EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CVEL DA COMARCA DE ITAJA, SC

Fabio Maciel - Advogado OAB-RS 88.014

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA FEDERAL E JUIZADO ESPECIAL FEDERAL ADJUNTO DA SUBSEO DE CAPO DA CANOA-RS

Distribuio por Dependncia ao Processo n: 5000139-35.2013.404.7121

DIRLEI LISBOA FERNANDES DA SILVA Firma Individual inscrita no CNPJ sob o n. 04.063.754/0001-41, firmada por DIRLEI LISBOA FERNANDES DA SILVA, com sede na Av. Salgado Filho, n. 218, Magistrio, Balnerio Pinhal, RS, CEP 95.599.000; DIRLEI LISBOA FERNANDES DA SILVA, brasileira, casada, empresria, inscrita sob CPF n. 710.742.360-68, na qualidade de titular da firma individual e, portanto, devedor(a) principal, com residncia na Av. Atlntida, n. 325, Magistrio, Balnerio Pinhal, RS, CEP 95.599.000; e; MARCIANO SERGIO BERTOL, brasileiro, divorciado, empresrio, CPF n. 517.908.230-72, na qualidade de avalista da embargante, com residncia na Av. Atlntida, n. 349, Magistrio, Balnerio Pinhal, RS, CEP 95.599.000, brasileiro, divorciado, comerciante, portador da cdula de identidade, RG n 000 SSP/SP; e do CPF/MF n 000, vmrespeitosamente presena de Vossa Excelncia, por meio de seu advogado, infra assinado, conforme procurao em anexo (documento 01), para, no autos do processo em epgrafe, opor EMBARGOS EXECUO, movida por Caixa Econmica Federal conforme as razes expe a seguir:

I EPTOME FTICO DA DEMANDA

Ingressou o embargado, com execuo fundada em Contrato Particular de Consolidao, Confisso, Renegociao de Dvida e outras Obrigaes.

Informa, o Embargado, que atravs do referido contrato, firmado, concedeu crdito a primeira embargante no valor total de R$ 18.210,58 (dezoito mil duzentos e dez reais com cinquenta e oito centavos)

Continua sua cruzada informando que o segundo, e terceiro, embargantes, pessoas fsicas, responsabilizaram-se solidariamente pelo cumprimento das obrigaes assumidas pela pessoa jurdica, primeira embargante.

Por final, afirma que a embargante suspendeu o pagamento das promissrias emitidas, vindo o saldo devedor com a incluso de juros e correo monetria, a alar na data de 02-12-2012 a quantia de exorbitantes R$ 19.195,41 (dezenove mil cento e noventa e cinco reais com quarenta e um centavos).

Antes de adentrarmos no mrito do presente feito processual, faz-se de extrema necessidade, em conformidade com o artigo 301 do CPC tecer algumas alegaes a titulo de preliminares.

II PEDIDO DE ASSISTNCIA JUDICIRIA:

Conforme declarao de pobreza (documento em anexo) e vasta documentao anexa, observa-se que o embargante no tem condies de arcar com os nus do presente feito sem prejudicar de alguma forma o seu prprio sustento e o de Sua famlia.

Assim, de conformidade com o disposto no artigo 5o LXXIV, da Carta Poltica Ptria de 1988, combinado com o artigo 4o da Lei Federal no 1.060/50, que teve sua redao original parcialmente alterada pela entrada em vigor das Leis nos 7.510/86 e 7.871/89, requer que lhe seja concedido os benefcios da ASSISTNCIA JUDICIRIA, que engloba todas as despesas processuais, taxas judicirias, selos, emolumentos, custas devidas aos juizes, rgos do Ministrio Pblico, serventurios da Justia, despesas com publicaes e divulgaes de atos oficiais, indenizaes por ventura devidas s testemunhas, honorrios de peritos, assistente tcnico. Ainda em preliminar:

III CARNCIA DE AO

(FALTA DE CONSTITUIO EM MORA)

A execuo hostilizada por este feito processual advm da Contratao celebrada entre as partes; onde a embargada figura como instituio financeira fornecedora de crdito e o embargante, mesmo que no figure como consumidor do produto oferecido, qual seja o crdito, est em evidente situao de hipossuficincia.

Nesse diapaso, imperioso afirmar que para a propositura da demanda apensa, deveria a embargada a priori, ou seja, antes de adentrar com uma violenta execuo, constituir em mora legal o embargante.

Excelncia, se observamos os contratos de abertura de crdito em conta corrente, bem como as planilhas acostadas pelo banco ora embargado, percebemos uma notria abusividade na cobrana de juros e encargos de toda a espcie, lanados e obviamente cobrados diretamente na conta-corrente da embargante, sem qualquer aviso ou prvia manifestao por parte da instituio supostamente credora.

Nesta esteira, imperioso reafirmar que no ouve, e no h comprovao nos autos de que a embargada tenha cientificado a mora da embargada.

Como sabe-se, uma vez que pacificado pretorianamente, a cientificao da mora pressuposto fundamental para a interposio do processo de execuo, sendo sua no observncia ensejadora da mais forte das nulidades processuais.

Alis, excelncia, a cientificao da mora poderia dar-se atravs de uma simples notificao judicial, ou extra-judicial, onde o embargante teria plenas condies de ser informado sobre o valor atual de sua suposta divida, bem como poderia entrar em contato com a instituio financeira com a finalidade de compor o litgio.

Assim, conclui-se que a falta de notificao do embargante para pagamento da suposta divida, implica na extino do processo sem o julgamento do mrito, atravs da penalidade conscrita no artigo 267 IV do Diploma Processual Cvel. Por oportuno colaciona-se o entendimento jurisprudencial acerca da matria posta tona:116006873 JCPC.125 JCDC.51 RECURSO ESPECIAL PROCESSUAL CIVIL AO CIVIL PBLICA CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCRIO CLUSULAS GERAIS PROVA PERICIAL FUNDAMENTO INATACADO DESNECESSIDADE SUBSTITUIO UNILATERAL DE INDEXADOR IMPOSSIBILIDADE VENCIMENTO ANTECIPADO CONSTITUIO EM MORA RESCISO DO CONTRATO VALIDADE PARCIAL Resta insuficientemente fundamentado o recurso se o recorrente se restringe a aduzir maltrato ao art. 125 do CPC, por suposto tratamento desigual dado s partes, sem contudo refutar a motivao do decisrio hostilizado, sem indicar quais as provas cuja produo entendia necessrias, nem em que seriam as mesmas teis ao correto deslinde da controvrsia, sendo certo que permaneceu ntegro o fundamento do acrdo hostilizado no sentido da mais absoluta desnecessidade de produo de prova pericial. nula de pleno direito a clusula que autoriza o banco, aps a extino do indexador originalmente contratado, escolher, a seu exclusivo critrio, de forma unilateral, qual o ndice que vai aplicar na correo dos saldos devedores do financiamento, sendo ntido o maltrato ao que dispe o art. 51, X e XIII do CDC, ao qual o acrdo recorrido no negou vigncia, ao contrrio, garantiu plena aplicao. Permanece vlida, contudo, a clusula na parte em que determina a substituio do ndice contratual, em caso de sua extino, pelo ndice oficial que vier a suced-lo. Inadmissvel, outrossim, a genrica resciso contratual automtica pelo simples descumprimento de qualquer obrigao por parte do financiado, sem a descrio detalhada das referidas obrigaes a que se refere a clusula impugnada. Validade parcial da clusula contratual de n 10 do contrato padro, na parte em que, em caso de falncia ou concordata do devedor, protesto de ttulo ou no pagamento de qualquer prestao no vencimento, considera em mora o devedor e automaticamente rescindido o contrato, com o vencimento antecipado de todas as parcelas, com a ressalva de que a resciso contratual depender, necessariamente, de aviso ou notificao judicial ou extrajudicial, para constituio do devedor em mora. Tal raciocnio se coaduna com a jurisprudncia desta Corte, que j se solidificou no sentido que, em contratos em que haja a alienao fiduciria de bem para a garantia do contrato, como no caso do contrato padro em exame, "A comprovao da mora imprescindvel busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente", nos exatos termos da Smula de n 72/STJ. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido. (STJ RESP 274264 RJ 4 T. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha DJU)Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

Ementa: Agravo de instrumento. Deciso monocrtica. Ao de reintegrao de posse. Ausncia de notificao eficaz para a comprovao da constituio em mora. Protesto. Falta de prova de recebimento da cientificao do protesto. Precedente. Recurso, de plano, provido. (Agravo de Instrumento N 70039664057, Dcima Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Breno Pereira da Costa Vasconcellos, Julgado em 10/11/2010)

Ementa: Agravo de instrumento. Deciso monocrtica. Ao de busca e apreenso. DL n 911/69. Liminar de busca e apreenso indeferida na origem. Ausncia de notificao eficaz para a comprovao da constituio em mora. Protesto. Falta de prova de recebimento da cientificao do protesto. Precedente. Recurso, de plano, improvido. (Agravo de Instrumento N 70039793161, Dcima Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Breno Pereira da Costa Vasconcellos, Julgado em 09/11/2010)

Ementa: ARRENDAMENTO MERCANTIL. ACAO DE REINTEGRACAO DE POSSE. A COBRANCA DE ENCARGOS EXCESSIVOS E A FALTA DE CIENTIFICACAO DO DEBITO AO DEVEDOR LEVAM A IMPROCEDENCIA DA DEMANDA POSSESSORIA. NAO SE PODE, ENTRETANTO, NESTE TIPO DE DEMANDA DECLARAR NULAS CLAUSULAS CONTRATUAIS, JA QUE O AMBITO E O LIMITE DA ACAO FORAM FIXADOS COM A INICIAL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. *VER EMBARGOS DE DECLARAO N 599105822. - (Apelao Cvel N 598411007, Dcima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick)

Ementa: Agravo de instrumento. Deciso monocrtica. Embargos de terceiro. Suspenso da cautelar de busca e apreenso. Pleito no examinado na origem. No conhecimento. Mrito. Ausncia de notificao eficaz para a comprovao da constituio em mora. Protesto. Falta de prova de recebimento da cientificao do protesto. Devoluo do veculo. Manuteno do financiado na posse do bem, condicionada a firmar compromisso de depositrio judicial na ao principal e a depositar o montante do principal parcelado, os juros legais e a correo monetria. Recurso, em parte, conhecido e, onde conhecido, de plano, parcialmente provido. (Agravo de Instrumento N 70029050093, Dcima Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Breno Pereira da Costa Vasconcellos, Julgado em 16/03/2009.

Examinando a documentao acostada pela embargada para lastrear a sua execuo, no se vislumbra a existncia de qualquer tipo de documento comprovando a notificao e a constituio em mora da embargante para adimplir o dbito executado. Fato que conforme os ensinamentos extrados da vasta jurisprudncia supra colacionada, enseja em nulidade processual.

ISTO POSTO, Requer de Vossa Excelncia o exame desta preliminar de Carncia de Ao, pugnado desde j por seu acolhimento, devendo a execuo apensa ser por conseqncia fulminada, aplicando-se para a espcie a CARNCIA DE AO preconizada pelo Artigo 301 X do CPC, uma vez que inexisti notificao vlida para o desenvolvimento do processo, extinguindo-se o feito na forma preconizada no artigo 267 IV - do CPC, com a condenao da Autora nas custas processuais, honorrios advocatcios e demais cominaes de lei.

IV DAS PREMISSAS FTICAS E JURDICAS

Conforme intrinsecamente pode perceber-se ao analisar os autos, a embargada pretende cobrar a quantia de R$ 19.195,41 (dezenove mil cento e noventa e cinco reais com quarenta e um centavos), proveniente de Cdula de Crdito Bancrio.

Analisando o contrato, pode se perceber que o seu valor, ou seja, a quantia disponibilizada para saque pela embargada, foi de R$ 18.210,58. Acontece, Excelncia, que o embargante foi surpreendido pelos excessivos juros e encargos cobrados pela embargada.

Assim, mister se faz a reviso de toda a contratualidade celebrada entre as partes, uma vez que, no esto claros quais os encargos cobrados pela instituio financeira, bem como, vislumbra-se de plano a abusividade das clusula de juros, capitalizao e comisso de permanncia, constantes da cdula bancria.

Mais uma vez intenta-se que perfeitamente possvel, em sede de embargos, a reviso de toda a contratualidade, at mesmo porque a possibilidade de reviso j matria sumulada, segundo a smula 286 STJ.

Analisando-se a cdula de crdito bancrio anexada com a demanda executria por parte da instituio financeira, percebe-se que os juros foram estipulados na monta de EXORBITANTES 1,46% ao ms.

Sabe-se que a reduo dos juros por fora constitucional matria mais do que superada, no apenas pela edio de Smula 648 do STF, mas pela prpria Emenda Constitucional que suprimiu o artigo sob comento EC n 40/03.

Assim, excelncia, cumpre mencionar que no merecem manuteno os juros remuneratrios pactuados em taxa superior a 12% ao ano.

Por final, conforme se denota, no foi, em nenhum momento devidamente caracterizada a mora dos embargantes, tudo por culpa exclusiva da embargada, que ao alar juros exorbitantes a divida sob judice, impossibilitou o seu pagamento.

Dessa forma excelncia, deve o banco embargado abster-se de incluir os embargantes em rgos de proteo ao crdito, ou no caso de j ter includo deve o banco excluir imediatamente, sob pena de risco de dano grave e de difcil reparao, consoante manifestao do Superior Tribunal de Justia.

ISTO POSTO, requer:

a) Em preliminar requer seja concedido os Benefcios da Justia Gratuita, com fundamento no art. 4 da Lei 1.060/50, e pela Lei 7.510/86, em virtude dos Embargantes no terem condies de arcar com as custas do processo sem prejuzo de seu prprio sustento, famlia e de seus filhos.

b) O RECEBIMENTO dos presentes Embargos a Execuo, seu processamento;

c) Ao exame da preliminar de Carncia de Ao, extinguindo-se a Execuo sem o julgamento do mrito, com a condenao do Banco Embargado, nas custas processuais e honorrios advocatcios estes de 20% sobre o valor em execuo;

d) Que em deferimento de tutela antecipada, conforme supra mencionado, seja oficiado ao Embargado, para no incluir o Nome dos Embargantes nos rgos de proteo de crdito, tais sejam: SPC. SERASA, CADIN e outros, conforme determina o Artigo 461 do CPC, 3, e, caso includos sejam imediatamente retirados.

e) Caso ultrapassada a Preliminar, Conforme determina o Artigo 6 VII da Lei 8078/90 (Cdigo Consumidor) - Requer a inverso do nus da prova, por trataram-se os Requerentes de pessoas hiposuficientes economicamente, perante o Embargado, visto que tais lanamentos eram realizados na conta corrente, sem nenhuma participao dos Embargantes, os quais pretende revisar.

f) Sejam ao FINAL julgados PROCEDENTES os presentes Embargos Execuo para:

g) Que Seja decretada nula Execuo, pela falta de liquidez e exigibilidade do ttulo, com condenao do Embargado, nas custas e honorrios advocatcios, estes de 20% sobre o valor em mora devidamente corrigido.

h) Caso ultrapassada a preliminar, sejam julgados procedentes os presentes Embargos a Execuo, para revisar o contrato de financiamentos realizado, desde a abertura da Conta Corrente dos Embargantes at a composio da Cdula de Crdito Bancrio de fls., revisando-se as taxas de juros contratados, e determinando o judicirio que seja aplicado a todos os contratos a correo monetria pelo IGPM e juros de 1% ao ms, com a condenao do Embargado nas custas processuais e honorrios advocatcios e demais cominaes de lei.

i) PROTESTA por todas as provas em direito admitida, Pericial, Testemunhal, especialmente pelo depoimento pessoal do Representante legal do Embargado, sob de confesso, percia contbil, testemunhas, e juntada de novos documentos necessrios ao deslinde da questo.

D-se a causa o Valor de R$ 18.210,58 (dezoito mil duzentos e dez reais com cinquenta e oito centavos)Termos em que

Pede Deferimento

Balnerio Pinhal, outubro de 2013

Fabio Maciel Cezar da SilvaOAB.RS 88.014JENINE PALHARIM

OAB.RS - 85.015

FM ADVOGADO AVENIDA ITALIA 2580, SALA 04, CENTRO BALNERIO PINHAL 051- 97982962 fabiomcs_@hotmail.com