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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO VII – SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA CERCEAMENTO DE DEFESA APÓS A DECLARAÇÃO DA CONFISSÃO FICTA NO PROCESSO DO TRABALHO GEOVANA FELETE São José 2007
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO VII – SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
CERCEAMENTO DE DEFESA APÓS A DECLARAÇÃO DA CONFISSÃO FICTA NO PROCESSO DO TRABALHO
GEOVANA FELETE
São José 2007
2
GEOVANA FELETE
CERCEAMENTO DE DEFESA APÓS A DECLARAÇÃO DA
CONFISSÃO FICTA NO PROCESSO DO TRABALHO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Giselle Meira Kersten
São José 2007
3
DEDICATÓRIA
A minha mãe, que sempre me apoiou
nesta difícil caminhada, e a Deus por
proporcionar-me a conclusão de mais uma
etapa da vida.
4
AGRADECIMENTOS
À família, em especial à minha mãe
Rosemery, que me presenteou com a
riqueza dos estudos, e ao Ajair pelo
grande apoio.
Ao Anderson, pelo amor, companheirismo
e compreensão.
À professora Giselle Meira Kersten , pelo
incentivo e auxílio para elaboração desta
monografia.
Aos meus colegas de turma, em especial
à Taiara, Izabelita e Lizandra pelos
agradáveis momentos que tornaram
inesquecíveis esses anos de faculdade.
E, por fim, a todos que, de forma direta ou
indireta, contribuíram para a realização
deste trabalho.
5
"É muito melhor arriscar coisas grandiosas, alcançar triunfos e
glórias, mesmo expondo-se a derrota, do que formar fila com
os pobres de espírito que nem gozam muito nem sofrem
muito, porque vivem nessa penumbra cinzenta que não
conhece vitória nem derrota."
T. Roosevelt
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 08/06/2007
Geovana Felete Graduando
7
RESUMO
A presente monografia objetiva analisar a desconstituição da confissão ficta após
sua declaração. Para tanto se faz necessária a analise da valoração das provas
processuais que tem como finalidade a comprovação da realidade dos fatos, através
da busca pela verdade real, bem como a caracterização do cerceamento de defesa,
e a análise de algumas decisões judiciais quanto à possibilidade da
desconsideração da confissão ficta como presunção absoluta de veracidade dos
fatos. Considerando-se sempre que a confissão ficta gera apenas presunção de
veracidade dos fatos alegados pela parte contrária, podendo ser elidida por outros
meios de provas, embora a Súmula n. 74 do Tribunal Superior do Trabalho
determine que a ausência da parte a audiência gere presunção absoluta de
veracidade. Utilizou-se o método indutivo para a pesquisa, que foi dividida em três
capítulos que abordou sinteticamente os princípios que norteiam o direito processual
do trabalho, atos praticados perante o Poder Judiciário Trabalhista e por fim, análise
sobre a prevalência das provas produzidas sobre a aplicação da confissão ficta
diante da ausência da parte em audiência.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ......................................................................................... 10
1 OS PRINCÍPIOS APLICADOS NO PROCESSO DO TRABALHO ....... 12
1.1CONCEITO DE PRINCÍPIO ..................................................................................... 12
1.1.1PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ................................................................... 13
1.1.2PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.................................................................................. 15
1.1.3 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA ................................................................................. 17
1.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS DO DIREITO CIVIL APLICÁVEIS AO PROCESSO DO TRABALHO....................................................................................... 17
1.2.1 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL................................................................................... 18
1.2.2 PRINCÍPIO DA BOA –FÉ ............................................................................................ 19
1.2.3 PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE ................................................................................. 20
1.3 PRINCÍPIOS APLICADOS NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO........... 21
1.3.1 PRINCÍPIO DO PROTECIONISMO................................................................................. 21
1.3.2 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE ................................................................................. 24
1.3.3 PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO................................................................................. 25
1.3.4 PRINCÍPIO DA CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL .............................................. 25
1.3.5 PRINCÍPIO DA ORALIDADE ........................................................................................ 26
1.3.6 PRINCIPIO DO JUS POSTULANDI ................................................................................ 27
2 DO PROCESSO DO TRABALHO EM GERAL ..................................... 28
2.1 ATOS PROCESSUAIS ........................................................................................... 28
2.2 PARTES PROCESSUAIS....................................................................................... 29
2.2.1 CAPACIDADE DE SER PARTE .................................................................................... 30
2.3 AUDIÊNCIA ............................................................................................................ 32
2.3.1 PROCEDIMENTO ORDINÁRIO........................................................................... 32
2.3.2 AUSÊNCIA DAS PARTES E SUAS CONSEQÜÊNCIAS ...................................................... 35
2.4 DAS PROVAS......................................................................................................... 37
2.4.1 CONCEITO .............................................................................................................. 37
2.4.2 MEIOS DE PROVA .................................................................................................... 38
2.4.3 DEPOIMENTO PESSOAL ........................................................................................... 39
2.4.4 PROVA TESTEMUNHAL............................................................................................. 40
2.4.5 PROVA DOCUMENTAL .............................................................................................. 43
2.4.6 PROVA PERICIAL .................................................................................................... 45
3 FUNÇÃO JURISDICIONAL: APLICAÇÃO DA CONFISSÃO FICTA X CERCEAMENTO DEFESA...................................................................... 46
3.1 JUIZ ........................................................................................................................ 46
3.1.1 DEVERES DO JUIZ ................................................................................................... 46
3.1.2 ATOS PRATICADOS PELO JUIZ .................................................................................. 48
3.1.3 ANÁLISE DAS PROVAS PROCESSUAIS........................................................................ 49
3.2 CERCEAMENTO DE DEFESA............................................................................... 51
3.3 CONFISSÃO FICTA................................................................................................ 53
9
3.4 ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS QUANTO A POSSIBILIDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DA CONFISSÃO FICTA COMO PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VERACIDADE DOS FATOS................................................................................... 56
3.4.1 DECISÕES DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO ............................................... 56
3.4.2 DECISÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ................................................... 60
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................... 63
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................ 66
10
INTRODUÇÃO
É salutar aprofundar-se no estudo do direito processual do
trabalho em vista da sua importância como um dos ramos do direito, em especial
após a ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda
Constitucional 45. Não há dúvidas que esta alteração modificou, em muito, não só a
competência pessoal, mas a competência material destinada à análise dos membros
do Poder Judiciário. Muitos são os entes que passaram a usufruir os benefícios,
privilégios e garantias que o Poder Judiciário Trabalhista concede aos litigantes,
razão pela qual, ao longo dos últimos vinte anos, tem-se preferido demandar nesta
Justiça Especializada em detrimento da Justiça Comum.
Por outro lado, o caráter protecionista da Justiça do Trabalho
ainda prevalece e pode, aos poucos, perder a sua eficácia com o aumento desta
competência e admissão de outras lides travadas entre partes que possuem
legitimidade para figurar em qualquer dos pólos judiciais. Diversas regras e
penalidades previstas na parte processual da Consolidação das Leis do Trabalho
podem ser eliminadas ou modificadas dos procedimentos adotados. Uma delas é a
aplicação da confissão ficta decorrente da ausência da parte à audiência em que
deveria depor que, sem dúvida alguma, é gravosa para qualquer das partes em
litígio. A confissão ficta, significa na prática, a perda do direito invocado em juízo
que, muitas vezes representa todo o patrimônio do litigante, além de prejuízo, pois o
impedimento de produção de prova necessária para comprovação de matéria de fato
e esclarecimento da verdade, acarreta em cerceamento de defesa, desrespeitando
princípios constitucionais, como o do contraditório e da ampla defesa.
A ausência de quaisquer das partes litigantes à audiência em
que deveria depor, constitui pressuposto para aplicação da confissão ficta. Contudo,
o objetivo desta pesquisa é analisar se a confissão ficta deve prevalecer às demais
provas dos autos ou se é relativa, podendo ser elidida por outros meios de prova.
Diante disto, a presente monografia foi produzida, utilizando-se
como técnica de pesquisa o método indutivo, que encontra-se organizada da
seguinte forma:
11
No primeiro capítulo, conceitua-se princípio de uma maneira
geral, por entender que este é fundamental para a interpretação e aplicação do
direito, e, também, são abordados os princípios constitucionais, elencando os mais
importantes, como o do devido processo legal, do contraditório e o da ampla defesa,
já que a efetiva aplicação destes é garantia de uma prestação jurisdicional justa. Em
seguida, foram abordados os princípios do direito civil aplicados no processo do
trabalho e os princípios específicos do direito processual do trabalho.
No segundo capítulo, é analisado o processo do trabalho de
forma ampla, elencando os atos processuais praticados na Justiça do Trabalho,
identificando as partes processuais, a capacidade destas para postular em juízo,
bem como as conseqüências de sua ausência em audiência, e, ainda abordando
todos os procedimentos realizados em audiência, como também, foram analisados
os meios de provas admitidos no processo do trabalho.
No terceiro e último capítulo, procura-se abordar a seguinte
questão anteriormente mencionada, ou seja, se a confissão ficta deve prevalecer às
demais provas ou se esta é relativa e, para tanto, se faz necessário analisar a figura
do juiz frente ao processo do trabalho (deveres e atos), pois a ele é conferido o
poder de exercer a atividade jurisdicional, bem como a valoração das provas
processuais que tem por objetivo a busca da verdade real. Posteriormente, discorre-
se sobre cerceamento de defesa e confissão ficta que são as grandes problemáticas
deste tema, e ao final, aborda-se alguns julgados dos Tribunais quanto à
possibilidade da desconstituição da confissão ficta após sua decretação.
12
1 OS PRINCÍPIOS APLICADOS NO PROCESSO DO TRABALHO
1.1 CONCEITO DE PRINCÍPIO
Os princípios são critérios orientadores para elaboração e
aplicação das normas, proporcionando lógica ao sistema jurídico. Celso Antônio
Bandeira de Mello1 define princípio da seguinte forma:
Princípio é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
Com efeito, os princípios transformam-se em critérios de
orientação, seja para o legislador elaborar as normas de um ordenamento jurídico,
ou para o juiz2 aplicá-las ao caso concreto quando da entrega da prestação
jurisdicional, bem como normatizar situações não previstas em lei3.
Os princípios são regras comuns e normativas, que explicam
as regras fundamentais a partir de conotações éticas, sociais e políticas, permitindo
a compreensão da ordem jurídica, servindo ainda de inspiração para a criação de
normas legais e orientando na sua interpretação4.
1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 545-546. 2 Juiz é a autoridade competente para conciliar e julgar conflitos existentes em uma relação processual. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 65) 3DAMASCENO, Fernando Américo Veiga. Direito, processo e justiça do trabalho: Princípios e perspectivas. São Paulo: Manoele, 2002. p. 22. 4 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 23.
13
Celso Ribeiro Bastos5 assevera que a lesão a um princípio
pode ser mais gravosa do que um ferimento a uma norma, através dessa noção de
princípio, pode se concluir que os princípios são de extrema importância para o
ordenamento jurídico, pois servem de base para elaboração e interpretação do
direito.
Independente do campo de aplicação dos princípios tem-se a
idéia de que estes indicam a estruturação de normas extremas das quais derivam as
demais normas de um sistema.6
São vários os conceitos formulados na doutrina de acordo com
o entendimento de cada autor, vale mencionar, aqui, aquele encontrado em José
Joaquim Gomes Canotilho7, para quem princípio é uma norma, que determina a
efetivação de algo em conformidade com suas possibilidades fáticas e jurídicas, e
aquele formulado por Delgado8 são proposições gerais deduzidas da cultura e do
ordenamento jurídico que moldam a criação, manifestação e aplicação do direito.
Os princípios são critérios de interpretação do direito que
proporcionam coerência geral ao sistema jurídico e são indispensáveis à realização
da garantia constitucional, dos direitos fundamentais, por meio dos direitos de ação
e da defesa.9
1.1.1 Princípio do devido processo legal
Dispõe o artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal Brasileira10:
5 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 23 6 ESPÍNDOLA,Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 47-48. 7 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almeida, 2003, p. 1255. 8 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001. p.15. 9BESTER, Gisela Maria. Direito constitucional: Fundamentos Teóricos. São Paulo: Manoeli, 2005.p. 271. 10 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, 29 ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. Doravante será referida tão somente por CRFB/88.
14
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I- homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II- [...] LVI – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
O devido processo legal sobrepõe-se aos demais princípios por
tratar-se de uma garantia fundamental proporcionando aos ligantes11 a garantia de
justiça12.
Este princípio pode ser analisado em sentido genérico, que
visa à proteção de tudo que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou
propriedade. O legislador deverá elaborar leis que satisfaçam o interesse público. As
normas processuais criadas pelo legislador devem, além de atender este objetivo,
conceder as garantias procedimentais asseguradas por todo o ordenamento jurídico
brasileiro aos litigantes13.
O devido processo legal possui dupla proteção, atuando tanto
no âmbito material de proteção aos bens maiores da vida (liberdade, igualdade,
propriedade), quanto no âmbito formal que representa a igualdade de condições às
partes de terem acesso a justiça14. Partes litigantes são as pessoas ligadas pela
relação processual.
Nas palavras de Ricardo Cunha Chimenti15 do princípio do
devido processo legal decorrem outros princípios constitucionais, como o princípio
11 Partes litigantes são as pessoas ligadas pela relação processual. No processo comum são denominadas autor e réu, já no processo do trabalho utiliza-se respectivamente as denominações reclamante e reclamado. (GONÇALVES, Odonel Urbano. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 115. 12 NERY, Nelson Júnior, Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7 ed. revisada e atualizada com as Leis 10.352/2001 e 10.358/2001. São Paulo, 2002. p. 32. 13 NERY, Nelson Júnior, Princípios do processo civil na Constituição Federal. p. 35-39-41. 14 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 116 15CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ROSA, Marcio Fernando Elias. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 64.
15
da publicidade, da motivação, do juiz natural, do contraditório, da ampla defesa, e
outros.
O mesmo autor, ainda, relaciona os componentes do devido
processo legal, sendo eles:
a) Processo: é o instrumento pelo qual a jurisdição atua. Mas não basta que o cidadão tenha direito ao processo; é inafastável que tenha direito à regularidade desse processo. b) Devido: Significa desde logo que restrição fará à liberdade do indivíduo sem procedimento que a lei estabeleça para a hipótese, ou fora desse procedimento. c) Legal: o conteúdo ético do processo deve estar previamente fixado em regras abstratas, genéricas e impessoais, editadas pelos legítimos representantes do povo. 16
Por todo o exposto, considera-se o princípio do devido
processo legal um instrumento de extrema importância para o alcance da justiça.
Consubstancia-se na efetiva possibilidade dos litigantes terem acesso à tutela
jurisdicional, garantindo a igualdade de oportunidades procedimentais.
1.1.2 Princípio do contraditório
Este princípio esta previsto no artigo 5º, LV, da CRFB/88 que
assim rege: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos
a ela inerentes”.
O princípio do contraditório compreende no direito que as
partes têm de se manifestarem quanto à produção de todos os atos realizados
durante a instrução processual. Cumpre ressaltar, que o aludido preceito
16 CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ROSA, Marcio Fernando Elias. Curso de direito constitucional. p. 63-64.
16
constitucional confere oportunidades iguais, ou seja, tanto o autor quanto o réu tem
assegurado o direito de ação e de defesa17.
É uma garantia constitucional e esta relacionada ao princípio
da ampla defesa, que significa que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa
são manifestações do contraditório18. O que se busca com o contraditório não é
simplesmente a defesa, sobretudo a qualidade de defesa da parte19.
Através do princípio do contraditório, o juiz coloca-se entre as
partes, por força de seu poder de imparcialidade, pois todo ato produzido pela
acusação terá igual direito à defesa em expor suas razões, apresentar suas provas e
de influir sobre o convencimento do juiz20.
Diante da significativa importância do princípio do contraditório,
impõe-se, ainda mencionar a lição de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini
Grinover e Candido Rangel Dinamarco21 sobre o assunto:
O contraditório não se admite exceções: mesmo nos casos de urgência, em que o juiz, para evitar o periculum in mora, provê inaudita altera parte, o demandado poderá desenvolver sucessivamente a atividade processual plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo. Em virtude da natureza constitucional do contraditório, deve ele ser observado não apenas formalmente, mas sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que não o respeitem.
O contraditório é fundamental à justiça, proporcionando a
participação dos interessados de forma igualitária no curso processual. O que se
busca, é estabelecer um equilíbrio na relação processual, em que as partes, dentro
do processo terão as mesmas oportunidades para demonstrarem suas argüições
17 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Granda. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 267. 18 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo,2000. p. 130. 19 THEODORO JÚNIOR,Humberto. Compêndio de direito processual do trabalho. coordenado por Alice Monteiro de Barros. Obra em memória de Celso Agrícola Barbi. 3. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: LTr, 2002.p.55. 20 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20. ed. São Paulo: 2004. p. 55 21 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. p.57
17
dentro dos limites legais, velando pela presença imparcial do Juiz, alcançando
assim, o provimento jurisdicional almejado22.
1.1.3 Princípio da Ampla Defesa
O princípio da ampla defesa é uma garantia constitucional
prevista no artigo 5º, LV da CRFB/88, que assegura ao litigante o direito de
defender-se com plena liberdade, de maneira que ninguém pode obrigar o cidadão a
responder às alegações da outra parte, e nem impedi-lo de se defender.23 Rui
Portanova, ainda conclui:
Assim, o princípio da ampla defesa, para atender perfeitamente aos termos constitucionais, mais do que nunca, deve ser cuidadosamente informado pelo princípio da efetividade social do processo. Exige-se interpretação a mais abrangente possível. Não basta o só direito de defender-se; é indispensável, para que a defesa seja plena, que a parte tenha a liberdade de oferecer alegações e meios de uma defesa efetiva. Só assim ter-se á certa paridade de partes no processo.
Apesar da ligação do contraditório com a ampla defesa, esta
possui suas características próprias, pois além das partes terem o direito de
conhecer todos os termos do processo (princípio do contraditório), também lhe são
assegurados o direito de fazer suas próprias alegações, produzir suas provas, bem
como o direito de não se defenderem, caso assim desejem24.
1.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS DO DIREITO CIVIL APLICÁVEIS AO
PROCESSO DO TRABALHO
22 OLIVEIRA, Francisco Antônio. Manual de processo do trabalho. 3. ed. revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 161. 23 PORTANOVA, Rui. Princípios de processo civil. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 125-127 24 PORTANOVA, Rui. Princípios de processo civil. p.125.
18
1.2.1 Princípio da verdade real
O juiz antes proferir sua decisão deve formar seu
convencimento a partir dos fatos e circunstâncias dos autos, buscando sempre a
verdade real, ou seja, aquilo que aconteceu na realidade dos fatos, afastando a
verdade formal25 que é mera presunção26.
Em busca da verdade real o juiz deve atuar como sujeito ativo
na relação processual, ainda que seja interesse das partes produzir provas
necessárias para demonstrar a existência dos fatos alegados, do mesmo modo é
interesse do juiz a justa composição do litígio27.
Diante disso, é que cada vez mais busca-se a liberdade na
investigação da prova, a fim de que sejam esgotadas todas as possibilidades para
alcançar a verdade e a justa composição do litígio.
No processo do trabalho não há restrições para a aplicação do
princípio da livre investigação da prova, para tanto o artigo 765, da CLT afirma que
“os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e
velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência
necessária para o esclarecimento delas28”.
A busca da verdade real encontra limites dentro da sistemática
do direito processual civil. Utiliza-se a necessidade de prova na qual os fatos sobre
os quais deve fundar-se a decisão judicial devem estar demonstrados com provas
aportadas ao processo. A juridicidade da prova é o reconhecimento legal de que o
elemento probatório mostra-se capaz de produzir em juízo a revelação do fato
25 É a verdade obtida no processo como uma ficção, pela ausência de prova ou pela impossibilidade de produzi-las. (MACHADO, César Pereira da Silva. O Ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. atual. São Paulo: LTr, 2001. p. 41). 26 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Compêndio de direito processual do trabalho. (coordenado por Alice Monteriro de Barros) p. 57. 27 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 443-444. 28 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 449.
19
litigioso. Por fim, a licitude da prova determina que só são admitidas as provas lícitas
ou moralmente legítimas29.
1.2.2 Princípio da boa –fé
Na opinião de Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai30 a
expressão boa-fé é um princípio que dada sua importância deve ser seguido quando
da interpretação e efetivação das normas.
As partes ao buscarem a prestação jurisdicional devem atentar
para algumas regras que são impostas, como proceder com lealdade e boa-fé, ou
seja, agir com honestidade, sinceridade, sem trapaças. No entanto ao se exigir das
partes a lealdade e boa-fé, não se espera que elas cumpram somente por
obrigação, mas por índole moral31.
Neste sentido cumpre transcrever o artigo 14, do CPC, que
preceitua algumas condições para as partes estarem em juízo32:
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo. I – expor os fatos em juízo conforme a verdade; II – proceder com lealdade e boa-fé; III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito; V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. [...]
29 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Compêndio de direito processual do trabalho. p. 58. 30 BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no código de defesa do consumidor. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998. p. 37. 31 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. p. 406-407. 32
MANOELE, Editora jurídica. Constituição Federal, Código civil (2002/1916), código de processo civil, código penal, código de processo penal e legislação complementar. São Paulo: Maloele, 2003. p. 772.
20
A lei não tolera a má-fé, e para coibi-la, o nosso Código de
Processo Civil, prevê a aplicação de sanções na prática de determinados atos pelas
partes litigantes. A aplicação desta sanção decorre do dever do juiz, de reprimir esta
prática, que pode ser de ofício ou a requerimento do prejudicado.33. A honestidade
presumida visa proteger a aplicação das regras de direito processual em da busca
da verdade dos fatos inerentes ao litígio, guiando não somente o comportamento
das partes litigantes, mais de todos os sujeitos que atuam no processo.34
Cumpre salientar que apesar de se tratar de um princípio de
caráter geral, é extensivo a todos os ramos do direito, especificamente sobre a sua
aplicação no direito do trabalho, tem-se ampla aplicação nas relações de trabalho, já
que na execução do contrato de trabalho tanto o trabalhador deve estar de boa-fé,
visando o melhor rendimento no seu trabalho, quanto o empregador, que deve
cumprir com lealdade e boa-fé suas obrigações.35
1.2.3 Princípio da eventualidade
O princípio da eventualidade preza pelo direito das partes
litigantes de, a cada um oportunidade de se manifestarem no processo judicial,
mencionar todas matérias de ataque e defesa adicionais daquelas que por si servem
para excluir a pretensão do autor, como medida de previsão in eventus para o caso
do juiz não aceitar o principal.36
Francisco Antônio de Oliveira37 assevera que pela
eventualidade o réu na contestação deve esgotar todos argumentos que julgue
indispensável ao convencimento do Juiz.
33 BARROS, Alice Monteiro de. Compêndio de direito processual do trabalho. p. 57. 34 PORTANOVA, Rui. Princípios de processo civil. p. 157. 35NETO, Rivadávia Albernaz, MALTA, Cristóvão Piragibe Tostes. Cadernos de direito processual do trabalho: Princípios e singularidades do direito processual do trabalho. São Paulo: Ltr, 2000. p 46 36 NETO, Rivadávia Albernaz, MALTA, Cristóvão Piragibe Tostes. Cadernos de direito processual do trabalho: Princípios e singularidades do direito processual do trabalho. p 32 37 OLIVEIRA, Francisco Antônio. Manual de processo do trabalho. p. 167.
21
Fazendo um comparativo entre o princípio da concentração38 e
o da eventualidade Rui Portanova39, considera este último mais abrangente, uma
vez que compreende tanto as alegações da defesa como as de ataque, bem como
os requerimentos e a produção de prova, ao passo que no princípio da concentração
o réu é obrigado a produzir todas as suas razões de uma só vez na contestação,
que é o meio processual adequado à apresentação de resposta aos pedidos do
autor de uma demanda judicial.
A seguir, complementa, ao concluir que o princípio da
eventualidade incide em todas as fases processuais, não se restringindo apenas à
petição inicial e à contestação. Assim a parte pode se prevenir legalmente contra
uma decisão indesejada pois caso não sejam acolhidas algumas das razões, o
julgador poderá examinar outras.40
1.3 PRINCÍPIOS APLICADOS NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
1.3.1 Princípio do protecionismo
Quanto à aplicação deste princípio existem duas correntes
doutrinárias, uma que entende que este princípio é apenas de direito material e outra
que entende que ele também tem que ser aplicado no processo do trabalho, no qual
existiriam normas com a finalidade de proteger processualmente o hipossuficiente.
Para compensar a superioridade econômica do empregador
em relação ao empregado, proporciona-se a este último uma superioridade jurídica.
É conferida determinada proteção a este lhe é dispensada por meio da lei. O
38 Princípio da concentração é a realização de todos os atos processuais em um único momento. (BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do rabalho. p.402) 39 PORTANOVA, Rui. Princípios de processo civil. p. 130-131 40 PORTANOVA, Rui. Princípios de processo civil. p. 131
22
princípio do protecionismo pode ser desmembrado em outros três princípios são
eles:41
É também denominado in dubio pro operário no qual o juiz ao
interpretar e aplicar norma jurídica deverá valer-se deste princípio quando existir
dúvidas sobre o alcance da mesma. Na dúvida da aplicação desta norma jurídica,
deve interpretá-la de forma a favorecer os interesses do empregado que é o mais
fraco na relação jurídica.
Outra denominação é o da norma mais favorável que dita que
diante de várias normas aplicáveis a uma relação jurídica, deve-se aplicar sempre a
que mais favoreça o empregado.
Por fim outra denominação é o da aplicação da condição mais
benéfica que significa que já existindo uma norma anteriormente reconhecida, esta
deverá ser respeitada se for mais benéfica ao empregado ainda que outra
sobrevenha.
A regra de aplicação da norma mais favorável é, havendo mais
de uma norma aplicável ao caso, independentemente da sua colocação na escala
hierárquica, opta-se por aquela que seja mais favorável ao trabalhador. Para
aplicação desse princípio, devem ser observados alguns critérios: como o da
elaboração em que as novas leis devem criar regras visando à melhoria da condição
social do trabalhador, sua hierarquia e interpretação, sempre observando a norma
mais benéfica ao trabalhador42.
A propósito, colhe-se do Tribunal Regional do Trabalho de
Santa Catarina 43 o seguinte julgado:
Ementa: ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. BANCO DE HORAS. PREVALÊNCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL. Realizados sucessivos acordos coletivos de compensação de horário e ficando estabelecido mediante outro acordo coletivo o banco de horas, passaram a conviver dois acordos. Assim, prevalecendo no conflito de normas o princípio da mais favorável, é devido o
41 DUARTE, Bento Herculano. Manual de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 74-75. 42 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2005. p. 73. 43 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Recurso Ordinário 00711-2003-025-12-00-6, 2ª Turma. Relator: C.A. Godoy Ilha, julgado em 30/08/2005, publicado em 25/10/2005.
23
pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 44ª semanal.
Importante ainda acrescentar o comentário feito pelo Relator
Jorge Luiz Volpato, no corpo do acórdão44 “Constitui uma característica do Direito do
Trabalho a elaboração de normas que estabeleçam garantias mínimas sobre as
quais os demais instrumentos normativos podem acrescentar outras garantias,
desde que visem à melhoria da condição social do trabalhador (...)”.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento45, o princípio da norma
mais favorável possui três funções, que são:
a) Função da elaboração das normas jurídicas: significa que
as novas leis devem favorecer o trabalhador, contribuindo deste modo para a
melhoria da sua condição social.
b) Função hierárquica: diante da pluralidade das normas
concorrentes encontradas no direito do trabalho, deverá ser aplicada àquela mais
benéfica ao trabalhador.
c) Função interpretativa: ocorre quando as normas jurídicas
apresentarem obscuridade quanto ao seu significado, deverá prevalecer a
interpretação que melhor se aproximar com o sentido social do direito do trabalho.
Fernando Américo Veiga Damasceno46 ressalta que na
doutrina existem três sistemas principais para a escolha da norma mais favorável,
vejamos:
a) Conglomeração – A norma é sempre unitária e será escolhida a mais favorável, em sua totalidade, em prejuízo da outra.
b) Acumulação – Toma-se, de cada norma, o que é mais conveniente ao empregado.
c) Orgânico – è uma conglomeração mitigada. Pinçam-se, de cada norma, os institutos que forem mais favoráveis, em sua
44 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Recurso Ordinário 001407/1999, 2ª Turma. Relator: Jorge Luiz Volpato, julgado em 25/05/1999, publicado em 07/06/1999. 45 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 29. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 124-125. 46 DAMASCENO, Fernando Américo Veiga. Direito, processo e justiça do trabalho. p. 31.
24
integralidade, quando for consagrado mais de um mesmo diploma legislativo. Esse é o sistema mais razoável.
O princípio da norma mais favorável, leva ao entendimento de
que as regras posteriores não podem representar diminuição das vantagens já
adquiridas pelo trabalhador, “é a aplicação da regra do direito adquirido (art. 5º,
XXXVI da CF), do fato de o trabalhador já ter conquistado certo direito, que não
pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao
obreiro47”.
Dentre as desigualdades da capacidade econômica entre
empregado e empregador, busca-se uma igualdade real, reforçando a proteção de
seus direitos, de maneira, a restabelecer a igualdade jurídica entre ele e o
empregador48.
1.3.2 Princípio da razoabilidade
Valeschka e Silva Braga,49 examinando a noção de
razoabilidade, reproduz o entendimento de Herbert Hart no sentido de que a
razoabilidade “se constitui em um importante elemento moral de interpretação e
justificação das escolhas dos interprétes-aplicadores, já que estes devem buscar um
razoável acolhimento de suas decisões.”
Para Plá Rodrigues50 o princípio da razoabilidade “consiste na
afirmação essencial de que o ser humano, em suas relações trabalhistas, procede e
deve proceder conforme a razão”. As partes devem atuar razoavelmente, ou seja,
agir de acordo com a razão ponderando suas ações.
47 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 73. 48 MACHADO JUNIOR. César Pereira da Silva. Direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 64 49 BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da proporcionalidade & razoabilidade. Curitiba: Juruá , 2004. p. 47. 50 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. tradução de Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 392-393.
25
1.3.3 Princípio da concentração
O princípio da concentração é a efetivação de todos os atos
processuais em um único momento51. A CLT retrata a adoção deste princípio em
seu artigo 849 o qual dispõe que a audiência de julgamento será contínua. Se não
for possível, por motivo de força maior, conclui-la no mesmo dia, o juiz ou presidente
marcará a sua continuação para a primeira desimpedida, independente de
notificação. Verifica-se que, independentemente do rito processual que tramitar a
ação judicial trabalhista, a audiência é considerada una 52.
Na prática, a realização de todos os atos em uma única
audiência tornou-se quase que impossível, devido à quantidade de processos
existentes e suas complexidades, principalmente em decorrência da necessidade de
produção de provas periciais e outras que se façam necessárias, de maneira que as
audiências foram divididas em sessões 53.
A concentração somente é verificada na realização da prova
oral, que deve ser colhida em um único ato, porquanto permite ao juiz uma decisão
embasada na impressionabilidade dos fatos e nas impressões adquiridas durante a
instrução processual 54.
1.3.4 Princípio da Celeridade e economia processual
51 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. p. 402. 52 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Castelo Branco. Direito processual do trabalho: Teoria e Prática. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ltr, 2004. p. 117. 53NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 288. 54 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. p. 402.
26
Para uma justa prestação da tutela jurisdicional com a
satisfação jurídica das prestações mencionadas pelos litigantes é imperioso que a
decisão seja proferida num espaço de tempo favorável as partes55.
Há muito tempo, tanto a justiça comum quanto a trabalhista
almejam uma justiça célere, econômica, simples com soluções rápidas dos conflitos,
para que possa desenvolver-se com agilidade, contudo devido ao elevado número
de processos tornou esta prática inviável56.
A lentidão processual torna a prestação jurisdicional cara, o
ideal que se busca através do princípio da economia processual é o acesso gratuito
das partes proporcionando um tratamento igualitário a todos os cidadãos57.
1.3.5 Princípio da oralidade
A aplicação do princípio da oralidade no processo do trabalho é
mais predominante que nos demais ramos do direito, isso não significa a
inexistência de escrita, apenas o que se tem é a predominância da fala, contribuindo
para a celeridade dos atos processuais58.
A oralidade caracteriza-se através dos princípios, da identidade
fisica do juiz, o qual estabelece a dependência do magistrado com a causa, de modo
que o juiz que inicia o processo seja aquele que profira a decisão. E ainda pelos
princípios da concentração, em que os atos processuais realizam-se em única ou
em poucas audiências, e da irrecorribilidade das decisões interlocutórias que
significa a paralisação do curso do procedimento, enquanto se analisa a impugnação
à decisão interlocutória, no processo do trabalho tais decisões só poderão ser
atacadas em consonância com o artigo 893, § 1º, da CLT59 que assim dispõe: “os
incidentes do processo serão resolvidos pelo próprio juízo ou Tribunal, admitindo-se 55 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. p. 452. 56 THEODORO JUNIOR, Humberto. Compêndio de direito processual do trabalho. coordenado por Alice Monteiro de Barros. p. 60. 57 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 287. 58 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 288. 59 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. p. 404.
27
a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias em recurso da decisão
definitiva”. 60
A predominância da oralidade mostra-se visível nas audiências
quando as partes conduzem oralmente formulando perguntas, requerimentos,
contraditas, e outros atos, bem como o juiz também decidirá oralmente as questões
em audiência61.
Nessa perspectiva pode-se concluir que o princípio, ora em
análise, sustenta que a prática dos atos processuais devem ser predominantemente
orais, tendo como essencial finalidade à celeridade processual.
1.3.6 Principio do jus postulandi
O jus postulandi é a capacidade de requerer em juízo
pessoalmente e praticar todos os atos processuais permitidos as partes na relação
processual62.
No processo do trabalho, a CLT, em seu artigo 791, permite a
prática deste princípio, senão vejamos: “os empregados e os empregadores poderão
reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar suas
reclamações até o final63”.
Ocorreram discussões sobre a sobrevivência do jus postulandi,
uma delas aconteceu com a promulgação da CRFB/88, perante a redação do artigo
133, “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por
seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei64.
Um outro momento em que se discutiu a sobrevivência do jus
postulandi, foi com a criação do Estatuto da Advocacia no ano de 1994, o qual
60 THEODORO JUNIOR, Humberto. Compêndio de direito processual do trabalho. coordenado por Alice Monteiro de Barros. p. 59. 61 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. p. 395. 62 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo trabalhista de conhecimento. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 254. 63 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. 15. ed. revista e atualizada conforme a EC n. 45/2004. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 121. 64 GONÇALVES, Odonel Urbano. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 128.
28
dispõe em seu artigo 1º, I, que “são atividades privativas da advocacia, a postulação
a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais65.
Não obstante as tentativas de eliminar o jus postulandi, este
continua ativo na Justiça do Trabalho, para tanto a jurisprudência é favorável a sua
utilização66.
2 DO PROCESSO DO TRABALHO EM GERAL
2.1 ATOS PROCESSUAIS
Os atos processuais são aqueles praticados pelas pessoas
vinculadas à relação jurídica processual, possuindo diferentes significados e efeitos
no desenvolvimento desta relação. Estes atos classificam-se da seguinte maneira: a)
atos praticados pelos juízes; b) atos das partes, que se pode citar como a petição
inicial, defesa, depoimento, e outros; c) atos de terceiros praticados por pessoas que
não possuem interesse direto na resolução da lide, como a perícia elaborada pelos
peritos, o pregão e outros etc67.
Fábio Túlio68 externa que ato processual é todo o ato jurídico,
praticado pelas pessoas que participam da relação processual (partes, juiz e seus
órgãos auxiliares) que têm por efeito a constituição e desenvolvimento da relação
processual.
Os atos processuais podem ser orais devendo ser reduzidos a
termo, ou seja, resumidos em forma manuscrita, datilografada ou fotocopiada69.
65 GONÇALVES, Odonel Urbano. Direito processual do trabalho. São Paulo: p. 130. 66 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. p. 123. 67 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 347-348. 68 RIBEIRO. Fábio Túlio Correia. Processo do trabalho básico: da Iniciação à sentença. São Paulo: LTr, 1997. p. 112. 69 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo trabalhista de conhecimento. p. 217.
29
Consoante o artigo 772 da CLT70, os atos traduzidos em
formas para sua certificação devem ser assinados pelas partes, entretanto elas
podem deixar de fazê-los quando por motivo justificado, os quais serão firmados a
rogo na presença de duas testemunhas, sempre que houver procurador legalmente
habilitado71.
Quanto à publicidade o artigo 770 da Consolidação das Leis do
Trabalho72 assegura que os atos processuais serão públicos, realizados nos dias
úteis das seis às vinte horas, salvo aqueles que forem determinados pelo interesse
social, ou como no caso da penhora, necessitar que sua realização seja efetuada
fora do horário. Cabe transcrevê-lo73.
Art. 770. Os atos processuais serão públicos, salvo quando o contrário determinar o interesse social, e realizar-se-ão nos dias úteis das 6 às 20 horas. Parágrafo único. A penhora poderá realizar-se em domingo ou dia feriado, mediante autorização expressa do juiz ou presidente.
Todo o ato praticado seja pela parte ou por outras pessoas
vinculadas ao processo têm como objetivo final à decisão.
2.2 PARTES PROCESSUAIS
As partes é que dinamizam o processo, através da prática de
determinados atos. Parte são aquelas pessoas que demandam em nome próprio a
atuação do anseio da lei, e aquelas a qual a atuação é demandada74”.
70 Art. 772. Os atos e termos processuais, que devam ser assinados pelas partes interessadas, quando estas, por motivo justificado, não possam fazê-lo, serão firmados a rogo, na presença de duas testemunhas, sempre que não houver procurador legalmente constituído. (COSTA, Armando Casemiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das leis do trabalho. 31 ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 109) 71 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. p. 98. 72 BRASIL.Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei 5452, promulgada em 1943, que a partir deste momento será denominada CLT. 73
COSTA, Armando Casemiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das leis do trabalho. 31 ed. São Paulo: LTr, 2004. p.102. 74 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo trabalhista de conhecimento. p. 229.
30
Cabe ressaltar, que dentro do conceito de parte distingue-se
em três aspectos: a) capacidade de ser parte, possui essa capacidade todas as
pessoas naturais, bem como as pessoas jurídicas, ligadas pela relação processual
(autor e réu); b) capacidade estar em juízo é o poder que as pessoas têm para
realizar atos jurídicos válidos no exercício de seus direitos; c) capacidade
postulatória é o poder de requerer pessoalmente em juízo, em geral é oferecida aos
advogados inscritos na Ordem dos Advogados75.
A legislação trabalhista, para abalizar sua autonomia, adotou
terminologia diferenciada do direito processual referindo-se respectivamente às
partes litigantes autor e réu, como reclamante e reclamado. Como exceções a esta
terminologia, nos casos de dissídio coletivos76, as partes são denominadas
suscitante e suscitado, e no inquérito para apuração de falta grave77, são chamados
de requerente (o autor) e requerido (o réu)78.
Atualmente com a autonomia do direito do trabalho
reconhecida, não há mais a necessidade em se utilizar denominações
diferenciadas79.
2.2.1 Capacidade de ser parte
O indivíduo quando adquire a personalidade, que ocorre, segundo o Código
Civil, em seu artigo 2º80, com o nascimento com vida e passa a ser titular de direitos
75 GONÇALVES, Odonel Urbano. Direito processual do trabalho. p. 115. 76 Dissídio coletivo é um processo judicial de solução de conflitos coletivos econômicos, que visa a criação de normas e condições de trabalho por meio dos tribunais trabalhistas. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p.587). 77 Inquériro para apuração de falta grave é ação proposta por escrito pelo empregador, para apurar falta grave praticada por seu empregado estável, ou outro motivo justificado da rescisão, e obter autorização judicial para despedi-lo. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 1998. p. 291). 78 MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas S/A , 2002. p. 39. 79 PIRES, Rosemary de Oliveira Compêndio de direito processual do trabalho. coordenado por Alice Monteiro de Barros. p. 119-120. 80 Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. (MANOELE, Editora jurídica. Constituição Federal,
31
e obrigações. Para exercer diretamente seus direitos e obrigações necessita ser
capaz, ou seja, exercer por si ou por outrem os atos da vida civil81. No entanto, nem
todos os indivíduos podem exercê-los diretamente e pessoalmente, pois conforme
determina o Código Civil, há restrições à aquisição da capacidade civil. São
requisitos para a fruição de seu direito e para a validade dos atos que pratica,
distinguindo, assim, as pessoas em absolutamente e relativamente incapazes. Cabe
transcrevê-los82:
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de 16 (dezesseis) anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de exercer: I – Os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IIV – os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Art. 5º A maioridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos quando a pessoa fica habilitada à pratica de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará para os menores a incapacidade: I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;
Código civil (2002/1916), código de processo civil, código penal, código de processo penal e legislação complementar. p. 217) 81 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 304. 82 MANOELE, Editora jurídica. Constituição Federal, Código civil (2002/1916), código de processo civil, código penal, código de processo penal e legislação complementar. p. 217-218.
32
V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.
Reza o artigo 793, da CLT83 que “a reclamação trabalhista do
menor de 18 anos será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela
Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, Ministério Público estadual ou
curador nomeado em juízo”.
O menor para ser parte num litígio, deve estar representado84
ou assistido85, pois os atos praticados diretamente por estes são considerados
nulos, enquanto os atos praticados pelos relativamente incapazes são anuláveis86.
São considerados nulos os atos que afrontam uma norma legal acarretando o
rompimento total do negócio jurídico, já os atos anuláveis são aqueles defeitos
passíveis de ratificação, pois rompem parcialmente o negócio jurídico87.
2.3 AUDIÊNCIA
2.3.1 Procedimento
A audiência é um ato solene revestido de publicidade em que
é realizada a tentativa de conciliação, a defesa é apresentada, as provas são
produzidas, e os incidentes são suscitados e finalmente a sentença é prolatada88.
As audiências dos órgãos da Justiça do Trabalho são públicas,
isto é, realizam-se a “portas abertas” permitindo que qualquer cidadão acompanhe
83
COSTA, Armando Casemiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das leis do trabalho. p. 112. 84 Representação processual é atribuição de poderes à pessoas o quem o titular de direito delegou a capacidade de postular em seu nome. (DAIDONE, Décio Sebastião. Direito processual do trabalho. p. 128). 85 O assistente supre a deficiência da vontade do assistido, de modo que para tomar qualquer decisão no processo deve ter concordância do assistido. (COSTA, Paulo Roberto Sifuentes. Compêndio de direito Processual do trabalho. coordenado por Alice Monteiro de Barros. p. 185). 86 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 305. 87 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Castelo Branco. Direito processual do trabalho: Teoria e Prática. 4.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo, LTr, 2204. p. 328. 88 RIBEIRO. Fábio Túlio Correia. Processo do trabalho básico. p. 164.
33
pessoalmente a prática deste ato e realizadas na sede da Vara do Trabalho,
podendo, no entanto, ser designado outro local, desde que seja afixado edital na
sede do juízo ou tribunal com antecedência mínima de vinte quatro horas da data
prevista para a realização deste ato. Serão realizadas no período entre oito e dezoito
horas, em dias úteis, não podendo ser estendido por mais de cinco horas seguidas,
salvo se tratar de matéria urgente (art. 813, CLT).89
De conformidade com o artigo 849, da CLT a audiência é una,
a ser praticada em um único momento, porém na prática, em muitos casos, a critério
do juiz quando verificar a dificuldade em concentrar todos os atos em uma única
sessão, poderá suspender os trabalhos e marcar novo dia para o seu
prosseguimento.90
Na hora de início da audiência, serão abertos os trabalhos.
Deverão estar presentes as partes, o juiz e um funcionário da Vara que fará o
pregão, que é o chamamento das partes à sala de audiência. Se, decorridos quinze
minutos da hora designada para o inicio da audiência, o juiz não comparecer, os
presentes poderão se retirar, devendo o fato constar na ata em se registra os atos
praticados em audiência (art. 815, parágrafo único da CLT), no entanto esta
tolerância não se aplica às partes que deverão comparecer à audiência na hora
marcada para sua realização91.
O juiz nas audiências poderá exercer seu poder de polícia para
manter a ordem e o decoro, inclusive mandando retirar do recinto as pessoas que se
comportarem inconvenientemente92.
Presentes as partes pessoalmente, a audiência terá inicio com
a tentativa de conciliação. Restando inexitosa, segue-se com a oportunidade para o
reclamado defender-se, após a leitura da reclamação, quando esta não for
dispensada por ambas as partes (art. 847, CLT). Caso seja argüida alguma exceção
ou preliminar (meios processuais de defesa previstos em sua maioria no artigo 301
do Código de Processo Civil, que visam a extinção do processo sem análise do
89 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 380. 90 RIBEIRO. Fábio Túlio Correia. Processo do trabalho básico. p. 165. 91 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. p. 192. 92 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Castelo Branco. Direito processual do trabalho: Teoria e Prática. p. 529.
34
mérito, conforme artigo 267, do mesmo texto legal), o juiz dará oportunidade para a
parte contrária manifestar-se em forma de petição, que será apreciada em momento
oportuno, com ressalva para as exceções de incompetência que exigem imediata
solução93.
Terminada a defesa, que deve ser apresentada
preferencialmente na forma oral em até 20 minutos, sendo facultada a entrega na
forma escrita, inicia-se a instrução processual. O depoimento das partes é ato
necessário a ser praticado quando se visa a complementação de informações
prestadas na petição inicial ou contestação ou a confissão por qualquer das partes
litigantes quando aos referidos fatos. Começa-se pelo reclamante e depois segue-se
o depoimento do reclamado. O depoimento pessoal é um direito das partes, pelo
qual se obtém a declaração do autor ou do réu sobre fatos objeto da lide94.
Posteriormente, são inquiridas as testemunhas, que devem ser
pessoas que não tenham interesse no litígio, que presenciaram os fatos que
correspondem ao objeto da ação. Cada parte poderá apresentar até três
testemunhas, sendo arroladas até 5 (cinco) dias antes da audiência, que
acompanharão a parte na audiência de instrução e julgamento95.
Após essa fase as partes poderão aduzir razões finais, em
prazo não superior de dez minutos para cada uma, este é o momento para que as
partes façam uma analise do que ocorreu no processo, com o intuito de levar ao juiz
uma visão bem objetiva e resumida do que cada parte produziu96.
Cumpre ressaltar que todos os atos ocorridos na audiência,
bem como a decisão será resumida em ata, que será juntada no processo em
quarenta e oito horas contado da data de realização da audiência97.
93 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 381-382. 94 94 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo trabalhista de conhecimento. p. 470. 95 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Castelo Branco. Direito processual do trabalho: Teoria e Prática. p. 587-588. 96 ALMEIDA, Ísis de. Manual de direito processual do trabalho: Processo de conhecimento e processo de execução trabalhista. 8ª ed. rev., atual. e ampl., São Pulo: LTr, 1997. p. 236. 97 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 381.
35
2.3.2 Ausência das partes e suas conseqüências
A ausência do autor à audiência inicial acarreta o arquivamento
do processo. Este arquivamento resulta de uma sentença extintiva do processo sem
o julgamento do mérito, passível de oferecimento de recurso ordinário a ser julgado
pelo Tribunal Regional do Trabalho98.
No entanto, o artigo 843, § 2º da CLT, faz uma ressalva quanto
a possibilidade do autor ser substituído em audiência, vejamos99:
Art. 843. Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes, salvo nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria. § 1º [...] § 2º Se por doença ou qualquer outro motivo ponderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo sindicato.
Ademais, também não representa em arquivamento do
processo conforme Súmula n. 9, do Tribunal Superior de Trabalho100 estabelece que
“a ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em
audiência não importa arquivamento”.
Do arquivamento do processo decorrem dois efeitos, um de
natureza formal e outro de ordem econômica. Na órbita formal o arquivamento não
impede que o reclamante proponha novo processo com idêntico objeto. A propósito,
estatui o art. 731, da CLT, que se o reclamante der causa a duas extinções
sucessivas, incorrerá na pena de perda, de seis meses do direito de ação perante a
Justiça do Trabalho101.
98 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. direito processual do trabalho. p. 196. 99
COSTA, Armando Casemiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das leis do trabalho. p. 115. 100 Tribunal Superior do Trabalho que a partir deste momento será denominado TST. 101 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 383-384.
36
Na esfera econômica o reclamante é condenado ao pagamento
das custas no importe de 2% sobre o valor da causa, salvo se provar que recebe
salário igual ou inferior a dois salários mínimos, ou se obteve o benefício da justiça
gratuita102.
Com relação, a aplicação da perda provisória do direito de
ação perante a Justiça do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento103 entende que “a
ação é considerada um direito público subjetivo, assegurado no plano constitucional.
Se o Estado nega, ainda que parcialmente, o exercício da ação judicial, estimula a
ação pessoal ou a vingança privada”. No mesmo norte Luiz Otávio104 conclui, “é que
ela, pelo menos aparentemente, afronta o direito garantido constitucionalmente”.
Para ausência do réu a conseqüência é a pena de revelia, ou
como melhor define Wagner Giglio105 para quem revelia não é sanção, mais um
mero procedimento utilizado quando ausente o reclamado, de modo que as fases
subseqüentes do processo são realizadas normalmente desconsiderando apenas os
atos processuais que deveriam ser praticados pelo revel.
O artigo 844, caput da CLT declara que se o réu deixar de
comparecer à audiência aplicar-se-á a pena de revelia e será confesso quanto à
matéria de fato (aquilo que acontece na realidade de uma relação jurídica).
Entretanto, em seu parágrafo único, o referido dispositivo legal faz a ressalva de que
ocorrendo motivo relevante comprovado até a hora da audiência será designada
nova data para seu prosseguimento106.
No dizer de Amauri Mascaro Nascimento107:
Configura-se revelia com a ausência do reclamado na audiência em que deve contestar, mas também esta plenamente configurada se, ausente a parte, está presente o seu advogado, porque mesmo revelado o ânimo de defesa não basta esse detalhe; a audiência é o
102 RENAULT, Luiz Otávio Linhares. Compêndio de direito processual do trabalho. Coordenado por Alice Monteiro de Barros. p. 297 103 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 384. 104 RENAULT, Luiz Otávio Linhares. Compêndio de direito processual do trabalho. Coordenado por Alice Monteiro de Barros. p. 297. 105 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. p. 199. 106 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. p. 198. 107 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. p. 389.
37
ato procedimental concentrado que exige a presença da própria parte, que deve não apenas contestar, mas também depor.
Não obstante, a confissão ser conseqüência da revelia, cumpre
diferenciá-las: a revelia é conseqüência imposta ao reclamado por sua ausência à
audiência em que deveria apresentar sua defesa, enquanto a confissão é a ausência
daquele que deveria depor108. No mesmo sentido Manoel Antônio Teixeira Filho109
leciona “no plano processual revelia nada mais é do que ausência injustificável de
defesa, e a confissão é a aceitação presumida ou expressa, voluntária ou
provocada, por uma das partes, de fato contrária a seus interesses manifestados na
causa”.
Constata-se que a presença da parte em si na audiência é
imprescindível, pois sua ausência injustificada pode lhe acarretar sérias
conseqüências, no caso do autor, o arquivamento do processo, e o réu a revelia.
2.4 DAS PROVAS
2.4.1 Conceito
Provar “significa formar a convicção do juiz sobre a existência
ou não de fatos relevantes do processo110”. Para Amauri Mascaro111 “prova é a
confrontação da versão de cada parte, com os meios produzidos para aboná-la”.
Após analisar vários conceitos de prova, Manoel Antônio
Teixeira Filho112 conceitua prova como sendo a manifestação dos fatos relevantes e
108 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. p. 389-390. 109 TEIXEIRAFILHO, Manoel Antonio. Curso de Processo do Trabalho: Perguntas e resposta sobre assuntos polêmicos em opúsculos específicos. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 24. 110SCHIAVI, Mauro, apud: CHIOVENDA, Giuseppe. Aspectos da Prova do Dano Moral no Processo do Trabalho. Disponível em : http://www.calvo.pro.br/artigo/mauro_schiavi_aspectos_prova_dano_moral. Acesso em: 29/03/2007. 111 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 403. 112 TEIXEIRAFILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2003. p. 36.
38
controvertidos presentes no processo. A prova é um instrumento pelo qual se busca
o convencimento do juiz a respeito de acontecimentos discutidos no processo113.
Portanto, através dessas definições acima expostas pode-se
concluir que prova é o instrumento pelo qual as partes se utilizam para demonstrar a
verdade de um fato, permitindo ao juiz entendê-lo e, em seguida aplicar o direito.
2.4.2 Meios de prova
A CLT não especifica os meios de prova admitidos no processo
do trabalho, apenas faz referência ao interrogatório das partes, à confissão, à prova
documental, testemunhal e pericial114.
Diante dessa omissão da CLT o intérprete poderá utilizar-se
das disposições constantes do Código de Processo Civil115, com fundamento no
artigo 769, da CLT, o qual preconiza que, “nos casos omissos, o direito processual
comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em
que for incompatível com as normas deste título”.
Neste sentido dispõe o artigo 332, do CPC, “Todos os meios
legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificadas neste
código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação e a
defesa”.
A propósito sobre os meios moralmente legítimos, a CRFB/88,
em seu artigo 5º, inciso LVI, proíbe no processo as provas obtidas por meios ilícitos,
acolhendo somente aquelas obtidas legalmente e as moralmente legítimas116.
113 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. p. 349. 114 TEIXEIRAFILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. p. 94. 115 BRASIL. Código de Processual Civil, Lei 5.869 promulgado em 1973, doravante será denominado CPC. 116 RIBEIRO. Fábio Túlio Correia. Processo do trabalho básico. p. 177.
39
São imorais os meios de prova que atentam contra os direitos
da personalidade e privacidade.117.
O juiz deve analisar os meios, a forma, a maneira como as
provas foram obtidas pelas partes, para então formar seu convencimento.
2.4.3 Depoimento Pessoal
A instrução processual inicia-se com a tomada do depoimento
dos litigantes, podendo ser ordenado a requerimento da parte ou de ofício pelo juiz
(interrogatório), a começar pelo depoimento do autor e em seguida será o do réu118.
A parte que ainda não depôs, não poderá assistir o
interrogatório da parte adversa (art. 344 do CPC), proporcionando ao juiz a busca da
verdade real, detectando contradições, sobretudo entre as declarações na resposta
e o depoimento119.
No entanto, a aplicação desse dispositivo no processo do
trabalho deve estar em consonância com jus postulandi, o qual permite às partes
reclamarem pessoalmente perante a Justiça do Trabalho (art. 791 da CLT), a
exceção à aplicação daquele dispositivo seria quando a parte estivesse
acompanhada de advogado120.
O depoimento pessoal, ao contrário do interrogatório, em regra
é único, podendo as partes formular suas perguntas, desde que sejam feitas através
do juiz, podendo este indeferir aquelas que julgar irrelevantes ou inúteis para o
processo121.
Concluído o depoimento, as partes poderão se retirar da
audiência, prosseguindo a instrução com seus procuradores, todavia, na prática
117 TEIXEIRAFILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. p. 95. 118 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. p. 226. 119 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. p. 226 120 DAIDONE, Décio Sebastião. Direito processual do trabalho: Ponto a Ponto. p. 214. 121 RIBEIRO. Fábio Túlio Correia. Processo do trabalho básico. p. 188.
40
como bem assevera Wagner Giglio122 “a retirada das partes, ocorre apenas quando
a audiência é adiada após a tomada de seus depoimentos”.
Apesar de não ser obrigatório a tomada de depoimento das
partes, ela se faz necessária, uma vez que se pode obter a confissão da parte ou até
mesmo tornar desnecessária a oitiva de testemunhas.
2.4.4 Prova testemunhal
Como bem conceitua Manoel Antonio Teixeira Filho123:
Testemunha é toda pessoa física, distinta dos sujeitos do processo, que, admitida como tal pela lei, é inquirida pelo magistrado, em juízo ou não, voluntariamente ou por força de intimação, a respeito de fatos controvertidos, pertinentes e relevantes, acerca dos quais tem conhecimento.
A prova testemunhal no processo do trabalho é bastante
valorada, porém pode ser o mais incerto meio de prova, já que são muitos os fatores
capazes de interferir na autenticidade das declarações, assim como, a timidez,
nervosismo, afinidade ou até mesmo interesse pessoal124.
Podem ser apontadas três causas da inverdade das
declarações prestadas: a) finalidade de falsear a realidade; b) consistência com que
os fatos discutidos são narrados, e c) presunção de que suas afirmações são
verdadeiras125.
No processo do trabalho cada parte poderá indicar até três
testemunhas, com exceção ao inquérito para apuração de falta grave, em que cada
parte poderá indicar até seis testemunhas (art. 821 da CLT), e ainda, no
122 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. p. 227. 123 TEIXEIRAFILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. p. 327. 124 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. p. 236. 125 TEIXEIRAFILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. p. 327.
41
procedimento sumaríssimo as partes poderão indicar até o máximo de duas
testemunhas (art. 852-H da CLT)126.
As testemunhas comparecerão à audiência independente de
notificação ou intimação, ficando a encargo da parte que as arrolou o dever de
convidá-las, sendo que aquela que não comparecer será intimada ex offício ou a
requerimento das partes, e sem motivo justificado não atender à intimação, ficará
sujeita à condução coercitiva, além das penalidades do artigo 730, da CLT127.
Qualquer pessoa poderá ser apresentada como testemunha,
entretanto não poderão depor aquelas consideradas incapazes (que não possuem
capacidade civil, anteriormente já descritas), impedidas ou suspeitas, casos em que
será aplicado subsidiarimante o artigo 405, do CPC, que assim prescreve128:
Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 1º - São incapazes: I - o interdito por demência; II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III - o menor de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. § 2º - São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
126
COSTA, Armando Casemiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das leis do trabalho. p. 114-116-117. 127 RIBEIRO. Fábio Túlio Correia. Processo do trabalho básico. p. 200. 128
MANOELE, Editora jurídica. Constituição Federal, Código civil (2002/1916), código de processo civil, código penal, código de processo penal e legislação complementar. p. 845.
42
§ 3º - São suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV - o que tiver interesse no litígio. § 4º - Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.
No mesmo sentido, a CLT, em seu artigo 829129, faz algumas
proibições, porém mais restritas, possibilitando as pessoas mencionadas neste
artigo, depor na condição de meros informantes130.
Ressalta-se que a testemunha antes de prestar o compromisso
legal, deverá ser qualificada, sendo este o momento oportuno para a parte
interessada argüir a contradita131 se constatados os casos de incapacidade,
impedimento ou suspeição132.
O juiz formula as perguntas que julgar fundamentais para a
solução do litígio, posteriormente poderão formular perguntas, o advogado cuja
testemunha tenha arrolado e em seguida o advogado da parte adversa133, sendo
vedado que o depoimento de uma testemunha seja ouvido pela outra que tenha que
depor no processo.
O depoimento das partes e das testemunhas que não
souberem falar o idioma nacional será feito por meio de intérprete nomeado pelo
juiz134.
129 Art. 829. A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo intimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito processual do trabalho. p. 424). 130 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito processual do trabalho. p. 424. 131 Contradita, portanto, é a denúncia, pela parte interessada, dos motivos que impedem ou tornam suspeito o depoimento da testemunha. (TEIXEIRAFILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. p. 371). 132 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 427. 133 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 425. 134 DAIDONE, Décio Sebastião. Direito processual do trabalho. p. 217.
43
As testemunhas não poderão sofrer nenhum desconto em
razão do comparecimento em juízo, obviamente adstrito ao horário que terão que se
ausentar para depor135.
A prova testemunhal é um dos meios de prova às mãos do
julgador que deverá analisá-la com prudência e, em conjunto com os demais
elementos constantes nos autos.
2.4.5 Prova documental
Documento é um instrumento que comprova fatos ou
acontecimentos. Nas palavras de Teixeira Filho136 documento “é todo o meio idôneo
e moralmente legítimo, capaz de comprovar materialmente, a existência de um fato”.
Semelhante à prova testemunhal, a CLT não dispõe quais
provas documentais são permitidas no processo do trabalho, o que autoriza a
utilização subsidiariamente do CPC e Código Civil137.
Somente no artigo 830, da CLT é que faz menção sobre os
documentos, vejamos138:
Art. 830. O documento oferecido para a prova só será aceito se estiver no original ou em certidão autêntica, ou quando conferida a respectiva pública forma ou cópia perante o juiz ou tribunal.
Os documentos serão juntados pelo autor com a petição inicial,
em conformidade com o artigo 787, da CLT139, e pelo réu com a contestação (artigo
396 do CPC)140.
135 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 61. 136 TEIXEIRAFILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. p. 285. 137 DAIDONE, Décio Sebastião. Direito processual do trabalho. p. 207. 138
COSTA, Armando Casemiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das leis do trabalho. p. 114.
44
As partes poderão juntar documentos fora desses prazos
desde que sejam documentos novos, aplicando-se nesse caso o artigo 397, do CPC
que assim dispõe: “É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos
documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois de
articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos”.
Neste sentido a Súmula n. 8, do TST determina que “a juntada
de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento
para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença”.
A parte contrária terá o direito de impugnar em cinco dias sobre
as alegações trazidas pelo requerente, e dez dias para argüir incidente de falsidade,
se for constatada a falsidade de um documento, presumindo-se com o seu silêncio
que o tem por verdadeiros141.
Segundo o artigo 390, do CPC, o incidente de falsidade poderá
ser argüido a qualquer tempo e grau de jurisdição. Quando o documento é oferecido
antes de encerrada a instrução, o procedimento será feito nos próprios autos, e a
parte argüirá em petição dirigida ao juiz da causa142.
A parte que produzir o documento terá o prazo de dez dias
para a resposta143. Encerrada a instrução, o incidente de falsidade correrá em
apenso144 e ocasionará a suspensão do processo principal.
139 Art. 787. A reclamação escrita deverá ser formulada em duas vias e desde logo acompanhada dos documentos em que se fundar. (COSTA, Armando Casemiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das leis do trabalho. p. 110). 140 Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações. ( MANOELE, Editora jurídica. Constituição Federal, Código civil (2002/1916), código de processo civil, código penal, código de processo penal e legislação complementar. p. 843) 141 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 59. 142 Art. 391. Quando o documento for oferecido antes de encerrada a instrução, a parte o argüirá de falso, em petição dirigida ao juiz da causa, expondo os motivos em que funda sua pretensão e os meios com que provará o alegado. (MANOELE, Editora jurídica. Constituição Federal, Código civil (2002/1916), código de processo civil, código penal, código de processo penal e legislação complementar. p. 843) 143 Art. 392. Intimada a parte, que produziu o documento, a responder no prazo de 10 (dez) dias, o juiz ordenará o exame pericial. (MANOELE, Editora jurídica. Constituição Federal, Código civil (2002/1916), código de processo civil, código penal, código de processo penal e legislação complementar. p. 843) 144 Art. 393. Depois de encerrada a instrução, o incidente de falsidade correrá em apenso aos autos principais, no tribunal processar-se-à perante o relator , observando-se o disposto no artigo
45
2.4.6 Prova Pericial
A prova pericial é um meio de prova utilizado em determinados
fatos que necessitam ser avaliado com precisão, de modo que somente pessoas
com conhecimentos específicos podem realizar145.
Décio Sebastião Daidone146 conceitua prova pericial como
sendo “aquela efetuada por técnicos de formação, acadêmica profissional e
científica, através de exames, vistorias ou mesmo avaliações[...].
Nos casos em que for alegada a existência de insalubridade ou
periculosidade no ambiente de trabalho do empregado, a perícia se faz obrigatória,
conforme o artigo 195, § 2º da CLT: “Argüida em juízo insalubridade ou
periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato, em favor de grupo de
associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde houver,
requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho147”.
Os peritos devem apresentar os seus trabalhos através de
laudo no prazo de 10 (dez) dias, contudo o juiz não está adstrito ao laudo pericial
para tomar sua decisão, podendo formar sua convicção com outros elementos ou
fatos provados nos autos (artigo 436 do CPC)148.
O juiz ao nomear perito faculta às partes a oportunidade de
indicar assistente técnico149 e formula quesitos no prazo de 5 (cinco) dias, podendo
indeferir as perguntas que entender impertinentes ao esclarecimento da causa150.
antecedente.( MANOELE, Editora jurídica. Constituição Federal, Código civil (2002/1916), código de processo civil, código penal, código de processo penal e legislação complementar. p. 843) 145 RIBEIRO. Fábio Túlio Correia. Processo do trabalho básico. p. 207. 146 DAIDONE, Décio Sebastião. Direito processual do trabalho. p. 220. 147 DAIDONE, Décio Sebastião. Direito processual do trabalho. p. 220. 148 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de processo do trabalho. p. 319. 149 O assistente é um consultor técnico da parte. Sua função é acompanhar e assessorar o trabalho do perito, auxiliando-o quanto aos aspectos técnicos favoráveis à parte que o indicou. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 435.) 150 RIBEIRO. Fábio Túlio Correia. Processo do trabalho básico. p. 209.
46
De conformidade com o parágrafo único do artigo 420 do CPC,
o juiz poderá indeferir o pedido de realização de perícia sem que constitua
cerceamento de defesa, quando: “a prova do fato não depender do conhecimento
especial de técnico; for desnecessário em vista de outras provas produzidas; a
verificação for incompatível151”.
A responsabilidade pelos honorários periciais é da parte
sucumbente152, e a remuneração do assistente técnico caberá à parte que o
indicou153.
3 FUNÇÃO JURISDICIONAL: APLICAÇÃO DA CONFISSÃO FICTA X
CERCEAMENTO DEFESA
3.1 JUIZ
3.1.1 Deveres do juiz
O juiz é um agente político investido de autoridade pública,
com poder de exercer a atividade jurisdicional, interpretando e aplicando a lei aos
litígios que lhe são apresentados154.
Através da prestação jurisdicional que lhe é atribuída, o juiz
tem o dever de conduzir o processo em conformidade com a lei e julgar com
imparcialidade, ou seja, afastar qualquer interesse pessoal com demanda,
151 DAIDONE, Décio Sebastião. Direito processual do trabalho. p. 222. 152 Súmula 236. “A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão relativa ao objeto da perícia”. (COSTA, Armando Casemiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das leis do trabalho. p.616) 153 Súmula 341. “A indicação do perito assistente é da faculdade da parte, a qual deve responder pelos respectivos honorários, ainda que vencedora no objeto da perícia”. (COSTA, Armando Casemiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das leis do trabalho. p.617). 154 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. p. 241-243.
47
proporcionando as partes igualdade de condições, garantindo o direito a uma
decisão justa155.
A CRFB/88, em seu artigo 95, parágrafo único, atribui algumas
vedações que tendem a facilitar a imparcialidade dos juízes, conforme se verifica em
seu texto156:
Art. 95. [...]
Parágrafo único: Aos juízes é vedado:
I - exercer ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;
II – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processos;
III – dedicar-se à atividade político-partidária;
IV - receber, a título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas;
V – exercer a advocacia no juízo ou Tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.
Do mesmo modo lhe são impostos deveres inerentes ao seu
cargo de servidor público. O dever de lealdade determina que o juiz deve se dedicar
à prestação de seus serviços jurisdicionais, em conformidade com a lei e às
instituições constitucionais. Acresce-se a este o dever de moralidade que impõe ao
juiz a obrigação de agir em respeito à ética profissional visando o interesse social157.
Ainda, a respeito dos deveres têm-se os derivados da CLT (art.
658) que determinam que o juiz deve manter perfeita conduta pública e privada,
abster-se de atender a solicitações ou recomendações relativamente aos feitos que
hajam sido ou tenham de ser submetidos à sua apreciação e o dever de residir
155 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. p.294. 156 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. p. 22. 157 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burlem Filho. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 445-446.
48
dentro dos limites de sua jurisdição, não podendo ausentar-se sem licença do
Presidente do Tribunal Regional158.
Além destes deveres, o juiz na prestação jurisdicional tem a
obrigação de agir com imparcialidade, ou seja, sem interesse em favorecer uma das
partes, proporcionando os mesmos direitos de ação e de defesa.159. Neste sentido,
para assegurar esta imparcialidade e visando a proteção do juiz contra qualquer
influência, a CRFB/88 (artigo 95) estipula algumas garantias como a vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios160.
3.1.2 Atos praticados pelo juiz
Após analisar os deveres do juiz, cumpre comentar alguns atos
processuais praticados por este para a tramitação do processo judicial e ao deslinde
do litígio.
O artigo 162, do CPC161 aplicado ao processo do trabalho
enumera alguns atos de responsabilidade do juiz. Cabe transcrevê-lo:
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. § 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. § 3º São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, cujo respeito à lei não estabelece outra pessoa. § 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revisto pelo juiz quando necessários.
158 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. p. 22-23. 159 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. p. 51-52. 160 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito processual do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 1998. p. 97. 161 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito processual do trabalho. p. 197.
49
Além desses atos enumerados no CPC, cumpre ao magistrado,
presidir audiências, bem como através de seu poder de polícia manter a disciplina
no recinto, interrogar as partes e testemunhas resumindo todos os procedimentos
em ata, bem como, sanear o processo, que é uma análise preliminar sobre todas as
questões formais e procedimentais suscitadas pelas partes162.
Os atos ordinatórios são praticados somente para garantir o
desenvolvimento do processo visando uma decisão. Já os atos decisórios são
aqueles “com força de resolver a questão delineada no dissídio, ou questões
incidentes levantadas no seu curso163”. A sentença é um ato decisório que tem por
finalidade compor a lide, não confundindo com as decisões interlocutórias nas quais
se decidem questões incidentes, do mesmo modo, não se confunde com os
despachos164.
A sentença proferida pelo juiz divide-se em duas classes,
terminativas e definitivas. Aquelas põem fim ao processo sem o julgamento do
mérito e estas, as definitivas resolvem a questão de mérito, acolhendo ou rejeitando
o pedido do autor165.
3.1.3 Análise das provas processuais
A prova tem por objeto os fatos que devem ser provados já que
são eles que fundamentam o pedido ou alicerçam a contestação166. Os fatos têm
grande importância no mundo jurídico, porque através deles se aplicará o direito
pretendido167.
162 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 381-382. 163 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo trabalhista de conhecimento. p. 553. 164 VALLE, Márcio Ribeiro do. Compêndio de direito processual do trabalho. coordenado por Alice Monteiro de Barros. p. 412. 165 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 446-447. 166 ALMEIDA, Ísis de. Manual de direito processual do trabalho: Processo de conhecimento e processo de execução trabalhista. p. 118. 167 MACHADO, César Pereira da Silva. O Ônus da prova no processo do trabalho. p. 50.
50
Os fatos, acontecimentos que levaram as partes ao litígio,
devem ser provados pela parte que os alegou, mas há necessidade de ser analisada
a sua natureza, ou seja, se é constitutivo quando cria o direito, modificativo quando
altera o fato constitutivo cuja existência é reconhecida, impeditivo quando desvia o
fato jurídico de seu curso natural, e extintivo quando põe fim ao direito almejado168.
No entanto, não são todos os fatos que necessitam de provas,
como os fatos notórios que são de conhecimento de todos; os impertinentes aqueles
estranhos à causa; os irrelevantes que não influenciam na decisão; os
incontroversos que foram confessados pela parte, e ainda, os de presunção legal de
existência ou de veracidade169.
Deste modo o que se busca com a prova é a comprovação da
realidade dos fatos, que se realizará sob a supervisão do juiz, que poderá permitir a
prova de fatos relevantes e pertinentes à solução da controvérsia, recusando as
diligências inúteis ou meramente protelatórias170.
Neste sentido, tem-se manifestado o Tribunal Regional do
Trabalho da 12ª Região, de Santa Catarina:
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL. O poder diretivo do processo autoriza que o juiz, em análise do conjunto probatório que já se encontra nos autos e da utilidade da produção de determinadas provas, indefira aquelas provas que entender desnecessárias ou meramente protelatórias, conforme previsto nos arts. 130 do CPC e 765 da CLT171.
Conforme decisão transcrita, as partes argúem nulidade
processual em conseqüência do indeferimento de produção de prova testemunhal. A
3ª Turma presidida pela juíza Ligia Maria Teixeira Gouvêa, fundamentando sua
decisão nos artigos 130 do CPC e 767 da CLT, concluiu que não obstante às partes
tenha assegurado o direito à utilização de todos os meios de prova admitidos em
168 DAIDONE, Décio Sebastião. Direito processual do trabalho. p. 224. 169 VIANA, Márcio Túlio. Compêndio de direito processual do trabalho. Coordenado por Alice Monteiro de Barros. p. 340-341. 170 MACHADO, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. p. 34. 171 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho do Estado de Santa Catarina. Recurso Ordinário n.º 04160-2005-028-12-00-0, de Joinville. Relatora: Gisele Pereira Alexandrino, 05 dezembro 2006.
51
direito, com o objetivo de comprovar a verdade dos fatos. Compete ao juiz avaliar a
utilidade da produção de determinadas provas indeferindo aquelas que julgar
desnecessárias ou meramente protelatórias, tornando-se inútil o prosseguimento da
instrução processual, quando presentes nos autos elementos suficientes para decidir
o feito.
O juiz, pela aplicação do princípio da livre apreciação tem o
direito contemplar as provas da maneira como melhor lhe convier, devendo
fundamentar as razões que formaram seu convencimento, ou seja, porque conferiu
um valor a uma determinada prova menosprezando outra produzida nos autos172.
Neste contexto atualmente não há uma hierarquia quanto à
valoração da prova “o que se visa é a realidade dos fatos, e não simplesmente ao
que foi posto em recibos ou documentos173”.
Importante salientar que apesar da prova documental e técnica
causar maior segurança quanto à existência do fato controverso, a prova
testemunhal tem bastante relevância e tornou-se o meio mais utilizado e aproveitado
no processo trabalhista, especialmente para o trabalhador, que em regra não tem
acesso a documentos advindos da relação de trabalho além de que a testemunhal
passa a ser o seu único meio de prova174.
3.2 CERCEAMENTO DE DEFESA
Cerceamento de defesa é o procedimento pelo qual o juiz
efetivamente impede a produção da defesa, ou seja, qualquer fato que diminua das
partes o direito ao contraditório e a ampla defesa175.
Para corroborar com este entendimento, extrair-se do corpo do
acórdão prolatado pela 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, o 172 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. p. 406. 173 MACHADO, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. p. 45. 174 LEITE, Henrique Bezerra. Curso de direito Processual do Trabalho. p. 505. 175 BRASIL. Conselho Estadual de Contribuintes do Estado de Santa Catarina. Recurso Ordinário n.º UF012034/948. 1ª Câmara. Relator: Marcelino J.B.Figueiredo, 09 julho 2002.
52
seguinte: “Configura-se cerceamento de defesa, quando a parte, pretendendo
produzir prova a respeito de suas alegações, vê vetado o seu objetivo e, no final não
obtém êxito na demanda, em relação ao ponto pertinente à prova indeferida176”.
No acórdão citado a reclamada suscitou a nulidade processual
por cerceamento de defesa, uma vez que o juiz de primeiro grau indeferiu a oitiva de
suas testemunhas. A decisão acolheu a pretensão da reclamada, declarando nulos
os atos praticados a partir da data de realização da audiência, concluindo que
mesmo que o juiz já tenha formado seu convencimento, a parte tem o direito de
produzir sua prova testemunhal, se os fatos não restaram comprovados por
documentos, de maneira que o juízo não pode restringir o direito da parte sem
respaldo legal, visto que tal atitude resulta na ocorrência do cerceio de defesa.
Impende ainda citar decisão recente prolata pelos juízes da 2ª
Turma do TRT de Santa Catarina177:
CERCEAMENTO DE DEFESA. CARACTERIZAÇÃO. Caracteriza cerceamento de defesa, ensejando a nulidade do julgado, com o conseqüente retorno dos autos à Vara de origem para reabertura da instrução do processo, a hipótese de indeferimento da produção de prova pericial, quando esta é indispensável à comprovação das alegações da parte.
No aludido julgado o autor alega o cerceamento de defesa,
ante o indeferimento da realização da prova pericial, a qual pretendia demonstrar
sua pretensão. O juízo de segunda instância entendeu que por tratar-se de prova
imprescindível à comprovação do fato constitutivo do direito do autor. O
indeferimento infringiu os princípios da igualdade, contraditório e ampla defesa,
assegurados constitucionalmente, uma vez que não permitiu ao autor a possibilidade
de comprovar a veracidade de suas alegações.
176 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho do Estado de Pernambuco. Recurso Ordinário n.º 00173-2003-013-06-00-2, de Recife. Relator: Josélia Morais, 29 março 2004. 177 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Recurso Ordinário- 00331-2006-051-12-00-0. 2ª Turma. Relatora: Sandra Márcia Wambier, julgado em 13/03/2007, publicado em 30/04/2007.
53
Diante do exposto, resta claro que configuração do
cerceamento de defesa infringe os princípios constitucionais do contraditório e da
ampla defesa (art. 5º, LV da CRFB/88) acarretando a nulidade processual.
Esses princípios asseguram às partes igualdade de direitos e
poderes, com a finalidade de se chegar à verdade sobre pontos controvertidos do
processo, sendo imperioso que o juiz garanta às partes o direito de pronunciarem
sobre todos os atos praticados no curso processual178.
3.3 CONFISSÃO FICTA
A confissão ficta é a conseqüência atribuída à parte que não
comparece na audiência, a qual foi convocada para depor. Esta confissão é tratada
no artigo 844 da CLT179, cujo teor transcreve-se: “O não comparecimento do
reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não
comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria
de fato”.
Ressalta-se que a CLT prevê a realização de audiência una, na
qual as partes devem comparecer para, no caso do reclamante, confirmar seu
interesse no prosseguimento do feito enquanto que o reclamado, para apresentar
sua defesa. Diante desta premissa de único ato processual, que caracteriza o
princípio da concentração, a ausência das partes representa o arquivamento e
revelia e confissão quanto à matéria de fato, respectivamente. Considerando-se o
adiamento da audiência por necessidade decorrente da prática de outros atos
processuais.
Não obstante o citado artigo atribuir à confissão ficta somente
para o reclamado, neste sentido já se tem entendimento consolidado através da
Súmula n. 74 do TST, que firmou a interpretação de que a aplicação da confissão
178 THEODORO JUNIOR, Humberto. Compêndio de direito processual do trabalho. coordenado por Alice Monteiro de Barros. p. 412. 179 COSTA, Armando Casemiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das leis do trabalho. 31. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 115.
54
ficta à parte que expressamente intimada com aquela cominação, não comparece a
audiência em prosseguimento180.
No entanto surge a dúvida se a presença do advogado na
audiência elide a aplicação da confissão ficta. Sabe-se que no processo do trabalho
as partes podem requerer o reconhecimento dos seus direitos pessoalmente em
juízo sem a presença de advogado utilizando-se a permissão do princípio doravante
denominado jus postulandi. Contrariando o que determina o artigo 133 da CRFB/88,
o advogado é imprescindível para a administração da Justiça e deve acompanhar a
parte, inclusive para trazer-lhe maior segurança jurídica181.
O artigo 843, da CLT182 afirmar que “na audiência de
julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado independente do
comparecimento dos seus representantes”. Sendo assim não basta à presença do
advogado, este deverá expor os motivos da ausência da parte, e após a apreciação
do juiz, será adiada a audiência ou considerar-se à revel e confesso183.
O artigo 844, da CLT, designa que a realização da audiência é
una, entretanto na atualidade em decorrência do concentrado número de processos,
tornou-se praxe a audiência trabalhista desmembrar-se em sessões, cabendo às
partes comparecer para à audiência e produzir demais provas cabíveis em outra
data denominada como prosseguimento, independente de intimação, ficando
sujeitos, caso não o façam à pena de confissão quanto à matéria de fato184.
Cabe transcrever as críticas lançadas por Cláudio Armando
Couce de Menezes185 a Súmula n. 74 do TST:
180 LEITE, Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 435. 181 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo trabalhista de conhecimento. 7 ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 254. 182 PRUNES, José Luiz Ferreira. Absenteísmo, revelia e confissão no direito brasileiro do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 100. 183 PRUNES, José Luiz Ferreira. Absenteísmo, revelia e confissão no direito brasileiro do trabalho. p. 100-101. 184 NASCIMENTO, Amauri Mascaro apud: LAMARCA, Antônio. Curso de direito processual do trabalho. p. 384. 185 MENEZES, Cláudio Armando Couce de. Modernização do direito do trabalho. coordenado por José Felipe Ledur. São Paulo: LTr, 1990. p. 29.
55
A confissão ficta decorrente da ausência à sessão em prosseguimento, como quer o TST no seu Enunciado 74, é incompatível com o Princípio da Proteção ao Trabalhador[...] Com efeito, a parte deve dispor dos meios adequados ao exercício de todos os direitos assegurados pelo ordenamento jurídico, através de condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgado corresponda, tanto quanto puder, à realidade.
A confissão ficta gera apenas presunção de veracidade dos
fatos articulados pela parte contrária, a qual, por ser relativa pode ser elidida por
prova em contrário já existente nos autos186, não podendo ser confundida com a
confissão expressa que é o reconhecimento de que são verdadeiros os fatos
alegados pela parte contrária, por ser absoluta sobrepõe-se aos demais elementos
dos autos187. Diferenciando-se do reconhecimento do pedido, eis que a confissão
ficta trata-se somente de ato ou meio de prova, compreendendo apenas os fatos e
não o direito188”.
Há entendimento no sentido que a parte que sofreu os efeitos
da confissão ficta não poderá ouvir as testemunhas sobre os fatos acolhidos como
verdadeiros, de forma que o juiz poderá prosseguir à instrução, interrogando a parte
presente, bem como as testemunhas desta, e demais atos subseqüentes189.
Contudo, o TST consagrou a tese na forma de Orientação
Jurisprudencial n. 184, da Seção de Dissídio Individual – 1, que assim dispõe:
“Somente a prova pré-constituída nos autos é que deve ser levada em conta para
confronto com a confissão ficta (art. 401, I, CPC), não implicando em cerceamento
de defesa o indeferimento de provas posteriores”.
Conclui se, que a aplicação da confissão ficta por gerar apenas
presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte contraria, enseja o direito da
parte elidir os efeitos dessa presunção, a partir das provas constantes nos autos ou
na realização das provas as quais estava habilitada e lhe foi negado.
186 BARROS, Alice Monteiro de. Compêndio de direito processual do trabalho. coordenado por Alice Monteiro de Barros. p. 412. 187 GIGLIO, Wagner D., CORRÊA Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. p. 227.. 188 MENEZES, Cláudio Armando Couce de. Modernização do direito do trabalho. p. 24. 189 BARROS, Alice Monteiro de. Compêndio de direito processual do trabalho. Coordenado por Alice Monteiro de Barros. p. 412-413.
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3.4 ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS QUANTO A POSSIBILIDADE DA
DESCONSIDERAÇÃO DA CONFISSÃO FICTA COMO PRESUNÇÃO ABSOLUTA
DE VERACIDADE DOS FATOS
3.4.1 Decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho
Primeiramente, cabe abordar as decisões dos Tribunais
Regionais do Trabalho que tratam da valoração da confissão como prova no direito
processual do trabalho:
EMENTA: NULIDADE DO PROCESSADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. A confissão ficta de uma das partes gera a presunção de serem verdadeiros os fatos contra ela alegados pela adversa, desde que verossímeis e coerentes com as demais provas do autos. É relativa, todavia, e portanto pode ser elidida mediante prova real em sentido contrário. O indeferimento do requerimento da oitiva da parte, na audiência em que foi requerida e não acolhida - sendo-o apenas em sentença - a declaração da confissão ficta da parte adversa, importa em manifesto cerceamento de defesa. A decretação da nulidade do processado se impõe ser declarada, a contar do indeferimento de oitiva da Autora, ante o evidente prejuízo e uma vez que registrado oportuno protesto no momento processual imediato ao ato, nos termos insculpidos no artigo 794 da CLT. Retorno dos autos à origem que se decreta190
No presente julgado a reclamada argüiu em preliminar a
reabertura da instrução para que lhe fosse oportunizado o direito de ouvir a parte
autora, para fins de instrução das alegações da defesa, salientando ainda, que
apesar de não ter comparecido a audiência, se fez presente através de seu
procurador. O desembargador George Achutti convenceu-se que ao indeferir a oitiva
da autora, o juiz de primeiro grau cerceou o direito de defesa da reclamada, já que
impossibilitou esta a produção de prova, a qual buscava obter a confissão real da
autora. Diante disso foi decretada a nulidade do processo, a contar do indeferimento
da oitiva da autora. 190 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, Recurso Ordinário 00433/99-8. 7ª Turma. Relator: George Achutti, julgado em 26/06/2002, publicado em 15/07/2002.
57
Por oportuno cabe transcrever decisão do Tribunal de Santa Catarina o qual confirma o entendimento de que a confissão ficta por ser relativa pode ser elidida por outros meios de prova. Eis a ementa:
CONFISSÃO FICTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Da confissão ficta emerge mera presunção de veracidade do articulado e não impede a produção de provas, sob pena de tipificar-se cerceio à defesa. Preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa (suscitada pela primeira ré)191.
No citado acórdão o desembargador Geraldo José Balbinot
fundamentou sua decisão no artigo 5º, inciso LV, da CRFB/88, visto que a aplicação
da confissão ficta decorrente da ausência da reclamada à audiência em que deveria
depor, gera apenas presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pela parte
adversa, que pode ser elidida por prova em contrário. Com efeito, concluiu que
negar à reclamada a oitiva do autor e uma testemunha por ela convidada, ainda
quando as partes já haviam sido intimadas na audiência inaugural para prestar
depoimento e da ouvida das suas testemunhas, fere direito protegido
constitucionalmente tais como do contraditório e ampla defesa implicando em grave
cerceamento de defesa gerando a nulidade dos atos praticados.
Do mesmo modo é entendimento do Tribunal Regional do
Trabalho do Estado do Rio grande do Sul:
EMENTA: CERCEIO DE DEFESA. CONFISSÃO FICTA. INDEFERIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL. A confissão ficta decorrente da ausência da autora no momento do depoimento pessoal gera tão só presunção juris tantum em favor dos fatos alegados pela parte contrária, o que significa a possibilidade de elisão por prova em contrário. Daí implicar cerceio de defesa o indeferimento da condução coercitiva de testemunha por ela arrolada e regularmente intimada para o prosseguimento da audiência - adiado tal ato processual em momento anterior, quando presente a obreira, justamente para assegurar sua oitiva, uma vez concretizado o prejuízo processual diante da controvérsia estabelecida sobre a matéria fática, inclusive quanto ao pleito de horas extras, em que da
191 BRASIL, Tribunal Regional Trabalho de Santa Catarina, Recurso Ordinário 04624-2005-034-12-00-0. 2ª Turma. Relator: Geraldo José Balbinot, julgado em 08/08/2006, publicado em 12/09/2006.
58
reclamante o encargo probatório. Nulidade do processo que se decreta192.
Nesta decisão a Juíza Relatora declarou a nulidade do processo desde a decisão interlocutória que indeferiu a condução de testemunha faltante, determinando o retorno dos autos à origem para a coleta de seu depoimento, eis que a confissão ficta não se sobrepõe à prova testemunhal, até porque constitui tão somente presunção de veracidade dos fatos.
Após a análise das decisões que reconhecem a confissão ficta como sendo relativa, passamos para as decisões que entendem que é absoluta a presunção de veracidade e que não se configura em cerceamento de defesa a negativa de produção de demais provas nos autos:
CERCEAMENTO DE DEFESA - o reclamante deixou de comparecer à audiência sem qualquer justificativa, ao qual foi aplicada a pena de confissão quanto à matéria de fato. Em função da ausência do reclamante, o juiz que tem a direção do processo, dispensou corretamente a oitiva das testemunhas na audiência de instrução. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - restou demonstrado pelo laudo pericial que a atividade do apelante não se enquadra nas atividades perigosas193.
O juiz de segunda instância rejeitou a preliminar de
cerceamento de defesa argüida pelo reclamante, que ausente à audiência, lhe foi
aplicada à pena de confissão e conseqüentemente o indeferimento da produção de
prova testemunhal, amparado pela Súmula 74 do TST194. O magistrado entendeu
que não gera nulidade do processo o encerramento da instrução e a aplicação da
confissão.
REVELIA E CONFISSÃO. INDEFERIMENTO DA JUNTADA DE DOCUMENTOS CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento da juntada de documentos em face da decretação da revelia e aplicação da pena confissão ficta decorrente do não
192BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul. Recurso Ordinário 01001-2002-014-04-00-2. 1ª Turma. Relatora: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, julgado em 22/04/2004, publicado em 06/05/2004. 193 BRASIL, Tribunal Regional de São Paulo. Recurso Ordinário 01234-2003-002-00-5. 1. 2ª Turma. Relator: Delvio Buffulin, julgado em 30/11/2006. 194 Aplica-se a pena de confissão ficta à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. ((COSTA, Armando Casemiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das leis do trabalho. p.606)
59
comparecimento do réu à audiência para a qual foi devidamente intimado. O demandado revel, ao comparecer em juízo, recebe o processo no estado em que se encontra, podendo participar, ativamente, da produção de provas em curso, jamais de sua iniciativa. No processo do trabalho a revelia e confissão ficta pelo não comparecimento à audiência encerra para o réu a possibilidade de produção de provas de sua iniciativa. Não havendo defesa, não há alegações a serem provadas195.
No aludido acórdão foi decretada a revelia com a conseqüente
aplicação da pena de confissão quanto à matéria de fato, face o não
comparecimento da reclamada à audiência em que deveria apresentar sua defesa. A
reclamada insurge contra a decisão de primeira instância alegando nulidade
processual por cerceamento de defesa. A decisão de segundo grau negou
provimento ao recurso da reclamada, eis que a declaração da confissão ficta encerra
para o revel a possibilidade de alegações de defesa e de produção de prova de sua
iniciativa, razão pela qual não restou configurado cerceamento de defesa.
Deste modo, partindo do pressuposto que a confissão é um
meio de prova, cuja valoração pelo juiz ante o conjunto probatório presente nos
autos, acarreta presunção absoluta de veracidade dos fatos, transcreve-se:
REVELIA E CONFISSÃO FICTA. ELISÃO. NECESSIDADE DE PROVA ROBUSTA DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA POR MOTIVO INCONTORNÁVEL E ALHEIO À VONTADE DA PARTE. O não-comparecimento do empregador à audiência inaugural importa sua revelia e a confissão ficta quanto à matéria de fato, nos termos do art. 844 da CLT. A elisão da revelia aplicada somente é possível caso comprovado de forma robusta que o não-comparecimento à audiência decorreu de situação incontornável e alheia à vontade da parte196.
195 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul. Recurso Ordinário 00868-2005-010-04-00-8. 4ª Turma. Relator: Milton Varela Dutra, julgado em 29/03/2007, publicado em 13/04/2007. 196 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Recurso Ordinário 03921-2006-037-12-00-9. 1ª Turma. Relator: Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira , julgado em 06/02/2007, publicado em 03/04/2007.
60
No referido julgado a reclamada sustenta que a ausência à
audiência do preposto e do advogado foi devidamente comunicada e a contestação
foi apresentada quinze minutos após o início para ela designado, assim espera que
seja afastada as penalidades que lhe foram aplicadas em conseqüência da revelia.
O desembargador entendeu que ausência da parte à audiência implica revelia e
confissão quanto à matéria de fato, e somente poderá ser elidida em situações
relevantes, não sendo o caso dos autos. A primeira Turma amparada pela
Orientação Jurisprudencial n. 45 da Seção de Dissídios Individuais do TST, segunda
a qual “inexiste previsão legal tolerando o atraso no horário de comparecimento na
audiência”, achou por bem manter a aplicação da revelia e suas as conseqüências.
3.4.2 Decisões do Tribunal Superior do Trabalho
Como já explicitado anteriormente, o TST já tem entendimento
consolidado quanto à aplicação da confissão ficta, através da Súmula 74 do TST, no
entanto para corroborar com objetivo desse trabalho, o qual visa a desconstituição
da confissão ficta, cabe transcrever alguns julgados.
RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. (Violação aos arts. 400 do CPC e 5º, LV, da CF/88). A mera ausência do reclamante na audiência de instrução, por si só, não implica em reconhecimento da confissão ficta se dos autos o julgador abstraiu a possibilidade de examinar a pretensão deduzida com apoio em outras provas, estas convencionadas pelas partes, em face das quais sua convicção se estabeleceu. Recurso de revista não conhecido. VÍNCULO DE EMPREGO - COOPERATIVA. (Violação ao art. 442 e parágrafo único da CLT e dissenso jurisprudencial). Não forma vínculo de emprego a prestação de serviços, pelo cooperado, à cooperativa, ou à empresa contratante. Fica todavia descaracterizada a condição de cooperado, quando o Regional constata a existência de fraude na formação do vínculo entre cooperativa e cooperado, bem como na forma em que se desenvolve tal atividade. Recurso de revista não conhecido. COLHEITA DE LARANJA - ATIVIDADE-FIM - ATIVIDADE-MEIO. Divergência jurisprudencial). Não se conhece de recurso de revista em que a pretexto de demonstrar a existência de divergência de
61
julgados, transcreve arestos do mesmo Tribunal prolator da decisão recorrida, ante o obstáculo da alínea "a" do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. FRAUDE - ÔNUS DA PROVA. (Violação do art. 5º, II, da CF/88 e do art. 333, I, do CPC). Se as partes convencionaram a produção das provas e tendo o julgador nelas se baseado, é destituída de qualquer lógica a reclamada agitar a questão do ônus da prova quanto à convicção acerca da existência de fraude na contratação, mediante cooperativa. Recurso de revista não conhecido197.
O referido julgado trata-se de recurso interposto pela
reclamada, objetivando a reforma da decisão proferida pelo juiz de primeiro grau e
posteriormente confirmada pela segunda instância, alegando que esta violou os
artigos 400, do CPC e artigo 5º da CRFB/88, bem como seu direito de defesa.
Por unanimidade de votos os Ministros da 2ª Turma negaram
provimento ao recurso, concluindo que a confissão ficta decretada à reclamante em
razão de sua ausência na audiência na qual deveria depor, gera apenas presunção
de veracidade, elidindo assim, a confissão ficta a partir de prova emprestada nos
autos, de modo que não restou violados os princípios suscitado (art. 5º da
CRFB/88), tão pouco o artigo 400, do CPC, que cabe apenas para o caso de
confissão expressa.
Por oportuno se faz necessário transcrever o julgado abaixo,
pois é contundente quanto elisão da confissão ficta:
PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A prestação jurisdicional foi entregue de forma completa pelo Tribunal de origem, em conformidade com o art. 832 da CLT, embora tenha sido desfavorável ao reclamado, haja vista que o próprio artigo 400, inciso I, do CPC corrobora a decisão do Regional ao afirmar que o juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos já provados por confissão ficta. NULIDADE DA DECISÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONFISSÃO FICTA. PREPOSTO. A confissão ficta decorrente do desconhecimento pelo preposto de minúcias acerca da jornada de trabalho do reclamante importa, tão-somente, em presunção "juris
197 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 61398. 2ª Turma. Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva, julgado em 22/10/2003, publicado em 21/11/2003.
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tantum" de veracidade dos fatos alegados pelo reclamante. Diferentemente da confissão real, não produz a preclusão do direito da parte, afeta por essa penalidade, de alegar os fatos incompatíveis com os admitidos como verdade, mas, apenas, a presunção favorável à parte contrária, fazendo recair o "onus probandi" sobre quem sofre a imposição. Dessa forma, deve o juiz buscar a verdade real deferindo o pedido de produção de prova testemunhal. Recurso conhecido e provido198.
No caso em tela o reclamado interpôs recurso pugnando pela
nulidade da decisão que indeferiu a oitiva de suas testemunhas e pela aplicação da
pena de confissão ficta, assinala a violação dos artigos 5º, incisos II e LV, 93, inciso
IX, da Constituição Federal, 130 e 400 do CPC e 832 da CLT. Importante mencionar
que a confissão ficta neste caso foi aplicada ante o desconhecimento do preposto
dos fatos controvertidos.
Por votação unânime os Ministros da 1ª Turma decidiram conhecer do recurso quanto à preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, ante a violação do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, fundamentando a decisão no artigo 843, 1º, da CLT o qual garante que “é facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento de fato, cujas declarações obrigarão o proponente”. No entanto este dispositivo dever ser interpretado no sentido de que o preposto deve ter conhecimento geral sobre os fatos. Quanto à aplicação da confissão ficta concluíram que implica apenas em presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte contrária podendo ser elidida por prova em contrário, cabendo ao magistrado nestes casos, deferir o pedido de produção de prova testemunhal formulado pela parte, objetivando a busca da verdade real.
Não obstante se tenha entendimento de que a declaração da
confissão ficta é absoluta, afastando-se a possibilidade de produção de outras
provas necessárias nos autos, o que deve prevalecer em razão da garantia de
justiça, e até mesmo pela busca incessante da verdade real, é o entendimento de
que a confissão ficta é relativa, em razão disto deve ser elidida por outros meios de
prova.
198 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 401891. 1ª Turma. Relator: Ministro Ronaldo Leal, julgado em 30/08/2000, publicado em 13/10/2000.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Partindo-se da premissa que a declaração da confissão ficta
diante da ausência da parte na audiência em que deveria depor infringe o direito da
parte de produzir as provas necessárias para a comprovação da matéria de fato e o
esclarecimento da verdade verifica-se a ocorrência de cerceamento de defesa,
objeto de estudo deste presente trabalho.
Um exemplo a ser citado, é o indeferimento de prova
testemunhal quando o reclamante não comparece em audiência. Sabe-se que no
direito do trabalho a prova testemunhal é muito relevante e que garante às partes
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litigantes o reconhecimento do seu direito, em especial em favor do empregado,
grande parte das vezes, autor da ação. Nestas reclamações, todo o fundamento do
pleito do trabalhador está na prova testemunhal, em especial porque grande parte
das provas documentais são manipuladas pelos empregadores e encontram-se em
suas mãos. O indeferimento da prova testemunhal pela aplicação da pena de
confissão ao empregado implica em grave cerceamento de defesa, pois a falta de
provas quanto a determinado fato relevante ao processo e, que poderá ter influência
na decisão, prejudica aquele a quem tinha responsabilidade de provar, e não o feito,
a sentença terá o respectivo fato como inexistente.
Deste modo mesmo facultando ao juiz de ofício ou a
requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo,
indeferido as diligências inúteis e meramente protelatórias, não lhe enseja o direito
de restringir ou coibir o direito das partes de apresentarem suas provas,
principalmente aquelas que visam os fatos constitutivos de seu direito.
Na Justiça do Trabalho o juiz ao declarar a confissão ficta pela
ausência da parte, viola os princípio constitucional do devido processo legal e
conseqüentemente os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Trata-se aqui, do termo princípio como sendo uma das fontes
do direito na qual se objetiva criar normas com base ao anseio social.
Neste sentido o juiz através do princípio do contraditório
coloca-se entre as partes, por força de seu poder de imparcialidade, de modo que
será proporcionada a parte à igualdade de oportunidades garantindo tanto o direito
de ação, quanto o de defesa.
A ampla defesa é uma garantia constitucional que dá ao
interessado, em qualquer processo, o direito de se defender apresentando suas
alegações e auxiliando na obtenção de uma solução mais justa.
Do mesmo modo deve-se garantir a efetiva aplicação dos
princípios que regem o direito processual do trabalho, como o princípio da celeridade
e economia processual que garantem a solução rápida dos conflitos, ou seja, quanto
mais rápida a solução da controvérsia torna-se mais barato o acesso à justiça. Em
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consonância com estes princípios encontra-se o da concentração que visa à
execução de todos os atos processuais em um único ato.
A aplicação da confissão ficta decorrente da ausência da parte
na audiência em que deveria depor gera apenas presunção de veracidade dos fatos
alegados pela parte adversa, podendo ser elidida por outros meios de prova.
No entanto esta presunção de veracidade é destinada ao juiz,
que está autorizado a consolidar seu convencimento principalmente pela análise
exaustiva de provas que corroboram com os fatos havidos no caso concreto, mas
isto não impede que para aperfeiçoar o conhecimento dos fatos e em busca da
verdade real autorize a parte confessa a produzir provas, já que a conseqüência da
confissão ficta ao contrário da confissão real não implica na preclusão do direito da
parte de alegar os fatos controvertidos, mas apenas a inversão do ônus da prova.
A prova tem como objeto os fatos, e estes devem ser provados
pela parte que os alegou. Desta forma o juiz deve autorizá-la a produzir todos os
meios de provas necessários à comprovação da realidade dos fatos. A
impossibilidade da produção de provas evidencia-se em cerceamento de defesa,
visto que o direito a prova é uma garantia constitucional tutelada no artigo 5º, da
Constituição Federal, devendo o ato ser declarado nulo por manifesto prejuízo a
parte afastando-se assim a pena de confissão ficta.
Ante o exposto, resta evidenciado que, para a aplicação justa
do processo, em especial no processo do trabalho, objeto deste estudo, é
necessário que os operadores do direito possibilitem às partes de maneira exaustiva
a busca pela verdade real, possibilitando a desconstituição da confissão ficta como
presunção de veracidade dos fatos, prevalecendo o entendimento de que é relativa
podendo ser elidida por outros meios de prova.
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