mesmo que o regime de bens adotado no casamento não o beneficie com a

meação, ele terá direito à herança.

Com relação ao direito real de habitação, o Código Civil o manteve, sendo

este assegurado independentemente do regime de bens ou do estado de viuvez,

podendo o cônjuge sobrevivente casar novamente ou estabelecer uma união estável

sem perder seu direito, basta que o imóvel seja destinado à residência da família e o

único desta natureza a inventariar, nos termos do artigo 1831 do Código Civil.16

16 “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.

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3. UNIÃO ESTÁVEL

A união estável entre um homem e uma mulher é uma família constituída

de fato, sem a formalidade legal necessária para o casamento.

A formação de uma família é inerente à vontade do Estado, pois essa se

forma não apenas pela afetividade, carinho e amor entre duas pessoas, mas

também como conseqüência do instinto de perpetuar e preservar a espécie humana.

O Ordenamento jurídico serve para regular e dar proteção a essas

relações preexistentes às leis. Até 1988 famílias legítimas eram apenas aquelas

instituídas pelo casamento, quando, na verdade, “o importante é proteger todas as

formas de constituição familiar, sem dizer o que é melhor”17.

Com a Constituição Federal de 1988 esse conceito foi alargado, sendo a

família definida como base da sociedade e tendo especial proteção do Estado, três

são as formas de entidade familiar: o casamento, a união estável entre homem e

mulher e a família monoparental, aquela formada por qualquer dos pais e seus

dependentes.

A união estável entre o homem e a mulher foi reconhecida pela Carta

Magna, que inovou, estabelecendo o art. 223 §3º “Para efeito da proteção do Estado

é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar

devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Porém, no nosso entendimento, o artigo deixa claro que a intenção do

legislador não foi a de que a união estável se perpetuasse, mas, sim, fosse ela

temporária e após cumprir certos requisitos converter-se num casamento,

privilegiando a instituição formal, passando a idéia de desigualdade entre o

casamento e a união estável.

17 Álvaro Villaça Azevedo, Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002, p. 268.

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Tal idéia se mostra mais forte se considerada juntamente com as normas

que regulam a união estável, como se a Constituição Federal já pudesse prever a

desigualdade do companheiro com relação ao cônjuge nas normas que viessem a

conceituá-la e conceder-lhe direitos.

Num aspecto ambas as instituições são consideradas iguais, qual seja, a

proteção que lhes é conferida pelo Estado, as considerando como forma de

constituição de família e, portanto base da sociedade, mas no aspecto patrimonial

há uma verdadeira discrepância no tratamento dispensado a cada uma delas e nos

parece que prevendo exatamente essa distinção a Carta Magna estabeleceu que a

conversão da união estável em casamento deveria ser facilitada.

3.1 Conceito

O conceito de união estável foi definido no “caput” do art. 1.723 do Código

Civil.18

Para se configurar a união estável deve haver união entre um homem e

uma mulher, já que a união entre pessoas do mesmo sexo não foi consagrada pela

Constituição Federal e também a convivência pública, contínua e duradoura, sem

estipulação com relação ao tempo, como anteriormente previsto na Lei 8.971/94, e já

inovado pela Lei 9.278/96.

A união estável deve ser exposta, aos olhos de todos, ou seja, os

companheiros são conhecidos como se fossem casados, apresentam-se realmente

como marido e mulher e, além disso, têm uma relação estável, concreta, duradoura,

vivem juntos, dividem obrigações, se ajudam e administram seus bens

conjuntamente.

18 “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

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“Todavia, é no intuito de constituição de família que está o fundamento da

união”19. A característica mais importante é a vontade dos companheiros de

constituir uma família, é nesse aspecto que se distingue a união estável de um

namoro, ou de um simples companheirismo.

Vale lembrar que nas leis anteriores ao Código Civil a união estável era

conceituada de forma diferente, “a Lei 8.971/94 delimita a situação de

companheiros, para os fins dos direitos decorrentes da união estável, à situação de

convivência entre homem e mulher solteiros, separados judicialmente, divorciados

ou viúvos, por mais de cinco anos, ou com prole dessa união”.20

Com explica Álvaro Villaça Azevedo21, “a Lei 9.278, de 10-5-1996,

reconhece em seu artigo 1º, como familiar, como união estável ou concubinária pura,

propriamente, a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma

mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

3.2 Requisitos

Os requisitos abaixo elencados servem para caracterizar e configurar a

união estável, sendo que todos eles devem estar presentes para que a mesma seja

tipificada.

Não basta que sejam preenchidos alguns requisitos, pois todos se

completam com a finalidade de privilegiar as uniões que encontrem respaldo no

ordenamento jurídico e que gozem da proteção do Estado, por ser uma entidade

familiar.

19 Álvaro Villaça Azevedo, Comentários ao Código Civil: parte especial: direito de família. vol. 19 (arts. 1.711 a 1.783), p. 256. 20 Euclides Benedito de Oliveira, União Estável: Do concubinato ao casamento, p. 89. 21 Álvaro Villaça Azevedo, Comentários ao Código Civil: parte especial: direito de família. vol. 19 (arts. 1.711 a 1.783), p. 251.

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a. Convivência:

Conviver significa “viver em comum com outrem em intimidade, em

familiaridade”22, daí advém o adjetivo “conviventes” utilizado pela Lei 9.278/96. A

convivência é a situação em que os companheiros compartilham suas vidas,

desfrutam de todas as situações da vida conjuntamente.

Vida em comum não é sinônima de coabitação, apesar de ser uma prova

robusta da existência de união estável, não é necessário que os companheiros

dividam um mesmo lar para que haja convivência entre eles, porém, deve existir

uma justificativa para isso, ou seja, mesmo que os companheiros fossem casados,

por exemplo, também não poderiam morar juntos.

Como explica Zeno Veloso:23

“Em regra, a vida em comum, sob o mesmo teto, é uma das mais

marcantes características da união estável, até porque essa entidade

familiar decorre desse fato, da aparência de casamento,e essa aparência

é o elemento objetivo da relação,a mostra, o sinal exterior, a fachada, o

fator de demonstração inequívoca da constituição de uma família”.

b. Ausência de formalismo:

É exatamente neste aspecto que a união estável mais diverge do

casamento, não é necessário nenhuma formalidade para constituí-la, enquanto o

casamento é extremamente burocrático, dependendo de diversos requisitos para se

consumar.

Como observa Euclides Benedito de Oliveira24:

22 Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Minidicionário da língua portuguesa, p. 146. 23 Zeno Veloso, Código Civil Comentado: direito de família, alimentos, bem de família, união estável tutela e curatela. arts. 1694 a 1783, vol. XVII, São Paulo, Atlas, 2003, p. 115.

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“Essa aparente vantagem, no entanto, cede passo à dificuldade de prova

que lhe é inerente, por falta de documento constitutivo da união estável.

Assim, havendo litígio entre as partes no momento da dissolução, será

exigido que se demonstre a efetiva convivência entre as partes, com

delimitação temporal que lhe dê as características do ente familiar, a fim

de que sejam reconhecidos os direitos patrimoniais e outros efeitos

jurídicos dela decorrentes”.

Basta a livre vontade dos companheiros em ter uma relação concreta de

convivência e sua permanência para que se inicie a união estável, a qual apenas se

tornará mais formal caso os companheiros decidam convertê-la em casamento e

mesmo assim a exigência de requisitos é ainda menor que os do casamento.

c. Diversidade de sexos:

Para se configurar a união estável, as partes devem ser de sexos

opostos, um casal heterossexual, pois assim foi tipificado na Carta Magna, bem

como no Código Civil.

Apesar da dimensão das relações homossexuais presentes na sociedade

e de sua aceitação cada vez maior, o sistema jurídico não reconhece tal situação

como união estável.

d. Unicidade de vínculo:

Assim como no casamento a união estável não admite que haja mais de

uma relação concomitante, o que caracteriza união desleal, havendo mais de uma

união estável, ou adultério, se houver um casamento anterior, situações que não

constituirão entidade familiar.

24 Euclides Benedito de Oliveira, União Estável: Do concubinato ao casamento, p. 125.

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A bigamia ou a poligamia não é admitida pela união estável, se

constituída uma união as demais não podem subsistir. O artigo 1.723 do Código Civil

em seus parágrafos estipula os impedimentos e define tal envolvimento como mero

concubinato.

Nos ensinamentos de Euclides Benedito de Oliveira25, “a relação de

convivência amorosa formada à margem de um casamento ou de uma união estável

caracteriza-se como proibida, porque adulterina, no primeiro caso, e desleal no

segundo”.

Havendo casamento anterior, apenas será reconhecida a união estável

quando o companheiro estiver separado judicialmente ou de fato, até mesmo porque

seria muito difícil numa relação adulterina serem configurados os requisitos

necessários à união estável, principalmente o da publicidade.

Apesar da dificuldade com relação à publicidade, pode existir a união

estável putativa, quando um dos companheiros desconhece o impedimento do outro

e age de boa-fé. Nesse caso os direitos do companheiro inocente serão

assegurados quando presentes todos os requisitos para a configuração da união

estável.

e. Estabilidade: duração:

Não há um prazo fixo que determine a duração da relação amorosa para

ser configurada a união estável, até porque deverá ser analisada a estabilidade no

caso concreto, observando se os requisitos foram preenchidos e se naquele caso foi

realmente constituída uma família, mesmo tendo a união se estendido apenas por

alguns meses.

25 Euclides Benedito de Oliveira, União Estável: Do concubinato ao casamento, p. 127.

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A união estável para se diferenciar de um namoro deverá ser sólida,

duradoura, aliás, requisito não existente no casamento, o qual pode durar pouco

tempo, no caso de uma separação judicial, nos termos do art. 1572 “caput” do

Código Civil26, ou ainda, caso um dos cônjuges venha a falecer logo no início do

casamento.

f. Continuidade:

Não é considerada união estável o relacionamento baseado numa

insegurança de idas e vindas, não se admite interrupções, para ser considerado

estável, duradouro e sólido é necessária a convivência, sem ela não há o que se

falar em continuidade da união.

Como explica Álvaro Villaça Azevedo27, “essa convivência como no

casamento, existe com continuidade; os companheiros não só se visitam, mas vivem

juntos, participam um da vida do outro, sem tempo marcado para se separarem.”

g. Publicidade:

Pública é a relação mantida aos olhos da comunidade, os companheiros

são conhecidos no meio social onde vivem e considerados como se casados

fossem, mesmo sabendo-se tratar de união estável.

Tal publicidade pode ser dada de forma documental, como no caso de

testamento, declaração em Juízo, contrato levado a Registro de Títulos e

Documentos, etc.

26 “Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum”. 27 Álvaro Villaça Azevedo, Estatuto da Família de Fato: De acordo com o novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002, p. 437.

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h. Objetivo de constituição de família:

Todos os requisitos vistos até agora são objetivos, porém, o objetivo de

constituição de família é de ordem subjetiva, intrínseco, depende da vontade dos

companheiros, da intenção deles de conjuntamente formarem uma família.

Essa intenção pode ser exteriorizada pela forma como os companheiros

se apresentam à sociedade, ou seja, tem aparência de casados, já tiveram filhos,

freqüentam eventos sociais e familiares juntos, dependem um do outro

economicamente, mantém um relacionamento íntimo, a união se assemelha ao

máximo a um casamento, havendo uma comunhão de vida e de interesses.

Para Euclides Benedito de Oliveira28, comunhão de vida:

“Significa uma estreita convivência com troca de sentimentos e interesses

de vida em conjunto, de cotidiana renovação, em somatória de componentes

materiais e espirituais que se resumem no afeto inerente à entidade familiar. Nesse

contexto enquadram-se a assistência emocional recíproca entre os conviventes, a

colaboração nas empreitadas comuns, o esforço no mútuo sustento, o compartilhar

de mesa e de leito, aqui se chegando a prazerosa entrega sexual em clima de

carinho, atenção e gestos de amor, indispensáveis ao desenvolvimento digno da

personalidade e do caráter das pessoas e à realização do sonho de uma feliz

comunhão de vida”.

i. Inexistência de impedimentos matrimoniais:

A união estável apenas se configurará se os companheiros não estiverem

elencados no rol dos impedidos de casar, conforme determina o §1º do art. 1723 e

para sua conversão em casamento se mostra indispensável à inexistência de tais

impedimentos.

28 Euclides Benedito de Oliveira, União Estável: Do concubinato ao casamento, p. 135.

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3.3 Impedimentos Matrimoniais

O Código Civil prevê no §1º do art. 172329 que não se constituirá a união

estável caso ocorram os impedimentos matrimoniais constantes do art. 1521 do

mesmo diploma legal30, com exceção do inciso VI, se a pessoa casada estiver

separada de fato ou judicialmente, situação já reconhecida como união estável.

Sobre a pessoa separada judicialmente, explica Maria Helena Diniz31, “e

pode ser reconhecida a união estável de separado judicialmente, pois a separação

judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de

bens (CC, arts. 1.723, § 3º, e 1.576)”.

E com relação ao separado de fato, conclui Maria Helena Diniz32, “o

Código Civil, art. 1.723, § 1º, admite a união estável de separado de fato para

atender às exigências da vida e às necessidades sociais (RT, 618:171), entendendo

que há convivência more uxorio, baseada na afetividade e que não há deslealdade

para com o seu cônjuge, já que com ele não coabita”.

As causas suspensivas presentes no art. 152333 poderão gerar apenas o

efeito de anulabilidade da união, mas essa não será impedida de ser reconhecida,

29 “A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”. 30 “Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.” 31 Maria Helena Diniz, Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, p. 340. 32 Maria Helena Diniz, Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, p. 346. 33 “Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. È permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhe sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo”

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conforme reza o §2º do art. 172334, havendo a possibilidade, ainda de se requerer

sua dispensa por decisão judicial.

3.4 Deveres dos Companheiros

Os deveres dos companheiros estão previstos no artigo 1724 do Código

Civil, são eles: a lealdade, o respeito e a assistência, a guarda, o sustento e a

educação dos filhos. A lealdade se assemelha ao dever de fidelidade dos cônjuges,

devendo os companheiros respeitarem-se, provendo assistência mútua tanto

material quanto imaterial.

Como ressalta Euclides Benedito de Oliveira35:

“Em confronto com os direitos e deveres dos casados, constantes do art.

1.566, duas observações: para os companheiros se aplica o dever de

lealdade, símile ao dever de fidelidade dos cônjuges; não consta, para os

primeiros, o dever de vida em comum no mesmo domicílio, que é exigido

para os casados”.

3.5 Regime de Bens

Será aplicado aos companheiros o regime da separação parcial de bens,

conforme previsto no art. 1725 do Código Civil, comunicando-se os bens adquiridos

onerosamente na constância da união estável, excluídas as doações, heranças e

legados ou patrimônio adquirido anteriormente a convivência.

34 “As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável”. 35 Euclides Benedito de Oliveira, União Estável: Do concubinato ao casamento, p. 103.

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Existe a possibilidade de se celebrar contrato escrito entre os

companheiros, pacto parecido com o antenupcial que pode ser alterado a qualquer

tempo, porém que não exige forma, dispensa sua estipulação por escritura pública,

devendo ser celebrado no início ou durante a convivência.

3.6 Concubinato

O concubinato é a relação não eventual entre homem e mulher impedidos

de casar, segundo o artigo 1727 do Código Civil, porém há um equívoco no texto da

lei, já que os separados judicialmente e de fato foram excluídos do rol de

impedimentos para a configuração da união estável.

Como explica Zeno Veloso:36

“Trata-se, enfim, de uma ligação mais ou menos constante, duradoura,

portanto, que não é episódica, eventual, porém, os figurantes estão

impedidos de casar. Mas é preciso distinguir e separar bem as situações:

a união estável é uma relação afetiva qualificada, espiritualizada, aberta,

franca, exposta, assumida, constitutiva de família; o concubinato, em

regra, é clandestino, velado, desleal, impuro”.

Os concubinos não são recepcionados pela lei, portanto não contam com

a proteção do Estado.

36 Zeno Veloso, Código Civil Comentado: direito de família, alimentos, bem de família, união estável tutela e curatela. arts. 1694 a 1783, vol. XVII, p. 155.

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4. DIREITO DO COMPANHEIRO À SUCESSÃO HEREDITÁRIA

A Constituição Federal em seu artigo 226 conferiu a família, a qual define

como base da sociedade, especial proteção do Estado e reconhece como entidade

familiar a união estável entre o homem e a mulher estendendo a mesma proteção

jurídica.

Segundo Euclides Benedito de Oliveira37, "essa proteção jurídica ao ente

familiar abrange o complexo de direitos de cunho pessoal (respeito e consideração,

mútua assistência, criação e educação dos filhos) e os de natureza patrimonial, pela

prestação de alimentos, comunhão dos bens havidos durante o tempo de

convivência e sua transmissão por sucessão hereditária”.

Porém, a Carta Magna “não atribuiu direito sucessório à companheira ou

companheiro” como observa Sílvio de Salvo Venosa38. O direito à herança entre os

companheiros apenas surgiu com a edição da Lei 8.971/94, anteriormente a ela a

Súmula 380 do STF tornou possível ao companheiro sobrevivente buscar no direito

das obrigações sua parte nos bens adquiridos na constância da união estável,

devendo o companheiro supérstite comprovar sua contribuição.

Vale lembrar que no caso da sociedade de fato admitida pela Súmula 380

do STF não havia distinção nem definição do companheiro que poderia buscar sua

parcela dos bens mesmo no caso de estar vivendo um concubinato impuro ou

adulterino, pois a situação não era regulamentada pelo direito de família.

A única forma de o companheiro ter participação na herança era por

disposição testamentária, com exceção do homem casado que não poderia deixar

bens a sua concubina, conforme vedação do artigo 1719, inciso III do Código Civil

de 1916.

37 Euclides Benedito de Oliveira, União Estável: Do concubinato ao casamento, p. 165. 38 Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 111.

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4.1 Direito à Sucessão nas Leis da União Estável (8.971/94 e

9.278/96)

A Lei 8.971 de 29 de dezembro de 1994 em seu artigo 2º39 cuida do

direito sucessório dos companheiros, prevendo o direito real de usufruto e o direito à

herança ao companheiro supérstite, incluindo o companheiro na ordem de vocação

hereditária em posição superior aos colaterais.

Conforme a Lei em estudo, nos incisos I e II do artigo 2º, o companheiro

ou a companheira teria direito ao usufruto de um quarto dos bens do autor da

herança no caso de haver filhos deste ou em comum, e a metade dos bens se

houvesse apenas ascendentes, em ambos os casos há a extinção do usufruto no

caso de constituição de nova união, não apenas uma nova união estável, mas

também um casamento, pelo usufrutuário.

Com relação ao usufruto sobre bens já recebidos pelo companheiro

sobrevivente como meação, explica Sílvio de Salvo Venosa40 que, “quando houver,

concomitantemente, direito ao usufruto e à meação, não há superposição de

direitos, porque o usufruto incide sobre a herança, e meação não é herança. Esse

usufruto, da quarta parte ou da metade dos bens, incide sobre a totalidade da

herança, ainda que venha a atingir a legítima dos herdeiros necessários”.

Ainda no artigo 2º, inciso III da mesma Lei está a equiparação do

companheiro a situação do cônjuge sobrevivente na ordem de vocação hereditária

conforme o Código Civil de 1916, qual seja, o companheiro terá direito à

integralidade do patrimônio do falecido na falta de descendentes e ascendentes.

39 “As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições: I – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; II – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III – na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.” 40 Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 114.

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Segundo Euclides Benedito de Oliveira:41

“Com a edição das leis da união estável, passou a ser admitida a

sucessão causa mortis entre companheiros, similar ao direito consagrado

ao ex-cônjuge pelo Código de 1916, arts. 1.603, inc. III, e 1.611, com

implícita alteração da ordem de vocação hereditária, uma vez que,

existindo companheiro com direito à herança, afasta-se o chamamento

dos colaterais sucessíveis.”

Com a edição da Lei 9.278 de 10 de maio de 1996, a qual apenas

revogou parcialmente a lei de 1994, foi acrescentado ao direito sucessório do

companheiro, no seu parágrafo único do artigo 7º, o direito real de habitação42.

Esse direito se dá com relação ao imóvel destinado a residência da

família, enquanto o companheiro sobrevivente viver ou não estabelecer nova união

ou casamento.

Como conclui Álvaro Villaça Azevedo43:

“Esse direito de habitação é concedido ao concubino sobrevivente,

condicionalmente, sob termo ou condição resolutivos. O direito existirá,

enquanto viver o titular (termo resolutivo, sempre certo; a morte ocorrerá,

mas não se sabe quando) e enquanto não se concubinar ou não se casar

(condição resolutiva, ex lege – o evento é futuro e incerto, pois poderá ou

não ocorrer novo concubinato ou novo casamento)”.

Tal norma se deu em vantagem ao previsto para o cônjuge no Código

Civil de 1916.

41 Euclides Benedito de Oliveira, União Estável: Do concubinato ao casamento, p. 202. 42 Art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96. “Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.” 43 Álvaro Villaça de Azevedo, Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002, p. 360.

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Como explica Sílvio de Salvo Venosa44:

“Em sede de união estável, o direito de habitação, na lei especial,

apresenta-se de forma mais ampla, pois no casamento, no regime do

Código anterior, está restrito aos enlaces sob o regime da comunhão

universal, afora o fato de tratar-se de imóvel destinado à residência da

família e o único bem dessa natureza a inventariar. Trata-se de restrição

injustificável, que recebeu repulsa da doutrina. Nenhuma restrição é feita,

quanto aos conviventes, sob esse aspecto”.

Vale ressaltar que apenas serão aplicadas as leis àquelas uniões que

subsistam após sua vigência, ou seja, uma união estável constituída antes da lei de

1994, mas que o companheiro faleceu já na sua vigência, terá a sucessão

regulamentada por ela, e caso tenha falecido após a vigência da lei de 1996, ambas

serão utilizadas.

4.2 Direito de Herança no Código Civil de 2002

O Código Civil de 2002 trouxe ao companheiro sobrevivente o direito à

herança, não apenas na falta de descendentes e ascendentes, mas concorrendo

com estes com relação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união

estável, mas em defasagem as leis complementares anteriores, deixou o

companheiro em situação de desvantagem na ordem de vocação hereditária ao

deixar este abaixo dos parentes colaterais até o quarto grau.

Nos termos do artigo 1790 do Código Civil:

“A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto

aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas

condições seguintes: 44 Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 116.

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I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à

que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a

metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço

da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da

herança”.

O artigo acima citado se encontra no capítulo das disposições gerais,

quando na verdade, deveria estar situado na ordem de vocação hereditária. Para

José Luiz Gavião de Almeida45, “o normal era que tratasse da companheira na

sucessão legítima, quando regulasse a ordem da vocação hereditária. Talvez ainda

por preconceito contra a inclusão da companheira entre os herdeiros, preferiu

regular a matéria no capítulo referente às disposições gerais sobre a sucessão”.

No mesmo sentido, ressalta Silvio de Salvo Venosa46:

“A impressão que o dispositivo transmite é de que o legislador teve

rebuços em classificar a companheira ou companheiro como herdeiros, procurando

evitar percalços e críticas sociais, não os colocando definitivamente na disciplina da

ordem de vocação hereditária. Desse modo, afirma eufemisticamente que o consorte

da união estável ‘participará’ da sucessão, como se pudesse haver um meio-termo

entre herdeiro e mero ‘participante’ da herança”.

O artigo aqui estudado não está apenas deslocado, mas também

apresenta falhas na sua substância. Ao mesmo tempo em que deixa o companheiro

numa ordem de vocação pior a antes estabelecida, dá a ele direito superior ao

previsto ao cônjuge sobrevivente com relação aos bens adquiridos na vigência da

união estável.

45 José Luiz Gavião de Almeida, Código Civil Comentado: direito das sucessões, sucessão em geral, sucessão legítima. arts. 1784 a 1856, vol. XVIII, p. 59. 46 Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 119.

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Ao cônjuge casado no regime da comunhão parcial de bens, só é

conferida a concorrência com os descendentes sobre os bens particulares do autor

da herança, pois já tem direito à meação dos demais bens.

O companheiro que tiver sua relação regulada pelo regime da comunhão

parcial de bens, o que só pode ser afastado por contrato escrito, terá direito, além da

meação, à parte dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, a

título de herança, em visível prejuízo aos descendentes ou ascendentes do autor da

herança, principalmente, na hipótese do de cujus ter deixado, apenas, bens

adquiridos na constância da união estável.

Ou seja, se o casal tiver apenas um filho, e todo o patrimônio tiver sido

adquirido na constância do casamento, será conferido ao cônjuge supérstite a

meação e ele não terá direito à herança, ficando ambos com cinqüenta por cento do

patrimônio do falecido.

Tratando-se de companheiros, na mesma situação, caberá ao

companheiro supérstite, além da meação, quota igual a do descendente na herança,

ficando, portanto, o filho, com vinte e cinco por cento dos bens e o companheiro

sobrevivente com setenta e cinco por cento.

Vale ressaltar, que isso ocorre na hipótese do companheiro sobrevivente

ser também ascendente do filho, pois se este for descendente apenas do de cujus,

caberá ao companheiro, conforme será visto no próximo capítulo, apenas metade da

quota destinada ao descendente.

O direito de usufruto previsto na lei 8.971/94 não se repete no Código

Civil, o que ocorre da mesma forma ao cônjuge, uma vez que ambos concorrem com

os descendentes e ascendentes ao direito de herança, e, portanto desnecessário tal

direito real se já existe a transferência da propriedade.

Com relação ao direito real de habitação previsto na lei 9.278/96, o

Código Civil não o acolheu no que diz respeito a sucessão do companheiro, dando

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tal direito apenas ao cônjuge. Não há explicação para essa diferenciação no

tratamento dispensado ao companheiro e ao cônjuge.

Na opinião de Sílvio de Salvo Venosa:

“Somos da opinião de que é perfeitamente defensável a manutenção

desse direito no sistema do Código de 2002. (...) A manutenção do direito

de habitação no imóvel residencial do casal atende às necessidades de

amparo do sobrevivente, como um complemento essencial ao direito

assistencial de alimentos”.

Em nossa opinião, diferentemente do que pensam alguns doutrinadores,

ambas as leis foram totalmente revogadas, inclusive no que tange a sucessão, uma

vez que o Código Civil também regulamentou a sucessão do companheiro.

Assim sendo, dá-se a sucessão do companheiro sobrevivente da seguinte

forma:

4.2.1 Companheiro sobrevivente concorrendo com

descendentes

O Código Civil deu tratamento diverso aos descendentes, quando se trata

de filhos em comum ao companheiro e ao autor da herança e quando se tratar de

filhos exclusivos do de cujus.

Na hipótese do inciso I do artigo 1790 do Código Civil, havendo filhos em

comum, o companheiro receberá quota igual ao dos descendentes. No caso do

inciso II, o companheiro receberá metade da quota destinada a cada um dos filhos

exclusivos do autor da herança.

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Porém, se esqueceu o legislador do caso de haver filhos híbridos, ou seja,

filhos em comum e exclusivos ao mesmo tempo, forma que não foi prevista e,

portanto trará ao julgador difícil solução.

Neste sentido, observa Giselda Maria Fernandes Hironaka:47

“Vale dizer, o legislador se olvidou mais uma vez da comum hipótese que

abarca aqueles que, tendo sido casados em primeiras núpcias, ou tendo

mantido uma união estável precedente, tenham se separado, se

divorciado ou assistido à morte do companheiro da primeira fase de suas

vidas, resolvendo, assim, reconstruir sua trajetória afetiva com terceiro,

hipótese esta que se qualifica, ainda, pela especial condição de ter

advindo prole de ambos os relacionamentos vividos”.

A professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka traz quatro

propostas para solucionar a lacuna do legislador, quais sejam:

Tratar todos os filhos como se fossem em comum, aplicando o inciso I do

artigo em estudo, ou seja, cota igual para todos, não fazendo, portanto, distinção

entre os filhos e o companheiro;

Tratar todos os filhos como se fossem exclusivos do autor da herança,

aplicando o inciso II do artigo 1790 do Código Civil, ou seja, o companheiro

receberia metade da quota de cada um dos filhos, privilegiando os filhos em

detrimento ao companheiro;

A junção dos dois incisos, recebendo o companheiro quota e meia, ou

seja, uma quota pelos descendentes em comum e meia pelos exclusivos e

recebendo todos os descendentes quota igual, solução que favorece ao

companheiro;

47 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões. vol. 20 (arts. 1.784 a 1.856), p. 59.

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A última proposta, na qual a herança seria dividida em dois subgrupos,

sendo calculado a parte do companheiro pela soma das quotas obtidas em cada

grupo, os filhos receberiam quotas diferentes, em flagrante inconstitucionalidade,

conforme o artigo 1834 do Código Civil e artigo 227, §6º da Constituição Federal.

Entendemos que a melhor alternativa seria a de atribuir a todos,

descendentes e companheiros quota igual, apesar de parecer a forma mais

simplista, conforme entendimento de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka,

devido a inobservância do legislador a essa situação, não me parece justo e muito

menos que era sua intenção, privilegiar nenhumas das partes.

4.2.2 Companheiro sobrevivente concorrendo com

ascendentes

O companheiro supérstite terá direito a um terço dos bens adquiridos na

constância da união estável, conforme inciso III do artigo 1790 do Código Civil,

nesse caso, diferentemente do cônjuge o companheiro receberá a mesma quota

independentemente de concorrer com ambos os genitores, ou com apenas um

deles, ou ainda com outros ascendentes em grau maior, situação em que o cônjuge

terá direito à metade dos bens, sem distinção do regime de bens adotado no

casamento.

4.2.3 Companheiro sobrevivente concorrendo com colaterais

até o 4º grau

Ainda em desvantagem ao estabelecido ao cônjuge sobrevivente, que se

encontra logo após os ascendentes na ordem de vocação hereditária, o

companheiro, não havendo descendentes nem ascendentes do autor da herança

concorre com os parentes colaterais do de cujus até o 4º grau, por serem herdeiros

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legítimos nos termos do artigo 1829, IV e 1839 do Código Civil, sendo-lhe

resguardado um terço dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união

estável, cabendo aos colaterais o restante da herança.

Aqui fica evidente o retrocesso da lei quando regula a sucessão do

companheiro, uma vez que, na lei 8.971/94, ele não concorria com os colaterais,

ficando na ordem da vocação hereditária logo após os ascendentes.

O Código Civil deixou o companheiro sobrevivente numa situação

bastante desconfortável, pois não nos parece justo que parentes, os quais por

muitas vezes nem conhecemos devido à distância da relação, herdem os bens em

prejuízo do companheiro supérstite que viveu uma relação de afeto e carinho com o

de cujus.

4.2.4 Companheiro sobrevivente como herdeiro único

Nos termos do inciso IV do artigo 1790 do Código Civil apenas será

conferida ao companheiro a totalidade da herança na falta de parentes sucessíveis.

Para Giselda Maria Fernandes Hironaka48:

“Assim como melhorou a posição do cônjuge sobrevivo, naquilo que

respeita aos problemas de ordem sucessória, nas previsões do novo

Código Civil, ampliando-se os direitos que lhe assistem, era de se esperar

que o convivente supérstite tivesse sua condição privilegiada,

relativamente àquela condição anteriormente descrita, e tivesse garantida

a igualdade de direitos relativamente ao cônjuge sobrevivente, fazendo-

se, assim, valer o dizer constitucional em sua amplitude. Todavia, não foi

isso o que aconteceu”.

48 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões. vol. 20 (arts. 1.784 a 1.856), p. 55.

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Outra questão a ser discutida está neste inciso, no qual o legislador diz

que o companheiro ‘terá direito à totalidade da herança’, deixando uma dúvida se

deve aplicar o disposto no caput do artigo, ou seja, a herança relativa aos bens

adquiridos onerosamente na vigência da união estável ou se pretendia a sucessão

da integralidade da herança, inclusive quanto aos bens particulares do de cujus.

Ao estudar o artigo 1790 em consonância com o artigo 1844, ambos do

Código Civil, chega-se à conclusão de que o legislador não pretendia deixar a

herança ao ente público existindo companheiro sobrevivente, pois se lembrou do

mesmo ao redigir a norma “que estatui que a herança apenas deve ser devolvida ao

Município, Distrito Federal ou União, ‘não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro,

nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado à herança’. Diante de tal

exegese é forçoso concluir que na hipótese de não haver descendentes,

ascendentes ou parentes colaterais do falecido, e apenas nesta hipótese, no meu

entendimento, o companheiro sobrevivente terá direito à herança que inclua bens

adquiridos antes do início da relação”.49

4.3 Companheiro Casado e Separado de Fato

Pode ser configurada a união estável entre pessoas separadas

judicialmente ou de fato, impedimento matrimonial afastado pelo Código Civil nos

termos do artigo 1723, §1º, conforme já estudado anteriormente.

O Código Civil no artigo 1830 determina que a herança apenas será

atribuída ao cônjuge sobrevivente se este não estivesse separado judicialmente, ou

de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se

tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

49 Fabio Simões Abrão, Considerações sobre o atual Código Civil – Alguns aspectos patrimoniais e sucessórios na união estável e no regime da separação total de bens, In Revista do advogado, São Paulo, a.24 n.76 (Jun.2004), p.23.

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Ocorrendo, portanto, união estável com companheiro separado de fato e

vindo este a falecer deverá ser levado em conta se já estava separado há mais de

dois anos e se não deu causa a separação, ou seja, sem culpa, situação em que o

cônjuge não teria direito à herança, ficando então para o companheiro.

Ou no caso de estar separado há mais de dois anos, porém tendo culpa

pela separação, o companheiro não será chamado a suceder. Deve-se lembrar que

a discussão da culpa pela separação se dará após o falecimento do autor da

herança e por se tratar de questão de alta indagação não poderá ser discutida nos

autos do inventário, devendo ser levada às vias ordinárias, sendo devidamente

instruída.

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto, pode-se concluir que o instituto da união

estável ainda sofre discriminações, não apenas da sociedade ou das religiões que

não admitem uma união informal, mas, infelizmente, também do nosso legislador.

Restou evidente, no decorrer do trabalho, que o mesmo não teve intenção

de igualar o tratamento dispensado ao companheiro com o do cônjuge e essa

distinção tem origem na própria Constituição Federal de 1988, quando estabeleceu-

se que a conversão da união estável em casamento deveria ser facilitada, o que

pressupõe diferenças entre elas, caso contrário não precisaria ser convertida.

O Código Civil de 2002, seguindo a intenção da Carta Magna, deixou o

artigo que cuida da sucessão do companheiro no capítulo das disposições gerais, e

não no da ordem da vocação hereditária, como seria o correto.

O termo utilizado no artigo 1790 do Código Civil foi o de que o

companheiro “participará” da sucessão, como se fosse possível ele não suceder,

mas apenas participar, como um intruso que chegou agora e está tentando ocupar

um lugar.

A união estável preenche todos os requisitos necessários para a formação

de uma família estruturada, que é decorrente da existência de laços de afeto e

carinho, cumplicidade, amor e respeito mútuo, aspectos também existentes numa

família formada pelo casamento civil.

Porém, talvez ainda, devido a não aceitação das religiões, as quais

protegem a instituição formal do casamento sacramentado pela Igreja, e a sua

manutenção, nossa legislação parece ter receio em garantir à união estável normas

igualitárias, justas, assim como demorou em admitir o divórcio.

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Não se mostra correto o companheiro sobrevivente concorrer com

parentes colaterais, muito menos, sendo garantido a ele apenas a terça parte do

patrimônio do de cujus, uma vez que estes deveriam estar após o companheiro na

ordem de vocação hereditária, como ocorre com o cônjuge.

No mesmo sentido, o direito de habitação previsto na Lei 9.278/96, que foi

totalmente revogado pelo Código Civil, não é mais um direito garantido ao

companheiro, mas apenas ao cônjuge.

Deve-se analisar os pontos de divergência entre a sucessão do

companheiro e do cônjuge sobrevivente, e conforme foi visto no decorrer do

trabalho, há diversas alterações que devem ser feitas na legislação vigente.

O Código Civil deu tratamento muito diferenciado a essas duas pessoas.

Foram revogados direitos importantes ao companheiro sobrevivente na união

estável, como o de habitação e a ordem na vocação hereditária que foi alterada se

comparada às legislações anteriores.

Houve uma inaceitável discriminação do legislador ao tratar dos

companheiros, principalmente no direito das sucessões. É inadmissível que nos dias

atuais ainda exista esse tipo de preconceito às situações fáticas do relacionamento

estável entre um homem e uma mulher.

Deve-se buscar uma lei que regule os costumes de uma nação de forma

justa, com direitos iguais, sem distinção. Uma família não pode ser vista às margens

da lei, apenas por não serem os companheiros “casados no papel”. É preciso

acreditar que a norma serve para ajudar a regular, encontrar soluções para conflitos

e não para dizer o que é melhor e o que é pior, legítimo ou ilegítimo, principalmente

quando se trata de direito de família.

Espera-se, portanto, que no futuro, a lei diga não apenas cônjuge, mas

também companheiro, um ao lado do outro, e então, ainda será possível acreditar no

princípio da igualdade trazido pela nossa Constituição Federal.

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