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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 005.534/2011-9

GRUPO II – CLASSE I – PlenárioTC n° 005.534/2011-9 [Apensos: TC n° 032.328/2012-5, TC n° 011.792/2011-6]Natureza: Pedido de Reexame em Relatório de AuditoriaÓrgão/Entidade: Agência Nacional de Transportes Terrestres - MTResponsáveis: Agência Nacional de Transportes Terrestres - MT (CNPJ n° 04.898.488/0001-77); Ana Maria Leal Cantedelli (CPF n° 214.196.711-20); Autopista Litoral Sul (CNPJ n° 09.313.969/0001-97); Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira (CPF n° 066.814.761-04); Carlos Alberto São Tiago Hagstrom (CPF n° 003.893.231-87); Deuzedir Martins (CPF n° 276.724.178-00); Francisco de Oliveira Filho (CPF n° 011.344.346-34); Léia Cristina Borges de Assis (CPF n° 795.695.791-53); Manoel Lucivio de Loiola (CPF n° 009.340.971-00); Mario Rodrigues Junior (CPF n° 022.388.828-12); Mário Mondolfo (CPF n° 913.529.248-20); Rubens Narciso Peduti Dal Molin (CPF n° 454.158.978-87) e Wagner de Carvalho Garcia (CPF n° 119.577.866-04) Interessado: Esperidião Amim Hellou Filho (CPF n° 112.687.869-34)Advogados constituídos nos autos: Cairo Roberto Bittar Hamú Silva Júnior (OAB/DF n° 17.042), Livia Carvalho Gouveia (OAB/DF n° 26.937), Luiz Piauhylino de Mello Monteiro (OAB/DF n° 1.296/A), Luiz Piauhylino Monteiro Filho (OAB/DF n° 1.72I/A), José Roberto Manesco (OAB/SP n° 61.471), Eduardo Augusto de Oliveira Ramires (OAB/SP n° 69.219), Marcos Augusto Perez (OAB/SP n° 100.075), Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto (OAB/SP n° 112.208), Ane Elisa Perez (OAB/SP n° 138.128), Tatiana Matiello Cymbalista (OAB/SP n° 131.662), Fábio Barbalho Leite (OAB/SP n° 168.881-B), Luis Justiniano Arantes Fernandes (OAB/SP n° 119.324 e OAB/DF n° 2.193/A), Douglas Fernandes de Moura (OAB/DF n° 24.625), Eduardo Stênio Silva Sousa (OAB/DF n° 20.327) e Luciana Rodrigues Nunes (OAB/DF n° 31.409).

SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA. CONTRATO DE CONCESSÃO PARA EXPLORAÇÃO DAS RODOVIAS BR-101/SC E BR-116/376/PR, NO TRECHO ENTRE FLORIANÓPOLIS E CURITIBA. IRREGULARIDADES QUE PODEM COMPROMETER A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADEQUADOS AOS USUÁRIOS DA RODOVIA. ANÁLISE DA DOCUMENTAÇÃO ENCAMINHADA EM DECORRÊNCIA DAS OITIVAS DA ANTT, DO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES E DA CONCESSIONÁRIA (AUTOPISTA LITORAL SUL – ALS). ARGUMENTAÇÃO APRESENTADA INSUFICIENTE PARA AFASTAR AS IRREGULARIDADES APONTADAS. AUDIÊNCIAS. DETERMINAÇÕES À ANTT. PEDIDOS DE REEXAME. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL. RESTITUIÇÃO DOS AUTOS À UNIDADE

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TÉCNICA PARA AVALIAÇÃO DAS AUDIÊNCIAS DETERMINADAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. MONITORAMENTO DO CUMPRIMENTO DAS DETERMINAÇÕES.

RELATÓRIO

Trata-se de pedidos de reexame interpostos pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT (Peça 271) e pela Autopista Litoral Sul S.A. - ALS (Peça 244 e anexos às Peças 245 a 254 e 296) contra o Acórdão n° 3.346/2012 - Plenário (Peça 229), prolatado nestes autos de Relatório de Auditoria.2. Este Relatório se refere à fiscalização realizada pela Secretaria de Controle Externo de Santa Catarina – Secex/SC, com a participação da então 1ª Secretaria de Fiscalização de Desestatização – 1ª Sefid, no período de 14/3 a 26/8/2011, com o objetivo de avaliar a atuação da ANTT, nos termos das Leis n° 8.987/1995 e n° 10.233/2001 e das cláusulas contratuais, no tocante à regulação, ao controle e à fiscalização da execução do contrato de concessão para exploração das Rodovias BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba, referente ao Edital ANTT n° 3/2007.3. O aludido contrato de concessão contempla a exploração da infraestrutura, a prestação de serviços públicos e a execução de obras e serviços de recuperação, manutenção, monitoramento, conservação, operação, ampliação e melhorias do lote rodoviário concedido (com extensão de 382,30 km), mediante a cobrança de pedágio (p. 9 da Peça 32).4. A auditoria foi realizada em cumprimento ao disposto no Acórdão n° 559/2011 - Plenário (TC n° 004.715/2011-0) e o volume de recursos fiscalizados alcançou o montante de R$ 5.987.643.947,77 (cinco bilhões, novecentos e oitenta e sete milhões, seiscentos e quarenta e três mil, novecentos e quarenta e sete reais e setenta e sete centavos), correspondente às receitas brutas totais da concessionária (ALS) ao longo do período de 25 anos de concessão.5. Os achados apontados pela equipe de auditoria foram os seguintes (p. 5 da Peça 118):

a) compensação indevida de receitas não auferidas em razão de atrasos no início da cobrança do pedágio por motivos de responsabilidade da concessionária que foram indevidamente imputados à Administração pela ANTT;

b) remuneração em duplicidade dos encargos referentes às vias marginais;c) postergação das obras do Contorno de Florianópolis e de outras obras obrigatórias a fim

de compensar tarifas não auferidas pela concessionária em razão de atrasos de sua responsabilidade;d) alteração do projeto do Contorno de Florianópolis, com prejuízo de suas características

técnicas, em desacordo com o contrato e o interesse dos usuários, o que gerou o desequilíbrio econômico-financeiro em favor da concessionária;

e) inexecução de obras obrigatórias;f) execução de obras não obrigatórias em desacordo com os planejamentos anuais e

mensais aprovados e com as resoluções da ANTT;g) descumprimento dos parâmetros de desempenho definidos no Programa de Exploração

da Rodovia (PER) relativos ao pavimento e à sinalização horizontal;h) deficiência dos procedimentos de fiscalização da execução contratual;i) desequilíbrio econômico-financeiro em favor da concessionária em razão de alterações e

revisões do PER e de inexecução de obras.6. Diante desses achados, esta Corte, por meio do Acórdão n° 2.954/2011 - Plenário (Peça 129), determinou a realização de oitivas do Ministério dos Transportes, da ANTT e da Autopista

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Litoral Sul S.A. Na instrução constante da Peça 215, a Secex/SC analisou os argumentos apresentados pela ANTT e pela Autopista Litoral Sul em resposta às oitivas (Peças 152 e 156).7. Em seguida, foi proferido o Acórdão n° 3.346/2012 - Plenário (Peça 229), transcrito parcialmente a seguir:

“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. fixar, nos termos do art. 45 da Lei n° 8.443/1992 e do art. 251 do RI/TCU, o prazo de 90 (noventa) dias à ANTT, a contar da notificação do teor deste Acórdão, para que, com relação ao contrato de concessão da BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba:

9.1.1. adote as providências necessárias com vistas à revisão da Deliberação n° 480/08 que autorizou o início da arrecadação nas diferentes praças de pedágio em datas diferenciadas e à medida que fossem concluídas e aptas à operação, em decorrência das várias ponderações efetuadas nestes autos pela unidade técnica deste Tribunal (Item 9.1.2.1 da oitiva);

9.1.2. refaça os cálculos relativos ao ressarcimento à concessionária de receitas não auferidas em razão de atrasos no início da cobrança do pedágio, de forma a considerar apenas o prazo de 122 dias (aproximadamente 4 meses), para todas as praças de pedágio, período entre a assinatura do contrato (22/02/2008) e a expedição da Licença Ambiental de Operação – LAO em nome da Autopista Litoral Sul (26/06/2008) – (Item 9.1.2.1 da oitiva);

9.1.3. corrija a duplicidade de contagem de custos relativos a serviços realizados nas vias marginais que já estavam embutidos nos cálculos iniciais para definição da tarifa e foram indevida e novamente inseridos por meio da 2ª Revisão Extraordinária, adotando as devidas providências para que a concessionária devolva os valores indevidamente recebidos por conta dessa duplicidade (Item 9.1.2.2 da oitiva);

9.1.4 abstenha-se de incluir, no fluxo de caixa, os valores contratuais relativos ao custo de execução do Contorno de Florianópolis (com extensão de 47,33 km) e das obras associadas, inserindo-os apenas após a completa conclusão destes empreendimentos, isto é, quando a totalidade da extensão do alinhamento geral definitivo estiver operando, ou seja, quando a última etapa de construção for concluída, ocasião em que a nova tarifa poderá compensar os valores não cobrados no período de execução (Item 9.1.2.3 da oitiva);

9.1.5. efetue o devido ajuste no fluxo de caixa para expurgo dos valores relativos às obras que estão sendo executadas pelo DNIT, tendo em vista que não representam dispêndios a serem computados no âmbito da concessão rodoviária em tela (Item 9.1.2.5 da oitiva);

9.1.6. providencie nova revisão extraordinária para alteração da tarifa básica de pedágio, com vistas a:

9.1.6.1. expurgar o acréscimo indevido decorrente da aprovação da 1ª Revisão Extraordinária, ressarcindo a concessionária pela perda de arrecadação apenas no período entre 08/02 e 08/06/2009, idêntico para todas as praças de pedágio (Item 9.1.2.1 da oitiva);

9.1.6.2. corrigir o cômputo, em duplicidade, dos custos referentes aos serviços executados nas vias marginais, ocorrido quando da realização da 2ª Revisão Extraordinária (Item 9.1.2.2 da oitiva);

9.1.6.3. expurgar do fluxo de caixa os valores contratuais relativos a serviços que foram executados pelo DNIT e não pela concessionária (Item 9.1.2.5 da oitiva);

9.1.6.4. efetuar a efetiva compensação dos valores recebidos de forma indevida pela concessionária, por conta da revisões extraordinárias (1ª e 2ª) e da remuneração pela execução de serviços que acabaram sendo implementados pelo DNIT;

9.1.6.5. desconsiderar no fluxo de caixa os valores contratuais relativos à execução do Contorno de Florianópolis (com extensão de 47,33 km) e das obras associadas até a conclusão final dos aludidos empreendimentos, nos termos do subitem 9.1.4. supra;

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9.1.7. encaminhe a este Tribunal relatório descrevendo as providências adotadas com vistas ao cumprimento das determinações contidas no subitem 9.1 deste Acórdão, devidamente acompanhado dos respectivos documentos comprobatórios;

9.2. determinar à Secex/SC que, em conjunto com a 1ª Sefid, efetue o acompanhamento das medidas implementadas pela ANTT em atendimento ao subitem 9.1. deste Acórdão, bem como examine o estudo feito pelo Laboratório de Tecnologia de Pavimentação da Universidade de São Paulo, bem como os demais elementos encaminhados pela ANTT e pela Concessionária ALS, devendo ainda adotar as providências pertinentes para incluí-los eletronicamente nos autos;

9.3. com relação ao contorno de Florianópolis previsto no contrato de concessão da BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba, determinar à ANTT que:

9.3.1. abstenha-se de postergar novamente a data de conclusão do Contorno de Florianópolis (com extensão de 47,33 km) e das obras associadas, prevista para fevereiro de 2015, levando-se em conta as seguintes condições:

9.3.1.1. somente será admitida eventual postergação da data de conclusão do Contorno de Florianópolis na hipótese de ocorrer aumento da extensão do trecho do contorno, limitando-se o acréscimo de prazo para conclusão da obra, neste caso, ao número de meses resultante da aplicação, sobre o prazo original de construção de quatro anos, da proporção entre a nova extensão total da linha geral, descontando-se as alças de interseção, e a extensão contratual de 47,33 km (item 9.1.2.3 da oitiva);

9.3.1.2. no caso da exceção prevista no subitem acima, não será admitido que eventuais trechos de ligação necessários para permitir a entrada em operação do contorno em etapas, ou seja, trechos que não façam parte do alinhamento geral definitivo do Contorno de Florianópolis, sejam considerados como parte dos 47,33 km contratuais, mas que sejam objeto de remuneração adicional pelo preço unitário de contorno da proposta da concessionária, conforme cláusula contratual 17.33 (item 9.1.2.4 da oitiva);

9.3.2. aplique a previsão contratual de multa moratória da cláusula 19.9, caso os 47,33 km contratuais do Contorno de Florianópolis e cada uma das obras associadas não sejam concluídos em fevereiro de 2015, data de conclusão vigente, postergada pela Resolução n° 3.312, de 05/11/2009, com a ressalva do item acima relativa a eventual aumento de extensão do contorno (o contorno e as obras associadas somente devem ser considerados concluídos quando o alinhamento geral definitivo do contorno estiver operando na totalidade de sua extensão, ou seja, quando a última etapa de construção for concluída) - (item 9.1.2.3 da oitiva);

9.3.3. fixe prazo final e definitivo para a conclusão das obras do Contorno de Florianópolis e obras associadas para fins de aplicação do disposto nas cláusulas contratuais 19.39 e 19.40, que tratam da caducidade do contrato de concessão em caso de reiteradas inexecuções contratuais (item 9.1.2.3 de oitiva);

9.3.4. abstenha-se de acolher como justificativas para eventuais novos atrasos na conclusão do Contorno de Florianópolis e das obras associadas, em relação à data de conclusão vigente (fevereiro de 2015), alegações sem a devida comprovação, conforme aquelas já apresentadas pela concessionária e rechaçadas por este Tribunal (item 9.1.2.3 da oitiva);

9.3.5. esclareça à Autopista Litoral Sul – ALS que, consoante os termos do edital que serviu de base para o contrato de concessão pactuado, a extensão prevista para o Contorno de Florianópolis é de 47,33 km, servindo este valor, portanto, como referência tanto para a definição dos serviços atinentes à implementação do empreendimento como para a estipulação dos custos e das etapas referentes à desapropriação (item 9.1.2.4 da oitiva);

9.3.6. abstenha-se de aumentar, sem a devida justificativa , o valor unitário por unidade de área que embasou a verba contratual de R$ 100.710.500,00 destinada à desapropriação de 47,33 km, de acordo com a cláusula contratual 16.28, com vistas a cobrir a valorização imobiliária ocorrida desde a data de assinatura do contrato (item 9.1.2.3 da oitiva);

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9.3.7. adote providências para que o projeto do Contorno de Florianópolis e de todas as obras a ele associadas:

9.3.7.1. apresente perfil geométrico de modo a minimizar as interferências nas áreas urbanas e atender, comprovadamente, aos interesses públicos difusos dos usuários, da comunidade lindeira e da Grande Florianópolis (item 9.1.2.4 da oitiva);

9.3.7.2. atenda rigorosamente a todas as normas aplicáveis, em especial os manuais elaborados pelo DNIT e as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, bem como utilize como referência os documentos técnicos e estudos elaborados pelo Instituto de Pesquisas Rodoviárias – IPR, principalmente no que concerne à elaboração do projeto geométrico, conferindo características técnico-operacionais adequadas à função de um contorno rodoviário, de forma a garantir atratividade, economia e segurança ao tráfego da rodovia em questão (item 9.1.2.4 da oitiva);

9.4. quanto à verificação do desempenho da Autopista Litoral Sul – ALS no âmbito do contrato de concessão da BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba, determinar à ANTT que:

9.4.1. inicie a aplicação das multas moratórias por insuficiência de desempenho após a emissão de relatório consolidado que identifique trechos não conformes, sem que haja concessão de novos prazos, não previstos no contrato, para efetivação das respectivas correções, de forma a que a ANTT cumpra sua função de coibir novas ocorrências desse tipo de insuficiência (item 9.1.2.7 da oitiva);

9.4.2. abstenha-se de aceitar situações previsíveis como justificativa para o não atendimento ao desempenho previsto no PER e para a ocorrência de desconformidades em relação às previsões iniciais, somente aceitando as alegações da concessionária para insuficiência de desempenho em ocasiões especialíssimas, previamente identificadas e aprovadas pela ANTT (item 9.1.2.7 da oitiva);

9.4.3. exija da concessionária que os valores do índice que mede a irregularidade longitudinal do pavimento (IRI) a serem confrontados com os limites exigíveis sejam obtidos consoante as sistemáticas contidas nos manuais do DNIT e no PER;

9.4.4. no tocante às medidas do índice de irregularidade longitudinal (IRI), exija a apresentação dos valores reais, para todos os segmentos de 320 m, sem exceção, ao invés da exibição apenas da média ao longo de um quilômetro de rodovia, bem como requeira o encaminhamento da descrição detalhada de eventuais pontos notáveis que tenham influência no valor medido (item 9.1.2.7 da oitiva);

9.4.5. exija da concessionária o atendimento integral aos procedimentos para a aferição da qualidade das faixas de pintura da sinalização horizontal previstos na norma ABNT NBR n° 14723/2005 (Sinalização Horizontal Viária Avaliação da Retrorrefletividade), especialmente no que tange ao tratamento de valores não conformes, e exija que as três faixas de sinalização de um segmento de análise atendam simultaneamente aos requisitos previstos no PER para fins de avaliação de sua conformidade (item 9.1.2.7 da oitiva);

9.4.6. determine à concessionária que, ao efetuar as leituras de irregularidade longitudinal do pavimento (IRI), de retrorrefletividade da sinalização horizontal ou de qualquer outra medida cuja exigência de desempenho se refira a percentuais da extensão total da rodovia, tome como base toda a extensão da rodovia e utilize um único documento de medição, de forma a que as medidas se refiram à mesma data-base (item 9.1.2.7 da oitiva);

9.4.7. exija da concessionária, quanto às medições dos parâmetros para verificação de desempenho do pavimento, que sejam respeitadas todas as especificações contidas no PER (item 9.1.2.7-8 da oitiva);

9.4.8. obrigue a concessionária a efetuar controle individual dos segmentos não conformes imediatamente após as intervenções de reparação, a ser realizado com os mesmos procedimentos adotados nas campanhas de medição dos parâmetros de desempenho ou em qualquer levantamento de

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campo, para que seja possível verificar a adequabilidade da correção efetivada e identificar a data final para estipulação das multas moratórias (item 9.1.2.7 da oitiva);

9.4.9. faça com que a concessionária, em um prazo de 120 dias, efetue o controle de nível de serviço nos trechos com maior tráfego, mesmo que por mecanismos provisórios, porém efetivos, até que o novo Sistema de Controle de Tráfego inteligente (ITS) de abrangência nacional da ANTT comece a operar (item 9.1.2.8 da oitiva);

9.5. com relação às obras obrigatórias no âmbito do contrato de concessão da BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba, determinar à ANTT que (item 9.1.2.5 da oitiva):

9.5.1. mantenha o foco na celeridade dos processos de apuração de inexecuções, efetuando adaptação de procedimentos, edição ou revisão de normativos, com vistas a priorizar a aplicação rigorosa dos prazos previstos e objetivando que as inexecuções de um determinado ano venham a produzir efeitos na tarifa do ano imediatamente seguinte;

9.5.2. exija da concessionária a apresentação de relatórios de planejamento detalhados, de forma a facilitar a fiscalização da execução de cada uma das várias obras previstas;

9.5.3. acompanhe a execução das obras obrigatórias ao longo de todo o ano de concessão, com nível de detalhamento adequado para retratar de forma clara, objetiva, cronológica e fiel o cumprimento do cronograma de execução dessas obras e verificar se os prazos de conclusão estão sendo cumpridos, consoante a cláusula contratual 17.26;

9.5.4. proceda a análises detalhadas e céleres para possibilitar a aplicação tempestiva de eventuais penalidades contratuais relativas às inexecuções contratuais, de forma a que essas penalidades cumpram a função de serem instrumentos para coibir a inexecução das obras obrigatórias;

9.6. com relação às obras não obrigatórias no âmbito do contrato de concessão da BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba, determinar à ANTT que:

9.6.1. aplique a multa moratória da cláusula contratual 19.9, caso as obras de recuperação da rodovia não estejam totalmente concluídas ao final do 5º ano, conforme previsão do PER (item 9.1.2.6 da oitiva);

9.6.2. exija da concessionária a execução gradual das obras não obrigatórias de acordo com as previsões do PER, tanto nas fases de recuperação como de manutenção da rodovia (item 9.1.2.6 da oitiva);

9.6.3. condicione a alteração dos planejamentos anuais e mensais da concessionária à prévia autorização da ANTT, a ser efetivada apenas nos casos em que for apresentada, previamente, justificativa fundamentada para essa alteração, tendo em vista o contido nos arts. 11 e 12 da Resolução ANTT 1187/2005 (item 9.1.2.6 da oitiva);

9.6.4. considere o cronograma de implantação de obras e melhorias e de disponibilização de benfeitorias e serviços ao usuário presente nos planejamentos mensais e anuais, depois de aprovado pela ANTT, salvo alteração prévia, como coercitivo e o seu descumprimento como inexecução contratual (item 9.1.2.6 da oitiva);

9.6.5. preveja, para os futuros contratos de concessão que firmar, a estipulação de regras objetivas para a garantia da aplicação dos pressupostos previstos no âmbito da redação padrão do PER atual, no que concerne à recuperação gradual e à priorização de segmentos mais importantes na fase de recuperação da rodovia e de construção de melhorias (item 9.1.2.7 da oitiva);

9.7. com relação à fiscalização em geral dos contratos de concessão, determinar à ANTT que (item 9.1.2.8 da oitiva):

9.7.1. exija da concessionária a adoção de soluções tecnicamente adequadas para obras, benfeitorias e serviços na rodovia e que minimizem o número de intervenções com impacto sobre o tráfego;

9.7.2. estabeleça procedimentos objetivos, detalhados e eficazes para a validação das informações produzidas e apresentadas pela concessionária sobre o desempenho da rodovia, de forma

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a contornar o conflito de interesses decorrente da possibilidade de que o controle realizado resulte na penalização da própria concessionária;

9.7.3. otimize o conteúdo dos relatórios de planejamento da concessionária e de acompanhamento da execução (Relatórios Técnico-Operacional Físico e Financeiro – Rettofs), de forma a possibilitar a verificação da sua execução em campo pela fiscalização da ANTT;

9.7.4. implemente melhorias nos procedimentos adotados na prática pela ANTT para que, quando verificadas insuficiência de desempenho e não conformidades frente ao PER, sejam aplicadas as sanções contratuais;

9.7.5. abstenha-se de conceder prazos não previstos ou superiores aos estipulados para a correção de não conformidades e para a apresentação de relatórios e informações necessárias à fiscalização;

9.7.6. implemente melhorias de forma a combater a morosidade nos processos de análise de não conformidades e de penalização;

9.8. determinar a constituição de processo apartado destes autos, cuja instrução ficará a cargo da 2ª Secob, para abordar exclusivamente as questões relativas à implementação do Contorno de Florianópolis e suas obras associadas e efetuar o acompanhamento do cumprimento das determinações contidas no subitem 9.3 desta deliberação;

9.9. determinar à ANTT que encaminhe cópia, em meio digital, à 2ª Secob dos seguintes elementos:

9.9.1. projeto básico ou executivo do Contorno de Florianópolis imediatamente após a sua aprovação para verificação do atendimento de suas características técnico-operacionais às normas rodoviárias, ressaltando-se que o início das obras não deverá ser condicionado à prévia manifestação deste Tribunal (Item 9.1.2.4 da oitiva);

9.9.2. todos os documentos relativos ao licenciamento ambiental do Contorno de Florianópolis que foram produzidos desde o início de 2012 e os que venham a ser produzidos após a data deste Acórdão (item 9.1.2.3 da oitiva);

9.9.3. imediatamente após o final do quinto ano de concessão, seja remetida a cópia do Relatório de Entrega da Fase de Recuperação da Rodovia que contenha os dados, as análises e as conclusões no que concerne a:

9.9.3.1. todas as obras obrigatórias e de recuperação da rodovia previstas no PER (itens 9.1.2.5 e 9.1.2.6 da oitiva);

9.9.3.2. todos os parâmetros de desempenho previstos no PER (item 9.1.2.7-8 da oitiva);”8. Adicionalmente, foram expedidas recomendações à ANTT e determinada a audiência de diversos responsáveis (itens 9.10 e 9.11 do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário, respectivamente).9. Contra o Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, foram opostos embargos de declaração pela ANTT (Peça 243), que foram conhecidos e parcialmente acolhidos por meio do Acórdão nº 427/2013 - Plenário (Peça 258), transcrito a seguir:

“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer dos Embargos de Declaração, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, com vista a esclarecer os seguintes pontos do referido decisum:

9.1.1. a determinação dos subitens 9.3.1.1 e 9.3.3 do Acórdão n° 3.346/2012 – Plenário não exclui as demais hipóteses de postergação contratual previstas na lei ou no contrato, a exemplo das motivadas por áleas extraordinárias; contudo, para que essas postergações possam ser admitidas, não bastam meras alegações da concessionária, deve haver a comprovação de que os fatos alegados decorreram de culpa da Administração ou de circunstancias realmente imprevisíveis ou previsíveis, porém com consequências incalculáveis; bem como a demonstração, suportada por documentos e elementos técnicos, da exata medida em que tais fatos afetaram o empreendimento;

9.1.2. como ficou evidenciado nestes autos, os ‘interesses públicos difusos dos usuários, da comunidade lindeira e da Grande Florianópolis’ aos quais se refere o item 9.3.7.1 do Acórdão nº

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3.346/2012 – Plenário demonstram que o Contorno de Florianópolis deverá passar ao largo das zonas urbanas, conforme o traçado original, o qual foi ratificado pelas várias manifestações da população afetada, por meio de audiências públicas e de documentos remetidos por prefeituras dos municípios envolvidos, pelo governo do Estado de Santa Catarina e por órgãos e entidades afetos à questão, a exemplo do CREA e da OAB, todos unânimes a favor da manutenção do traçado original;

9.2. encaminhar estes autos à Secretaria de Recursos - Serur para exame de admissibilidade do Pedido de Reexame manejado contra o Acórdão n° 3.346/2012 – Plenário pela empresa Autopista Litoral Sul S.A;

9.3. dar ciência desta deliberação à embargante.”10. Tanto a Autopista Litoral Sul S.A. quanto a ANTT interpuseram pedido de reexame contra o Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário (Peças 244 e 271). Inicialmente, a ANTT impugnou apenas os itens 9.6.5, 9.7.5 e 9.10.1 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário (pp. 16 a 19 da Peça 271) e informou que estaria cumprindo os itens 9.1.5, 9.1.6.3, 9.3.1, 9.3.2, 9.3.3, 9.3.4, 9.3.7, 9.4.1, 9.4.2, 9.4.3, 9.4.4, 9.4.5, 9.4.6, 9.4.7, 9.4.8, 9.49, 9.5.1, 9.5.2, 9.5.3, 9.4.5, 9.6.1, 9.6.2, 9.6.3, 9.6.4, 9.7.1, 9.7.2, 9.7.3, 9.7.4, 9.7.6, 9.9.3, 9.10.2, 9.10.3, 9.10.4, 9.10.5, 9.10.6, 9.10.7, 9.10.8, 9.10.9, 9.10.10 e 9.10.11 (p. 20 da Peça 271). Posteriormente, apresentou emenda ao pedido de reexame (Peça 289), para impugnar também os itens 9.1.4, 9.1.6.5, 9.3.1.1, 9.3.1.2, 9.3.3, 9.3.5 e 9.3.6 da referida deliberação.11. A ALS, por sua vez, requereu a suspensão dos efeitos dos itens 9.1 a 9.7 do acórdão recorrido e o provimento do seu recurso, a fim de o TCU “reconhecer a improcedência dos indícios de irregularidades apontados no Relatório de Auditoria, com o consequente arquivamento do processo” (p. 122 da Peça 244). Registre-se que, após a interposição do recurso, a referida empresa apresentou os elementos complementares que compõem as Peças 256 e 287.12. A Serur analisou a admissibilidade dos recursos em tela (Peças 244 e 271) e concluiu pelo conhecimento dos pedidos de reexame e pela suspensão dos itens 9.1 a 9.6 (em razão do recurso da ALS) e dos itens 9.6.5 e 9.7.5 (em razão do recurso da ANTT) do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário. Na Peça 273, a unidade técnica registrou a não sucumbência da ANTT com relação à recomendação exarada no item 9.10.1 do Acórdão recorrido.13. Por meio de despacho (Peça 276), acolhi as conclusões dos exames de admissibilidade realizados pela Serur, conheci dos recursos sob comento e suspendi os efeitos dos itens 9.1 a 9.7 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário.14. Na instrução relativa ao mérito desses recursos, a Serur reexaminou a admissibilidade do recurso interposto pela ALS e destacou que:

14.1) essa empresa carece de interesse recursal com relação a uma parte das determinações recorridas, seja porque a determinação não lhe causou gravame (ausência de sucumbência), seja porque as razões recursais não impugnaram o conteúdo da determinação, mas apenas os fundamentos expostos no relatório e no voto condutor do acórdão recorrido. As determinações sob comento são as seguintes (fez-se referência aos itens do Acórdão recorrido):

a) itens 9.3.1.1, 9.3.1.2, 9.3.2, 9.3.3 e 9.3.5: a ALS não se insurge contra o conteúdo dessas determinações (considerados os esclarecimentos prestados pelo Acórdão nº 427/2013 - Plenário). Afinal, não questiona que a extensão contratual do Contorno de Florianópolis seja de 47,33 km (expressamente prevista no item 5.1.4 do PER – p. 90 da Peça 34) nem que a postergação da data de conclusão do Contorno de Florianópolis só deva ocorrer na hipótese de aumento dessa extensão ou nas demais hipóteses previstas na lei ou no contrato, desde que devidamente justificadas. Embora alegue que não procedeu a nenhuma alteração de traçado, haja vista que não estava vinculada ao traçado previsto no projeto do DNER (de 1999) e que os pontos de início (km 196) e final (km 220) do seu projeto atenderam ao determinado no PER, como as referidas determinações não impuseram qualquer vinculação da concessionária ao projeto elaborado pelo DNER nem estipularam os pontos de início e final do Contorno de Florianópolis, não se vislumbra interesse recursal da ALS em relação a esses itens. Ademais, a própria ALS informa no seu recurso que elaborou novo projeto funcional para o Contorno de Florianópolis, considerando o início do traçado no km 175 da BR 101/SC, para atender

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aos anseios da população local e à determinação da ANTT (pp. 55, 119 e 120 da Peça 244). Informa, também, que esse novo projeto foi aprovado pela ANTT em 17/12/2012 (p. 120 da Peça 244 e Peça 287). Sendo assim, não se verifica o interesse da ALS em alterar o conteúdo das determinações em questão;

b) itens 9.3.7.1 e 9.3.7.2: determinações à ANTT efetuadas visando que o projeto do Contorno de Florianópolis cumpra as normas aplicáveis. A concessionária não se insurge quanto ao teor desses itens, ao contrário, afirma no recurso que acatou as diretrizes constantes dessas determinações quando da elaboração do novo projeto para o Contorno de Florianópolis;

c) itens 9.4.1, 9.4.2, 9.4.3, 9.4.4, 9.4.6, 9.4.7, 9.4.8 e 9.4.9: determinações à ANTT visando aprimorar a verificação do desempenho da contratada. A concessionária afirmou que não descumpriu os parâmetros de desempenho. Contudo, ela não se insurgiu contra o conteúdo dessas determinações, o que revela a falta de interesse recursal;

d) itens 9.5.1, 9.5.2, 9.5.3 e 9.5.4: determinações feitas à ANTT visando aperfeiçoar a fiscalização das obras obrigatórias previstas no contrato de concessão. A concessionária não se insurge contra o conteúdo dessas determinações, nem mesmo contra a exigência de apresentação de relatórios de planejamento detalhados (item 9.5.2), o que revela a falta de interesse recursal;

e) itens 9.6.1, 9.6.2 e 9.6.3: determinações feitas à ANTT que apenas reiteram obrigações contratuais ou a necessidade de cumprimento de norma, não ensejando sucumbência da concessionária, por não afetarem seu patrimônio jurídico. Ademais, a ALS não questiona o conteúdo dessas determinações, o que revela a falta de interesse recursal;

f) item 9.6.5: determinação à ANTT aplicável aos futuros contratos de concessão firmados por essa agência, não acarretando sucumbência da ALS, diante da falta de impacto no contrato de concessão da BR-101-SC e BR-116/376/PR, trecho entre Florianópolis e Curitiba;

g) itens 9.7.1, 9.7.2, 9.73. 9.7.4, 9.7.5 e 9.7.6: determinações feitas à ANTT visando ao aprimoramento da fiscalização em geral dos contratos de concessão, não havendo qualquer sucumbência para a ALS.

14.2) a aferição de sucumbência ou não do recorrente deve ser feita levando-se em conta a parte dispositiva da deliberação, de modo que não há interesse recursal em questionar apenas os fundamentos da deliberação, constantes dos respectivos relatório e voto, quando não há imposição de gravame ao recorrente na parte dispositiva da deliberação (acórdão);

14.3) sendo assim, em razão da falta de interesse recursal da ALS, não será feita a análise de mérito de eventuais argumentos por ela apresentados quanto aos itens 9.3.1, 9.3.2, 9.3.3, 9.3.5, 9.3.7.1, 9.3.7.2, 9.4.1, 9.4.2, 9.4.3, 9.4.4, 9.4.6, 9.4.7, 9.4.8, 9.4.9, 9.5.1, 9.5.2, 9.5.3, 9.5.4, 9.6.1, 9.6.2, 9.6.3, 9.6.5, 9.7.1, 9.7.2, 9.7.3, 9.7.4, 9.7.5 e 9.7.6 do acórdão recorrido;

14.4) a ALS não trouxe nenhum argumento específico em relação ao item 9.3.6 do acórdão recorrido;

14.5) quanto aos itens 9.1, 9.3.4, 9.4.5 (parte final) e 9.6.4, entende-se que está presente o interesse recursal da ALS, de modo que seu recurso merece ser conhecido para análise de mérito dos argumentos relativos a esses itens.15. Em relação ao pedido de reexame interposto pela ANTT, a Secretaria de Recursos destacou que:

a) houve a apresentação de adendo recursal (Peça 289), logo, cabe complementar a análise preliminar feita pela Serur, que havia concluído pelo seu conhecimento, com a suspensão dos itens 9.6.5 e 9.7.5 do Acórdão n° 3.346/2012 – Plenário;

b) no referido adendo, embora a ANTT pleiteie a reforma dos itens 9.1.4, 9.1.6.5, 9.3.1, 9.3.3, 9.3.5 e 9.3.6 do Acórdão n° 3.346/2012 - Plenário (p. 1 da Peça 289), pela leitura dos argumentos apresentados, verifica-se que ela não questiona o conteúdo em si dos itens 9.3.1 e 9.3.3 do Acórdão n° 3.346/2012 - Plenário, com a redação conferida pelo Acórdão n° 427/2013 – Plenário. Apenas busca justificar uma nova prorrogação da data de conclusão das obras do Contorno de Florianópolis e alega que apresentará no processo a comprovação dos fatos que levaram a ANTT a

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decidir por essa postergação (pp. 4 a 8 da Peça 289). Como o acórdão recorrido não impediu que houvesse novas prorrogações dessas obras, nas hipóteses previstas em lei ou no contrato, mas apenas exigiu a comprovação das justificativas para tais prorrogações, a questão sobre a necessidade de nova prorrogação das obras do Contorno de Florianópolis não deve ser apreciada nesta instância recursal, mas sim por ocasião do monitoramento do Acórdão n° 3.346/2012 – Plenário (item 9.8);

c) assim, entende-se que não há interesse recursal da ANTT em relação aos itens 9.3.1.1, 9.3.1.2 e 9.3.3 do Acórdão n° 3.346/2012 - Plenário, de modo que só será analisado o mérito dos seus argumentos relativos aos itens 9.1.4, 9.1.6.5, 9.3.5, 9.3.6, 9.6.5 e 9.7.5 desse acórdão, cujos conteúdos foram expressamente impugnados por essa recorrente.16. Após tecer essas considerações a Serur passou ao exame do mérito dos recursos em tela, tendo destacado que:

I - Compensação indevida em benefício da concessionária de receitas que deixaram de ser auferidas em razão de atrasos na conclusão das praças de pedágio atribuíveis em grande parte à própria concessionária (itens 9.1.1, 9.1.2 e 9.1.6.1 e parte do item 9.1.6.4)

- Argumentos da ALS

a) após apresentar os fatos do presente processo relacionados aos atrasos na conclusão das praças de pedágio (pp. 10 e 11 da Peça 244), alegou que alguns deles podem ser atribuídos à Administração Pública, além dos 4 meses definidos pela decisão vergastada;

b) em primeiro lugar, destacou atrasos ocorridos na imissão da posse decorrentes da demora na expedição do Decreto de Utilidade Pública – DUP. Apesar de contratualmente a concessionária ser responsável pelas desapropriações, o processo se inicia somente após a expedição do DUP pelo Poder Executivo, o que seria uma condição sine qua non. Para a emissão do DUP, a concessionária deveria apresentar levantamento das áreas desapropriadas, o que dependia do Termo de Cessão de Bens a ser formalizado pelo DNIT, a quem compete aferir com exatidão os limites da faixa de domínio do trecho concedido. Houve atraso na formalização do referido termo, que somente ocorreu quatro meses após a assinatura do contrato. Tal atraso impediu a empresa de apresentar o levantamento com a precisão necessária para o DUP;

c) apresentou ao poder concedente, em 9/5/2008, levantamento com base nos dados que possuía, pois até então não havia sido formalizado o Termo de Cessão de Bens. Entretanto, a apresentação desse levantamento não supre a falta nem exclui a responsabilidade da Administração Pública no que tange ao atraso na formalização do referido Termo;

d) assim, não deve prosperar o entendimento de que o atraso na formalização do termo não prejudicou a concessionária, visto que conseguiu entregar à ANTT a proposta de DUP um mês antes da formalização do termo. Tal entrega serve para comprovar sua atuação diligente ao assumir riscos não previstos na proposta comercial para dar cumprimento aos prazos contratuais, o que pode ser comprovado pelos documentos acostados aos presentes autos que tratam do processo de desapropriação (pp. 1 a 25 da Peça 254);

e) não pode ser penalizada por ter agido com zelo;f) a culpa da Administração não reside apenas no atraso para a expedição do decreto, mas

também no atraso para a formalização do Termo de Cessão de Bens, que continha informações imprescindíveis à identificação dos locais onde seriam feitas as desapropriações;

g) segundo consta de reportagem (Peça 256), o Ministro dos Transportes, em 15/02/2013, afirmou ser necessário conferir mais celeridade aos processos de desapropriação e licenciamento ambiental. Nessa linha, alegou que o atraso na adoção dessas medidas prévias foi causado pela Administração Pública, conseqüentemente, não pode ser imputado à concessionária;

- Análise da unidade técnica

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a) a decisão ora recorrida deu razão à concessionária quanto ao atraso na formalização do Termo de Cessão de Bens e na expedição da Licença Ambiental de Operação - LAO, conforme consta do seguinte trecho do relatório condutor do Acórdão vergastado (p. 4 da Peça 228):

“A.1) Termo de Cessão de BensManifestação da ANTT (pp. 45 a 52 da Peça 152)8. A ANTT, em relação ao Termo de Cessão de Bens, justifica que o documento do DNIT

era imprescindível para a realização de obras na faixa de domínio, verbis: ‘pois compõem esse documento as descrições dos bens transferidos, com todas as informações de limites da área de utilidade pública, bem como o cadastro de ocupações (interferências, inclusive subterrâneas do tipo tubulação da TRANSPETRO), sem os quais a realização de serviços seria temerária’ (p. 48);

Manifestação da concessionária (pp. 5 a 13 da Peça 156)9. A Autopista Litoral Sul S.A., em relação ao Termo de Cessão de Bens, argumenta que,

nos termos contratuais, o documento deveria ter sido formalizado em até 30 dias do início do contrato, portanto até 16/3/2008, mas só foi efetivamente firmado em 13/6/2008 (p. 6).

Análise10. Assiste razão aos responsáveis ouvidos quanto ao atraso na expedição do Termo de

Cessão de Bens que pode ser considerado como de responsabilidade da Administração Pública.11. Portanto, até a data de 13/6/2008, considera-se que a impossibilidade de realização

das obras das praças de pedágio decorreu de responsabilidade da Administração, devendo-se acatar, neste aspecto, os argumentos apresentados pelos responsáveis.

12. Ressalva-se que a consideração integral do período desde a assinatura do contrato é conservadora, portanto, benéfica à concessionária, uma vez que no prazo contratual de seis meses para a conclusão das obras das praças de pedágio já estava incluso um prazo para a obtenção do documento em questão.

13. Considerando a previsão contratual da cláusula 19.2 (Peça 32), este atraso pode ser objeto de reequilíbrio econômico-financeiro para compensar o período sem cobrança de pedágio.

A.2) Licença Ambiental de Operação (LAO)(...)Análise 16. Apesar de a troca de empreendedor na Licença Ambiental de Operação da rodovia

não ser obrigação da Administração e de não ser procedente a alegação de que a concessionária estaria impedida de requerer administrativamente ao Ibama antes da expedição da LAO em seu nome, considera-se que a orientação do DNIT no sentido de que a concessionária não realizasse obras, exceto as de manutenção da pista, até a expedição da LAO em seu nome teve como resultado um atraso nas obras das praças de pedágio.

17. Do exposto, é possível acatar apenas parcialmente as argumentações dos responsáveis e considerar que a impossibilidade de realização das obras das praças de pedágio desde a data da assinatura do contrato até a data de 26/6/2008 foi de responsabilidade da Administração.

18. Ressalva-se que a consideração integral do período desde a assinatura do contrato é conservadora, portanto, benéfica à concessionária, uma vez que no prazo contratual de seis meses para a conclusão das obras das praças de pedágio já estava incluso um prazo para a obtenção do documento em questão.

19. Ou seja, a administração somente pode ser responsabilizada por um atraso máximo de 122 dias, aproximadamente, quatro meses, nas obras das praças de pedágio.

20. Considerando a previsão contratual da cláusula 19.2 (Peça 32), este atraso pode ser objeto de reequilíbrio econômico-financeiro para compensar o período sem cobrança de pedágio. Este período já engloba o atraso observado na expedição do Termo de Cessão de Bens.”

b) esta Corte entendeu que o prazo de emissão do DUP não influenciou na extrapolação do prazo fixado para a realização das obras das praças de pedágio, o que afasta de pronto qualquer discussão acerca de possível atraso por culpa da Administração com base no prazo para emissão do

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referido decreto. Nesse sentido, foram redigidos os seguintes trechos do relatório condutor do Acórdão recorrido (pp. 6 e 7 da Peça 228):

“23. A alegação de que o Termo de Cessão de Bens era necessário para o levantamento das áreas a serem desapropriadas não se verificou na prática, pois a concessionária entregou o levantamento das áreas, a seu cargo, em 9/5/2008 (p. 44 da Peça 55), mais de um mês antes da formalização do Termo de Cessão (de 13/6/2008).

24. Não há, portanto, como condicionar a realização do levantamento à posse prévia do termo de Cessão de Bens.

25. Quanto à necessidade de apresentação do decreto de utilidade pública para requerer alicença ambiental das praças de pedágio, o argumento só pode ser aproveitado para a praça P1, única sujeita ao processo de licenciamento, pois, segundo manifestação do Ibama (p. 141 da Peça 188), as demais praças (P2, P3, P4 e P5) estariam dentro da faixa de domínio, verbis:

(...)26. Considerando que a praça de pedágio P1 foi a primeira a ser concluída, resta

prejudicada a argumentação dos responsáveis.27. A ANTT ainda informou que o lapso temporal para a expedição do Decreto não se

constituiu em ponto crítico da análise , pois, verbis: ‘essas linhas de ação não geraram atrasos computáveis vez que não impactaram a conclusão das obras de forma superior aos outros atrasos, por não integrarem o caminho crítico do cronograma.’ (Peça 152, p. 51).

28. Nesse sentido, verifica-se que o atraso na expedição do Decreto de Utilidade Pública não teve influência no atraso das obras das praças de pedágio, como alegou a concessionária. Ainda que o prazo de expedição do decreto fosse relevante no atraso das obras, não se poderia atribuir culpa exclusiva à Administração, pois, no processo expropriatório, a fase inicial de levantamento das áreas particulares objeto de desapropriação é de responsabilidade exclusiva da concessionária. Tendo o levantamento somente sido concluído em 9/5/2008, ou seja, no terceiro mês de vigência do contrato, seria impossível a conclusão das obras das praças de pedágio dentro do cronograma do PER, que fixava sua conclusão ao final do sexto mês, mesmo não havendo nenhum dos atrasos mencionados anteriormente.

29. Ademais, considerando a complexidade do ato expropriatório, a concessionária já deveria incluir o prazo de tramitação do processo para a expedição do Decreto de Utilidade Pública em seu planejamento.

30. Do exposto, conclui-se que o atraso decorrente dos procedimentos para a declaração da utilidade pública das áreas afetadas pelas praças de pedágio não ocasionou atrasos na conclusão das suas obras e, mesmo que houvesse, não poderia ser atribuída responsabilidade à Administração Pública.”

d) o prazo para publicação do Termo de Cessão de Bens foi considerado por esta Corte como atraso causado pela Administração Pública. Contudo, o prazo para a expedição do DUP não foi computado, tendo em vista que este último não fazia parte do ponto crítico do cronograma. Ademais, somente para a praça P1 seria necessário o mencionado Decreto. Entretanto, ela foi a primeira a ser concluída, o que de pronto justifica o entendimento da decisão vergastada no sentido de que o atraso das obras não decorreu do atraso na publicação do Decreto de Utilidade Pública (ocorrida em 15/7/2008 – p. 35 da Peça 254);

e) a concessionária não previu adequadamente o prazo para expedição do DUP. O cronograma por ela elaborado fixava o término das obras ao final do sexto mês, considerando todo o trâmite para desapropriação das áreas necessárias para as obras. Além disso, a empresa alegou que o Termo de Cessão de Bens era necessário para realizar o levantamento das áreas a serem desapropriadas, mas na prática realizou esse levantamento sem o referido termo. Se a empresa assumiu risco não previsto no contrato, como foi alegado pelo recorrente, essa foi uma decisão empresarial, que não pode ser repassada à Administração Pública, tendo em vista a falta de previsão contratual. Nesse sentido, veja-se o seguinte excerto extraído do voto condutor (p. 4 da Peça 227):

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“21.1. considerando-se que, para expedição do Decreto de Utilidade Pública, há uma fasepreliminar de levantamento das áreas a serem desapropriadas, a alegação de que o Termo de Cessão de Bens era necessário para se definir o limite da faixa de domínio de cada trecho rodoviário e se efetuar o aludido levantamento não foi comprovada na prática, pois a concessionária entregou esse levantamento a seu cargo em 9/5/2008, ou seja, mais de um mês antes da formalização do mencionado Termo de Cessão (de 13/6/2008);

21.2. ademais, ainda que se considere que o prazo de expedição do aludido decreto impactou diretamente no andamento das obras de implantação das praças de pedágio, no caso do processo expropriatório não restou caracterizada culpa da Administração, pois a fase inicial de levantamento das áreas particulares objeto de desapropriação é de responsabilidade exclusiva da concessionária e como esse levantamento somente foi concluído em 09/05/2008, ou seja, no terceiro mês de vigência do contrato, tornou-se impossível o cumprimento do cronograma do PER no tocante à previsão para conclusão de todas as obras das praças de pedágio ao final do sexto mês após o início da concessão.”

f) o TCU ponderou e calculou precisamente o atraso ocorrido por culpa da Administração Pública. A reportagem do jornal colacionada aos autos pela concessionária à Peça 256 não tem o condão de modificar o entendimento desta Corte. Isto porque a recorrente já estava ciente, antes de assinar o contrato de concessão, de todo o ordenamento jurídico vigente à época além de outros fatores que poderiam influenciar no prazo para a conclusão das obras. Contudo, não calculou adequadamente o prazo. Dessa forma, não há como acatar suas alegações;

- Argumentos da ALS

a) em que pese a decisão vergastada ter afirmado que a realização das desapropriações é de responsabilidade exclusiva da empresa e que os atrasos por ela elencados eram previsíveis, alegou ter adotado todas as medidas necessárias para a execução do contrato de concessão;

b) o atraso verificado foi além do razoável, por isso não foi contemplado no projeto de implantação de praças e pedágios;

c) a imissão na posse pela empresa também restou prejudicada, pois para a concessão da liminar necessária para esse fim, o Poder Judiciário de Santa Cataria exigiu que um perito judicial avaliasse o valor da indenização, apesar de a empresa ter depositado o valor em juízo com base em laudos de peritos de sua confiança;

d) por exemplo, em relação à praça de pedágio 4, apenas dois meses após a entrega do levantamento pela concessionária foi publicado o DUP. Assim sendo, o prazo para imissão na posse atingiu sete meses. Mesmo considerando o atraso decorrente da linha adotada pelo Poder Judiciário, não seria razoável prever que o prazo para imissão na posse superasse o prazo de execução da obra, que era de cinco meses (prazo total de seis meses subtraído de um mês previsto para a expedição do Termo de Cessão de Bens);

e) as ações foram distribuídas na Justiça logo após a publicação do DUP, conforme comprovam os documentos acostados às pp. 29 a 33 da Peça 254);


a) não existe correlação temporal necessária entre o tempo de execução da obra e o prazo para conclusão do processo de imissão de posse. Os referidos prazos são de naturezas distintas, o que impede sua comparação ou sua previsão comparativa. Logo, nada garante que se a obra duraria cinco meses, o processo de imissão de posse duraria menos;

b) a previsão contratual para a expedição do Termo de Cessão de Bens foi de 30 dias (cláusula 2.8 do contrato de concessão – p. 10 da Peça 32);

c) a metodologia adequada para prever a duração das etapas de um processo de desapropriação para a construção de praças e pedágios deve se adequar à finalidade de cada etapa, mediante o emprego de uma ferramenta estatística. No presente caso, a empresa não fez uma previsão

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adequada, como foi registrado no seguinte trecho do relatório condutor do Acórdão recorrido (p. 12 da Peça 228):

“64. Quanto à previsibilidade, a própria defesa da concessionária declara que aos procedimentos para imissão de posse não pode ser aplicada a teoria da imprevisibilidade, pois verbis: ‘na linha de precedentes do Poder Judiciário de Santa Cantarina, tem-se observado, com clarividência, apenas o deferimento da concessão da imissão na posse depois de avaliação realizada por perito nomeado pelo juízo’ (Peça 156, p. 8).”

f) o risco de realizar uma previsão inadequada é da concessionária, conforme foi ressaltado na decisão vergastada, verbis (p. 5 da Peça 227):

“28. Ainda acerca desse conceito de caminho crítico, cumpre ressaltar que a concessionária, como qualquer empresa inserida em um mercado competitivo, deve se pautar por técnicas de planejamento e controle de projetos, de tal forma que suas projeções de prazo sejam realistas, calcadas não em situações ideais, mas no histórico do tipo de empreendimento que está sendo executado.

29. Dessarte, atrasos previsíveis deveriam estar contemplados para elaboração do caminho crítico relativo ao projeto implementação de praças de pedágio.”

g) ademais, o contrato que rege a concessão sob análise (p. 35 da Peça 32) atribuiu como risco da concessionária os processos judiciais de desapropriação, nesse sentido o Voto condutor do Acórdão recorrido esclareceu que:

“30. Também não se presta a justificar a revisão tarifária o alegado atraso na imissão na posse nos processos expropriatórios.

30.1. conforme disposição contratual (cláusula 16.26), os processos judiciais de desapropriação correm por conta e risco da contratada, não havendo como imputar à Administração culpa por atrasos decorrentes da imissão de posse. Esses, ao contrário do que afirma a concessionária, não caracterizam “fato do príncipe”, pois, consoante se infere dos argumentos por ela própria apresentados, o dispêndio de tempo com os processos expropriatórios já era algo esperado, que não pode ser considerado um fato improvável ou imprevisível.”

h) diante da análise acima, não é possível acatar essas alegações recursais;

- Argumentos da ALS

a) as praças P2 a P5 estendem-se além dos limites da faixa de domínio;b) o TCU foi induzido a erro quando da análise do Relatório de Vistoria Técnica do Ibama

de 3/6/2008;c) o Ibama se equivocou, pois todas as praças utilizaram áreas particulares para instalar as

edificações das praças de pedágio;d) reproduziu os croquis das praças de pedágios para demonstrar que as áreas

desapropriadas eram essenciais às obras, pois nessas áreas foram construídos o prédio da administração e a praça de arrecadação (pp. 16 a 19 da Peça 244);

e) o próprio DUP é prova desse fato (pp. 34 a 36 da Peça 254);f) a desapropriação não serviu apenas para recompor a faixa de domínio, mas foi essencial

para a efetiva instalação das praças de pedágio;g) não esperou a conclusão do processo de desapropriação para iniciar as obras, que

começaram na faixa de domínio e foram se estendendo progressivamente;


a) o início das obras antes do término das desapropriações não foi suficiente para diminuir o atraso na conclusão das obras atribuível à empresa;

b) o relatório do Ibama é um documento oficial que tem fé pública, nos termos do art. 19, II, da Constituição Federal. Para ser superado como quer a recorrente, ela deveria ter se insurgido contra o entendimento daquele órgão no momento da emissão do relatório em questão. Entretanto, não consta dos presentes autos qualquer documento que demonstre que a empresa tenha contestado perante

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o Ibama o referido relatório nem que esse Instituto tenha emitido novo relatório para retificar algum erro;

c) essa questão foi tratada no relatório condutor da decisão ora recorrida, verbis (p. 6 da Peça 228:

“25. Quanto à necessidade de apresentação do decreto de utilidade pública para requerer a licença ambiental das praças de pedágio, o argumento só pode ser aproveitado para a praça P1, única sujeita ao processo de licenciamento, pois, segundo manifestação do Ibama (Peça 188, p. 141), as demais praças (P2, P3, P4 e P5) estariam dentro da faixa de domínio, verbis:

• Para a Autopista Fernão Dias - deverá ser licenciada a Praça de Pedágio 01 - P01, localizada no município de Mairiporã/SP;

• Para a Autopista Regis Bittencourt - deverá ser licenciada a Praça de Pedágio 05 - P05,localizada dentro dos limites do Parque Estadual de Jacupiranga/SP;

• Para a Autopista Litoral Sul - deverá ser licenciada a Praça de Pedágio 01 - P01, localizada no município de São José dos Pinhais/PR;

• Para a Autopista Planalto Sul - deverá ser licenciada a Praça de Pedágio 04 - P04, localizada no município de Santa Cecília/SC;

• Para a Autopista Fluminense - deverão ser licenciadas as Praças de Pedágio 03 - P03, localizada no município de Casimiro de Abreu/RJ, P04, localizada no município de Rio Bonito/RJ e P05, localizada no município de Itaboraí/RJ.

As demais Praças de Pedágio e Bases de Operação foram liberadas de licenciamento ambiental, uma vez que as mesmas se encontravam nos limites da faixa de domínio das rodovias e ainda não apresentavam interferência em Áreas de Preservação Permanente - APP ou promoveriam ações de realocação populacional.

No que se refere à Praça de Pedágio P05, localizada dentro dos limites do Parque Estadual de Jacupiranga/SP, o empreendedor deverá buscar anuência prévia dessa instituição para ainstalação da mesma. Tal anuência deverá ser apresentada ao Ibama para fins de emissão da Licença de Instalação pleiteada.

No que se refere às Praças de Pedágio localizadas na Autopista Fluminense, as mesmas estão parcialmente localizadas em Áreas de Preservação Permanente - APP, devendo assim ser apresentado o respectivo Decreto de Utilidade Pública, para emissão das Licenças de Instalação pleiteadas.

Em relação às outras praças de pedágio verifica-se a necessidade de realocação populacional, fato esse que a equipe técnica considerou necessário o respectivo licenciamento ambiental com publicação do referido Decreto de Utilidade Pública de cada praça a ser licenciada.’

26. Considerando que a praça de pedágio P1 foi a primeira a ser concluída, resta prejudicada a argumentação dos responsáveis.”

d) o Ibama é o órgão especializado e competente para deliberar sobre questões ambientais e cabe a ele reconhecer um erro técnico. A Lei nº 7.735/1989, que criou esse Instituto, estabelece que:

“Art. 2º É criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de:

I - exercer o poder de polícia ambiental;II - executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições

federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, monitoramento e controle ambiental, observadasas diretrizes emanadas do Ministério do Meio Ambiente;”

e) tendo em vista que a recorrente não apresenta um novo relatório do Ibama, impõe-se a não aceitação dos seus argumentos;

- Argumentos da ALS

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a) chuvas atípicas prejudicaram o andamento das obras. O volume extraordinário dessas chuvas pode ser comprovado pela decretação do estado de calamidade pelo Estado de Santa Catarina, pelo confronto entre os índices pluviométricos observados e aqueles previstos no cronograma de obras e pela cobertura da imprensa, inclusive internacional;

b) anexou cópia dos diários de obras das praças de pedágio (pp. 1 a 39 da Peça 253) com vistas a demonstrar precisamente a influência das fortes chuvas. Citou como exemplo o dia 21/11/2008, em que o serviço nas praças P1 e P2 foi paralisado devido às chuvas;

c) o decreto de calamidade pública listou 123 municípios, alguns deles distantes 368 km entre si;

d) apresentou uma planilha sobre os dias de chuva e a precipitação previstos pela Sulderhsa/PR e pela Ciran/Epagri/SC a fim de demonstrar a anomalia das chuvas. Nessa planilha, são confrontados os índices previstos com aqueles observados em cada praça de pedágio (p. 22 da Peça 244). Na região em que se localizam três praças de pedágios, foram registradas precipitações que superaram em 100% as expectativas. Na praça P3, o índice pluviométrico real foi 187% superior ao previsto;

e) as chuvas torrenciais causaram 132 pontos de deslizamentos na rodovia sob concessão, consoante registrado em reportagens acostadas aos presentes autos (Peças 252 e 253). Nesse contexto, houve a necessidade de deslocar pessoal das obras das praças P1 e P2 para desobstruir pontos da rodovia e auxiliar municípios necessitados, o que se comprova pelos registros nos diários de obras;

f) apresentou fotos (Peças 248 a 251) para evidenciar a dimensão dos deslizamentos, além de um esquema linear para demonstrar a proximidade dos deslizamentos das áreas de construção das praças de pedágio (pp. 24 e 25 da Peça 244);

g) a implantação da praça de pedágio é realizada em fases. Contudo, a fase de terraplanagem restou prejudicada pelas chuvas fortes e o serviço necessitou ser refeito para atingir a umidade adequada para sua compactação;

h) diante do exposto, requer seja exonerada de qualquer responsabilidade pelo atraso naexecução das obras ou serviços bem como pelo descumprimento das obrigações contratuais, nos termos do Capítulo XIX, itens 19.2 e 19.3, alínea “b”, do contrato de concessão, que trata sobre o caso fortuito;


a) a recorrente apresentou em essência os mesmos argumentos trazidos aos autos em sedede oitiva e rebatidos pelo relatório e voto condutores da decisão ora recorrida. Reproduzem-se abaixo excertos do relatório condutor que analisam adequadamente o contexto pluviométrico citado pela recorrente (pp. 13 e 14 da Peça 228):

"71. Quanto às fortes chuvas que acometeram o estado de Santa Catarina, não se nega aocorrência do evento, verificado no final do mês de novembro de 2008. Entretanto, o que se questiona é o fato de se utilizar os decretos de calamidade pública, decorrentes dessa situação fática, de forma direta para justificar atrasos na conclusão das praças de pedágio pelo prazo de até seis meses (prazo de vigência dos decretos), sem a comprovação do efetivo dano às obras.

72. Não há como justificar atrasos de obras somente por haver um decreto de calamidade pública e sem analisar o efetivo prejuízo causado pelas intempéries climáticas. Haveria a necessidade de se avaliar, em cada praça, qual o impacto das chuvas, quer seja quanto aos trabalhos perdidos ou quanto aos dias sem condições de trabalho, principalmente em razão da grande extensão da rodovia, de 382 km. Não seria de se esperar que houvesse danos em todas as praças de pedágio em razão da grande distância entre elas.

73. Ao se considerar os excessivos atrasos de responsabilidade da concessionária, de quase dois meses para as praças P1 e P2, de mais de quatro meses para a praça P4 e de aproximadamente cinco meses para as praças P3 e P5, já descontado o período de quatro meses considerado como de responsabilidade da Administração, torna-se fácil demonstrar que as chuvas do

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final do mês de novembro de 2008 não podem ser empregadas para justificar os atrasos na conclusão das obras dos postos de pedágio.

74. A ANTT afirma que as chuvas afetam o cronograma de execução do contrato, sendoirrelevante o fato de causar dano às estruturas. Contudo, não há como empreender essa interpretação no caso em análise, uma vez que os fatores climáticos só poderiam afastar as responsabilidades da concessionária no caso de prejuízos concreto para as obras. Não se pode utilizar o prejuízo em tese para alterar as condições contratuais e conceder indenização à concessionária.

75. Assim, é inapropriado justificar o atraso das obras somente porque há um Decreto de Calamidade Pública. Devem ser analisados os impactos efetivamente causados em cada obra para ser possível afastar a responsabilidade da concessionária.

76. Cumpre contestar ainda o argumento relativo à alteração do cronograma das obras em decorrência dos atrasos nos documentos considerados essenciais pelos responsáveis. A concessionária evidentemente não programou as obras para o período de março a agosto (período de menor precipitação), conforme alegou, pois o primeiro ato, a seu cargo, para liberar as obras, ou seja, a vistoria do órgão ambiental ao local das praças, foi agendado apenas para o final de maio/2008 (Peça 188 – Processo de Licenciamento Ibama para Linha Geral da concessão, pp. 48/49), o que demonstra que o argumento é incompatível com o ato praticado pela ALS.

77. Nesse sentido, há que se verificar a ocorrência das duas condições necessárias ao afastamento da responsabilidade da concessionária: o nexo causal concreto entre o fenômeno natural e os atrasos e a proporcionalidade dos atrasos gerados. Não basta a simples constatação de que o município foi atingido por chuvas de maior intensidade durante um mês para justificar atrasos de seis a nove meses na conclusão das obras imprescindíveis ao início da cobrança de pedágio.

78. Restam rejeitados os argumentos apresentados, pois não houve a caracterização do nexo causal entre o fenômeno natural e o dano, bem como não pode ser demonstrada a proporcionalidade entre as chuvas e o atraso de mais de seis meses nas obras, justificado pela ANTT.”

b) concorda-se plenamente com o disposto acima. Cabe acrescentar que os diários de obra colacionados aos autos não são provas suficientes e adequadas para demonstrar por si só o impacto das chuvas. Seria necessário verificar quantos dias de chuvas torrenciais, acima do esperado, de fato ocorreram e em que medida tais chuvas impediram ou retardaram a execução das obras. A empresa não apresenta tais dados, mas somente cópias dos diários de obra. Esse cálculo deveria ter sido elaborado e demonstrado pela empresa a fim de superar os cálculos realizados por esta Corte em sede de auditoria. Contudo, tal não ocorreu;

c) da mesma forma, as fotos não são hábeis para comprovar que os deslizamentos foram além do razoavelmente esperado para a região. Além disso, mesmo que uma quantidade excepcional de deslizamentos tivesse ocorrido, permaneceria a necessidade de demonstrar em que grau esses fenômenos contribuíram para os atrasos nas obras das praças de pedágios, o que a empresa não fez;

d) não há como acatar a alegação referente à necessidade de refazer serviços por causa das fortes chuvas. Mais uma vez, não houve a quantificação do atraso causado por essa necessidade;

e) diante da não demonstração do nexo de causalidade entre o fenômeno natural e o dano supostamente verificado nas obras das praças de pedágio e da não quantificação desse dano, não merecem prosperar os argumentos da empresa;

- Argumentos da ALS

a) esta Corte determinou à Agência Nacional de Transportes Terrestres que anulasse a Deliberação nº 480/2008/ANTT. Referida deliberação estabeleceu, ao contrário do que havia sido previsto no contrato, que as praças fossem abertas na medida em que cada empreendimento fosse concluído;

b) a intenção dessa deliberação foi diminuir o impacto na tarifa, na medida em que, se fosse aguardado o término das obras da última praça de pedágio para só então dar início à cobrança, o impacto na tarifa seria maior;

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c) apresentou tabela para exemplificar o aumento na tarifa (p. 27 da Peça 244), na qual consta que o aumento seria de 1,15% considerando a abertura das cinco praças de pedágios em 17/6/2009 (data de abertura da praça P5);

d) a previsão contratual somente poderia ser mantida se o cronograma físico da empresa não tivesse sido afetado por condutas do poder concedente. Contudo, houve atraso na expedição do DUP e entraves para obtenção da liminar para imissão na posse. Ademais, não poderia ser constrangida a agir, se havia pendências por parte do poder concedente;

e) durante a licitação, a empresa questionou sobre a possibilidade de cobrança das tarifas nas praças de pedágio já construídas, em caso de ocorrerem atrasos por motivos de força maior ou alheios a sua vontade, e a comissão de licitação respondeu positivamente (p. 28 da Peça 244). Salientou que essa resposta apresenta cunho vinculante para todos os envolvidos, consoante se observa em Acórdão prolatado pelo STJ, no qual se reafirmou o poder vinculante de resposta à consulta a respeito de cláusula do edital, se a regra for comunicada a todos os interessados;

f) citou editais de licitação posteriores ao presente caso, em que se autorizou expressamente o início parcial da cobrança de pedágio na medida em que as praças fossem sendo construídas, caso ocorram impedimentos alheios à vontade da empresa;

g) apresentou tabela detalhando as datas de liberação das obras, o início das cobranças e ointervalo de tempo entre esses dois momentos (p. 29 da Peça 244);

h) o objetivo da medida da ANTT foi prevenir prejuízos para os usuários decorrentes deatrasos provocados pelo poder público, além de proteger o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, evitando a perda de receita da concessionária por motivos alheios a sua vontade;

i) assim sendo, requereu a manutenção da compensação dos valores recebidos por meio da 1ª Revisão Extraordinária aprovada pela ANTT


a) a empresa apresenta em essência os mesmos argumentos colacionados aos autos em sede de oitiva. Nesse sentido, como se anui plenamente à análise contida no relatório e voto condutores da decisão a respeito, reproduzem-se abaixo excertos do relatório suficientes para o deslinde da questão (pp. 10 e 11 da Peça 228):

“49. A perda de receita de pedágio devido aos atrasos em relação à data contratual, de quase seis meses para as praças P1 e P2, de aproximadamente oito meses para a praça P4, próximo de nove meses para a praça P3 e mais de nove meses para a praça P5, foi integralmente ressarcida àconcessionária pela ANTT por meio da revisão do valor da tarifa.

50. Conforme análise efetuada nos itens anteriores, o atraso imputado à Administração é restrito ao período entre a data de assinatura do contrato, em 22/02/2008, e a data da expedição da LAO em nome da concessionária, em 26/6/2008, portanto, de apenas quatro meses, aproximadamente.

51. A diferença entre os prazos consumidos pela concessionária para construir as várias praças de pedágio não pode ser, portanto, atribuída à responsabilidade da Administração, visto que oatraso de responsabilidade da Administração afetou a todas as praças de maneira idêntica.

52. Também não é possível aceitar a argumentação da ANTT e da concessionária de que aliberação em etapas seria mais interessante aos usuários, pois reduziria a majoração do valor da tarifa, visto que reduziria o número de dias a serem ressarcidos já que a efetiva cobrança seria antecipada.

53. Esta lógica parte do princípio, equivocado, que as diferenças nas datas de conclusão das praças de pedágio são de responsabilidade da Administração. Como não são, não há porque providenciar revisão de tarifa, pois quando comprovada culpa da concessionária no atraso das obras, o contrato não permite o reequilíbrio econômico-financeiro:

‘6.10 A Concessionária estará apta a iniciar a cobrança do pedágio tão logo estejam satisfeitas as seguintes condições:

a) implantação de todas as Praças de Pedágio previstas;b) conclusão dos ‘Trabalhos Iniciais’ detalhados no PER;

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c) conclusão do Cadastro do Passivo Ambiental.(...)6.15 Na ocorrência de atraso de responsabilidade da Concessionária na conclusão ou

execução dos encargos estabelecidos para os ‘Trabalhos Iniciais’ ou na implantação de todas as Praças de Pedágio não caberá reequilíbrio econômico das perdas relativas à data prevista no cronograma do Contrato de Concessão e a data real de início de cobrança de Pedágio’ (p. 17 da Peça 32).

54. Portanto, a motivação para a liberação pela ANTT da cobrança nas praças à medida que ficassem prontas é inválida.

55. De nada socorre à ANTT e à concessionária a resposta à comunicação ANTT/Ouvidoria /2007 – 103.266, publicada durante o procedimento licitatório, que previa a possibilidade de a Agência liberar a cobrança em todas as outras praças se algumas não pudessem ser concluídas no prazo contratual em razão de haver alguma negativa de licença regularmente requerida pela concessionária. O caso ressalvado na resposta à oitiva prevê explicitamente a situação de que uma ou mais praças venham a ser prejudicadas por falta de licença o que, como já demonstrado, não ocorreu. Trata-se, portanto, de um caso excepcional, pois é uma limitação específica a determinada obra, verbis:

‘ANTT/Ouvidoria/2007 — 103.266 (pág. 284)Se a concessionária não obtiver uma determinada licença para construção e/ou operação

de uma ou mais Praças de Pedágio, por motivo de força maior ou alheio à sua vontade, esta Concessionária poderá iniciar a cobrança de pedágio em todas as demais Praças de Pedágio, uma vez que cumpriu as condições estabelecidas no item 5.62 (a) dos Editas n° 001, 002 e 003, relativos aos Lotes 06, 5 e 07, respectivamente?

Resposta:Sim.’56. Ademais, de forma a derrubar definitivamente este argumento da ANTT, registra-se

que a única praça em que o Ibama exigiu licença ambiental foi justamente a primeira a ser concluída, a praça P1, em 17/2/2009.

57. Conclui-se, portanto, que um atraso da Administração por prazo certo e determinado e que atingiu todas as praças de pedágio de forma idêntica, não pode ser justificativa para a liberação geral e irrestrita dos prazos contratuais para realização das obras das praças, seguida da autorização para compensação das tarifas não auferidas entre a data contratualmente prevista e a data da efetiva conclusão.

58. Nesse sentido, após análise de todas as justificativas que fundamentaram o pedido de alteração da liberação das praças de pedágio, restam inválidos os motivos que fundamentam a expedição da Deliberação n° 480/08 (Peça 55, p. 182).”

b) a manifestação da comissão de licitação não se adéqua ao presente caso;c) não se discutiu a vinculação dessa resposta, como arguiu a recorrente;d) o atraso não atribuível à empresa foi considerado no sentido de compensar sua perda de

arrecadação, como se observa no seguinte excerto do relatório condutor (p. 15 da Peça 228):“88. Não foram consideradas válidas as justificativas empregadas pela ANTT para

aprovar a alteração da condição para início da cobrança de pedágio, prevista contratualmente para se iniciar somente após a conclusão de todas as praças, mas que foi alterada, liberando-se a cobrança em cada praça isoladamente à medida que fossem concluídas.

89. Portanto, de acordo com as cláusulas contratuais, conclui-se que a concessionária somente atendeu aos requisitos necessários para o início da cobrança de pedágio após o término das obras da última praça de pedágio, a praça P5, que ocorreu em 8/6/2009 (pp. 166 a 170 da Peça 54).

90. No entanto, considerando que foi admitida a responsabilidade da Administração relativa ao atraso de 122 dias, período entre a data da assinatura do contrato e a data da expedição da Licença Ambiental em nome da concessionária, em 26/6/2008, apenas a perda de arrecadação

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durante o período de 122 dias anterior à 8/6/2009, data de conclusão da praça P5, última praça de pedágio a ser concluída, deve ser ressarcida à concessionária, nos termos da cláusula contratual 19.2 (Peça 32).

91. Ante o exposto, cumpre rejeitar a regularidade da 1ª Revisão Extraordinária – Proposta de readequação de cronograma de obras e investimentos (processo ANTT n° 50500.039913/2009-08, Peça 106), pois o período de atraso no início da cobrança de pedágio considerado como de responsabilidade da Administração é muito superior ao devido.

92. Todo o período entre a data da efetiva conclusão de cada praça de pedágio e a data contratualmente prevista para o início da cobrança de pedágio, 22/08/2008, foi computado indevidamente pela ANTT como sendo de responsabilidade da Administração. São períodos de quase seis meses para as praças P1 e P2, de aproximadamente oito meses para a praça P4, próximo de nove meses para a praça P3 e de mais de 9 meses para a praça P5.

93. Na realidade, somente é devido à concessionária o ressarcimento por tarifas não auferidas no período de 122 dias anterior à 08/06/2009. Ou seja, um período de aproximadamente quatro meses, igual para todas as praças, e muito inferior ao aprovado pela ANTT, que variou entre seis e nove meses para as diferentes praças.

94. A ANTT deve providenciar nova revisão extraordinária para considerar como passíveis de ressarcimento à concessionária apenas o período de 08/02/2009 a 08/06/2009, idêntico para todas as praças de pedágio, providenciando ainda a compensação no valor da tarifa dos valores indevidamente recebidos pela concessionária desde a aprovação da 1ª Revisão Extraordinária até a data da nova revisão extraordinária.”

e) dessa forma, o atraso alheio à vontade da empresa foi considerado pela decisão vergastada, o que demonstra a adequabilidade da determinação combatida, que deve ser mantida em seus exatos termos.

II - Remuneração em duplicidade dos encargos referentes às vias marginais (itens 9.1.3 e 9.1.6.2 e parte do item 9.1.6.4)

- Argumentos da ALS

a) os serviços e obras de recuperação, conservação, manutenção e operação das vias marginais não estavam previstos inicialmente como obrigação da Concessionária, pois não constaram do edital, do contrato (incluindo o PER) nem dos estudos de viabilidade efetuados pelo poder concedente;

b) haveria enriquecimento sem causa da Administração caso se executasse um serviço sem previsão contratual, salvo se houvesse repactuação prévia do ajuste. No caso vertente, ocorreu essa repactuação;

c) a contratação pública deve assumir a forma escrita por força do disposto no art. 22 da Lei n° 9.784/1999 e do art. 60 da Lei n°8.666/1993, o que impede a existência de serviços implícitos no objeto da concessão;

d) essa exigência se destina a assegurar a fiscalização sobre o que foi pactuado;e) esta Corte, na publicação “Licitações e Contratos Administrativos: orientações básicas”

(2003, p. 183), afirmou que as cláusulas contratuais devem ser estabelecidas com clareza e precisão;f) as obras e serviços a serem executados são os definidos no PER, de acordo com a

cláusula 17.1 do contrato. No referido plano, não há referência expressa à faixa de domínio nos capítulos de melhoramentos e operação;

g) a ANTT reconheceu, por meio da Nota Técnica n° 25/2011/SUINF, que os serviços não estavam contratualmente previstos. Esse reconhecimento fundamenta e justifica o incremento da tarifa;

h) essas considerações são suficientes para afastar o item da decisão recorrida segundo o qual o contrato teria previsto implicitamente tais serviços e a empresa teria errado ao prever os quantitativos para execução da obra. Assim sendo, considera justificado o reajuste tarifário questionado pelo Acórdão vergastado, pois o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato se fez

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necessário para incluir novos serviços;i) aduziu que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser preservado por força

do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988. Ademais, sem esse reajuste tarifário, a empresa sofrerá severos prejuízos, o que poderá ensejar a inviabilidade da contratação;

j) por fim, ressaltou ser descabido exigir do particular contratado o recebimento de valores inferiores aos da proposta ou dos termos da contratação;

k) diante do acima exposto, afirmou não ser possível caracterizar duplicidade de pagamento;


a) os argumentos da recorrente já foram devidamente analisados, nesse sentido, consta do relatório condutor da decisão recorrida que:

“114. Segundo a concessionária, o PER não menciona as ruas laterais a não ser no capítulo que trata das obras de melhoria, referindo-se tão somente às novas marginais a serem construídas, concluindo que o PER não abrangeria as marginais já existentes.

115. Contudo, nem esse argumento merece prosperar, uma vez que o PER cita especificamente a manutenção dessas ruas laterais existentes, não dando margens a qualquer dúvida, pois, prevê a necessidade de recuperação dos sistemas elétricos e de iluminação das vias laterais (p. 10 da Peça 34):

‘CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICASRecuperação dos Sistemas Elétricos e de IluminaçãoDeverão ser implantados, no mínimo, os seguintes quantitativos:- Iluminação de Vias Principais - em pista simples: 0 km- em pista dupla: 101,0 km- Iluminação de Vias Laterais, em pista simples: 20,7 km’(...)124. O argumento de que a oferta de preço da tarifa da concessionária fora calculada por

meio de desconto sobre a tarifa teto e, portanto, não incluiria serviços nas vias marginais, e que acrescentar encargo sem contra remuneração representaria um enriquecimento ilícito da Administração não pode ser aceito.

125. A tarifa apresentada deve abranger a prestação do serviço na sua completude, conforme a natureza do serviço pressupõe e, portanto, se refere à manutenção de todos os elementos rodoviários vinculados à concessão, conforme reza o contrato:

‘BENS DA CONCESSÃOBens Vinculados à Concessão3.1 Integram a Concessão os trechos de Rodovia que compõem o Lote Rodoviário,

compreendendo seus acessos, nos termos regulamentados pela ANTT, faixas de domínio, edificações e terrenos destinados às atividades a elas vinculadas e, portanto, pertencentes à União na condição de bens públicos de uso comum.

(...)3.5 Os bens vinculados à Concessão transferidos à Concessionária deverão ser

recuperados, conservados, operados e mantidos em condições normais de uso, de forma que, quando devolvidos à União, se encontrem em perfeito estado de conservação.

3.6 Os bens móveis e imóveis previstos no PER integram a Concessão, devendo ser registrados em nome da Sociedade de Propósito Específico - SPE e constantes de cadastro a ser atualizado permanentemente pela Concessionária e disponibilizado à ANTT sempre que solicitado.’ (PP. 10 e 11 da Peça 32).’

126. Ou seja, cada licitante deveria orçar seus custos para fazer frente aos encargos. Por tratar-se de concessão de serviço público, os estudos indicativos conduzidos pelo poder concedente apresentados aos licitantes são indicativos, não vinculam as propostas comerciais dos licitantes, ou seja, cabe a cada um realizar seu próprio estudo, para subsidiar a sua tarifa a ser ofertada no leilão.”

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b) a necessidade de preservar o objeto concedido faz parte da essência do contrato de concessão, tendo em vista que os bens utilizados deverão ser devolvidos ao poder concedente em estado de conservação adequado. Consideram-se, assim, superados os argumentos apresentados pela recorrente acerca da necessidade de os serviços estarem explicitados no contrato, pois estavam delimitados nos bens da concessão e na necessidade de preservação desses bens;

c) no que concerne ao estudo de viabilidade do empreendimento mencionado pela recorrente e à alegada tese de que todos os serviços deveriam estar ali previstos e delimitados, o relatório que fundamentou a decisão vergastada esclareceu que (pp. 20 e 21 da Peça 228):

“131. Em que pese o esforço interpretativo dos responsáveis no sentido da necessidade dainclusão da remuneração destes serviços, o contrato impede que se acolha esse entendimento. Os estudos indicativos que subsidiaram o processo de licitação da concessão não podem ser confundidos com o projeto básico de uma contratação de obra pública.

132. Considerando ser um contrato de longo prazo, 25 anos, não há como vincular toda gestão de um serviço público complexo a um estudo indicativo elaborado exclusivamente para subsidiar o processo de licitação da concessão. Interpretar os estudos indicativos como um projeto básico traria uma insegurança jurídica muito grande, pois todas as ocorrências futuras, que são impossíveis de serem previstas no momento da contratação, seriam, depois de contratada a concessão, objeto de revisão do equilíbrio econômico do contrato. Trata-se de interpretação inconcebível, pois frontalmente contrária aos objetivos e ao espírito de uma concessão.

133. O Projeto Básico, de acordo com a Lei n° 8.666/1993, é um documento que vincula o contratado, pois nele deve constar toda a descrição dos serviços a serem executados. Nesse caso, o contrato decorrente dessa licitação deve observar a descrição do objeto contido no projeto básico para atingir a finalidade pública dessa avença. Os estudos indicativos, diferentemente, como o próprio nome já esclarece, são estudos, não exaustivos, que procuram subsidiar os proponentes na elaboração de suas propostas nas licitações e concessões, regidas por legislação diversa.

134. Essa roupagem interpretativa solicitada pela concessionária, e concedida pela ANTT, não pode ser aceita, pois será inviável a gestão contratual atribuindo-se aos estudos indicativos aconformação de um projeto básico. Essa moldura interpretativa é contrária ao que reza o contrato, bem como é uma afronta aos objetivos da concessão, nos termos da Lei n° 9.491/1997:

135. Não há porque confundir os dois elementos que subsidiam os processos de licitação, o projeto básico, nas contratações públicas, e os estudos indicativos, nas concessões. Nem poderia ser assim interpretado, pois o próprio contrato de concessão já faz essa ressalva (p. 13 da Peça 32):

‘4.3 Não caberá durante a Concessão qualquer solicitação de revisão tarifária devido à existência de diferenças de quantidade ou desconhecimento das características da rodovia pela Concessionária, em especial aquelas decorrentes de fatores que pudessem ser identificados e solucionados pelas técnicas conhecidas à época da proposta da tarifa, ressalvado o previsto no item 5.31 do Edital, sendo de sua responsabilidade a vistoria do trecho concedido, bem como pelo exame de todos os projetos e relatórios técnicos que lhe são concernentes, quando da apresentação de sua proposta no Leilão.’

136. Ainda na seara da interpretação contratual, cumpre registrar que o Edital, documento que normatiza o processo licitatório, esclarece que erros de quantitativos presentes no PER ou o desconhecimento das características da rodovia não serão objeto de reequilíbrio, conforme os seguintes itens (Peça 57):

‘1.55 Não caberá, durante a concessão, qualquer solicitação de revisão tarifária por conta de diferenças de quantidades ou desconhecimento da rodovia, no âmbito das intervenções realizadas desde a sua construção, em especial aquelas decorrentes de fatores que possam ser identificadas e solucionadas pelas técnicas conhecidas à época da proposta da tarifa.

5.89 A Concessionária assumirá integralmente, para todos os efeitos, o risco decorrente de erros na determinação de quantitativos para execução de obras e serviços previstos no PER apresentado pela Proponente vencedora do Leilão.

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5.91 Não caberá durante a Concessão qualquer solicitação de revisão tarifária devido à existência de diferenças de quantidade ou desconhecimento das características da rodovia pela Concessionária, em especial aquelas decorrentes de fatores que pudessem ser identificados e solucionados pelas técnicas conhecidas à época da proposta da tarifa, ressalvado o previsto no item 5.31 do Edital, sendo de sua responsabilidade a vistoria do trecho concedido, bem como pelo exame de todos os projetos e relatórios técnicos que lhe são concernentes, quando da apresentação de sua proposta no Leilão’.

d) o relatório condutor da decisão vergastada, assim analisou a anuência da ANTT à revisão tarifária (PP. 17 a 19 da Peça 228:

“105. A Agência reconhece que a operação das ruas laterais é indissociável da operação da Rodovia, ao afirmar que ‘todo sistema viário interno à faixa de domínio, como ruas laterais, compõem a concessão e, como tal deve ser operado e mantido’ (Nota Técnica n° 011/2011 GEFOR/SUINF - p. 102 da Peça 45). Mas, para sustentar que as ruas laterais existentes não fazem parte dos encargos do presente contrato, baseia-se no fato de que os custos relativos a sua recuperação e manutenção não estariam incluídos na proposta comercial da concessionária, como consequência do fato de não terem sido incluídos nas planilhas de custos dos Estudos Indicativos elaborados pela Agência para subsidiar o procedimento licitatório (Nota Técnica n° 011/2011 GEFOR/SUINF – p. 102 da Peça 45).

106. Esse entendimento poderia ser comprovado, segundo a ANTT, em sua análise do pedido de reequilíbrio da tarifa, pelo simples fato de que não teriam sido explicitados quantitativos para imprimação das ruas laterais na proposta comercial da concessionária e pelo fato de a quantidade deste serviço ‘que limita a área máxima de pavimento a recuperar, [ser] é inferior à área total de pavimento das pistas acrescido das vias marginais, o que corrobora sua tese’ (Nota Técnica n° 011/2011 GEFOR/SUINF – p. 102 da Peça 45).

107. Na sequência, são analisados cada um dos argumentos empregados pela ANTT e pelaConcessionária na tentativa de justificar este entendimento.

108. É impossível tentar justificar tecnicamente a partir apenas dos quantitativos de imprimação a falta de previsão de quantidades de serviço para a manutenção das ruas laterais, como faz a ANTT, ao afirmar que ‘a recuperação demanda no mínimo uma camada de imprimação de área igual à área do pavimento a recuperar’ (Nota Técnica n° 011/2011 GEFOR/SUINF – p. 101 da Peça 45).

109. Esta afirmação não procede, pois não é verdade que para a manutenção ou recuperação de uma pista marginal a totalidade da área de seu revestimento deva ser removida, como a redação da nota técnica quer fazer crer. Na realidade, a remoção do revestimento, seguida pela imprimação e pelo novo revestimento, deve ser aplicada apenas nos trechos em que o pavimento encontra-se extremamente danificado. Nos demais casos, bastam serviços de reforço com novas camadas de revestimento que dispensam o serviço de imprimação.

110. Assim, para que um trecho de rodovia seja objeto de manutenção e conservação, não é necessário que as áreas do serviço de imprimação sejam iguais à área total do pavimento.

111. Tanto é assim que a própria Nota Técnica n° 11 da ANTT, que embasou a revisão contratual, em seu item 36 (p. 102 da Peça 45), traz o seguinte trecho: ‘a proposta técnica não discrimina estes serviços, carecendo, portanto, de dados que permitam definir conclusivamente pela veracidade, ou não, da assertiva de que não computou, em sua proposta, custos referentes a estes serviços’.

112. No entanto, de forma contraditória, a conclusão da mesma nota desrespeita o aspectotécnico ao afirmar que tais dados corroborariam a tese da concessionária de não ter previsto serviços para recuperação e manutenção das pistas marginais, verbis (p. 102 da Peça 45):

‘Analisando os documentos verificamos que a quantidade de imprimação explicitada, e que limita a área máxima de pavimento a recuperar, é inferior à área total de pavimento das pistas acrescido das vias marginais, o que corrobora sua tese.’

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113. A análise das quantidades do serviço de imprimação não é capaz, portanto, de comprovar que os custos relativos à recuperação e manutenção de ruas laterais (pistas marginais) não fazem parte de proposta da concessionária, como alega a ANTT.

(...)123. De qualquer maneira, a ANTT já reconheceu que ‘todo o sistema viário interno à

faixa de domínio, como ruas laterais, compõe a concessão e, como tal, deve ser operado e mantido’ (Nota Técnica n° 011/2011 GEFOR/SUINF – p. 102 da Peça 45), tornando, portanto, insubsistente a argumentação da Concessionária.”

e) no que tange à falta de recursos da empresa para fazer face aos serviços em questão, o relatório condutor assim se manifestou (p. 21 da Peça 228):

“137. E também segundo o Edital, alínea e do item 2.39, não cabe à concessionária alegar o desconhecimento das condições da rodovia. O contrato, expressamente, não deixa dúvidas quanto a essa impossibilidade.

138. Na fase de execução contratual, não cabe à concessionária alegar que sua proposta não contemplou recursos para manutenção e operação das vias laterais. Por força das regras de contratação, esse pleito da concessionária não pode prosperar, sob pena de inviabilizar o contrato, causar insegurança jurídica aos usuários da rodovia e remover a isonomia na licitação.

139. A alegada falta de recursos para suportar encargos diversos nas ruas laterais somente poderia ter sido questionada na fase pré-contratual. Na execução da concessão, o Edital e o contrato vedam a revisão e atribuem a responsabilidade à concessionária, conforme dispositivos contratuais retrocitados.

140. Não sendo, portanto, possível à ALS alegar que as vias laterais não integram o escopo da concessão, não há como acatar o pleito da concessionária para incorporar um elemento que já pertence ao objeto concedido.

141. Nesse mesmo sentido, e determinando a redução da tarifa de pedágio na praça P2, a juíza federal de Joinville, Exma. Sra. Claudia Maria Dadico, manifestou-se em decisão liminar:

‘Ora, a manifestação técnica da ANTT é de clareza solar: as vias marginais integram o sistema rodoviário e, portanto, a ‘área da concessão’. Uma vez que integram a área de concessão, não haveria qualquer justificativa plausível para que os custos referentes à sua operação, recuperação, manutenção e conservação não fossem levados em conta desde o início da contratação, já que não foi apontado, em nenhum momento do processo administrativo em que a ANTT examinou o pedido de revisão extraordinária da tarifa, qualquer fato que impedisse o cômputo destes custos desde o início da vigência do contrato.

Desta forma, a aludida revisão encontra óbice intransponível no item 4.3 do contrato de concessão que estabelece:

'4.3. Não caberá durante a Concessão qualquer solicitação de revisão tarifária devido à existência de diferenças de quantidade ou desconhecimento das características da rodovia pela Concessionária, em especial aquelas decorrentes de fatores que pudessem ser identificados e solucionados pelas técnicas conhecidas à época da proposta da tarifa, ressalvado o previsto no item 5.31 do Edital, sendo de sua responsabilidade a vistoria do trecho concedido, bem como pelo exame de todos os projetos e relatórios técnicos que lhe são concernentes, quando da apresentação de sua proposta no Leilão’ (p. 4 da Peça 92).

f) a unidade técnica concorda plenamente com o disposto no relatório e voto condutores, por via de consequência, as determinações contidas nos subitens 9.1.3 e 9.1.6.2 do Acórdão recorrido devem ser mantidas em seus exatos termos a fim de expurgar da tarifa os serviços computados em duplicidade;

g) por fim, cabe registrar a título de informação que a ANTT em sua Peça recursal (p. 53 da Peça 271) afirmou que esta questão está sub judice, tendo acrescentado que aguarda o desfecho da ação judicial em curso para tomar alguma providência.

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III - Inexecução de obras obrigatórias sem a consequente redução tarifária (itens 9.1.5 e 9.1.6.3 e parte do 9.1.6.4)

- Argumentos da ALS

a) não se opõe à retirada dos valores referentes às obras previstas no PER que foram executadas pelo DNIT. Ressalvou, contudo, que as verbas somente poderão ser expurgadas do contrato pela ANTT quando o DNIT entregá-las de forma oficial e devidamente concluídas, conforme consta do Parecer 29/2011/GEINV/SUINF (Peça 245, p. 1-34), o que não teria ocorrido até o momento;

b) informou que, para evitar a formalização de justificativas referentes a inexecuções, solicitou, ainda em 2011, a reprogramação da referida verba para o 15º ano de concessão (ofício – p. 58 da Peça 247);

c) sua não oposição ao expurgo da verba demonstra sua idoneidade e boa- fé;


a) inicialmente, cumpre ressaltar que a empresa concorda em expurgar a verba questionada da tarifa, contudo, discorda do momento em que isso deve ser feito;

b) a recorrente apresenta os mesmos argumentos anteriormente colacionados aos autos em sede de oitiva. No relatório condutor, essa questão foi assim analisada (pp. 72 e 73 da Peça 228):

“588. Quanto às obras executadas pelo DNIT, que haviam sido previstas no PER, no valor de R$ 15.253.537,29 (database 2007 - item 5.3 do PER), e que continuam incluídas na tarifa de pedágio, não há manifestação da ANTT, apesar da importância da irregularidade. Apenas a Concessionária se manifestou afirmando que, por não estarem totalmente concluídas, somente irá requisitar à ANTT o reequilíbrio econômico-financeiro após receber a comunicação oficial de conclusão por parte do DNIT.

589. Apesar de a concessionária informar que as obras a cargo do DNIT ainda não estão conclusas, o que falta para executar é uma parcela muito pequena do total, tendo sido a maior parte concluída logo nos primeiros anos da concessão.

590. Não há, portanto, razão alguma para que tais custos continuem sendo transferidos aos usuários por meio da tarifa, pois nunca houve a hipótese, desde o início do contrato, de tais obras virem a ser executadas pela concessionária.

591. Ademais não é necessário que haja a conclusão das obras e muito menos uma comunicação oficial do DNIT para só então serem retiradas do fluxo de caixa e, portanto, da tarifa. Muito menos uma iniciativa da Concessionária para tal.

592. É obrigatório que a ANTT, de ofício, retire os valores do fluxo de caixa para manter o equilíbrio econômico da contratação, pois a manutenção do valor correspondente a estas obras na tarifa do pedágio significa financiamento dos usuários à concessionária por obras que, sabidamente, nunca serão executadas.

593. A postergação desse reequilíbrio favorece indevidamente a concessionária, pois funciona como adiantamento de remuneração.

(...)601. Não foi possível acatar como justificativa para a ANTT não ter retirado do fluxo de

caixa e, portanto, da tarifa, a prévia conclusão de obras previstas contratualmente, mas que ficaram acargo do DNIT, no valor de R$ 15 milhões (data base 2007), pois desde o início da execução contratual já se encontravam em execução e já havia sido definido que seriam finalizadas pelo DNIT. A retirada desses valores do fluxo de caixa apenas após a sua conclusão representa adiantamento indevido de remuneração à concessionária.”

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c) inexiste respaldo legal ou contratual para o pleito da recorrente no sentido de a verba ser expurgada da tarifa somente após a conclusão das obras pelo DNIT. Essas obras estão sendo executadas pelo próprio DNIT e não pela concessionária, tendo sido a maior parte delas concluída;

d) assim, as determinações constantes dos subitens 9.1.5, 9.1.6.3 e 9.1.6.4 do Acórdão recorrido devem ser mantidas em seus exatos termos, para que se ajuste o fluxo de caixa expurgando os valores relativos às obras que estão sendo executadas pelo DNIT e sejam compensados os valores já recebidos pela concessionária referentes a obras já executadas ou a serem executadas pelo DNIT e não pela concessionária;

e) cumpre ressaltar que a ANTT, em sua Peça recursal, informou que está cumprindo as determinações contidas nos subitens 9.1.5 e 9.1.6.3 do Acórdão recorrido (Memorando n° 498/2013/GEINF/SUINF – pp. 20, 53 e 54 da Peça 271). O efetivo cumprimento dessas determinações será analisado em momento oportuno pelo TCU;

IV - Postergação injustificada das obras do Contorno de Florianópolis e alteração indevida no traçado do Contorno de Florianópolis (itens 9.1.4, 9.1.6.5, 9.3.4, 9.3.5 e 9.3.6)

- Alegações da ALS

a) as determinações para que a Agência Nacional de Transportes Terrestres suspenda o cômputo no fluxo de caixa da Concessionária dos valores relativos aos custos de construção das obras do Contorno de Florianópolis até sua integral execução, com a correspondente revisão tarifária (itens 9.1.4 e 9.1.6.5), violariam as normas estabelecidas no contrato firmado e desequilibrariam a equação econômico-financeira nele prevista;

b) a metodologia normalmente empregada pela ANTT para a revisão da tarifa básica de pedágio, em decorrência do adiamento de investimentos, consiste primeiramente em avaliar o impacto positivo dessa postergação de gastos sobre o valor presente líquido do fluxo de caixa descontado da Concessionária. Em seguida, reduz-se a tarifa básica de pedágio a ser praticada a partir da próxima revisão tarifária, de modo que o impacto negativo dessa redução sobre o valor presente líquido do fluxo de caixa descontado seja compense exatamente o ganho decorrente do adiamento do investimento. Caso a responsabilidade pela postergação seja da concessionária, o Poder Concedente, com amparo nas cláusulas contratuais, tem competência para aplicar as sanções cabíveis (pp. 35 e 36 da Peça 244);

c) a adoção dessa metodologia recompõe o equilíbrio econômico-financeiro de forma definitiva, a menos que ocorram futuramente novos desequilíbrios. Ademais, tal metodologia estaria de acordo com as normas contratuais, que prevêem a mesma tarifa básica de pedágio a preços iniciais ao longo de todo o período de concessão (item 6.3 do contrato – PP. 36 e 37 da Peça 244), verbis:

“6.3. É pressuposto básico da equação econômico e financeira que as partes mantenham o permanente equilíbrio entre os encargos da Concessionária e as receitas da Concessão, expresso no valor da Tarifa Básica de Pedágio, ressalvado o disposto no Capítulo IV deste Contrato.”

d) o emprego do método determinado pelo Tribunal nos subitens 9.1.4 e 9.1.6.5 do acórdão recorrido, além de confrontar a prática da ANTT e a essência do contrato de concessão, alterará o equilíbrio econômico-financeiro até que as obras do Contorno de Florianópolis estejam concluídas, visto que a obrigação da Concessionária em executá-las permanecerá, embora a Tarifa Básica de Pedágio - TBP não contemple os respectivos custos. Ademais, o aspecto provisório da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro sugerida pelo TCU contraria norma contratual expressa (p. 16 da Peça 32), verbis:

“6.6. Com a finalidade de assegurar, em caráter permanente, a preservação do inicial equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, a Tarifa Básica de Pedágio será alterada pelas regras de revisão previstas neste Contrato.”

e) a determinação questionada somente se suportaria se houvesse “motivos muito fortes”, o que não restou demonstrado na deliberação vergastada. O argumento no sentido de que a postergação

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dos investimentos seria benéfica à Concessionária não se sustenta, uma vez que a adoção da metodologia normalmente empregada pela Agência Nacional de Transportes Terrestres, em caso de atraso das obras, acaba por reduzir a Tarifa Básica de Pedágio, o que não é interessante para a Concessionária;

f) não há qualquer previsão contratual, ao contrário do que restou decidido por esta Corte, de que o período máximo fixado no PER para a remuneração das obras antes da sua conclusão é de quatro anos. Tal previsão, se existisse, visaria eliminar a possibilidade de postergação, seja por inexecução, seja por interesse da Administração;

g) a inexistência do período máximo de quatro anos fixado no PER para a remuneração de obras antes de sua conclusão fica evidente quando se observa que as obras de manutenção da rodovia, que têm início previsto no quinto ano da concessão, estão devidamente consideradas no valor da tarifa cobrada no início da concessão e não passam a ser remuneradas apenas após a sua conclusão;

h) caso essa determinação prevaleça, o término das obras acarretará um aumento considerável do valor da tarifa, devido à reinclusão do custo da obra no fluxo de caixa da concessão. Além disso, os riscos inerentes ao contrato serão significativamente aumentados, porque a recuperação dos valores dos investimentos dependerá do comportamento futuro dos usuários da rodovia, o que se revela de mais difícil projeção. Cabe ressaltar, ainda, que os custos para obtenção de capital por parte da Concessionária aumentariam, haja vista que a alteração da forma usual de revisão da tarifa decorrente da deliberação do TCU elevaria a desconfiança geral sobre o poder regulatório;

i) apresentou um exemplo hipotético de concessão de rodovia, na qual houve a postergação de um determinado investimento. A partir desse contexto, foram aplicadas a metodologia geralmente utilizada pela ANTT e aquela determinada pelo TCU, sempre buscando recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Com fulcro nos resultados hipotéticos obtidos, afirmou que a primeira metodologia é mais benéfica para todas as partes. Assim sendo, concluiu que a determinação do TCU não acarretará qualquer vantagem para o Poder Concedente, a Concessionária ou os usuários;

- Alegações da ANTT

a) a retirada de tais valores do fluxo de caixa da Concessionária resultaria na exclusão das obras viárias do Contorno de Florianópolis das obrigações da empresa. A partir do momento em que não recebe pela execução de tais obras, nos termos da cláusula 6.2 do contrato, ela não teria mais a obrigação de executá-las;

b) o valor financeiro referente ao Contorno de Florianópolis compõe a tarifa desde o início da arrecadação e ainda não foi amortizado, de modo que sua retirada do fluxo de caixa causará desequilíbrio econômico-financeiro;

c) em conformidade com o disposto nas cláusulas 6.2, 6.3, 6.34, 6.35 e 6.37 do contrato de concessão, deve-se preservar, em caráter permanente, o equilíbrio entre os encargos da concessionária e as receitas da concessão;


a) a metodologia comumente aplicada pela ANTT para reequilibrar a equação econômico-financeira não é a mais adequada para o presente caso. Para que restem assegurados, ao menos em parte, os interesses dos usuários que arcam com o pagamento do pedágio, as determinaçõesexaradas por esta Corte devem ser mantidas;

b) a metodologia empregada pela ANTT, embora preserve o equilíbrio econômico no que concerne à postergação da construção do Contorno de Florianópolis, não garante adequadamente o equilíbrio financeiro do contrato, haja vista que continua a computar na Tarifa Básica de Pedágio os significativos valores relativos aos custos da principal obra prevista na avença. Note-se que essa obra deveria estar concluída em fevereiro de 2012, mas, até o presente momento, sequer começou;

c) a adoção do procedimento usual da ANTT, no caso em apreço, acarreta uma pequena diminuição da tarifa, em decorrência da postergação dos desembolsos no fluxo de caixa. Não são compensados de forma adequada os benefícios financeiros auferidos pela concessionária em razão do

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adiamento dos investimentos. Nesse sentido, transcrevem-se abaixo trechos do Relatório de Auditoria produzido por esta Corte (pp. 149 e 150 da Peça 118):

“Deve-se considerar, ainda, que a postergação de obras obrigatórias, como é o caso do Contorno de Florianópolis, mesmo com o reequilíbrio do Contrato de Concessão, por meio do ajuste do cronograma do PER com a consequente redução do valor da taxa básica de pedágio, melhora as condições financeiras da Concessionária, pois reduz o período necessário para a inversão do fluxo financeiro e o prazo para o retorno dos investimentos realizados (payback).

Em outras palavras, é interessante para a Concessionária protelar investimentos vultosos, muitas vezes em detrimento do interesse público e em prejuízo da prestação de serviço adequado, pois a redução da tarifa é diluída por todo o prazo de concessão. Desta forma, é possível fazer caixa com o valor arrecadado pelo pedágio para fazer face a essas obras no futuro ou postergá-las sucessivamente.

Essa melhoria nas condições financeiras, se não for monitorada e coibida, poderia melhorar desproporcionalmente as condições econômico-financeiras da parte inicial do contrato chegando ao ponto de levar a Concessionária ao desinteresse pela continuidade da prestação do serviço. Ou seja, a Concessionária poderia ser tentada a optar por entregar a concessão ao invés de investir nas obras de maior valor, pois a máxima lucratividade já teria sido alcançada e à medida que transcorresse o contrato, ela diminuiria.

Assim, a ANTT não pode desprezar o efeito econômico-financeiro das inexecuções dessa obra, diante da possibilidade da descontinuidade da concessão pelo desinteresse da Concessionária em continuar prestando o serviço.”

d) a própria ANTT admitiu que a metodologia habitualmente utilizada para o reequilíbrio do contrato nos casos em que há postergação dos desembolsos no fluxo de caixa tem cunho apenas econômico. Tal entendimento foi expresso em documento emitido pela agência reguladora e acostado a estes autos (p. 80 da Peça 152), verbis:

“Afirma o Relatório de Auditoria que o reequilíbrio do contrato utilizando o fluxo de caixadescontado é apenas econômico e não impede que a concessionária protele deliberadamente investimentos relevantes em obras obrigatórias, que deveriam ser realizados nos primeiros anos de concessão, para fazer "caixa" para os anos seguintes, em evidente prejuízo à prestação do serviço adequado.

Tal assertiva é verdadeira, porém, se a Concessionária postergasse de forma deliberada as obras obrigatórias, sem as devidas justificativas, estaria sujeita às penalidades previstas em contrato, cujas penas pecuniárias superam a casa de milhões de reais e, portanto, em lugar de vantagens auferiria prejuízos.”

e) contudo, a aplicação de multa não ocorreu neste caso, pois a ANTT considerou indevidamente que o atraso nas obras do Contorno de Florianópolis não era de responsabilidade da concessionária e autorizou sua postergação por três anos, por meio da Resolução ANTT nº 3.312/2009;

f) a previsão inicial do PER (p. 85 da Peça 33) era de que as obras seriam concluídas pela Concessionária até o final do 4º ano da concessão, ou seja, até fevereiro/2012. O adiamento dessa conclusão para o final do 7º ano da concessão (fevereiro/2015), que foi autorizado pela ANTT, faz com que a concessionária arrecade valores muito superiores aos previstos inicialmente para serem auferidos até a realização dos investimentos. Assim, por medida de cautela, para assegurar os interesses e os direitos dos usuários da rodovia concedida, que sofrem diversos custos operacionais pela ausência de tão importante benfeitoria, entendeu por bem esta Corte determinar que o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em tela se desse não mais apenas pelo lado econômico, como vinha ocorrendo, mas pelo lado financeiro, o que não desrespeita qualquer norma contratual nem o regime jurídico da concessão, haja vista que em todas as referências a reequilíbrio, faz-se menção à questão econômica e também à financeira;

g) respeitou-se o que foi estipulado no PER (p. 3 da Peça 33), que assim dispõe sobre a inexecução das obras obrigatórias:

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“INTRODUÇÃOConteúdo e estrutura do PER(...)Os itens deste PER estão classificados como obrigatórios e não obrigatórios. Definem-se

como obrigatórios as obras e serviços cuja data de conclusão de execução ou de implantação encontra-se aqui fixada, devendo seu cronograma ser cumprido ou, se revisto, efetuada a revisão da tarifa básica de pedágio.”

h) a medida determinada pelo TCU, mesmo tendo sido adotada visando resguardar os direitos dos usuários, em momento algum prejudica o direito da Concessionária de receber todos os valores previstos contratualmente, já que, no momento da conclusão das obras, os respectivos custos retornarão para o fluxo de caixa da concessão, incrementando-se o valor da tarifa. Assim, a determinação combatida não exclui o direito da Concessionária à remuneração contratualmente prevista pela construção do Contorno de Florianópolis nem afasta sua responsabilidade em executá-lo, ao contrário do que afirma a ANTT, pois apenas suspende o recebimento da parcela de sua remuneração atinente aos dispêndios com tais obras até que essas últimas sejam concluídas e colocadas à disposição dos usuários. Nesse momento, essa remuneração será reintegrada e também serão compensados os valores não cobrados no período de execução das obras, em atendimento ao método do fluxo de caixa descontado que foi adotado contratualmente, conforme disposto na parte final do item 9.1.4 do acórdão recorrido;

i) cabe reiterar os seguintes fundamentos expostos pelo Ministro Relator a quo no voto condutor do Acórdão nº 427/2013 - Plenário, por meio do qual foram apreciados os embargos de declaração opostos pela ANTT contra o Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário (pp. 12 a 14 da Peça 257):

“32. (...), verifico que a determinação ora questionada em nada afronta o interesse público ou o regime das concessões. Pelo contrário, o que ela busca é adequar a execução do contrato em tela ao interesse público, à legislação aplicável a matéria e às condições inicialmente pactuadas. Não se discute, no caso, a amortização total do empreendimento, mas o retorno à situação original que embasou a elaboração do fluxo de caixa pactuado. Se a tarifa permanecer a mesma, o desequilíbrio no fluxo de caixa em favor da concessionária não será corrigido, tendo em vista que o custo inerente à fase de implantação dos serviços já foi pago antecipadamente. Nesse sentido, cabe transcrever os seguintes trechos extraídos do Relatório e da Proposta de Deliberação que fundamentaram o Acórdão n° 3.346/2012 – Plenário:

- Relatório‘247. Para apresentar o projeto com extensão reduzida em 10/01/2011, a Concessionária

consumiu inconcebíveis 35 meses desde a data da assinatura do contrato, ou 22 meses, desde a abertura do processo de licenciamento ambiental em 19/02/2009, ou ainda 15 meses, desde a data de disponibilização do Termo de Referência Definitivo. Em outras palavras, a primeira versão do projeto do contorno somente foi apresentada à ANTT após transcorridos quase três anos de um prazo total original de quatro anos para a conclusão da obra, em fevereiro de 2012.

(...)276. A atual situação não pode continuar porque altera as condições originais da

contratação, pois o período máximo de remuneração das obras do contorno antes de sua conclusão, por meio da tarifa de pedágio, foi fixado pelo PER em quatro anos e já se encontra em cinco e foi prorrogado para sete anos pela ANTT sem que as justificativas apresentadas tenham sido consideradas válidas.

277. A permanência da atual situação por período indefinido caracterizaria um adiantamento excessivo de remuneração e poderia ensejar o abandono do contrato pela concessionária, pois haveria percebido valores muito superiores aos previstos em contrato previamente à construção de benfeitorias de valor muito elevado (R$ 330 milhões a preços de 2008).’

- Proposta de Deliberação

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‘72. Embora demandasse adaptações e atualizações e não fosse obrigatório segui-lo, existia sim um projeto elaborado pelo extinto Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER (aprovado em 1999), empregado pela ANTT nos estudos indicativos para avaliação do valor da tarifa de pedágio.

73. No entanto, a concessionária, por iniciativa própria, alterou a extensão do contorno de 47,33 km para 30,4 km, tendo demorado quase três anos, de um prazo inicialmente previsto para a conclusão de todo o empreendimento de quatro anos, para apresentar, em 10/01/2011, uma versão simplificada do projeto de engenharia que foi o primeiro documento entregue à ANTT.

74. Todos esses fatos demonstram a responsabilidade da concessionária pelo atraso no início das obras, não se justificando, portanto, a postergação, pela ANTT, em três anos, do prazo inicialmente fixado no contrato de concessão, sem a aplicação das sanções cabíveis.

75. Ressalto que o adiamento do início desse empreendimento, que envolve os maiores dispêndios com obras do contrato (R$ 330 milhões a preços de 2008), beneficia a concessionária, pois esses custos já estão sendo objeto de remuneração à contratada, desde o início da concessão, por estarem embutidos no valor da tarifa. Tal adiamento é, ainda, extremamente prejudicial aos usuários da rodovia, por envolver melhorias imprescindíveis para a segurança do tráfego, para a economia do transporte e para a ordenação da ocupação urbana na região.

76. Ademais, as sucessivas dilações de prazo para a realização desse investimento pela contratada, em razão de atrasos por ela própria ocasionados, enquanto sua remuneração continua sendo paga pelos usuários, altera as condições originais da contratação. Isso porque o período máximo fixado no PER para a remuneração das obras antes de sua conclusão, por meio da tarifa de pedágio, era de quatro anos e, com as prorrogações, esse lapso temporal passou para sete anos.

77. Nessas condições, acolho a proposta da Secex/SC, no sentido de promover a audiência dos responsáveis e realizar as determinações sugeridas, a fim de evitar novas prorrogações injustificadas do prazo para a execução do Contorno de Florianópolis. Outrossim, cabe fixar prazo à ANTT, para que retire do fluxo de caixa e do cálculo da tarifa de pedágio todos os valores contratuais relativos às obras de execução do empreendimento em tela, reinserindo-os apenas após a completa conclusão dessas obras, ocasião em que a nova tarifa poderá compensaros valores não cobrados no período.’

33. Com base nos fundamentos acima reproduzidos, determinou-se a ANTT que:‘9.1.4 abstenha-se de incluir, no fluxo de caixa, os valores contratuais relativos ao custo

de execução do Contorno de Florianópolis (com extensão de 47,33 km) e das obras associadas, inserindo-os apenas após a completa conclusão destes empreendimentos, isto é, quando a totalidade da extensão do alinhamento geral definitivo estiver operando, ou seja, quando a última etapa de construção for concluída, ocasião em que a nova tarifa poderá compensar os valores não cobrados no período de execução (Item 9.1.2.3 da oitiva);’

34. Dessa forma, verifica-se que, conforme consta no acórdão questionado, a determinação em tela tem por objetivo reestabelecer o equilíbrio contratual, retornando-o às condições originalmente pactuadas. Isso porque, de acordo com o Plano de Exploração da Rodovia – PER, a remuneração das obras do Contorno de Florianópolis antes de sua conclusão, por meio da tarifa de pedágio, estava prevista para ocorrer por um período máximo de quatro anos (prazo que já foi bastante superado), após o qual, já estando concluída a obra, ocorreria o restante da remuneração.

35. Há que se considerar que, quando o valor do pedágio foi estipulado, os cálculos para compor esse valor abrangiam os custos para implantação do contorno rodoviário. Se essa implantação não ocorreu em todo o período no qual foi cobrada a tarifa originalmente pactuada, a concessionária foi beneficiada com antecipação de receita. Nesse sentido, tendo em vista que as aludidas obras já deveriam ter sido finalizadas, a determinação do TCU é para que esses custos embutidos na tarifa sejam temporariamente retirados, para que após a implementação do empreendimento se retorne a situação originalmente prevista e o fluxo de caixa possa ser retomado.

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36. Assim, a determinação deste Tribunal em nada contraria o interesse público ou o regime das concessões. Tampouco terá como consequência o surgimento para a concessionária do direito de deixar de construir o Contorno de Florianópolis. Ora, uma vez que, desde o início da exploração da rodovia, a empresa vem sendo remunerada para executar essa obrigação, já tendo recebido adiantamento de pagamentos por período superior ao contratualmente previsto, ela somente deverá receber o restante após a completa conclusão do empreendimento, tal qual previsto no contrato de concessão e determinado nos itens 9.1.4 e 9.1.6.5 do Acórdão n° 3.346/2012 – Plenário.”

j) as alegações da ALS de indesejada majoração futura da TBP, dos riscos para a Concessionária e da elevação dos custos, além de eventual inviabilidade de contrair financiamentos para executar as obras merecem uma análise mais detida. Em relação à majoração futura da TBP, levando-se em consideração que a ALS continuaria a ser remunerada pela execução do Contorno de Florianópolis, caso não houvesse a determinação desta Corte em sentido contrário, os riscos para os usuários que arcam com tais custos embutidos na TBP dia a dia se elevariam, pois os valores relativos ao Contorno de Florianópolis acabam sendo recebidos pela Concessionária sem que a contrapartida seja prestada ou haja garantias reais para os usuários de que futuramente será prestada a contrapartida diante dos reiterados adiamentos. Note-se que a revisão tarifária, por meio do método determinado por esta Corte, visa equilibrar a relação entre o valor pago pelo usuário atual da rodovia e o serviço atualmente prestado pela concessionária. Uma vez que, por culpa da concessionária, a obra mais relevante prevista no contrato de concessão ainda nem foi iniciada, quando era para estar conclusa no exercício de 2012, não é justo o usuário atual da rodovia concedida continuar pagando por um serviço não prestado. Ao revés, no momento em que as obras estiverem concluídas e postas em operação, o então usuário da rodovia pagará uma tarifa mais elevada (com a reinclusão dos custos da obra no fluxo de caixa da concessão), mas terá, como contraprestação ao maior valor pago, um serviço de melhor qualidade;

k) em relação aos custos ou à viabilidade de a ALS obter financiamentos, fica evidente que as parcelas embutidas na TBP referentes à construção do Contorno de Florianópolis, que deveriam ter sido arrecadadas por quatro anos até a entrega da obra, já passaram ao poder da Concessionária pelo período de cinco anos sem que as obras ao menos tenham sido iniciadas, o que revela ser cada vez menor o valor a ser financiado. Ademais, um eventual aumento de riscos e custos para a ALS seria uma consequência da própria inadimplência da concessionária frente ao contrato de concessão, pois foram os atrasos imputados à empresa na construção das obras do Contorno de Florianópolis que desequilibraram o contrato e motivaram o Tribunal a expedir, em caráter excepcional, as determinações ora atacadas;

l) dessa forma, ao contrário do que defendem as recorrentes, as determinações constantes dos subitens 9.1.4 e 9.1.6.5 do acórdão combatido não violam qualquer norma contratual e revelam-se pertinentes no caso em apreço, devendo ser mantidas pelo Tribunal;

- Argumento da ALS

a) não foi responsável pelo atraso na execução das obras viárias do Contorno de Florianópolis, a responsabilidade por esse atraso deve ser imputada à Administração Pública;

b) as chuvas que castigaram a região foram atípicas em todo o ano de 2008, especialmente entre os meses de setembro e dezembro, o que prejudicou a realização de voos necessários para a realização de estudos dos locais do traçado do Contorno de Florianópolis. Ressaltou que assim não pode conseguir as informações necessárias para a obtenção das licenças ambientais;

c) as alterações ocorridas na ocupação habitacional da região, entre a elaboração do projeto aprovado pelo DNER em 1999 e a licitação que culminou na concessão em apreço, teriam provocado a realização de novos estudos e a proposta de alternativas de traçado. Isso também contribuiu para o atraso na realização das obras sob comento;

d) utilizou o projeto definido pelo DNER em 1999 para obter a licença ambiental porque ele englobava uma maior diversidade e intensidade de impactos e apresentava a maior extensão, entre as três alternativas de que a empresa dispunha após a realização dos estudos;

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e) não havia vinculação no edital de licitação ao projeto definido pelo DNER em 1999, até porque tal projeto, à época da licitação, estava desatualizado em face do crescimento urbano na região de Florianópolis. Por exemplo, diversos bairros surgiram a partir do ano 2000. Logo, não havia a obrigatoriedade de a vencedora do certame licitatório executar exatamente o que foi previsto naquele projeto;


a) de forma similar à conclusão das obras das praças de pedágio, entende-se ser de apenas 4 meses o atraso imputável à Administração no que concerne à execução das obras viárias do Contorno de Florianópolis. Por via de conseqüência, cabe responsabilizar a ALS pelos demais atrasos ocorridos nestas últimas obras;

b) as alegações de que as fortes chuvas ocorridas no exercício de 2008 teriam dificultado a realização dos voos destinados à obtenção das fotografias aéreas necessárias para o desenvolvimento dos projetos não têm o condão de alterar o acórdão recorrido. Afinal, segundo consta destes autos, não foi necessário desenvolver estudos detalhados para iniciar o processo de licenciamento ambiental junto ao IBAMA. Nesse sentido, cabe reproduzir o seguinte trecho do Relatório que fundamentou o Acórdão vergastado (pp. 26 e 27 da Peça 228):

“190. Não pode ser aceita a alegação da concessionária de que o desenvolvimento de vários estudos detalhados para a definição do traçado era condição necessária para a instrução do pedido de abertura do processo de licenciamento ambiental junto ao IBAMA.

191. O teor dos dados constantes na ficha de abertura de processo junto ao IBAMA (FAP),protocolizada somente em 19/02/2009, ou seja, um ano após a assinatura do contrato (fevereiro de 2008), contradiz frontalmente a alegação da concessionária.

192. Os dados e o traçado do projeto do DNER de 1999, empregado pela ANTT nos estudos indicativos, foram informados no pedido junto ao Ibama, sem qualquer alteração (Processo 50500.039913/2009-08 - pp. 16 a 23 da Peça 108). Os pontos de início e fim em Governador Celso Ramos (km 175) e Palhoça (km 220), a extensão total de 47 km, os nomes dos rios e municípios atravessados comprovam esta afirmação.

193. Na realidade, não há nenhuma informação na FAP sobre o empreendimento que não estivesse disponível anteriormente à data da assinatura do contrato. A Ficha de Solicitação de Abertura de Processo (FAP) número de acompanhamento 2009.02.20.0045998 traz as seguintes informações, todas disponíveis antes da assinatura do contrato de concessão, nada mais:

Data: 29/02/2009Número do processo: 2009.02.020.0045998Dados do empreendedor e contatosDados específicos:Trecho: Rodovia BR-376/BR-101Subtrecho: Curitiba/PR a Florianópolis/SCSegmento: km 175,0 ao km 222,0Extensão: 47 kmClasse da Rodovia: IAUnidade do DNIT envolvida: 16ª UNITMunicípios do ponto inicial e do ponto final: Governador Celso Ramos e PalhoçaPontos do traçado: seis pontos com coordenadas geográficas (latitude e longitude) do

traçadoMunicípios envolvidos: Governador Celso Ramos, Palhoça, Biguaçu e São JoséBioma envolvido: Mata AtlânticaÁrea prioritária para proteção da Biodiversidade, prioridade alta: Vale do Rio Tijucas e

Biguaçu e prioridade muito alta: Corredor PAREST Serra do TabuleiroCorpos hídricos atravessados: Rio Inferninho, Rio Feitiço, R. Saudade, Rio dos Três

Riachos, Rio Biguaçu, Rib. Forquilha, R. Maruim e outros;32


Descrição preliminar da atividade econômica predominante da área afetada: ‘Nas proximidades da BR-101 existem grande aglomerações urbanas, tais como Palhoça, São José e Biguaçu. O traçado do contorno, fora de suas conexões com a BR-101, passa em região predominantemente rural’

Licenças emitidas por órgão ambientais: LO 714/2008 com vencimento em 26/06/2012194. A FAP serve para que o IBAMA conheça a abertura do processo, sempre realizada

pelo interessado, e providencie os Termos de Referência que constituem a lista de exigências que o empreendedor deve seguir para obter a licença. Ou seja, para apresentar o que a Concessionária apresentou na ficha de abertura de processo, e que foi julgado suficiente pelo IBAMA, não seria necessário prazo algum. Tanto foi suficiente que nenhuma outra informação foi exigida pelo Ibama para encaminhar a Minuta do Termo de Referência (Peça 187, p. 32-82) em 09 de julho de 2009.

195. Esta constatação derruba a alegação da concessionária de ter sido necessário prazo para o desenvolvimento de estudos técnicos para a instrução do pedido junto ao IBAMA.

196. Portanto, o atraso de um ano, entre a data da assinatura do contrato (20/02/2008) e o dia 19/02/2009, para o encaminhamento da FAP é de responsabilidade única e exclusiva do contratado.

197. A legitimidade da concessionária, negada por ela, para requerer administrativamente junto ao Ibama antes da emissão da LAO em seu nome, ocorrida em 26/06/2008 pode ser demonstrada pelas seguintes comunicações oficiais ocorridas antes desta data (Peça 188):

a) correspondência da Autopista Litoral Sul de 07/02/2008, protocolizada em 09/03/2008 junto ao Ibama, que trata do cronograma das ‘vistorias programadas para semana de 25 a 30 de maio de 2008’ (p. 48);

b) Memória de Reunião de 18/03/2008 (p. 53) que registrou: - que a Autopista Litoral Sul representa a Licença Ambiental LO 714/2008 relativa à

concessão da BR-376/116/101; a- necessidade de vistorias técnicas às rodovias licenciadas; - a avaliação para cada caso nos licenciamentos das praças de pedágio;- o prosseguimento dos licenciamentos ocorreria após a informação oficial ao Ibama

sobre o novo empreendedor;c) Ofício n° 49/2008/SUINF da ANTT de 27 de março de 2008, que informa oficialmente

o nome do novo empreendedor do trecho em questão (p. 58-60);d) correspondência ALS 0024 – JUR, de 4 de abril de 2008, em que a concessionária

protocoliza relatório de obras emergenciais na rodovia BR-376, tendo sido objeto de despacho pelo coordenador de transportes do Ibama (p. 61-62); e

e) correspondência ALS 0057 – JUR, de 24 de abril de 2008, em que a concessionária encaminha documentação técnica dos requerimentos de autorização para implantação de praças de pedágio e menciona instruções anteriores do Ibama, tanto referentes à reunião conjunta como a reuniões posteriores (p. 63).

198. Assim, a afirmação da Concessionária de que ‘não seria possível iniciar o processo de licenciamento em fevereiro de 2008 vez que ‘não tinha legitimidade para realizar qualquer pleito perante o órgão ambiental antes da data de emissão da Licença Ambiental de Operação emitida tão somente em 26/06/2008’ é, portanto, frontalmente contrária aos fatos.

199. Do exposto, resta demonstrado que a demora de 1 ano entre a data de assinatura do contrato, em fevereiro de 2008, e a data de abertura do processo de licenciamento no Ibama, em 19/02/09, é de responsabilidade exclusiva da concessionária.”

c) além do atraso de um ano mencionado no trecho acima, houve também outros atrasos atribuíveis à concessionária, conforme análise contida no relatório do acórdão recorrido (pp. 35 a 37 da Peça 228):

“250. A postergação das obras obrigatórias do Contorno de Florianópolis e suas obras associadas (viadutos, interseções, acessos etc.), do quarto para o sétimo ano, não pode ser justificada,

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como pretendem a ANTT e a Concessionária, pelos atrasos na formalização do Termo de Cessão de Bens e na apresentação da Licença Ambiental de Operação (LAO), ou ainda por atrasos na publicação dos Decretos de Utilidade Pública e dos documentos de imissão de posse das áreas necessárias, uma vez que, conforme tratado na análise do item da oitiva 9.1.1.2., somente pode ser considerado de responsabilidade da administração um atraso de quatro meses, período muito inferior ao adiamento de três anos concedido pela ANTT.

251. As chuvas excepcionais que ocorreram no final de 2008, no período de aproximadamente um mês, não tem o condão de atrasar os referidos projetos em três anos. Veja-se que não se está falando em obras, mas apenas em projetos.

(...)256. Não procede a alegação de que os prazos do licenciamento ambiental consumidos

pelo IBAMA foram superiores aos normais em razão da complexidade atípica da obra. Os documentos do processo de licenciamento no IBAMA (Processo n° 02001000869/09-16) comprovam que os prazos despendidos pelo órgão ambiental para análise do licenciamento ambiental de uma rodovia de pista dupla de primeira classe em terreno virgem foram prazos mínimos, que somam 37 dias úteis em cinco ocasiões, demonstrando a prioridade dispensada pelo órgão ambiental, que analisou e aprovou o EIA-RIMA em prazo muito menor do que o usual.

257. Não é possível justificar o período de 13 meses, transcorrido entre a data do Termo de Referência Definitivo disponibilizado pelo IBAMA e a data do pedido de vistoria, como resultante da magnitude e complexidade acima do normal das obras em questão, bem como da quantidade e da natureza das exigências do Ibama com relação aos levantamentos e estudos, pois não há de excepcional nestas obras e muito menos nas exigências do Ibama.

258. A concessionária não foi capaz de justificar a demora de nove meses para a entrega de uma nova versão do projeto sem que as alterações solicitadas pela ANTT tenham sido atendidas e sem que o nível de detalhamento do projeto tenha sido aprofundado, sendo a demora de nove meses de sua exclusiva responsabilidade.

259. A única exceção foi o prazo de quase sete meses para a disponibilização do Termo deReferência Definitivo na fase inicial. No entanto, não se pode considerar todo este prazo como improdutivo para a Concessionária, pois vários dos estudos absolutamente comuns e indispensáveis a todos os licenciamentos rodoviários poderiam ter sido concomitantemente realizados durante este período. Não é, portanto, possível justificar uma postergação de três anos das obras do contorno de Florianópolis empregando como argumento os sete meses consumidos pelo IBAMA para disponibilizar o termo de Referência.

260. Não se pode concordar com a Concessionária quando alega complexidade acima do normal das obras em questão e excessivas exigências do IBAMA para justificar os atrasos, pois nenhum aspecto técnico excepcional foi por ela objetivado e porque as análises do IBAMA, como demonstrado, foram realizadas em prazo mínimo.

261. Todos os documentos do processo de licenciamento no IBAMA demonstram, indubitavelmente, no mínimo, a falta de urgência e de diligência com que a concessionária conduziu o licenciamento ambiental do Contorno de Florianópolis.

262. A inexistência de qualquer projeto vinculado ao edital e/ou ao PER não pode ser empregada como argumento para justificar a postergação das obras, pois era facultada ao concessionário a adoção do projeto existente com 47,33 km de extensão, aprovado pelo DNER em 1999.

263. De fato, o que gerou a postergação em três anos foi a iniciativa da Concessionária, referendada pela ANTT, em alterar a extensão de 47,33 km, prevista no PER, para 30,48 km, e a apresentação da primeira versão do projeto à Agência somente em 10/01/2011, ou seja, após transcorridos quase três anos (35 meses) de um prazo total original de quatro anos para a conclusão da obra, prevista para fevereiro de 2012.

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264. A ausência de diligência e de celeridade da concessionária nos procedimentos para obter a aprovação prévia dos usuários, dos municípios envolvidos e do Governo do Estado de Santa Catarina, que agora exigem o traçado e a extensão originais (47,33 km), está produzindo atrasos adicionais imputáveis somente à ANTT e à Concessionária.

(...)266. É absolutamente necessário ter-se sempre muito presente que se trata de uma

concessão de serviços públicos, onde o que importa realmente é a prestação do serviço adequado, ou seja, o resultado, não sendo possível que a sociedade suporte atrasos resultantes de fatos previstos e previsíveis que fazem parte do risco da concessionária. Todos os fatos empregados pela ANTT e pela Concessionária para justificar os atrasos eram previstos – necessidade de elaboração de projetos, aprovações e licenças, não havendo, também, nada de imprevisível nas chuvas quando se consideram períodos mais longos do que uma estação do ano.

d) dessa forma, os argumentos recursais não merecem acolhida.

- Argumentos da ANTT

a) em relação às determinações constantes dos subitens 9.3.5 e 9.3.6 do acórdão recorrido, alegou que as verbas indenizatórias destinadas às desapropriações são uma estimativa, já que seria impossível calcular com precisão a valorização imobiliária das áreas necessárias à implantação de todas as obras previstas nos 25 anos de concessão (p. 8 da Peça 289). Ademais, a cláusula 6.37, alínea “d”, do Contrato (p. 21 da Peça 32) prevê que a TBP será revista sempre que a Concessionária promover a desapropriação de bens imóveis, desde que o total anual pago para esta finalidade seja superior ou inferior à verba indenizatória prevista no PER (p. 8 da Peça 289);

b) não há no contrato de concessão nem no PER qualquer ligação dos valores da verba de desapropriação com as obras do Contorno de Florianópolis;

c) concluiu afirmando que (p. 9 da Peça 289):“Cabe salientar ainda que não há como mensurar, com a precisão necessária, a

valorização imobiliária ocorrida desde a assinatura do contrato de concessão ou ainda a que ocorrerá até a conclusão da referida obra.”


a) cumpre esclarecer as razões que motivaram esta Corte a expedir as determinações contidas nos itens 9.3.5 e 9.3.6 do Acórdão n° 3.346/2012 - Plenário. Para tanto, transcrevem-se abaixo trechos do relatório que embasou o referido acórdão (pp. 51 a 53 da Peça 228):

“407. Inobstante a questão da desapropriação, necessária para a construção das obras, ser absolutamente fundamental para se garantir a construção do contorno nos prazos previstos e dentro dos valores já propostos na licitação, nem a ANTT e tampouco a Concessionária se manifestaram sobre ela.

408. Há apenas a informação da ANTT de que o valor incluído na proposta da Concessionária e, portanto, no Fluxo de Caixa da Concessão, referia-se ao traçado com início no km 196,1 e término no km 220,0 da BR-101/SC.

409. Tal afirmação não corresponde aos documentos contratuais.410. O valor para as desapropriações, inclusive aquelas relativas ao Contorno de

Florianópolis, já está incluído no valor da tarifa de pedágio, pois fez parte da proposta comercial da Concessionária. O valor previsto é de R$ 100.710.500,00 (Peça 64, p. 5, item 8).

411. Este valor global é uma verba proposta pela Concessionária (Peça 34, p. 5, item 8) para a promoção de desapropriações e desocupações e está, portanto, vinculado à extensão de contorno contratada de 47,33 km (Peça 34, p. 2, item 5.1.2). Não há como sustentar que o valor proposto para a desapropriação do contorno refira-se a uma extensão menor do que a proposta para a construção do contorno. Ademais, a própria ANTT, nos seus estudos indicativos previu uma área de desapropriação de 2.366.500,00 m², resultantes da multiplicação de 47,33 km de extensão por uma largura de 50 m (Peça 193, p. 11 e 15).

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412. Estes dados contradizem frontalmente a afirmação da ANTT de que o valor de desapropriação do contrato refere-se ao contorno com início no km 196,1 e término no km 220,0 da BR-101/SC.

413. Além de apontar esta contradição, é necessário demonstrar os prejuízos relativos à desapropriação que podem surgir devido à postergação das obras do contorno.

414. Para fazer frente a eventualidades relativas a pequenas variações do traçado ou valorizações imobiliárias dentro do prazo original de quatro anos para a conclusão do contorno, o contrato prevê, em sua cláusula 6.37.d (Peça 63, p. 21) e em sua cláusula 16.24 (Peça 32, p. 35), que o valor total das desapropriações que exceder estes R$ 100.710.500,00 deverá ser repassado para o valor da tarifa de pedágio.

415. Portanto, se houver atrasos desnecessários, implicando valorização temporal das propriedades, ou se houver alteração de traçado em direção a áreas urbanas, mais valorizadas, o valor da desapropriação aumentará, mas a conta não será paga pela contratada, mas pelos usuários. Acresça-se a este fato que qualquer redução do custo de construção por quilômetro devido à alteração de traçado para áreas mais planas ainda será apropriada pela contratada sem reflexo na tarifa.

416. Ou seja, são duas penas ao usuário, além de se atrasar o benefício, ainda aumenta-se o custo da tarifa. Por outro lado, há dois benefícios para a Concessionária, posterga-se o desembolso e reduz-se o custo de construção por quilômetro.

417. No caso do projeto aprovado pela ANTT, todos estes prejuízos aos usuários estão presentes.

418. O excessivo atraso das obras resulta em valorização temporal muito significativa das terras em uma região metropolitana com elevados índices de expansão territorial e econômica. A alteração do traçado com redução da extensão, por cortar áreas centrais muito valorizadas dentro da cidade de Biguaçu, em detrimento de áreas rurais previstas no traçado do projeto do DNIT/DNER de 1999, também majora significativamente os valores relativos à desapropriação.

419. No entanto, os custos adicionais ao valor proposto para desapropriação pela Concessionária na licitação serão pagos pelos usuários por meio de acréscimo no valor da tarifa.

420. O avanço da ocupação urbana sobre a região da diretriz ainda restringirá o projeto de traçados de melhores características geométricas, ou seja, com curvas mais suaves. É exatamente o que ocorre em Palhoça, onde um conjunto habitacional de grandes dimensões está sendo construído na diretriz prevista pelo Projeto de 1999 do DNIT/DNER.

421. A alteração da geometria, com maior sinuosidade, ainda implica em menor custo de construção, mas em menor segurança e economia de operação.

422. Os aumentos de custos relativos à valorização imobiliária, decorrentes da postergação das obras, e à alteração de traçado não devem ser transferidos ao usuário se a responsabilidade dos atrasos e das alterações forem da Concessionária, isto porque, a conduta reprovável não pode favorecer o contratado, pois a ninguém é dado o direito de se beneficiar de sua própria conduta ilegal ou irregular.

423. A previsão contratual que regula o repasse dos custos adicionais de desapropriação aos usuários destina-se ao período contratual de quatro anos e aos casos em que for descaracterizada a responsabilidade da contratada, tanto pelo atraso quanto pelas alterações de traçado. Se assim não fosse, quaisquer custos extras de desapropriação seriam automaticamente arcados pelos usuários, retirando qualquer incentivo à Concessionária para a busca de traçados mais econômicos e para a rápida conclusão dos projetos e das obras de forma a atender ao interesse público. Ou seja, o alongamento das discussões relativas ao projeto e às licenças representaria ganhos econômicos importantes à contratada pela postergação dos investimentos sem as perdas relativas ao aumento de custos da desapropriação.

424. A definição dos traçados junto às prefeituras dos municípios envolvidos e ao Governo do Estado deveria ter sido prioridade da ANTT e da Concessionária, mas o que se vê são ações da

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Concessionária, com o aval da ANTT, para alterar o traçado do projeto do DNIT/DNER aprovado em 1999, contrariando os interesses dos Municípios de Biguaçu e Palhoça, como será discutido no item seguinte.

425. Mesmo existindo um traçado para o contorno previamente aprovado pelo DNIT/DNER, o qual necessitava de pequenos ajuste, e previsão contratual para a sua conclusão ao final do 4º ano de concessão, a Concessionária próximo ao final do 5º ano de concessão, ainda está discutindo o traçado com os municípios, o que demonstra que a discussão com as prefeituras não está sendo conduzida com a diligência necessária.

426. Conclui-se, portanto, que a postergação das obras do contorno, no que tange à desapropriação, implicará prejuízos aos usuários pelo aumento do valor imobiliário, haja vista a previsão contratual de aumento do valor da tarifa para fazer frente à superação da verba prevista em contrato para este fim, caso seja considerado que a responsabilidade pelos atrasos seja da Administração.

427. No entanto, não é permitido em nosso Direito que a conduta reprovável favoreça o seu autor. Ou seja, não pode a Concessionária se beneficiar, transferindo o incremento de custos da desapropriação gerado em razão de suas ações ou omissões aos usuários por meio de elevação da tarifa.

428. Também não é justificável que a ANTT conduza o processo do Contorno de Florianópolis considerando que a extensão prevista para desapropriação seja inferior à prevista em contrato.”

b) as determinações em análise visam simplesmente impedir que haja aumento do valor por m² destinado às desapropriações necessárias à construção do Contorno de Florianópolis, seja em razão de valorizações imobiliárias (item 9.3.6 do Acórdão n° 3.346/2012 - Plenário), seja em razão do entendimento equivocado de que a extensão contratual do Contorno de Florianópolis seria inferior a 47,33 km (item 9.3.5 do Acórdão n° 3.346/2012 - Plenário);

c) quanto à valorização imobiliária ocorrida no curso contratual, a diferença a maior entre o valor gasto pela concessionária e o valor inicialmente previsto no contrato para a indenização dessas desapropriações (cláusula 16.28 do contrato – p. 36 da Peça 32) não deve ser repassada ao usuário (via revisão tarifária prevista na cláusula 6.37, “d’, do contrato) se tal valorização tiver ocorrido durante o período de atraso das obras imputado à concessionária. Ou seja, se por culpa da concessionária, houve atraso nos processos de desapropriação das áreas destinadas à execução do Contorno de Florianópolis, o aumento de valor das indenizações aos proprietários dessas áreas decorrente da valorização imobiliária verificada nesse período de atraso deve ser arcado pela própria concessionária, não pelo usuário.

d) sendo assim, a revisão da tarifa prevista na cláusula 6.37, “d”, do contrato, citada pela ANTT, não deve ser aplicada quando a contratada der causa ao incremento dos custos das desapropriações;

e) a ANTT alegou que a verba para desapropriação prevista no contrato é apenas uma estimativa para arcar com as desapropriações que se fizerem necessárias nos 25 anos de concessão, não tendo ligação específica com as obras do Contorno de Florianópolis. Ao contrário do que afirma a recorrente, o prazo previsto para que a concessionária promovesse as desapropriações não era de 25 anos, mas de apenas 5, conforme estipulado no cronograma anexo ao edital (p. 5 da Peça 63) e na proposta da concessionária (p. 5 da Peça 64). Desses documentos, extrai-se o seguinte cronograma de aplicação, por parte da Concessionária, dos valores relativos às desapropriações:

“- Item 8: Desapropriações e desocupações – R$ 100.710.500,00- Subitem 8.1: Verba para desapropriações e indenizações – R$ 100.710.500,00- 2º semestre do 1º ano: R$ 17.491.900,00- 2º ano: R$ 49.460.300,00- 3º ano: R$ 26.197.800,00- 4º ano: R$ 5.880.600,00

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- 5º ano: R$ 1.679.900,00”f) considerando que constam dos instrumentos contratuais outras obras que necessitaram

de áreas desapropriadas pela Concessionária, como a construção das praças de pedágio, esta Corte não vinculou a totalidade da verba de desapropriação (R$ 100.710.500,00) às obras do Contorno de Florianópolis. O TCU apenas esclareceu que a parcela dessa verba que se relaciona a essas últimas obras não pode ser aumentada em função da valorização imobiliária ocorrida no curso do contrato;

g) em conformidade com o cronograma de investimentos que integra os estudos indicativos da concessão (p. 11 da Peça 193), o valor das desapropriações relativas ao Contorno de Florianópolis (item 7.4.3), previsto para ser gasto até o 4º ano da concessão, representa cerca de 80% da verba total destinada às desapropriações (item 7). Ademais, a memória de cálculo (p. 15 da Peça 193) deixa claro que os valores previstos para desapropriação das áreas necessárias à execução do Contorno de Florianópolis consideraram a extensão de 47,33 km (47.330 m x 50 m = 2.366.500 m²). Assim, é perfeitamente possível, com base nos estudos que antecederam à licitação, estabelecer uma ligação entre as obras do Contorno de Florianópolis e a verba para desapropriações e desocupações prevista no contrato, não merecendo qualquer reparo a determinação contida no item 9.3.5 do acórdão recorrido;

h) aduz-se que os métodos utilizados nos referidos estudos para definir o valor por unidade de área para fins de desapropriação, aliados a pesquisas junto ao mercado imobiliário, podem ser utilizados para calcular a valorização imobiliária ocorrida no curso da execução contratual. Logo, não é hábil para ensejar a reforma das determinações recorridas a simples e genérica alegação de impossibilidade de mensuração das valorizações imobiliárias;

i) contudo, entende-se que a redação do item 9.3.6 do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário merece ser parcialmente modificada. Em vez de retirar da remuneração da concessionária toda a valorização imobiliária ocorrida desde a assinatura do contrato, deve-se excluir apenas a valorização imobiliária ocorrida a partir do início do 5º ano da concessão. Afinal, o aumento do custo das desapropriações durante o período inicialmente previsto no contrato para a execução do Contorno de Florianópolis, até o 4º ano da concessão, foi um risco atribuído ao poder concedente, não à concessionária, conforme demonstrado no item 414 do relatório que embasou o acórdão recorrido. Assim, ainda que não tivesse ocorrido qualquer atraso nas obras do Contorno por culpa da concessionária, haveria valorizações imobiliárias aptas para ensejar a revisão do valor da tarifa de pedágio, consoante disposto na cláusula 6.37, “d”, do contrato em tela. Desse modo, não deve ser repassado ao usuário o aumento do custo das desapropriações verificado após o período previsto no contrato para a execução das obras do Contorno de Florianópolis;

j) por via de conseqüência, deve ser dado provimento parcial ao recurso da ANTT, para se conferir ao item 9.3.6 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário a seguinte redação:

“9.3.6. abstenha-se de aumentar, sem a devida justificativa, o valor unitário por unidade de área que embasou a verba contratual de R$ 100.710.500,00 destinada à desapropriação de 47,33 km, de acordo com a cláusula contratual 16.28, com vistas a cobrir a valorização imobiliária ocorrida desde o início do 5º ano da concessão (item 9.1.2.3 da oitiva);”

V - Execução de obras não obrigatórias em desacordo com os planejamentos anuais e mensais aprovados e com as resoluções da ANTT (item 9.6.4)

- Argumentos da ALS

a) negou o caráter cogente do cronograma de obras e serviços não obrigatórios, que foi atribuído pelo TCU. Aduziu que o modelo de concessão adotado pelo Poder Público para a administração do Lote 7 não impõe à concessionária a obrigação de comprovar os valores dos investimentos referentes às obras e aos serviços não obrigatórios, mas apenas o dever de atender aos parâmetros fixados no PER, de forma que o cronograma desses serviços é apenas indicativo (p. 82 da Peça 244).

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b) não há uma correlação direta entre os valores despendidos pela concessionária e a realização dos serviços não obrigatórios nos termos e condições do PER (p. 83 da Peça 244);

c) o cronograma das obras e serviços não obrigatórios, de acordo com a definição do PER, é meramente indicativo, não sendo necessária a comprovação dos investimentos realizados, mas sim a conclusão das obras de recuperação no final do 5º ano;


a) essas alegações da ALS já haviam sido apresentadas por ocasião da resposta à oitiva promovida pelo TCU, tendo sido analisadas no seguinte trecho do relatório que precedeu o Acórdão recorrido (pp. 73 a 79 da Peça 228):

“F. ITEM 9.1.2.6 DA OITIVA - Execução de obras não obrigatórias em desacordo com o contrato, com o Plano de Exploração da Rodovia (PER), com a proposta da concessionária e com os planejamentos anuais e mensais aprovados pela ANTT, sem a apresentação de justificativas válidas e sem a aplicação das sanções contratuais cabíveis, uma vez que a recuperação, conservação e monitoração da rodovia, em especial as obras de manutenção do pavimento e de recuperação da sinalização horizontal, bem como o alargamento e o reforço das inúmeras pontes, todas previstas para serem totalmente concluídas ao final do 5º ano, estão sendo realizadas em desacordo com os projetos e com os planejamentos anuais e mensais aprovados pela ANTT.

607. Este item da oitiva está tratado no Relatório de Auditoria em seu item 3.6 (Peça 118, p. 66).

(...)Manifestação da Concessionária616. A Concessionária inicialmente registra que ‘no modelo de concessão escolhido pelo

Poder Público para a administração do Lote 07, a Concessionária não está obrigada a comprovar os valores de investimentos referentes às obras e serviços não obrigatórios estando, neste caso, somente obrigada a atender parâmetros fixados pelo PER, de forma que, para tais itens temos que o cronograma de serviços é apenas indicativo’ (Peça 156, p. 51, 5º §).

617. Quanto ao cronograma das obras não obrigatórias na Fase de Recuperação da Rodovia, argumenta que apenas o prazo final para conclusão, 5º ano, é passível de exigência pela Agência (Peça 156, p. 51, 8º §), apesar de reconhecer que ‘Tal fase tem como objetivo elevar os elementos da Rodovia aos parâmetros definidos no PER de forma gradual, para diversos itens, até o final do 5° ano de concessão’ (Peça 156, p. 51, 7º §).

618. De forma a descaracterizar a conclusão do Relatório de Auditoria, de que há atraso nos serviços não obrigatórios, a contratada alega que ‘vem seguindo rigorosamente os projetos aprovados na Agência e seus cronogramas anuais e mensais também no que diz respeito às obras e serviços não obrigatórios’ (Peça 156, p. 52, 2º §) e sustenta que ‘não se pode correlacionar os valores em percentuais distribuídos anualmente com o número de obras concluídas’ uma vez que só é obrigada a atender aos parâmetros de desempenho (Peça 156, p. 51, 6º §).

619. Quanto às aprovações oficiais dos planejamentos anual e mensal das obras alega que ‘não é válida a afirmativa de que, uma vez aprovado o projeto na Agência, seu planejamento seja considerado obrigatório, devendo a Agência, em caso de descumprimento, aplicar sanções à Concessionária, especialmente porque a administração do sistema concedido constitui processo dinâmico, sendo que as alterações de cronograma constituem parte do processo de administração do lote concedido’(Peça 156, p. 52, 3º §).

Análise(...)621. A ANTT sustenta que o contrato não exige a disponibilidade das obras não

obrigatórias, ou seja, as benfeitorias em si, mas exclusivamente a observação de níveis de desempenhos mínimos previstos no PER, que se não atingidos, ensejariam a aplicação de sanções.

622. Sustenta também, assim como a Concessionária, que os percentuais graduais de execução de serviços não obrigatórios ao longo dos cinco primeiros anos (recuperação de pavimento,

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recuperação de pontes e viadutos, etc.), previstos no PER e na Proposta Comercial do Concessionário, ‘são meramente informativos’ não sendo possível exigir nada além da sua conclusão ao final do 5º ano, uma vez que a ‘cláusula 17.5 do contrato é explícita ao prever que o cronograma apresentado para as obras e serviços não obrigatórios tem caráter meramente indicativo.

(...)624. Na realidade, o que o PER e o contrato preveem é que os tipos e as quantidades de

serviços necessários para a recuperação da rodovia no prazo de cinco anos, assim como seus cronogramas, são indicativos, mas não a recuperação da rodovia em si, que deve ocorrer de forma gradual neste período (Peça 34, Item 1.2.1.3, p. 27, 6º §).

625. A importância da exigência da recuperação gradual da rodovia torna-se mais clara quando se leva em conta que foram identificadas falhas graves na verificação e exigência de atendimento aos parâmetros de desempenho por parte da ANTT, como será demonstrado em item específico (Item de Oitiva 9.1.2.7), o que têm levado à prestação de serviço em qualidade inferior ao previsto no PER.

626. A ausência de recuperação e alargamento das pontes existentes, identificada pela auditoria, ilustra que um controle somente por parâmetros de desempenho, ainda que disponha de muitas virtudes, pode se limitado em certos casos. A exigência de execução gradual destes serviços é, portanto, indispensável.

627. Um dos principais argumentos da Agência para buscar descaracterizar a irregularidade é sustentar que não há uma necessária correlação entre as benfeitorias exigidas como obras não obrigatórias, dentre elas a restauração dos pavimentos, das pontes e dos viadutos, e os desempenhos exigíveis, medidos pelos parâmetros de desempenho definidos no PER.

628. Assim, no seu entender, não caberia à ANTT nem a possibilidade de análise prévia de procedimentos ou intervenções propostos pela Concessionária de forma a certificar-se de que não são contrários à segurança e conforto dos usuários. Seria somente permitida à ANTT a verificação dos parâmetros de desempenho.

629. Ora, este posicionamento é inaceitável para uma Agência Reguladora de Serviços Públicos. Não se concebe que para sua atuação não se aparelhe de dispositivos capazes de evitar prejuízos previsíveis aos usuários, limitando-se a exigir sua reparação caso sejam efetivamente materializados.

630. Certamente o contrato e o marco jurídico da regulação de serviços públicos não impedem estas ações preventivas.

631. Considera-se injustificável o entendimento que impeça a ANTT de coibir antecipadamente certas intervenções da Concessionária que reconhecidamente irão produzir resultados insatisfatórios e não duradouros, remetendo exclusivamente a uma avaliação posterior do desempenho, ocasião em que os efeitos prejudiciais aos usuários já terão sido produzidos. Não se está falando na hipótese de a agência elaborar projetos ou se responsabilizar por eles, mas daquelas intervenções cujos efeitos prejudiciais sejam de fácil previsão. O entendimento prevalecente tanto não é esse que, segundo o PER e o contrato, os projetos executivos devem obrigatoriamente serem aprovados previamente à sua execução pela ANTT.

632. Ainda que haja certo grau de incerteza quanto ao desempenho de algumas intervenções de engenharia, há muitos casos em que é perfeitamente possível, dentro da melhor técnica, antever suas consequências com razoável precisão, de forma a evitar a materialização de prejuízos futuros aos usuários. Por exemplo, se há problemas estruturais em um pavimento, a solução que garanta uma determinada vida útil compatível com a importância da obra passa necessariamente por intervenções estruturais. Se apenas intervenções funcionais forem levadas a cabo, além das vidas úteis serem muito limitadas, o que não é desejável, pois serão exigidas repetidas intervenções com impacto no tráfego e na segurança da via, a incerteza quanto a este prazo passa a ser muito elevada. Há exemplos mais claros. Se as obras de alargamento das pontes não forem realizadas, obviamente o tráfego permanecerá em vias com estreitamentos muito prejudiciais à segurança.

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633. Este raciocínio tanto é verdadeiro e aplicável às concessões que, para a prestação doserviço adequado e considerando as incertezas inerentes a algumas soluções de engenharia, o PER prevê que as benfeitorias devam ser gradativamente entregues aos usuários ao longo dos primeiros cinco anos de concessão (Peça 34, Item 1.2.1.3, p. 27, 6º §), assim como o contrato em sua cláusula 18.5 (Peça 32, p. 46).

634. Entende-se que haja, portanto, um duplo grau de controle no contrato de concessão para a garantia da prestação do serviço adequado e para a compatibilização entre a remuneração e os encargos da Concessionária. O PER prevê a recuperação gradual da rodovia, item de maior peso econômico do contrato, até o fim do quinto ano de concessão ao mesmo tempo em que exige a observação de parâmetros de desempenho continuamente.

635. Tal previsão é prudente e antecipa eventuais problemas quanto ao atendimento das metas do fim do quinto ano.

636. Ocorre que a ANTT, apesar da expressa previsão do PER quanto à necessidade de se recuperar gradativamente o pavimento, alega que o Poder Concedente não tem prerrogativas para exigir a disponibilização gradual das benfeitorias ao longo dos cinco primeiros anos. Considera que não há obrigações intermediárias nesta etapa, havendo apenas a obrigação ao final deste período, pois os percentuais de conclusão das obras não obrigatórias, a cada ano, presentes em sua proposta comercial e PER seriam apenas indicativos, ou seja, não gerariam obrigações.

637. Não é possível concordar que uma Agência Reguladora não disponha de prerrogativas para exigir a prestação do serviço adequado tal como previsto no PER e no Contrato. Os marcos jurídicos da regulação de serviços públicos preveem esta prerrogativa em caráter amplo.

638. Partindo-se da hipótese de que a atuação da ANTT não pudesse exigir a gradual execução das benfeitorias, seria lícito afirmar, por via de consequência, que as previsões do PER e do contrato para a fase contratual de Recuperação da Rodovia, no que tange à conclusão gradual das obras não obrigatórias, seriam absolutamente desnecessárias e desprovidas de sentido, pois, conforme defende a Agência, somente seria exigível o atendimento aos parâmetros de desempenho. Certamente este entendimento não corresponde à correta interpretação do PER, do contrato e da legislação relativa à concessão de serviços públicos.

639. Na realidade, a fase de Recuperação da Rodovia foi considerada tão importante para a prestação do serviço adequado e a manutenção das condições iniciais da contratação que o PER, além de prever a verificação do desempenho, exigiu a recuperação gradativa da rodovia.

640. Como demonstrado em item específico (Item de Oitiva 9.1.2.7), também foram identificadas falhas graves na verificação dos parâmetros de desempenho por parte da ANTT, o que fortalece a necessidade da exigência da recuperação gradual da rodovia.

641. Não é possível, portanto, aceitar as alegações da ANTT quanto à impossibilidade e à desnecessidade de exigir da Concessionária a recuperação gradual da rodovia ao longo dos cinco anos iniciais da concessão.

642. Ainda que não haja vinculação direta entre os valores gastos com obras informados pela Concessionária nos Retoffs (Relatórios Técnico Operacional Físico e Financeiro) e a efetiva disponibilização gradativa das benfeitorias, pois há liberdade da contratada para apresentar soluções mais eficientes e de menor custo em relação àquelas que sua proposta continha, pode-se considerar que um dispêndio muito aquém do proposto é um indicativo de falta de investimento e disponibilização das benfeitorias.

643. Ainda mais que, como demonstrado em item específico desta instrução, foi identificado que as intervenções realizadas pela Concessionária não podiam ser consideradas de recuperação do pavimento, mas apenas de conservação, com custos e desempenhos muito inferiores.

644. Também não é possível acatar as justificativas da ANTT quando afirma que os atrasos na aplicação dos valores previstos na proposta decorreram exclusivamente das chuvas, do alto tráfego e de outras situações alheias à vontade da Concessionária, já justificadas para a Agência.

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645. As chuvas e o tráfego são elementos previsíveis durante um longo período de tempo e, portanto, não podem justificar os expressivos atrasos na execução de obras não obrigatórias no período. Ademais, não foram encaminhadas ao TCU as justificativas apresentadas pela concessionária e aceitas pela ANTT.

646. Não se pode acatar as justificativas apresentadas pela ANTT com relação ao desrespeito aos cronogramas anuais e mensais apresentados obrigatoriamente pela concessionária e formalmente aprovados pela Agência.

647. As drásticas e sucessivas alterações nos cronogramas de intervenção, assim como a sua revisão somente após expirados os prazos para sua execução, não permitem classificá-las como revisões e alterações decorrentes de chuvas e de acidentes na rodovia, como sustenta a Agência.

648. Não foi só a equipe de auditoria que indicou como irregulares as extensas alterações dos planejamentos anuais e mensais sem prévia autorização da Agência. O próprio Posto de Fiscalização de Itapema da ANTT incluiu este registro em seus relatórios. Em sua Nota Técnica n° 010/2011/COINF/URRS/ANTT (Peça 86, p. 3 §1 e 2), classificou como irregular as extensas alterações dos planejamentos anuais e mensais sem prévia autorização da Agência, visto que contrariam os arts. 11 e12 da Resolução n° 1.187/2005.

649. Não é, portanto, suficiente fazer alegações genéricas como a ocorrência de acidentes e chuvas para justificar tais alterações.

650. A necessidade de elaboração de um projeto de recuperação do pavimento inteiramente novo, só apresentado em março de 2011, já no quarto ano de concessão, tendo em vista o insucesso do primeiro projeto que vinha sendo empregado, demonstra a grande e generalizada amplitude das alterações nos cronogramas anuais e mensais da concessionária.

651. Quanto ao risco de não se concluírem todos os tipos de serviços relativos à recuperação da rodovia ao final do quinto ano de concessão, como apontado no relatório de auditoria, haja vista a ausência de recuperação gradual, a ANTT apenas registrou, e somente quanto à pavimentação, que ‘em tese’ seria possível a sua conclusão, visto que há novo projeto de recuperação de pavimento.

652. Na realidade, a conclusão de todos os serviços de recuperação da rodovia não está garantida justamente pela falta de exigência, por parte da ANTT, de sua execução gradual. A ausência de um projeto eficiente de recuperação de pavimento desde o início desta fase é um exemplo indiscutível deste fato, pois o projeto em execução foi elaborado já no quarto ano de concessão.

653. A Concessionária discorda da afirmação do Relatório de Auditoria quanto à obrigatoriedade de cumprimento dos cronogramas dos projetos oficialmente aprovados pela ANTT e a consequente possibilidade de sanção contratual. Argumenta que o sistema concedido é dinâmico, sendo as alterações de cronograma muito comuns.

654. Não se discorda que a administração de uma rodovia exija alterações de cronograma, mas sempre é possível alterar os cronogramas antes que sejam descumpridos, o que não vem acontecendo, conforme demonstrado pelo relatório de auditoria e pelos relatórios dos Postos de Fiscalização. Esta capacidade de gestão da iniciativa privada é um dos aspectos que se deseja capturar por meio de um contrato de concessão.

655. Sem apresentar dados para comprovação, a Concessionária afirma que vem seguindo os projetos e os cronogramas anuais e mensais aprovados pela ANTT.

656. A Concessionária não apresenta nenhum outro argumento novo em relação à manifestação da ANTT. Apenas enfatiza que somente é obrigada a atender os parâmetros de desempenho previstos para a Fase de Recuperação da Rodovia, apesar de reconhecer que ‘Tal fase tem como objetivo elevar os elementos da Rodovia aos parâmetros definidos no PER de forma gradual, para diversos itens, até o final do 5° ano de concessão’.

Conclusão657. Não assiste razão à ANTT quando alega a impossibilidade e a desnecessidade de se

exigir da Concessionária a recuperação gradual da rodovia ao longo dos cinco anos iniciais da

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concessão, mas apenas a exigibilidade do atendimento dos parâmetros de desempenho previstos no PER.

658. A ANTT não pode abdicar do duplo grau de controle previsto no PER, representado pela verificação do desempenho frente aos critérios do PER e pela previsão da recuperação gradual da rodovia.

659. O PER e o contrato preveem a exigência da recuperação gradual da rodovia, além do que suas prerrogativas de agência reguladora de serviços públicos permitem a edição de resoluções para disciplinar objetivamente aspectos desta natureza. A Agência não pode alegar, portanto, falta de prerrogativa para exigir a execução gradual de obras não obrigatórias, seja na fase de recuperação da rodovia (cinco anos), seja na fase de manutenção subsequente (20 anos).

660. Este entendimento da ANTT possibilitou a ocorrência de atrasos significativos nas obras não obrigatórias de recuperação do pavimento e da sinalização horizontal, bem como do alargamento das inúmeras pontes, que deveriam ter sido gradualmente executados, conforme o PER, mas sequer haviam sido iniciados até a metade do quarto ano da concessão.

661. A conclusão de todos os serviços de recuperação da rodovia, prevista para o final do 5º ano de concessão, não está garantida justamente pela falta de exigência, por parte da ANTT, de sua execução gradual.

662. Deve ser exigida a conclusão das etapas intermediárias de qualquer obra programada, obrigatória ou não, que tenha prazo de execução longo, e não apenas da sua conclusão final, de forma a se atuar preventivamente para garantir a disponibilidade da benfeitoria aos usuários como previsto no PER e nos planejamentos aprovados e evitar desempenhos piores que os previstos. O controle da entrega das benfeitorias deve ser concomitante à verificação do desempenho, pois são complementares.

663. É necessário considerar o planejamento de obras e da disponibilização de benfeitorias e serviços ao usuário, depois de aprovados pela ANTT, como coercitivo e sujeito à penalização, se não houver alteração motivada, justificada e previamente aprovada pela agência.

664. Não é possível acatar as justificativas da ANTT quando afirma que os atrasos na aplicação dos valores previstos na proposta decorreram exclusivamente das chuvas, do alto tráfego e de outras situações alheias à vontade da Concessionária.

665. As extensas e sistemáticas alterações dos planejamentos anuais e mensais sem prévia autorização da Agência não permitem classificá-las como revisões e alterações decorrentes de chuvas e de acidentes na rodovia.

666. Contrariamente ao entendimento da concessionária e à prática da ANTT, os sistemáticos descumprimentos do cronograma do PER, das programações anuais e mensais e dos cronogramas das obras não obrigatórias, constantes dos projetos oficialmente aprovados pela ANTT, sem prévia autorização da Agência, constitui irregularidade.

667. Caso as obras de recuperação da rodovia não estejam totalmente concluídas ao final do 5º ano, será necessário aplicar a multa moratória da cláusula contratual 19.9 de maneira rápida, efetiva e exemplar.

668. É necessário exigir da Concessionária a execução gradual das obras não obrigatórias de acordo com as previsões do PER, tanto nas fases de recuperação como de manutenção da rodovia.”

b) as conclusões dessa análise foram acolhidas pelo Plenário do TCU, tendo sido determinado à ANTT que, com relação às obras não obrigatórias previstas no contrato de concessão em exame, considerasse o cronograma presente nos planejamentos mensais e anuais, depois de aprovado pela agência, salvo alteração prévia, como coercitivo e seu descumprimento como inexecução contratual (item 9.6.4 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário). À primeira vista, pode parecer que a determinação em questão contraria o contrato e o PER, os quais atribuem caráter “meramente indicativo” ao cronograma das obras e serviços não obrigatórios (cláusula 17.5 do contrato – p. 41 da Peça 32 e item 1.2.1.4 do PER – p. 29 da Peça 34). Porém, essa determinação decorre de uma

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interpretação mais ampla e razoável do contrato e do PER, que busca garantir a prestação de serviço adequado ao usuário da rodovia (art. 6º da Lei nº 8.897/1995 e cláusulas 16.1, “a”, e 18.6 do contrato);

c) essa interpretação reconhece que a concessionária não está obrigada a cumprir fielmente o cronograma dos serviços não obrigatórios constante da proposta apresentada na licitação, no que tange aos valores de investimento previstos para cada ano da concessão (Peça 64). Por outro lado, também reconhece que, nos casos em que é exigida no curso do contrato a apresentação do projeto executivo e do plano de trabalho pela concessionária, a serem submetidos à prévia aprovação da ANTT (como é o caso dos serviços de recuperação – p. 26 da Peça 34), o cronograma aprovado torna-se coercitivo, só podendo ser modificado pela concessionária mediante prévia autorização da agência reguladora;

d) tal interpretação visa dar maior efetividade à exigência de recuperação gradual da rodovia, prevista expressamente no PER (p. 27 da Peça 34), e encontra respaldo nas seguintes cláusulas contratuais (pp. 46, 47 e 50 da Peça 32):

“18.5. A fiscalização da execução do PER compreenderá, especialmente:(...)b) o controle da execução das obras de trabalhos iniciais, recuperação, melhoria e

ampliação de capacidade das Rodovias, com ênfase na observância das especificações, parâmetros, padrões de qualidade e cronogramas estabelecidos no PER e nas normas técnicas aplicáveis.

(...)18.7. A Concessionária deverá encaminhar à ANTT, antes do início efetivo da execução

das obras e serviços de engenharia previstos no PER, cópias dos respectivos projetos executivos, diagramas e outros elementos elucidativos necessários à execução destas obras e referidos serviços.

18.8. Não havendo objeções pela ANTT aos projetos, a Concessionária encaminhará à fiscalização os planos de trabalho das obras e serviços, acompanhados dos respectivos cronogramas de execução física.

18.9. No caso de existirem objeções aos planos de trabalho referidos no item 18.8, a ANTT as encaminhará à Concessionária.

(...)19.14. Os atrasos diários no cumprimento dos cronogramas físicos de execução das obras

e serviços obrigatórios vinculados à Concessão, bem assim nos cronogramas físicos que forem ajustados pelas partes no decorrer da execução deste Contrato, inclusive os pertinentes a refazimento de obras ou serviços deficientemente executados, importarão na aplicação de multa moratória, por dia de atraso, no valor de 5 (cinco) URT’s para as obras e 8 (oito) URT’s para operação do Lote Rodoviário.”

e) observa-se que o próprio contrato prevê que a concessionária, antes de executar as obras, deve submeter à apreciação da ANTT os respectivos projetos executivos e planos de trabalho. Ademais, a agência deve fiscalizar a execução das obras de recuperação da rodovia, com ênfase na observância dos cronogramas estipulados. Sendo assim, se a concessionária apresenta, por força de exigência contratual, um plano de trabalho à ANTT, contendo o cronograma de execução de obras não obrigatórias, e ele é aprovado pela agência, não faz sentido que a concessionária possa descumpri-lo sem que isso seja considerado inadimplemento contratual, mormente quando o próprio contrato prevê aplicação de multa para o caso de descumprimento dos “cronogramas físicos que forem ajustados pelas partes no decorrer da execução deste Contrato” (cláusula 19.14). Aduz-se que, de acordo com o art. 4º, XXVII, da Resolução ANTT nº 4.071/2013, constitui infração da contratada “deixar de cumprir a programação mensal e/ou suas alterações previamente enviadas à ANTT”.

f) esta Corte não exigiu que a concessionária comprovasse a aplicação dos valores de investimentos relativos às obras não obrigatórias descritos na sua proposta comercial (Peça 64), mas sim que executasse tais obras de acordo com o cronograma físico constante dos projetos e planos de trabalho aprovados pela ANTT;

g) diante do acima exposto, deve ser mantida a determinação recorrida.

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VI - Descumprimento dos parâmetros de desempenho definidos no PER relativos ao pavimento e à sinalização horizontal (parte final do item 9.4.5 e item 9.6.5)

- Argumentos da ALS

a) insurgiu-se contra a parte final do item 9.4.5 do acórdão recorrido, referente à verificação do cumprimento dos parâmetros de desempenho relativos à sinalização horizontal. Alegou que a média geral das três faixas ao longo da extensão total da rodovia deve atender aos valores mínimos de retrorrefletância previstos no item 1.2.2.3 do PER (p. 103 da Peça 244);

b) na análise do parâmetro de desempenho da sinalização horizontal, “deve ser levado em conta a sua homogeneização em todas as faixas (bordos e eixo), ou seja, a média geral ao longo de toda a rodovia” (p. 104 da Peça 244);

c) apresentou tabelas com dados de medição de retrorrefletividade relativos ao 2º, 3º e 4º anos da concessão (5º, 6º e 7º relatórios de monitoramento, respectivamente), segundo as quais a média geral da rodovia atendeu aos parâmetros de desempenho previstos no PER (pp. 104 e 106 da Peça 244);


a) tais argumentos foram apresentados anteriormente, na resposta à oitiva feita por esta Corte, e foram afastados no relatório do acórdão recorrido (Peça 228). Esta Corte considerou inaceitável a interpretação dada pela concessionária às prescrições do PER que tratam do critério de transição estabelecido para aferir o desempenho da sinalização horizontal (percentual decrescente da extensão da rodovia com medidas inferiores a 120 mcd/lux/m²). Reitera-se, aqui, a seguinte análise contida no relatório do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário acerca da questão (pp. 112 e 113 da Peça 228):

“973. Em segundo lugar, a concessionária defende uma interpretação inaceitável do critério de transição do PER.

974. O PER prevê para a fase de recuperação da rodovia, além de refletância mínima de 80 mcd/lx/m², um critério de transição em que o índice de 120 mcd/lx/m² deve ser atendido em percentagens mínimas de extensão da rodovia, crescentes ao longo dos cinco anos – 30%, 50%, 70%, 85% e 100% ao final do 1º, 2º 3º, 4º e 5º anos, respectivamente (item 1.2.2.3 do PER – p. 32 da Peça 34).

975. Em relação ao critério de transição, a concessionária defende que ‘a média geral’ das três faixas ao longo da extensão total da rodovia deve atender simultaneamente aos percentuais mínimos de retrorrefletância conforme previsto (Peça 156, p. 85, § 7º) e que tal média englobaria os dois sentidos de tráfego (Peça 156, p. 85, § 8º).

976. Explicando melhor. A concessionária alega que a análise deve considerar a soma doscomprimentos de todas as faixas de sinalização horizontal pintada na pista – faixa da borda direita, do eixo e da borda esquerda – e em toda a extensão da rodovia e nos dois sentidos de tráfego – pista em direção ao Norte e pista em direção ao Sul. Considerando que a rodovia concedida tem 382 km de extensão, haveria apenas três faixas virtuais de 764 km (2 sentidos x 382 km), completamente independentes entre si, cujo percentual de segmentos de medição com refletância maiores que 120 mcd/lx/m² deveriam ser confrontados com o limite percentual previsto no PER para cada ano.

977. Portanto, considerando o critério para o final do 3º ano de concessão – mínimo de 70% das leituras superiores a 120 mcd/lux/m², a interpretação da concessionária permitiria que os 30% dos segmentos de medição não conformes estivessem localizados em qualquer posição. Se nenhum dos segmentos não conformes de uma faixa coincidisse com os segmentos não conformes das outras duas faixas, o que é permitido na interpretação da concessionária, em 90% da extensão da rodovia uma das suas três faixas violaria o limite do PER e, consequentemente, 90% da extensão da rodovia seria não conforme, o que ultrapassaria o limite máximo de 30% do PER.

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978. Portanto, se uma das três faixas apresentar percentual de não conformidade de 30%, a única combinação possível para que não haja descumprimento do PER seria as não conformidades das demais faixas coincidirem com os segmentos não conformes da primeira faixa.

979. A correta interpretação do PER, portanto, exige que, para um segmento ser considerado conforme, todas as suas faixas – bordas e eixo – atendam ao mesmo critério simultaneamente, ou seja, apresentem refletância superior a 120 mcd/lx/m², pois o PER prevê textualmente que ‘No decorrer da fase de RECUPERAÇÃO DA RODOVIA, deverão ser cumpridos os seguintes limites: 120 mcd/lx.m2 em, no mínimo, 70% da RODOVIA, no final do 3º ano’. Portanto, sequalquer das faixas em um segmento de medição de 10 km for não conforme, o segmento é automaticamente não conforme.

980. Esta interpretação se impõe não apenas literalmente, mas também tecnicamente, pois não se pode admitir que um segmento de rodovia seja considerado aprovado se uma das suas faixas não o for, visto que as três faixas são indispensáveis para a segurança do tráfego.

981. A abstração de se considerar todas as seis faixas de uma rodovia de pista dupla alinhadas em uma única sequência para então calcular o percentual total de segmentos não conformes, como quer a concessionária, é completamente dissociada da realidade de uma rodovia real e não pode ser aceita, pois para qualquer extensão de rodovia, por menor que seja, é imprescindível a existência das três faixas de sinalização. Ao considerar as faixas de sinalização horizontal das bordas e do eixo separadamente não se consegue identificar segmentos inaptos para garantir a segurança, uma vez que mesmo a ausência de apenas uma faixa devidamente pintada ao longo de 100 ou 200 m compromete a visibilidade e a segurança, basta para ocasionar recorrentes acidentes que podem ser fatais.

982. Não é possível, portanto, acatar as conclusões da concessionária sobre o cumprimento dos critérios de transição do PER para as faixas de sinalização horizontal para o 5º, 6º e 7º monitoramentos, obtidas a partir das tabelas apresentadas em sua manifestação (Peça 156, p. 86 e 87), visto que sua interpretação, acima descrita e considerada na elaboração destas, não pode ser aceita.”

b) a exigência de que “as três faixas de sinalização de um segmento de análise atendam simultaneamente aos requisitos previstos no PER para fins de avaliação de sua conformidade”, constante do item 9.4.5 do acórdão recorrido, decorre da interpretação adequada a ser dada às disposições do PER, pois não faz sentido considerar um segmento conforme ao parâmetro de desempenho estabelecido para a sinalização horizontal, se uma de suas faixas (bordo esquerdo, eixo e bordo direito) não atende ao referido parâmetro;

c) desse modo, deve ser mantida a referida determinação;


a) o entendimento adotado no item 9.6.5 do acórdão recorrido não é correto, “porquanto a preocupação com a recuperação da rodovia e manutenção de melhorias deve se estender a todo o trecho concedido e não, somente, à sua parte mais importante” (p. 17 da Peça 271);

b) o não atendimento aos padrões de desempenho, depois de realizada a fiscalização, obrigará a ANTT a intervir na execução contratual, fazendo com que o concessionário execute as correções cabíveis em busca das metas estabelecidas para todo o trecho concedido, não somente para os segmentos mais importantes, como deixou assente o TCU;

c) atua para que, na fase de recuperação da rodovia e construção de melhorias, todo o trecho concedido seja fiscalizado e, se for o caso, corrigido, o que garante uma uniformização dos parâmetros previstos no PER;

d) um dos pontos mais importantes dos contratos de concessão firmados pela ANTT com a iniciativa privada é a fixação de parâmetros de desempenho para todo o trecho concedido. Se a manutenção desses parâmetros for aplicada apenas em relação à parte mais importante da rodovia, restará prejudicado um dos mais essenciais instrumentos de verificação dos objetivos da concessão: a qualidade das obras executadas em toda a extensão rodoviária. Nesse caso, a Administração ficará sem

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os dados relativos a alguns trechos, o que prejudicará o correto cálculo do padrão estabelecido para toda a concessão;

e) não é desejo da ANTT, com relação às obras não obrigatórias, priorizar os segmentos mais importantes na fase de recuperação da rodovia e construção de melhorias, porque, com isso, perde o sentido o atingimento de parâmetros de desempenho;


a) cumpre esclarecer por que esta Corte efetuou a determinação contida no item 9.6.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário. Para tanto, transcrevem-se abaixo trechos do relatório que antecedeu o Acórdão recorrido, nos quais foram resumidas e analisadas as alegações da ANTT e da ALS apresentadas nas respostas às oitivas (pp. 80 a 93 da Peça 228):

“Manifestação da ANTT- Irregularidade Longitudinal – critério de transição686. Com relação ao critério de transição, que considera percentuais decrescentes da

extensão da rodovia passíveis de apresentar irregularidade acima de determinados valores, ano a ano, a ANTT registra que ‘o parâmetro é avaliado considerando a extensão total da rodovia’, não sendo possível analisá-los em segmentos, mesmo que sejam os mais importantes da rodovia (Peça 152, p. 86, 5º §).

(...)Manifestação da Concessionária- Irregularidade Longitudinal – critério de transição697. A Concessionária argumenta que ‘A análise do IRI foi feita para um segmento

específico da Rodovia, e não para o Sistema Concessionado como um todo, conforme determina o PER’ (Peça 156, p. 60, 1º §).

698. A Autopista Litoral Sul argumenta que se o critério de transição prevê que a Rodovia apresente um máximo de 60% das medidas de IRI menores ou iguais a 2,7 m/km, para o final do 3º ano de concessão, é necessário considerar as medidas da totalidade da extensão da rodovia e não de apenas alguns segmentos, ainda que de maior importância, como realizado pela auditoria, visto que os segmentos não considerados poderiam alterar a conclusão quanto ao cumprimento do parâmetro de desempenho de transição.

699. A Concessionária, apesar de não apresentar os dados das leituras individuais para toda a extensão da rodovia, inclui em sua manifestação valores que resumem a frequência das leituras para cada faixa de valores de irregularidade e que estão apresentados na Tabela 1.

700. Em sua análise, com os valores da Tabela 1, as percentagens de extensão da rodovia em cada uma das faixas de valores de irregularidade nunca superaram os limites previstos no PER e, portanto, não haveria irregularidade (Peça 156, p. 62, 5-6º §).

Tabela 1 – Evolução da Irregularidade Longitudinal por faixas de valores (Autopista Litoral Sul) (Peça 156, p. 62)

IRI maior que 4 IRI entre 3,5 e 4,0 IRI entre 3,5 e 2,7 IRI menor 2,7Trabalhos iniciais 0% 1,3% 13% 85,7%

Ano 1 0% 5,5% 15,0% 79,5%Ano 2 0% 1,8% 21,0% 77,2%Ano 3 0% 7,7% 23,6% 68,7%

Análise- Irregularidade Longitudinal - critério de transição775. O critério de transição para o controle da irregularidade do pavimento da rodovia

para o fim do terceiro de concessão exige um máximo de 40% das medidas de IRI maiores que 2,7 m/km.

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776. A ANTT e a Concessionária argumentam que as análises do relatório de auditoria, que concluem que extensões superiores às permitidas pelos critérios do PER não podem ser consideradas válidas porque não consideram a extensão total da rodovia como exige o PER, visto que os segmentos não considerados poderiam alterar a conclusão quanto ao cumprimento do parâmetro de desempenho de transição.

777. Esta argumentação está baseada na interpretação do item 1.2.1.3. do PER (Peça 34, p. 27) que prevê como limite máximo para a irregularidade ‘2,7 m/km em, no mínimo, 60% da RODOVIA e 4,0 m/km no restante, no final do 3º ano’.

778. A ANTT afirma que o parâmetro percentual é avaliado considerando-se a extensão total da rodovia, não sendo possível aplicá-lo a segmentos, mesmo que sejam os mais importantes da rodovia.

779. Analisando literalmente a previsão do PER é possível autorizar a interpretação da ANTT e da Concessionária. Ou seja, até o final do 4º ano seria possível que 40% da extensão total da rodovia estivesse em mau estado, desde que o IRI não superasse 4,0 m/km.

780. E mais, seria possível que esta extensão em mau estado fosse justamente o trecho mais importante ou mais movimentado. As análises do relatório de auditoria chegaram exatamente a esta conclusão. Os trechos mais movimentados junto à região metropolitana de Florianópolis e ao porto de Itajaí não atenderam a estes limites.

781. Aliás, conclusão sobre a qual a ANTT nunca teve ciência antes do relatório de auditoria, pois nunca foi apresentado pela Concessionária e nem produzido pela Agência relatório consolidado com os dados de irregularidade de pavimentos. Nem para os trechos da concessão no Paraná e Santa Catarina individualmente, nem para os dois em conjunto como seria necessário segundo ela própria pontuou.

782. A conclusão do relatório de auditoria serviu para demonstrar que a ANTT, na Fase de Recuperação da Rodovia, não exigiu a realização das obras no pavimento de forma gradual e não priorizou os locais mais críticos, conforme previsão explícita do PER em seus itens 1.2.1.3. (Peça 34, p. 27, 6º§) e 1.2.1.4 (Peça 34, p. 29, 4º§).

783. Quanto às conclusões das análises apresentadas pela Concessionária, não é possível aferi-las, uma vez que os dados das medições de IRI não foram apresentados, nem para os trechos objeto das medições do TCU nem para os demais.

784. De qualquer maneira, as conclusões da Concessionária estão comprometidas em virtude da adoção da média dos valores individuais de IRI para segmentos de 1 km, procedimento já demonstrado como incorreto e contrário ao PER, e que tem como efeito reduzir indevidamente os valores de irregularidade, favorecendo a aprovação de trechos que de outra forma seriam não conformes.

785. Considerando os dados apresentados pela Concessionária, resumidos na Tabela 1, apesar de comprometidos, percebe-se que o critério do PER para o final do terceiro ano de concessão, que exige no mínimo 60% dos segmentos com valores de IRI inferiores a 2,7 m/km, foi atendido com uma margem pequena, ou seja, com um percentual de 68,7% (última linha e coluna).

786. Muito provavelmente, ao se considerar as leituras individuais de IRI relativas a cada 320 m, de forma a se respeitar as prescrições do PER, este percentual seria menor e o limite para o terceiro ano não seria cumprido. Ou seja, certamente o número de segmentos com IRI superiores a 2,7 m/km seria sensivelmente maior e provavelmente o limite mínimo, para o final do 3º ano, de 60% da rodovia com índices menores que 2,7 m/km não seria respeitado. Quando a equipe de auditoria analisou os dados de irregularidade da BR-101/SC, medidos em campo pelo TCU, observou exatamente este efeito. No entanto, esta análise com os valores individuais de IRI relativos a 320 m, somente seria possível se a ANTT tivesse apresentado estes dados para toda a extensão da rodovia, o que não ocorreu.

787. A apresentação destes dados nesta oitiva seria necessária para demonstrar a transparência no controle das condições de irregularidade do pavimento da rodovia concedida.

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788. Ocorre também que, pelas razões já expostas quando da análise relativa ao limite de 4,0 m/km, mesmo que houvesse sido identificado o não cumprimento, não haveria as condições efetivas para a aplicação de multas moratórias por descumprimento dos critérios de transição de irregularidade do pavimento em razão do injustificado atraso nas análises dos relatórios pela ANTT e da frequência apenas anual dos levantamentos de irregularidade.

789. A partir do final do 5º Ano de Concessão, que ocorre em fevereiro de 2013, passa a não haver mais necessidade de se analisar 100% da extensão da rodovia para ser possível a aplicação de penalidades, pois o critério passa ser único ao não se admitir em segmento algum irregularidade superior a 2,7 m/km.

790. De qualquer maneira, para que no restante do período contratual, de 20 anos, seja possível a apenação relativa ao descumprimento dos limites de irregularidade, os procedimentos da ANTT devem ser alterados de forma a atender ao disposto no item 754.

791. É fundamental que, para os futuros contratos de concessão, sejam criadas regras objetivas e claras para aplicação dos comandos conceituais, já existentes na redação padrão do PER atual, sobre recuperação gradual e priorização de segmentos mais importantes na fase inicial (cinco anos) de recuperação da rodovia.”

b) a determinação recorrida, voltada para futuros contratos de concessão, visa dar efetividade a comandos conceituais já existentes na redação padrão do PER atual. De fato, o PER relativo ao contrato de concessão em análise prevê expressamente que “ao longo da fase RECUPERAÇÃO DA RODOVIA, do 1º ao 5º ano de concessão, os trechos em pavimento flexível da RODOVIA deverão ser gradualmente recuperados” (p. 27 da Peça 34) e que “os serviços a serem executados no pavimento referentes à fase de RECUPERAÇÃO DA RODOVIA deverão ter início a partir do 7º mês da concessão e se estender até o final do 5º ano da concessão, priorizando os locais mais críticos” (p. 29 da Peça 34);

c) assim, a priorização de segmentos mais críticos é uma orientação já contida na redação atual do PER, porém, a forma como o próprio PER disciplinou os parâmetros de desempenho, relacionando os índices a percentuais da extensão total da rodovia (p. 28 da Peça 34), não contribuiu para que houvesse a referida priorização. Com efeito, conforme previsão literal do PER, seria possível que, até o final do 4º ano da concessão, 40% da extensão total da rodovia estivesse em mau estado de conservação (desde que o índice de irregularidade longitudinal (IRI) não superasse 4,0 m/km) e que essa extensão em mau estado de conservação fosse justamente o trecho mais importante ou mais movimentado da rodovia concedida;

d) para evitar que isso ocorra, esta Corte determinou que, nos futuros contratos de concessão, a ANTT estabeleça regras claras para aplicar os comandos conceituais existentes no PER sobre recuperação gradual e priorização de segmentos mais importantes na fase de recuperação da rodovia. Note-se que a priorização de determinados segmentos da rodovia não significa que os demais segmentos não devam ser recuperados pela concessionária e fiscalizados pela ANTT. Ao contrário do que entendeu a ANTT, esta Corte não excluiu a necessidade de fixação de parâmetros de desempenho para todo o trecho concedido nem excluiu a obrigação de a ANTT fiscalizar a qualidade das obras executadas em toda a extensão rodoviária. De fato, priorizar a qualidade de um determinado trecho da rodovia, por ser o mais movimentado ou o mais suscetível a acidentes, não quer dizer que o restante da rodovia não deva atender a algum parâmetro de desempenho. A priorização busca evitar que os critérios de transição, fixados para aferir os parâmetros de desempenho, possibilitem que os serviços de recuperação do pavimento realizados nos primeiros anos da concessão não beneficiem os segmentos mais críticos e importantes da rodovia, como de fato ocorreu no presente caso;

e) sendo assim, deve ser mantida a determinação recorrida;

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VII - Deficiência dos procedimentos de fiscalização da execução contratual (item 9.7.5)


a) em determinadas situações, devido à complexidade da situação analisada, deve-se conceder prazos não previstos ou mais dilatados que os previstos nas normas, dentre elas o Manual de Fiscalização. A vedação absoluta da concessão de lapsos temporais não elencados em normas e do alargamento dos prazos expressamente previstos contraria o que seria razoável e proporcional, na medida em que retira da ANTT um importante instrumento para a correta consideração do caso concreto sob análise. Citou situação em que, em razão do período chuvoso, houve atrasos em obras que se destinavam à correção de não conformidades e indagou se, nesse caso, seria razoável a vedação absoluta de prorrogação do prazo anteriormente concedido;

b) transcreveu trecho do Manual de Fiscalização da ANTT (pp. 18 e 19 da Peça 271), para, em seguida, defender que, em casos especiais e devidamente justificados, deve ser mantido o poder que a ANTT possui de dilatar prazos anteriormente fixados ou de fixá-los em casos não previstos pela legislação em vigor;


a) a determinação contida no item 9.7.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário decorreu da seguinte constatação da equipe de auditoria (pp. 134 e 135 da Peça 118):

“Conclui-se, dessa forma, que parâmetros de desempenho relevantes para a segurança dos usuários ou não estão sendo monitorados ou são monitorados de forma deficiente. Mesmo no caso de infrações simples de serem detectadas e apenadas, como a existência de panelas na rodovia, percebe-se a falta da agilidade desejada na fiscalização. A cláusula 19.15, c, do contrato de concessão, denota relevante preocupação com a segurança dos usuários da rodovia, pois determina que deva ser aplicada multa moratória no caso da permanência de buracos (panelas) nas faixas de rolamento e nos acostamentos, após vinte e quatro horas contadas da notificação expedida pela fiscalização.

A análise do relatório dos Termos de Registro de Ocorrência (TRO) emitidos entre 2008 e 2011 (Peça 41), contudo, revela que a fiscalização não tem a mesma preocupação do contrato com a segurança, uma vez que da aplicação do TRO até a verificação do seu atendimento, transcorrem, normalmente, sete dias, ou seja, período muito superior às 24 horas exigidas contratualmente.

Essa constatação é ratificada pelas observações da URSP no relatório mensal de fiscalização referente ao mês de junho de 2010 (Peça 42, p. 43). Segundo a referida Regional, a verificação do atendimento dos TRO é realizada, normalmente, na semana seguinte à emissão, em virtude do planejamento estabelecido e da disponibilidade de recursos humanos e materiais.

(...)Nesse sentido, as penalidades devem ser instrumentos de coerção para exigir

determinados desempenhos. Se os prazos para a sua regularização são alargados, seja pela regulação mal feita, seja pela demora na fiscalização, o concessionário em vez de ser estimulado a realizar obras para prevenir ocorrências proibidas, será estimulado a privilegiar sua remediação.”

b) a ANTT manifestou-se sobre a referida constatação em sua resposta à oitiva promovida pelo TCU. Essa manifestação foi assim analisada pela Secex/SC (p. 126 da Peça 228):

“H.6) Não observação de prazos máximos para correção de defeitos.Manifestação da ANTT1085. A ANTT reconhece que o prazo médio de verificação dos defeitos por parte da

fiscalização, que deveria ser de 24 horas, mas na prática, conforme o Relatório de auditoria, é superior a sete dias, ‘não é o desejável’, mas ‘há que se considerar que também é infundada qualquer suposição de que a Concessionária não tenha cumprido os prazos regulamentares, mesmo porque nada economizaria com isso e prejudicaria sua relação com os clientes’ (Peça 152, p. 106, 5º §).

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1086. Sustenta também que a necessidade de apresentação de fotos da correção efetuada dentro do prazo contratual dispensa a verificação imediata da fiscalização ao final do referido prazo (Peça 152, p. 106, 6º §).

1087. Afirma, no entanto, que ‘a fiscalização tem acontecido de forma efetiva’, ‘não havendo que se falar em desídia da Administração’ e que seria ‘desejável e producente que a ANTT pudesse ampliar seus quadros a fim de exercer melhor o acompanhamento dos serviços e das obras executados pela Concessionária, bem como estivesse melhor aparelhada para fazê-lo’ (Peça 152, p. 106, 4º §).

Análise1088. A ANTT considera que, mesmo não tendo verificado as correções de defeitos nos

prazos contratuais, a concessionária os teria corrigido, pois assim melhoraria sua relação com os clientes e do contrário nada economizaria.

1089. Ora, quem tem poder sobre a concessionária é a agência e não os usuários, pois esta é a razão da existência das agências reguladoras. Não se afigura crível imaginar que se não há fiscalização, ainda assim a concessionária haveria de respeitar os exíguos prazos para a correção de defeitos. Também é certo que o custo de reparar os defeitos o mais rapidamente possível é superior ao de repará-los dentro de um cronograma mais alargado, pois seria possível iniciar e concluir as obras por trechos e não individualmente à medida que fossem identificados os defeitos.

1090. O uso de fotos para comprovar as correções, tal como vêm sendo realizado, não é viável, haja vista a grande extensão da rodovia e o fato de que após a correção torna-se muito difícil relacionar cada defeito com sua reparação por meio de uma foto. Somente seria possível se cada foto fosse georeferenciada em um sistema informatizado, o que não ocorre.

1091. Portanto, a não observação de prazos máximos para verificar a correção de defeitos por parte da ANTT tem o efeito prático de submeter o usuário a desempenhos inferiores aos previstos por tempo superior ao permitido e não pode ser aceita.”

c) o objetivo da determinação recorrida é evitar que a demora da ANTT em verificar a correção de defeitos ou inconformidades na prestação do serviço (registrados em Termo de Registro de Ocorrência - TRO) resulte, na prática, no alargamento dos prazos contratuais e regulamentares previstos para tal correção, em benefício da concessionária e em prejuízo ao usuário do serviço;

d) a ANTT insurgiu-se contra a vedação absoluta de concessão de prazo superior ao previsto, com o argumento de que, em casos especiais e devidamente justificados, seria razoável conceder um prazo maior para corrigir a inconformidade. A agência trouxe cópia do Manual de Fiscalização de 2013, do qual se extraem as seguintes orientações (p. 37 da Peça 271):

“Em conformidade com o prazo de exigência de correção do problema detectado em TRO, nova inspeção deve ser realizada, para verificação do atendimento à solicitação efetuada. No caso de não correção, deverá ser registrado o não atendimento ao TRO e emitido o AI. Em casos específicos, onde o defeito ou inconformidade exija intervenções mais complexas que de costume, sendo o prazo para correção considerado insuficiente pelo Coordenador de Fiscalização da Exploração da Infraestrutura Rodoviária, previamente à emissão do TRO, este prazo poderá ser estendido, devendo ser coerente com a complexidade do problema detectado.”

e) tais orientações mostram-se compatíveis com o objetivo que levou esta Corte a expedir a determinação recorrida, pois consignam que a ANTT deve verificar a correção do problema registrado em TRO em conformidade com o prazo de exigência previsto. Ademais, esse prazo só poderá ser estendido em casos específicos, em que a correção da inconformidade exija intervenções mais complexas que as de costume;

f) recentemente, a ANTT editou a Resolução nº 4.071, de 3/4/2013, que regulamenta as infrações sujeitas às penalidades de advertência e multa por inexecução contratual na exploração da infraestrutura rodoviária federal concedida, cujo art. 14 assim dispõe:

“Art. 14. A Superintendência de Exploração da Infraestrutura Rodoviária - SUINF, por meio das Gerências ou Coordenações de Infraestrutura Rodoviária competentes poderão conceder

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novo prazo, além do previsto no Contrato de Concessão, no PER ou nesta Resolução, caso seja comprovado tecnicamente que a complexidade para correção da irregularidade demande extensão de prazo.”

g) considera-se que o referido dispositivo é razoável, na medida em que vincula eventual extensão do prazo previsto em norma, no contrato ou no PER para a correção da inconformidade à comprovação técnica da maior complexidade para essa correção;

h) desse modo, entende-se que a redação da determinação recorrida merece ser alterada, para contemplar a possibilidade de a ANTT, em situações especiais nas quais esteja demonstrada tecnicamente maior complexidade que a usual para a correção de determinado defeito ou inconformidade, conceder prazo superior ao previsto em contrato ou regulamento para essa correção;

i) portanto, deve ser dado provimento parcial ao pedido de reexame da ANTT, a fim de conferir a seguinte redação ao item 9.7.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário:

“9.7.5 abstenha-se de conceder prazos não previstos ou superiores aos estipulados para a correção de não conformidades e para a apresentação de relatórios e informações necessárias à fiscalização, a não ser em situações excepcionais, nas quais esteja demonstrada tecnicamente maior complexidade que a usual para a correção da não conformidade;”17. Por fim, a Serur destacou que:

a) a ANTT apresentou, em anexo a sua Peça recursal, alguns documentos (pp. 22 a 29 e 39 a 57 da Peça 271) e CDs (Peça 295), a fim de demonstrar o cumprimento dos itens 9.1.5, 9.1.6.3, 9.3.1, 9.3.2, 9.3.3, 9.3.4, 9.3.7, 9.4.1, 9.4.2, 9.4.3, 9.4.4, 9.4.5, 9.4.6, 9.4.7, 9.4.8, 9.4.9, 9.5.1, 9.5.2, 9.5.3, 9.5.4, 9.6.1, 9.6.2, 9.6.3, 9.6.4, 9.7.1, 9.7.2, 9.7.3, 9.7.4, 9.7.6, 9.9.3, 9.10.2, 9.10.3, 9.10.4, 9.10.5, 9.10.6, 9.10.7, 9.10.8, 9.10.9, 9.10.10 e 9.10.11 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário. Esses elementos deverão ser analisados quando do monitoramento do Acórdão ora recorrido;

b) a ALS anexou à sua Peça recursal um CD contendo:- relatório fotográfico sobre a execução das obras e dos serviços previstos no PER;- diligências que estão sendo realizadas pela concessionária para o início das obras do

Contorno de Florianópolis;- dados sobre a implantação do sistema ITS;- correspondência emitida pelo Laboratório de Tecnologia de Pavimentação da

Universidade de São Paulo acerca da elaboração de estudo sobre as condições do pavimento das rodovias objeto do contrato de concessão em análise (Peça 296).

c) a concessionária também anexou a seu recurso cópia do referido estudo elaborado pela USP (pp. 31 a 60 da Peça 246). Todos esses documentos já haviam sido encaminhados ao Ministro-Relator a quo anteriormente à prolação do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário, tendo sido recebidos a título de memorial e analisados no seguinte trecho do voto condutor do referido acórdão (p. 28 da Peça 227):

“153. Estando os autos em meu gabinete e encerrada a fase instrutiva dos autos, a Autopista Litoral Sul encaminhou, em duas oportunidades, nova documentação, objetivando sua análise em conjunto com os demais elementos do processo, a qual poderá ser juntada eletronicamente ao processo, a título de memorial, com fulcro no art. 160, §§ 1º, 2º e 3º, do RI/TCU, cujas providências pertinentes ficarão a cargo da Secex/SC.

(...)157. A outra documentação posteriormente remetida pela concessionária contempla vasto

relatório fotográfico ilustrando serviços que foram implementados no âmbito da concessão em tela, bem como traz notícia de contrato firmado com o Laboratório de Tecnologia de Pavimentação da Universidade de São Paulo para elaboração de um estudo acerca do monitoramento do pavimento da rodovia concedida ora em análise.

158. Em 03/12/2012, recebi o estudo feito pelo Laboratório de Tecnologia de Pavimentação da Universidade de São Paulo, no qual consta análise técnica sobre as condições dos pavimentos pautada em grande parte em recentes relatórios, referentes a mapeamentos da rodovia

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realizados em novembro de 2012, que indicam a existência de defeitos pontuais que não seriam capazes de comprometer a qualidade da rodovia concedida. Aduz ao final (pág. 27) que:

‘A concessionária Autopista Litoral Sul informou que, após as medidas realizadas e o recebimento do Relatório da Consultoria que executou os levantamentos, as providências foram tomadas nestes pontos críticos cujos indicadores não alcançavam o aceitável e que os serviços foram executados para a restauração das condições de aderência. A concessionária confirmou a esta Assessoria que incluirá como Anexo ao processo que compreende este Parecer Técnico as informações sobre estes serviços.’

159. Observo que também essa documentação não traz argumentação suficiente para refutar a análise empreendida pela unidade técnica deste Tribunal, mormente quando se considera que, no tocante ao desempenho do pavimento, o questionamento gira em torno dos defeitos detectados que não foram corrigidos à época da fiscalização e que originaram valores de IRI – International Roughness Index (Índice de Irregularidade de Superfície) superiores aos limites máximos admissíveis explicitados no PER e nos manuais do DNIT.

160. Contudo, o recente estudo supramencionado poderá ser analisado detalhadamente no âmbito do acompanhamento que ora proponho, a ser realizado pela Secex/SC com o auxílio da unidade técnica especializada em desestatização, objetivando o exame específico de alterações tarifárias e monitoramento do desempenho da rodovia concedida.”

d) no item 9.2 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, constou a seguinte determinação:“9.2. determinar à Secex/SC que, em conjunto com a 1ª Sefid, efetue o acompanhamento

das medidas implementadas pela ANTT em atendimento ao subitem 9.1. deste Acórdão, bem como examine o estudo feito pelo Laboratório de Tecnologia de Pavimentação da Universidade de São Paulo, bem como os demais elementos encaminhados pela ANTT e pela Concessionária ALS, devendo ainda adotar as providências pertinentes para incluí-los eletronicamente nos autos;”

e) sendo assim, esses elementos anexados ao recurso da ALS, que não impactam no teor das determinações exaradas no Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, poderão ser analisados no momento da verificação do cumprimento dessas determinações.18. A partir dessas considerações, a Serur concluiu que:

a) os recursos interpostos pela ANTT e ALS merecem ser conhecidos, pois preencheram os requisitos de admissibilidade pertinentes. Porém, para alguns dos itens cujos efeitos foram suspensos em razão do exame preliminar feito pela Serur (Peças 273 e 274) e do despacho do Relator (Peça 276), constatou-se a inexistência de interesse recursal, razão pela qual não foi feita a análise de mérito dos respectivos argumentos;

b) no mérito, deverá ser dado provimento parcial ao recurso interposto pela ANTT, para modificar os itens 9.3.6 e 9.7.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, e deverá ser negado provimento ao recurso da ALS.19. Diante do acima exposto, a Secretaria de Recursos propôs:

a) conhecer dos pedidos de reexame interpostos pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT e pela Autopista Litoral Sul S.A. - ALS contra o Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, com fundamento no art. 48 da Lei nº 8.443/1992;

b) no mérito, negar provimento ao pedido de reexame interposto pela ALS e dar provimento parcial ao pedido de reexame interposto pela ANTT, de forma a:

b.1) dar a seguinte redação ao subitem 9.3.6 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário:“9.3.6. abstenha-se de aumentar, sem a devida justificativa, o valor unitário por unidade

de área que embasou a verba contratual de R$ 100.710.500,00 destinada à desapropriação de 47,33 km, de acordo com a cláusula contratual 16.28, com vistas a cobrir a valorização imobiliária ocorrida desde o início do 5º ano da concessão (item 9.1.2.3 da oitiva);”

b.2) dar a seguinte redação ao subitem 9.7.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário:“9.7.5 abstenha-se de conceder prazos não previstos ou superiores aos estipulados para a

correção de não conformidades e para a apresentação de relatórios e informações necessárias à

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fiscalização, a não ser em situações excepcionais, nas quais esteja demonstrada tecnicamente maior complexidade que a usual para a correção da não conformidade;”

c) dar ciência da deliberação que vier a ser proferida às recorrentes, ao Procurador-Chefe da Procuradoria Federal em Santa Catarina e aos demais interessados no processo.20. No dia 24/07/2013, a ALS apresentou novos elementos. Em seguida, no dia 19/08/2013, a concessionária ingressou nos autos com a petição de peça 321, acompanhada de laudo elaborado por perito judicial nomeado no bojo do processo 5014533-38.2012.404.7200, referente à ação civil pública que tramita na 3ª Vara Federal de Florianópolis (pp. 4 a 292 da peça 321). Nessa petição, a empresa requereu que fosse adiado o julgamento do presente processo, que estava designado para o dia 21/08/2013, a fim de que esta Corte analisasse o referido laudo pericial. 21. Diante disso, proferi o seguinte despacho (peça 322):

“Estando os presentes autos em meu Gabinete, o Dr. Cairo Roberto Bittar Hamú Silva Junior, por meio de petição, solicitou que este Tribunal avaliasse laudo pericial elaborado pelo economista Evori Veiga de Assis. O referido laudo foi apresentado originalmente ao Juiz da 3ª Vara Federal de Florianópolis – SC, encarregado de julgar a Ação Civil Pública nº 5014533- 38.2012.404.7200, movida pelo Ministério Público Federal em face da Concessionária Autopista Litoral Sul S.A. e da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT.

Considerando que muitas questões tratadas no mencionado laudo são também apreciadas neste processo, entendo ser conveniente e oportuno determinar que a Secretaria de Recursos - Serur analise o documento em tela.

Por oportuno, determino também que a Serur avalie os itens dos recursos que não foram analisados na instrução de mérito anteriormente elaborada por essa unidade técnica.

À Serur, para que essa secretaria, com a brevidade possível, realize as análises acima determinadas e se manifeste de forma conclusiva sobre o mérito dos recursos interpostos pela concessionária e pela ANTT.” 22. Assim, os autos retornaram à Serur para a elaboração de nova instrução. Feito o exame preliminar do laudo pericial, a Secretaria de Recursos entendeu ser necessária a formulação de quesitos técnicos à Sefid/Transporte (peça 323). Por meio de despacho (peça 326), determinei o encaminhamento deste processo àquela unidade especializada para que fossem respondidos os quesitos formulados pela Serur. 23. Foi anexado aos presentes autos o Termo de Ajustamento de Conduta firmado pela ANTT e pela ALS em agosto de 2013 (peças 328 e 329 dos autos). Em seguida, a Sefid/Transporte respondeu aos quesitos acima citados (peça 330). Também foi anexado a este processo ofício por meio do qual a ANTT informou o atendimento da determinação exarada no subitem 9.9.1 do Acórdão recorrido (peça 333). 24. Da instrução elaborada pela Sefid/Transporte, no que concerne às questões preliminares, destaco os seguintes pontos:

a) a Secretaria de Recursos (Serur) apresentou os seguintes quesitos (peça 323, item 33):- a postergação em 3 anos do prazo para executar as obras do Contorno de Florianópolis (p.

90 da peça 34) gerou benefícios econômicos ou financeiros para a concessionária não compensados pela 1ª Revisão Extraordinária da TBP, promovida pela Resolução nº 3.312/2009 da ANTT (p. 249 da peça 59), causando desequilíbrio econômico-financeiro do contrato?

- caso a resposta ao quesito anterior seja afirmativa, as determinações contidas nos itens 9.1.4 e 9.1.6.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário são adequadas para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato ou devem ser modificadas?

b) os referidos itens 9.1.4 e 9.1.6.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário possuem a seguinte redação:

“9.1. fixar, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.443/1992 e do art. 251 do RI/TCU, prazo de 90 (noventa) dias à ANTT, a contar da notificação do teor deste Acórdão, para que, com relação ao contrato de concessão da BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba:

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(...)9.1.4. abstenha-se de incluir, no fluxo de caixa, os valores contratuais relativos ao custo

de execução do Contorno de Florianópolis (com extensão de 47,33 km) e das obras associadas, inserindo-os apenas após a completa conclusão destes empreendimentos, isto é, quando a totalidade da extensão do alinhamento geral definitivo estiver operando, ou seja, quando a última etapa de construção for concluída, ocasião em que a nova tarifa poderá compensar os valores não cobrados no período de execução (Item 9.1.2.3 da oitiva);

(...)9.1.6. providencie nova revisão extraordinária para alteração da tarifa básica de pedágio,

com vistas a:(...)9.1.6.5. desconsiderar no fluxo de caixa os valores contratuais relativos à execução do

Contorno de Florianópolis (com extensão de 47,33 km) e das obras associadas até a conclusão final dos aludidos empreendimentos, nos termos do subitem 9.1.4. supra;

c) o aludido contrato de concessão contempla a exploração da infraestrutura e a prestação de serviços públicos, bem como a execução de obras e serviços de recuperação, manutenção, monitoração, conservação, operação, ampliação e melhorias do lote rodoviário concedido (com extensão de 382,30 km), mediante a cobrança de pedágio (p. 9 da peça 32);

d) a equipe de auditoria apontou nove achados em seu relatório, dentre os quais destacam-se os seguintes afetos às determinações questionadas (p. 5 da peça 118):

- postergação das obras do Contorno de Florianópolis e de outras obras obrigatórias a fim de compensar tarifas não auferidas pela concessionária em razão de atrasos de sua responsabilidade;

- alteração do projeto do Contorno de Florianópolis com prejuízo de suas características técnicas, em desacordo com o contrato e o interesse dos usuários, o que gerou um desequilíbrio econômico-financeiro em favor da concessionária;

- desequilíbrio econômico-financeiro em favor da concessionária em razão de alterações e revisões do PER e da inexecução de obras.

e) diante desses achados, esta Corte, por meio do Acórdão nº 2.954/2011 - Plenário (peça 129), determinou a realização de oitivas do Ministério dos Transportes, da ANTT e da Autopista Litoral Sul S.A. Em seguida, foi proferido o Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário (peça 229), contra o qual foram opostos embargos de declaração pela ANTT (peça 243), conhecidos e parcialmente acolhidos pelo Acórdão nº 427/2013 - Plenário (peça 258);

f) por meio de despacho (peça 276), o Relator conheceu dos recursos interpostos pela ANTT (peça 271) e pela ALS (peça 244), suspendendo os efeitos dos itens 9.1 a 9.7 do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário;

g) a Serur identificou que o laudo pericial encaminhado a esta Corte pela ALS (peça 321) tratou de aspectos econômico-financeiros relacionados à postergação de investimentos previstos no contrato de concessão. Assim, em tese, o referido laudo poderia ensejar mudanças nos itens 9.1.4 e 9.1.6.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário.25. Em relação à análise de mérito, destaco os seguintes pontos da instrução da Sefid/Transporte:

- Conclusões do laudo pericial

a) ao responder ao 3º quesito elaborado pelo Ministério Público Federal, o perito judicial assim se manifestou (pp. 5 e 6 da peça 321):

“não existe benefício econômico-financeiro no retardamento dos investimentos previstos no PER para a concessionária, porque a redução de desembolsos, por exemplo, ocorrida com a postergação dos investimentos é compensada por correspondente redução da Tarifa Básica de Pedágio - TBP para que a TIR não alavancada seja mantida constante.

(...)

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O tratamento econômico-financeiro dado aos investimentos prorrogados pela ANTT é a compensação do menor desembolso com menor receita pela redução da TBP. Isto significa que o ganho gerado pelo deslocamento no tempo (para frente) do investimento é equivalente, em termos financeiros, à redução da TBP, utilizando a TIR não-alavancada como taxa de desconto. Dito de outra forma, o valor presente líquido (VPL) da concessão não é afetado pelo deslocamento do investimento porque o efeito financeiro da prorrogação no desembolso e na receita é equivalente.”

b) ao ser perguntado se a redução da tarifa calculada pela ANTT compensa a prorrogação dos investimentos e se há perdas para os usuários no retardamento dos investimentos previstos no Programa de Exploração da Rodovia (PER), do ponto de vista da qualidade dos serviços prestados (9º quesito elaborado pelo MPF), o perito respondeu que (pp. 13 a 15 da peça 321):

“Sim, a redução da Tarifa calculada pela ANTT compensa a prorrogação de investimento;Tecnicamente, a prorrogação dos investimentos é compensada por redução na TBP de

modo a se manter a TIR não alavancada do projeto.As inexecuções observadas, que geram prorrogações para os períodos seguintes, geram

reduções na TBP, como apontado na tabela abaixo:(...)O fato de os usuários da rodovia não poderem utilizar os serviços que seriam gerados

pelos investimentos prorrogados gera uma perda, que é, tecnicamente, compensada pela redução correspondente da tarifa.”

c) cabe registrar que, entre as inexecuções citadas pelo perito e relacionadas na tabela citada (pp. 13 e 14 da peça 321), consta a inexecução da obra relativa ao Contorno de Florianópolis, que impactou negativamente a Tarifa Básica de Pedágio (TBP) em 1,51%, quando da 1ª Revisão Extraordinária;

d) no 11º quesito, foi perguntado ao perito “qual o ganho econômico-financeiro para a Concessionária, do montante que deixou de ser realizado ano a ano, considerando o custo de oportunidade atual e a TIR da proposta vencedora do leilão?” (p. 15 da peça 321). Após calcular a diferença entre os valores de investimentos previstos no PER original e no PER revisado, o perito calculou em R$ 30.043.000,00 o custo de oportunidade acumulado até o final do 3º ano da concessão e afirmou que (p. 16 da peça 321):

“a Concessionária teve perda correspondente a este valor em decorrência de ter deixado de aplicar os recursos na concessão à TIR não alavancada na Proposta Comercial, uma vez que o rendimento obtido no mercado financeiro seria menor que o rendimento obtido pelo investimento na Concessão.”

e) na resposta ao 13º quesito do autor, o perito consignou que “o equilíbrio econômico-financeiro foi mantido nas revisões efetuadas, através do ajuste da TBP, de modo a manter constante a TIR não-alavancada.” (p. 17 da peça 321);

f) por fim, ao ser perguntado se a não realização dos investimentos previstos no PER implicou na redução da necessidade de aquisição de empréstimos pela concessionária, gerando-lhe um ganho adicional (17º quesito do MPF), o perito assim respondeu (p. 17 da peça 321):

“De fato, a postergação implicou menores empréstimos;O quadro mostrado com as origens e destinações dos recursos da Concessionária

(resposta ao quesito 6) mostra que a empresa possui linhas de crédito já aprovadas junto ao BNDES para efetuar os investimentos, que são liberados à medida que os investimentos são efetuados.

A postergação dos investimentos significa a não utilização dos recursos das linhas de crédito e isto representa um ganho para a empresa por não gerar encargos financeiros.

Mas, por outro lado, a postergação dos investimentos implica redução da TBP em medida que contempla esta teórica vantagem financeira pela não utilização das linhas de crédito, mantendo o equilíbrio econômico-financeiro;

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Como a taxa de juros dos financiamentos do BNDES é subsidiada, a não-realização do investimento seria uma vantagem para a Concessionária apenas no caso de não haver a redução da TBP;”

g) verifica-se assim que, de acordo com o perito judicial, a postergação da realização de investimentos pela concessionária, entre os quais os investimentos relativos à construção da obra do Contorno de Florianópolis, não acarretou ganhos financeiros para a concessionária, uma vez que foi acompanhada da redução da TBP, mantendo-se o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Registre-se que um dos principais fundamentos utilizados por esta Corte para expedir as determinações constantes dos itens 9.1.4 e 9.1.6.5 do acórdão recorrido foi o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão causado pela postergação em 3 anos do prazo para a execução das obras do Contorno de Florianópolis, em razão do entendimento de que tal postergação acarretou ganhos financeiros para a concessionária, não inteiramente compensados pela redução tarifária promovida pela ANTT (itens 75 e 76 do voto condutor do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, itens 32 a 36 do voto condutor do Acórdão nº 427/2013 - Plenário e pp. 149 e 150 da peça 118).

- Análise das conclusões do laudo judicial

a) conforme disposto nas regras vigentes, a postergação de investimentos, que acarreta um desembolso de recursos menor, se for acompanhada pela redução proporcional da TBP, mantém o equilíbrio do contrato, pois reestabelece a TIR não alavancada originalmente contratada. Nesse sentido, foram redigidos os arts. 9º, §§ 2º e 4º, e 10 da Lei nº 8.987/1995 e as cláusulas 6.1 a 6.7 e 6.34 a 6.37 do contrato de concessão;

b) o perito judicial se manifestou de forma correta na parte inicial de seu laudo ao apresentar entendimento similar ao acima exposto. Contudo, a redução tarifária realizada com vistas a reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato não eliminou os ganhos financeiros obtidos pelo concessionário com a postergação de investimentos;

c) não é correto afirmar que “a Concessionária teve perda em decorrência de ter deixado de aplicar recursos na concessão à TIR não alavancada, uma vez que o rendimento obtido no mercado financeiro seria menor que o rendimento obtido pelo investimento na concessão”. Tal entendimento parte de premissas simplórias e não compreende a dinâmica própria do negócio ‘concessão rodoviária’;

d) é inaceitável a assertiva do perito de que a redução tarifária compensa os usuários pelos serviços não prestados, pois as concessões rodoviárias possuem razões de existir e funções sociais, as quais não são realizadas quando os contratos não são cumpridos fielmente. As externalidades negativas para os usuários, oriundas da não realização de investimento (por exemplo, perda de tempo ou ocorrência de acidentes), não são compensadas pelas reduções tarifárias que visam restabelecer o equilíbrio econômico do contrato;

e) para avaliar corretamente os benefícios percebidos pela concessionária em decorrência da prorrogação da execução de obras e serviços é necessário compreender os benefícios alcançados pelos acionistas dessa empresa. Afinal, a concessão é um empreendimento dentro de um portfólio de investimentos e os acionistas almejam obter o maior retorno dos capitais envolvidos na concessão, o qual está associado a estratégias de financiamento e ao fluxo de caixa do conjunto de empreendimentos possuídos;

f) a obtenção desses ganhos financeiros é legítima e não macula o contrato, desde que não prejudique a prestação adequada dos serviços públicos. De fato, investimentos não realizados pelas concessionárias são compensados economicamente pela redução tarifária, que reequilibra economicamente e financeiramente o contrato de concessão, como determinado em suas cláusulas. Porém, existem efeitos financeiros indiretos gerados pela postergação de investimentos e, possivelmente, alguns outros desconhecidos pela Administração Pública em razão da assimetria de informações existente na execução de serviços públicos por particulares, que não afetam o equilíbrio contratual;

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g) nas concessões rodoviárias federais brasileiras, os recursos para a execução das obras proveem prioritariamente de financiamento concedido pelo BNDES com taxas de juros subsidiadas. Em caráter complementar, são utilizados recursos oriundos do caixa da concessionária ou dos acionistas. Esses últimos buscam restringir ao mínimo possível a participação de seu capital no financiamento da concessão com vistas a elevar sua rentabilidade, que decorre da relação entre o lucro líquido da concessionária e o valor investido por seus proprietários. No caso em tela, essa rentabilidade corresponde à Taxa Interna de Retorno (TIR) alavancada;

h) como medida da eficiência na alocação de recursos dos acionistas, a rentabilidade é mais relevante que o lucro do negócio. O lucro é o percentual das receitas que, após pagas as despesas, os custos e as demais obrigações, segue para os cofres do empreendedor. Já a rentabilidade resulta da comparação do lucro auferido com o montante aplicado pelos acionistas, logo, ela evidencia a capacidade da empresa de obter lucros a partir do capital dos acionistas. Devido a essa característica, a rentabilidade é utilizada pelos investidores para definir a atratividade de um dado empreendimento. Afinal, quanto maior o lucro e menor o dispêndio de recursos próprios dos acionistas, maior a rentabilidade do negócio e, por via de consequência, sua atratividade;

i) a regra contratual que concentra os investimentos nos primeiros anos da concessão afeta o fluxo de caixa e a rentabilidade dos acionistas, visto que exige dos empreendedores a aplicação de recursos próprios até que a concessionária possa arcar sozinha com tais obrigações, contando para isso com o caixa gerado pela arrecadação do pedágio. Nesse contexto, o ideal para os acionistas seria retardar a implantação de grandes obras obrigatórias até quando não fosse necessário despender seus recursos no objeto da concessão, caso isso fosse possível, verificar-se-ia o investimento zero associado ao retorno máximo. Contudo, isso seria uma prática ilegal e passível de penalidades previstas em contrato;

j) depreende-se que quanto mais a concessionária conseguir postergar a execução de obras, menos recursos os acionistas serão obrigados a aportar na concessão, podendo, inclusive, pagar menos juros sobre recursos de terceiros. Enquanto isso, a concessionária aumenta o seu caixa com a cobrança de pedágio;

k) ademais, numa situação hipotética, sucessivas postergações da execução das obras financeiramente mais relevantes da concessão poderiam levar a concessionária ao desinteresse pela continuidade da prestação do serviço. Ou seja, a concessionária poderia ser tentada a optar por entregar a concessão ao invés de investir nas obras de maior valor, pois a máxima rentabilidade já teria sido alcançada e à medida que transcorresse o contrato, ela diminuiria. Contratualmente, nessa situação extrema, o equilíbrio econômico aparente do contrato estaria preservado. Contudo, uma vez atingido esse ponto, os efeitos danosos para os usuários decorrentes da não realização de investimentos não poderiam mais ser compensados, nem mesmo pela eventual retomada da concessão pelo Poder Concedente;

l) importa lembrar que o Contorno de Florianópolis e as obras a ele associadas são as que apresentam os maiores valores entre aquelas previstas na concessão em comento (R$ 330 milhões a preços iniciais). Ademais, a conclusão dessas obras estava prevista para os anos iniciais do contrato, logo, elas eram as mais impactantes no fluxo de caixa. Por fim, cabe destacar que elas são as mais importantes para a segurança dos usuários, pois atravessam a região de maior tráfego e com maior impacto na ocupação lindeira, além de representarem grande economia para o transporte de carga que usará o contorno;

m) portanto, apesar da independência da figura jurídica da concessionária em relação aos seus controladores, essa empresa tem motivos e benefícios financeiros para postergar ao máximo a execução de obras e serviços;

n) essa postergação não pode ser feita com a finalidade de obter ganhos financeiros, dados os efeitos negativos à prestação do serviço. Somente postergações que tenham motivação em situações inevitáveis deveriam ser aceitas, pois, nessas hipóteses, o ganho ou a perda financeira seria legítima;

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o) a segunda conclusão do perito judicial, de que houve prejuízo à concessionária em decorrência da realização intempestiva de investimentos, é errônea. Novamente, é preciso ter uma visão mais ampla do negócio, enxergar os efeitos desses atrasos nos resultados da concessão e de seus acionistas. A postergação de obras evita duas ocorrências negativas ao fluxo de caixa da concessão, quais sejam, o pagamento de encargos financeiros relativos ao financiamento do BNDES e a aplicação direta de recursos da concessionária para suporte dos investimentos, no caso em tela, na proporção de 30% dos investimentos programados. Logo, a concessionária consegue obter benefícios financeiros relativos às estratégias de gerenciamento de fluxo de caixa próprio e dos acionistas. Esse ganho seria legítimo desde que não causasse prejuízo à prestação dos serviços;

p) não é possível comparar a rentabilidade da concessão com a obtida no mercado financeiro, conforme foi feito pelo perito, visto que o investimento comparado (NTN-B) apresenta risco teórico zero e, conseqüentemente, um rendimento inferior, enquanto a concessão da ALS possui risco acima de zero, assim como qualquer empreendimento. Assim sendo, devem ser comparadas oportunidades de investimento que apresentam riscos similares;

q) a análise efetuada no laudo pericial sobre o processo de aplicação de recursos em obra de uma concessão rodoviária, sua execução e posterior obtenção do retorno financeiro é falha e superficial. Quando um valor é aplicado no mercado financeiro, num título de dívida do governo federal, por exemplo, os rendimentos são percebidos a partir daquele exato momento, porém, numa concessão rodoviária, a aplicação dos recursos e a execução do projeto ocorre ao longo de meses ou anos e os benefícios somente serão auferidos após a conclusão da obra;

r) há ainda outro complicador: o término da construção de um contorno rodoviário não gera incrementos instantâneos nas receitas de pedágio. O aumento de tráfego ocorre ao longo de meses ou anos e de forma não linear, quando os usuários vão conhecendo e se acostumando com aquele novo trajeto e as transportadoras de cargas e de pessoas vão aos poucos alterando suas rotas. Portanto, não é possível comparar aplicações de recursos em concessões rodoviárias com investimentos no mercado financeiro. Contudo, mesmo que tal comparação fosse plausível, a afirmativa do laudo pericial é prejudicada pela não avaliação adequada das estratégias de gerenciamento do fluxo de caixa da concessionária e de seus acionistas;

s) finalmente, do ponto de vista dos usuários, as reduções das tarifas não compensam a prestação inadequada do serviço público. A frustração primeira dos usuários é a de pagar e ter de trafegar por estradas mal conservadas e inseguras. A segunda decepção ocorre quando, mesmo pagando tributos e pedágios, as prometidas melhorias nas rodovias não se concretizam. Reduções tarifárias de um ou dois pontos percentuais são irrelevantes quando comparados aos transtornos causados por horas a mais enfrentadas no trânsito, pela maior insegurança de vias mal conservadas pelos gastos mais elevados com combustíveis, pneumáticos e manutenção do veículo, além dos problemas causados pelo prazo maior para entregar mercadorias;

t) o Contorno de Florianópolis e as obras a ele associadas são as mais relevantes para a região metropolitana de Florianópolis, pois têm a função de desviar o tráfego de longa distância representado por grande quantidade de veículos pesados de carga que trafegam na BR-101. Cabe lembrar que essa rodovia interliga o Mercosul com o Sudeste do Brasil, logo, apresenta um tráfego de cargas muito significativo;

u) reproduz-se excerto do relatório de fiscalização (pp. 31 e 32 da peça 118) que enfatiza a importância do Contorno de Florianópolis para os usuários e demonstra que a correspondente redução tarifária não compensa sua inexecução:

“é fácil concluir que a disponibilização da obra aos usuários atende muito mais ao Interesse Público do que uma redução de R$ 0,05237 (R$ 1,07377 - R$ 1,02140) na tarifa de pedágio (peça 59, p. 236, § 1º). A disponibilização de obra tão fundamental para a segurança e a economia da operação da rodovia, como se constitui o Contorno de Florianópolis, obra mais importante e cláusula básica do contrato, é indispensável para a oferta do serviço público adequado aos usuários e não

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poderia ter sido postergada sob a justificativa de uma redução nos valores da tarifa básica de pedágio.

O tráfego e as reais condições da rodovia, aspectos previstos na Cláusula 17.8 do Contrato, também apontam na direção contrária à adotada pela ANTT, pois as condições atuais da rodovia na travessia da região metropolitana de Florianópolis são bastante precárias, além de ser a região com maior tráfego. Na realidade, uma análise mais detalhada da referida cláusula poderia indicar que ela tem como objetivo justamente a situação oposta, ou seja, antecipar obras tendo em vista as condições da rodovia e do tráfego para atender ao Interesse Público.”

v) principal razão para as concessões são os ganhos de eficiência que a participação privada pode trazer para a prestação do serviço e a expectativa de transferência de tais ganhos para o usuário e para o Poder Público, ou seja, tarifas módicas com menor custo de tráfego, maior segurança e celeridade na execução de obras e serviços. A inexecução de investimentos essenciais à prestação do serviço adequado aos usuários afasta os motivos de ser da concessão. Ademais, independente da sua execução por particular, a atividade continua sendo serviço público e pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme disposto no art. 6º da Lei 8.987/1995. A prestação de serviço público possui função social, inerente à sua natureza, porque o objetivo principal dessa atividade não é o lucro oriundo da exploração da atividade, mas a satisfação do interesse público;

x) enquanto o processo em tela enfrentava sua fase recursal, diversas infrações contratuais cometidas pela concessionária deram azo à instauração de processos administrativos contra a ALS e, por fim, a assinatura de um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) (peça 328), vigente a partir de 1º/9/2013. Nesse termo, a concessionária se comprometeu a executar, entre março de 2014 e fevereiro de 2016, o Contorno de Florianópolis e as demais obras previstas no PER. Esse compromisso está detalhado no plano de ação acordado (peça 329), que contém os percentuais mensais de execução. Também foi estabelecido que, em caso de descumprimento injustificado das metas, cujo acompanhamento será mensal pela Agência, a concessionária poderá ser apenada;

z) um exemplo da inexecução de investimentos é o próprio Contorno de Florianópolis, cuja construção deveria estar concluída no final do 4º ano de concessão. Contudo, na 1ª revisão extraordinária do PER, o cronograma foi revisto para prever que essas obras seriam executadas do 4º ao 7º ano. Atualmente, a concessão caminha para o fim do 6º ano e as obras ainda não foram iniciadas;

aa) o início das obras do Contorno está aguardando o licenciamento ambiental e a Declaração de Utilidade Pública (DUP). Cabe destacar que o projeto funcional foi aprovado pela ANTT com a previsão de trajeto e quilometragem conforme defendido pelo TCU e pelas comunidades lindeiras à rodovia. Diante disso, a Sefid/Transportes pretende realizar, em 2014, o acompanhamento específico do cumprimento desse TAC;

ab) o TCU proferiu determinações quando não havia previsão do início das obras do Contorno e estavam ocorrendo intensas discussões acerca de seu projeto, ou seja, a situação atual do Contorno de Florianópolis diverge daquela existente quando da expedição do Acórdão 3.346/2012 – Plenário. Cabe destacar que as determinações 9.1.4 e 9.1.6.5 contidas naquele decisum tinham o mesmo objetivo do TAC: evitar que a falta dos referidos investimentos inviabilizasse a execução das obras em tela, em detrimento da prestação adequada dos serviços aos usuários;

ac) as determinações recorridas terão o efeito imediato de diminuir a TBP pela exclusão do fluxo de caixa da concessão dos custos do Contorno de Florianópolis e obras associadas. Quando forem concluídas essas obras, os mesmos valores retornarão ao cálculo da TBP elevando-a novamente. Neste momento, essas determinações se tornaram insubsistentes e, provavelmente, provocarão confusão e descontentamento entre os usuários em razão do curto espaço temporal entre a baixa tarifária e a posterior alta, considerando o regular cumprimento do TAC assinado pela ANTT e a ALS;

ad) diante disso, a Sefid/Transporte propôs encaminhar estes autos ao meu Gabinete, com as seguintes respostas aos quesitos formulados no item 33 da instrução da Secretaria de Recursos (peça 323):

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- A postergação em 3 anos do prazo para a execução das obras do Contorno de Florianópolis gerou benefícios econômicos ou financeiros para a concessionária que não foram compensados pela 1ª Revisão Extraordinária da TBP, promovida pela Resolução 3.312/2009 da ANTT (p. 249 da peça 59), e causou o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato?

Sim. A postergação do prazo para a execução das obras do Contorno de Florianópolis gerou benefícios financeiros para a concessionária que não foram compensados nas revisões tarifárias. Reduções da Tarifa Básica de Pedágio reestabelecem a TIR original e reequilibram economicamente o contrato de concessão afetado por investimentos postergados, conforme a legislação vigente e as regras contratuais. Contudo, existem benefícios financeiros para a concessionária, não geradores de desequilíbrio contratual, causados pelo retardamento dos investimentos previstos no PER, que não encontram correspondência na redução da tarifa de pedágio.

Ademais, para o usuário, interessa a prestação adequada do serviço consubstanciada na realização dos investimentos previstos no contrato. Assim, não é legítimo qualquer ganho financeiro decorrente da postergação deliberada de investimentos. Relevante também preservar a função social das concessões.

Não é correto afirmar que a concessionária teve perda financeira em decorrência de ter deixado de aplicar recursos na concessão à TIR não alavancada, pois não é possível comparar tais oportunidades de investimento a partir de cálculos simplificados e sem compreender o negócio ‘concessão rodoviária’.

- Caso a resposta ao quesito anterior seja afirmativa, as determinações contidas nos itens 9.1.4 e 9.1.6.5 do Acórdão 3.346/2012 - Plenário são adequadas para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato ou devem ser modificadas?

Considerando as melhorias constatadas nos processos da ANTT de fiscalização das concessões rodoviárias e o planejamento da Sefid/Transporte no sentido de acompanhar o cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta celebrado pela ANTT e pela Autopista Litoral Sul S.A., especialmente quanto à execução das obras do Contorno de Florianópolis, programadas para ter início em março de 2014, somado ao lapso temporal decorrido desde a data da proposta da unidade técnica, conclui-se que essas determinações se tornaram insubsistentes.26. Em cumprimento ao meu despacho, a Serur examinou o laudo pericial sob comento, levando em conta o parecer emitido pela SefidTransporte, também foram examinados os argumentos recursais não analisados anteriormente e foi avaliado se os novos elementos acostados às peças 310 a 317 impactaram o exame de mérito do recurso da ALS. 27. Em sua nova instrução, a Serur destacou que a recorrente apresentou o laudo pericial constante da peça 321 a título de novos elementos, sem apontar em quais aspectos ela o considera relevante para reformar o mérito da decisão vergastada. Constam desse laudo pericial quesitos formulados pelo autor da ação civil pública, o Ministério Público Federal (pp. 5 a 19 da peça 321 - quesitos nº 3 a 11 e 13 a 17), bem como quesitos formulados pela ré Concessionária Autopista Litoral Sul S/A (pp. 20 a 30 da peça 321- quesitos nº 7 a 10, 12 a 17 e 19 a 22). 28. A Serur considerou relevantes para o deslinde das questões ora postas a análise dos quesitos 7, 8, 9, 10, 12, 16, 17, 19, 20, 21 e 22 elaborados pela ALS. Ademais, esses quesitos estão relacionados com os argumentos apresentados na peça recursal. Assim sendo, eles foram analisados pela unidade técnica.29. Já os quesitos 3, 9, 11, 13 e 17 elaborados pelo MPF (pp. 5 e 6, 10 e 11,13 a 19) foram objeto de exame preliminar na instrução de peça 323 e resultaram na formulação de quesitos para a SefidTransporte. 30. Por fim, os quesitos 4, 5, 6, 7 e 8 formulados pelo MPF e os quesitos 13, 14 e 15 elaborados pela ALS foram devidamente analisados pela Serur, que concluiu que eles não teriam relação com as questões discutidas nos presentes autos, de modo que não poderiam alterar o acórdão recorrido. 31. Em relação aos quesitos 7, 8, 9, 10 e 12 elaborados pela ALS, a Serur destacou que:

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- Apresentação dos quesitos

a) no quesito 7, o laudo calcula a perda financeira atualizada da recorrente em relação à data prevista para o início da cobrança do pedágio (seis meses após a assinatura do contrato) e a sua cobrança efetiva de acordo com o término das obras em cada praça de pedágio;

b) no quesito 8, o perito calcula a perda de arrecadação caso o início da cobrança do pedágio ocorra na data de conclusão de todas as praças;

c) no quesito 9, tendo em vista a perda financeira calculada nos quesitos anteriores, a recorrente questiona quais investimentos deveriam ser suprimidos para compensar a referida perda e em quanto a tarifa deveria ser elevada para a sua efetiva compensação. O perito lista exemplos de serviços e faz o cálculo do incremento da tarifa, conforme solicitado;

d) no quesito 10, avalia-se se haveria prejuízo remanescente à concessionária, mesmo diante da permissão da ANTT para antecipar a cobrança dos pedágios. A resposta do perito é de que não houve prejuízo à empresa devido ao aumento da Tarifa Básica de Pedágio - TBP na primeira revisão ordinária, tendo sido mantida inalterada a Taxa Interna de Retorno - TIR não alavancada da concessão;

e) no quesito 12, a recorrente pergunta se a ANTT buscou na 1ª Revisão Extraordinária recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato diante do atraso no início da cobrança do pedágio. O perito apresentou tabela a fim de comprovar que o atraso na cobrança de pedágio nas respectivas praças foi considerado na referida revisão tarifária, com efeito positivo sobre a tarifa (acréscimo).

- Análise da Serur

a) as respostas aos quesitos acima não foram capazes de reformar o entendimento exposto na instrução de peça 305, que propôs a manutenção das determinações recorridas relacionadas ao atraso na conclusão das praças de pedágio (subitens 9.1.1, 9.1.2, 9.1.6.1 e 9.1.6.4 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário). A análise proferida nos itens 92-96 da referida instrução demonstrou que um atraso da Administração, por prazo certo e determinado e que atingiu todas as praças de pedágio de forma idêntica, não pode justificar a liberação geral e irrestrita dos prazos contratualmente fixados para a realização das obras das praças, nem a autorização para compensar as tarifas não auferidas entre a data prevista na avença e a da efetiva conclusão;

b) o TCU apontou que o atraso por culpa da Administração seria apenas de 122 dias. O laudo ora sob exame não possui o condão de modificar essa constatação. Ademais, a regra acerca da arrecadação das praças de pedágio já estava definida nas cláusulas 6.10 e 6.15 do contrato de concessão (p. 17 da peça 32), verbis:

“6.10 A Concessionária estará apta a iniciar a cobrança do pedágio tão logo estejam satisfeitas as seguintes condições:

a) implantação de todas as Praças de Pedágio previstas; b) conclusão dos ‘Trabalhos Iniciais’ detalhados no PER; c) conclusão do Cadastro do Passivo Ambiental. (...) 6.15 Na ocorrência de atraso de responsabilidade da Concessionária na conclusão ou

execução dos encargos estabelecidos para os ‘Trabalhos Iniciais’ ou na implantação de todas as Praças de Pedágio não caberá reequilíbrio econômico das perdas relativas à data prevista no cronograma do Contrato de Concessão e a data real de início de cobrança de Pedágio.”

c) note-se que o perito não discute quem deu causa aos atrasos, o que foi feito pela deliberação recorrida cujo entendimento deve ser mantido;

d) cabe destacar que esta Corte autorizou a compensação financeira dos dias de atraso a que a Administração deu causa (item 9.1.6.1 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário);

e) no quesito 8, o perito calculou a perda de arrecadação caso o início da cobrança do pedágio tivesse ocorrido na data em que a última praça de pedágio ficou pronta. O cálculo desse

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alegado prejuízo não possui o condão de reformar as determinações recorridas. Afinal, o laudo partiu de premissas equivocadas ao considerar, diante do quesito elaborado, que o atraso na conclusão das obras ocorreu integralmente por culpa da Administração Pública. Note-se que o laudo calculou o prejuízo considerando que as variáveis apresentadas estavam corretas, o que foi afastado pela decisão vergastada bem como pela instrução de peça 305, portanto, o mencionado cálculo não repercute no presente caso;

f) em relação ao quesito 9, a ALS, pressupondo que o atraso na conclusão das praças de pedágio foi de responsabilidade da Administração Pública, requereu ao perito que estimasse uma forma de compensar a perda de arrecadação, caso a ANTT não tivesse autorizado o início da cobrança do pedágio por etapas (Resolução ANTT nº 480/2008). Contudo, a ANTT errou ao permitir a cobrança de pedágio antes do término de todas as praças, pois, ao assim agir, violou as cláusulas contratuais transcritas acima;

g) no quesito 10, o perito informou que a recorrente não sofreu prejuízo com a postergação da cobrança após o sexto mês do início da concessão, que foi compensada pela primeira revisão tarifária. Contudo, o que se questiona é justamente essa compensação, que não considerou que parte dos atrasos na conclusão das praças de pedágio decorreu de culpa da concessionária, não da Administração;

h) por fim, no quesito 12, o perito apenas corroborou a revisão tarifária compensou a concessionária pelo atraso no início da cobrança de pedágio, o que foi considerado indevido por esta Corte e, por via de consequência, deve ser corrigido na forma determinada pelo item 9.1.6.1 da decisão recorrida;

i) portanto, a resposta do perito aos quesitos em análise não possui o condão de alterar a decisão recorrida. 32. Relativamente aos quesitos 16, 17, 19 e 20 elaborados pela ALS, a Serur ressaltou que:


a) como se verá nos trechos transcritos a seguir, o perito afirmou não haver referências às vias marginais no edital da ANTT, o que confirmaria as afirmações da recorrente em sua peça recursal.

Quesito 16: “Não há referência a vias marginais nos trechos estabelecidos no edital 003/2007 da ANTT.”

Quesito 17: “Na proposta comercial, à página 32, lê-se: ‘o lote 7 (BR-506/PR, BR-376/PR e BR-101/SC) se desenvolve inteiramente em pista dupla e tem 382,3 km de extensão. Não há referência às vias marginais no item ‘Conhecimento do Lote’ da proposta comercial.’”

Quesito 19: “Não há referência a vias marginais no PER.”b) em resposta ao quesito 20, o perito informou que a incorporação das vias marginais ao

contrato representaria aumento de encargos para a concessionária, o que levaria ao aumento da TBP.

- Análise da Serur

a) o laudo apresentado pela Autopista Litoral Sul não é suficiente para ensejar a reforma do posicionamento adotado na instrução anterior. Uma leitura atenta da referida peça permite concluir que restou comprovada a previsão contratual da necessidade de recuperar e conservar as vias marginais. Nesse sentido, consta na cláusula 2.10 do contrato de concessão a abrangência da área concedida (p. 10 da peça 32), o que afasta a conclusão do laudo pericial de que não há menção às vias marginais no ajuste firmado;

b) note-se que o Plano de Exploração da Rodovia - PER cita especificamente a manutenção das ruas laterais existentes ao prever a necessidade de recuperar os sistemas elétricos e de iluminação das vias laterais (p. 10 da peça 33);

c) ademais, os bens entregues em concessão devem ser conservados. Para tanto, deve haver a manutenção de todos os elementos rodoviários vinculados a ela. Nesse sentido, o contrato sob comento assim dispôs (pp. 10 e 11 peça 32):

“Bens Vinculados à Concessão 63


3.1 Integram a Concessão os trechos de Rodovia que compõem o Lote Rodoviário, compreendendo seus acessos, nos termos regulamentados pela ANTT, faixas de domínio, edificações e terrenos destinados às atividades a elas vinculadas e, portanto, pertencentes à União na condição de bens públicos de uso comum.

(...) 3.5 Os bens vinculados à Concessão transferidos à Concessionária deverão ser


3.6 Os bens móveis e imóveis previstos no PER integram a Concessão, devendo ser registrados em nome da Sociedade de Propósito Específico - SPE e constantes de cadastro a ser atualizado permanentemente pela Concessionária e disponibilizado à ANTT sempre que solicitado.”

d) esta Corte já refutou o argumento de que os serviços relativos às vias marginais não estariam incluídos no contrato em análise. O posicionamento do TCU, contido na decisão ora recorrida, é claro no sentido de que os serviços ora questionados fazem parte do contrato de concessão. Logo, não se pode falar em aumento da tarifa básica de pedágio - TBP devido a uma suposta elevação de encargos da concessionária decorrente da alegada inserção das vias marginais no contrato de concessão, pois essas vias já constavam dessa avença desde a sua origem;

e) assim, considera-se que o laudo apresentado pela recorrente não possui o condão de reformar a decisão recorrida. 33. No que concerne aos quesitos 21 e 22 elaborados pela ALS, a Serur ressaltou que:


a) o perito judicial transcreveu as conclusões do laudo elaborado pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras - FIPECAFI e afirmou que se tratava de instituição idônea e reconhecida;

b) em seu pedido de reexame, a ALS afirmou ter anexado aos presentes autos um laudo da FIPECAFI “que atestou, de forma conclusiva, que os resultados obtidos não indicam que a Concessionária tenha sido favorecida ou prejudicada pelos cálculos financeiros realizados pela ANTT nos processos de revisão tarifária analisados” (p. 118 da peça 244). Afinal, o método de cálculo adotado pela ANTT estaria compatível com as cláusulas contratuais e com o fluxo de caixa descontado. Ademais, o laudo da FIPECAFI concluiu pela precisão e suficiência dos cálculos para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato;

- Análise da Serur

a) a recorrente já havia apresentado o laudo da FIPECAFI a esta Corte (peça 224). O Relator a quo o analisou adequadamente (p. 28 da peça 227), pelo que se anui ao ali disposto;

b) esse laudo não considerou as irregularidades verificadas pela auditoria, tendo realizado apenas uma análise contábil dos cálculos, o que é insuficiente para afastar a necessidade de se reequilibrar econômica e financeiramente o contrato de concessão sob análise. Nessa linha, o laudo pericial ora apresentado pela recorrente (peça 321), que apenas reproduz as conclusões do laudo da FIPECAFI, não possui o condão de reformar o acórdão recorrido;

c) cabe destacar que a decisão vergastada não questionou a idoneidade da instituição, mas apenas constatou a insuficiência do laudo para afastar as irregularidades verificadas; 32. Em relação aos quesitos 3, 9, 11, 13 e 17 elaborados pelo Ministério Público Federal - MPF, a Serur ressaltou que:


a) ao responder ao 3º quesito elaborado pelo Ministério Público Federal, o perito judicial assim se manifestou:

“não existe benefício econômico-financeiro no retardamento dos investimentos previstos no PER para a concessionária, porque a redução de desembolsos, por exemplo, ocorrida com a

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postergação dos investimentos é compensada por correspondente redução da Tarifa Básica de Pedágio - TBP para que a TIR não alavancada seja mantida constante.

(...) O tratamento econômico-financeiro dado aos investimentos prorrogados pela ANTT é a

compensação do menor desembolso com menor receita pela redução da TBP. Isto significa que o ganho gerado pelo deslocamento no tempo (para frente) do investimento é equivalente, em termos financeiros, à redução da TBP, utilizando a TIR não-alavancada como taxa de desconto. Dito de outra forma, o valor presente líquido (VPL) da concessão não é afetado pelo deslocamento do investimento porque o efeito financeiro da prorrogação no desembolso e na receita é equivalente.”

b) mais adiante, ao ser perguntado se a redução da tarifa calculada pela ANTT compensava a prorrogação dos investimentos e se havia perdas para os usuários decorrentes do retardamento dos investimentos previstos no PER, do ponto de vista da qualidade dos serviços prestados (9º quesito elaborado pelo MPF – p. 13 da peça 321), o perito respondeu que:

“Sim, a redução da tarifa calculada pela ANTT compensa a prorrogação de investimento. Tecnicamente, a prorrogação dos investimentos é compensada por redução na TBP de modo a se manter a TIR não alavancada do projeto. As inexecuções observadas, que geram prorrogações para os períodos seguintes, ensejam reduções na TBP, como apontado na tabela abaixo:

(...) O fato de os usuários da rodovia não poderem utilizar os serviços que seriam gerados

pelos investimentos prorrogados gera uma perda, que é, tecnicamente, compensada pela redução correspondente da tarifa.”

c) entre as inexecuções citadas pelo perito, que foram relacionadas na tabela existente nas pp. 13 e 14 da peça 321, consta a da obra relativa ao Contorno de Florianópolis, que impactou negativamente a TBP em 1,51%, na 1ª Revisão Extraordinária;

d) no 11º quesito, foi perguntado ao perito “qual o ganho econômico-financeiro para a Concessionária, do montante que deixou de ser realizado ano a ano, considerando o custo de oportunidade atual e a TIR da proposta vencedora do leilão?” (p. 15 da peça 321). Após calcular a diferença entre os valores de investimentos previstos no PER original e no PER revisado, o perito calculou em R$ 30.043.000,00 (trinta milhões e quarenta e três mil reais) o custo de oportunidade acumulado até o final do 3º ano da concessão e afirmou que (p. 16 da peça 321):

“(...), a Concessionária teve perda correspondente a este valor em decorrência de ter deixado de aplicar os recursos na concessão à TIR não alavancada na Proposta Comercial, uma vez que o rendimento obtido no mercado financeiro seria menor que o rendimento obtido pelo investimento na Concessão.”

e) na resposta ao 13º quesito, o perito consignou que “o equilíbrio econômico-financeiro foi mantido nas revisões efetuadas, através do ajuste da TBP, de modo a manter constante a TIR não-alavancada.” (p. 17 da peça 321);

f) por fim, ao ser perguntado se a não realização dos investimentos previstos no PER implicou a redução da necessidade de a concessionária contrair empréstimos, o que gerou um ganho adicional (17º quesito do MPF), o perito assim respondeu (p. 17 da peça 321):

“De fato, a postergação implicou menores empréstimos. O quadro mostrado com as origens e destinações dos recursos da Concessionária (resposta ao quesito 6) mostra que a empresa possui linhas de crédito já aprovadas junto ao BNDES para efetuar os investimentos, que são liberados à medida que os investimentos são efetuados. A postergação dos investimentos significa a não utilização dos recursos das linhas de crédito e isto representa um ganho para a empresa por não gerar encargos financeiros.

Mas, por outro lado, a postergação dos investimentos implica redução da TBP em medida que contempla esta teórica vantagem financeira pela não utilização das linhas de crédito, mantendo o equilíbrio econômico-financeiro. Como a taxa de juros dos financiamentos do BNDES é subsidiada, a

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não-realização do investimento seria uma vantagem para a Concessionária apenas no caso de não haver a redução da TBP.”

- Análise da Serur

a) em virtude do caráter eminentemente técnico do laudo produzido pelo Perito Judicial, foi proposta pela unidade técnica e deferida pelo Relator a formulação de quesitos à Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação de Transportes (Sefid/Transporte), que os respondeu;

b) a Sefid/Transporte entendeu que as afirmações do Perito Judicial não têm o condão de alterar o Acórdão recorrido, pois não restou demonstrado que a postergação das obras do Contorno de Florianópolis tenha sido compensada pela 1ª Revisão Extraordinária da Tarifa Básica de Pedágio – TBP (peça 330). Afinal, embora a análise empreendida pelo Perito Judicial demonstre a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, isso não é suficiente para comprovar a ausência de ganhos financeiros pela Concessionária devido à postergação dos investimentos previstos no contrato de concessão;

c) além disso, também não restou demonstrada a ausência de prejuízos aos usuários da rodovia, que supostamente teria sido compensada pela redução da TBP, pois deve ser preservada a função social da concessão;

d) dessa forma, considerando apenas as informações constantes do Laudo Pericial, o posicionamento da Sefid/Transporte seria pela manutenção do Acórdão recorrido. Entretanto, foram anexados aos autos um Termo de Ajuste de Conduta (peça 328) e um plano de ação (peça 329), que serviram de base para que aquela unidade técnica assim se manifestasse (p. 8 da peça 330):

“66. Quanto aos itens 9.1.4 e 9.1.6.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, considerando as melhorias constatadas nos processos da ANTT de fiscalização das concessões rodoviárias e o planejamento desta unidade técnica de acompanhamento específico do Termo de Ajustamento de Conduta celebrado entre a ANTT e a Autopista Litoral Sul S.A., especialmente da execução das obras do Contorno de Florianópolis, programadas para início em março do próximo ano, somado ao lapso temporal formado desde a data da proposta da unidade técnica, conclui-se que essas determinações se tornaram insubsistentes.”

e) considerando a proposta de encaminhamento formulada pela Sefid/Transporte, deve ser dado provimento parcial aos recursos apresentados pela ALS e pela ANTT, em relação aos subitens 9.1.4 e 9.1.6.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, para torná-los insubsistentes.33. Já no que diz respeito aos argumentos apresentados pela ALS (pp. 73 a 79 da peça 244), a Serur consignou que:


a) executou as obras obrigatórias. Eventuais postergações dessas obras foram justificadas e produziram efeitos na revisão tarifária do ano seguinte, de modo que o reequilíbrio econômico- financeiro do contrato de concessão observou as normas contratuais;

b) a maioria dos atrasos não foram causados por ação ou omissão sua;c) não é possível sancioná-la, pois os atrasos foram plausíveis e a culpa foi exclusivamente

da Administração Pública, como no caso da demora na emissão de licenças ambientais e na definição de projeto pelo Poder Concedente. Ressalte-se que, segundo disposto no PER, tais providências eram essenciais para o início da execução das obras pela concessionária;

d) apresentou dois exemplos em que, a seu ver, o atraso na emissão de licença ambiental e o atraso para aprovação do projeto impactaram no cumprimento do prazo para a execução da obra obrigatória (pp. 75 e 76 da peça 244);

e) o atraso causado pela Administração Pública é álea extracontratual e, portanto, exclui a responsabilidade da concessionária, nesse sentido apresentou julgado do STJ em que foi transcrito o art. 65 da Lei de Licitações (p. 76 da peça 244);

f) as rodovias do lote 7 são heterogêneas e, por isso, a concedente postergou a definição de itens a serem implantados para após o início da concessão. As decisões a serem tomadas pelos gestores

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da concessionária e da ANTT são complexas, o que se agravou no lote 7 que continha 3 rodovias com necessidades distintas;

g) a não especificação prévia dos locais de implantação das melhorias a serem realizadas na rodovia, por um lado, propiciou melhorias nos pontos mais críticos, mas, por outro, acarretou um dispêndio maior de tempo diante da necessidade de definir esses locais;

h) no que tange ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, aduziu que, ao verificar atrasos no cronograma, a ANTT promoveu, por meio das revisões extraordinárias, a realocação das verbas destinadas às obras que deixaram de ser executadas;

i) é possível visualizar o reequilíbrio econômico-financeiro relativo às inexecuções das obras obrigatórias na 2ª e 3ª Revisões Ordinárias (documentos 8 e 9);

j) apresentou uma tabela a fim de demonstrar a redução da tarifa.

- Análise da Serur

a) o TCU apresentou questionamentos à ANTT quanto aos serviços obrigatórios (p. 65 da peça 228), verbis:

“E. ITEM 9.1.2.5 DA OITIVA - Inexecução de serviços obrigatórios previstos no cronograma físico-financeiro sem: a apresentação de justificativas válidas; as consequentes revisões das tarifas; o cômputo dos atrasos como inexecução contratual; e a aplicação das penalidades contratuais cabíveis, uma vez que os relatórios técnicos de acompanhamento da execução físico-financeira do empreendimento indicam que as obras obrigatórias previstas estão sendo executadas em desacordo com a proposta da concessionária, com o contrato, com o Plano de Exploração da Rodovia (PER) e suas revisões, não tendo sido realizadas as necessárias adequações das tarifas nem aplicadas as correspondentes sanções.”

b) a equipe de autoria verificou, quanto ao 3º ano de concessão (que findou em fevereiro de 2011), a inexecução de diversas obras obrigatórias, sendo que a ANTT ainda não havia analisado as justificativas da concessionária nem providenciado o impacto das inexecuções na tarifa do 4º ano da concessão (pp. 59 a 62 da peça 118);

c) a equipe de auditoria descreveu os serviços obrigatórios não realizados ou incompletos, conforme tabela constante da p. 62 da peça 118, e concluiu que (pp. 63 e 64 da peça 118):

“Apesar das expressivas inexecuções do Concessionário e da ausência de justificativas, a ANTT não aplicou as sanções contratuais e não providenciou o reequilíbrio econômico-financeiro. Conclui-se que a fiscalização da ANTT não tem verificado, em tempo hábil e com o detalhamento necessário, a execução das obras obrigatórias. No caso de inexecução ou atrasos nos investimentos obrigatórios, o reequilíbrio econômico do contrato e as penas não são aplicadas de forma ágil e eficiente, a fim de inibir tal prática pela Concessionária, prejudicial à segurança, à economia e ao conforto dos usuários da rodovia.

Diversas obras obrigatórias no valor de R$ 78 milhões não foram concluídas até o fim do 3º ano conforme o cronograma previsto no Plano de Exploração da Rodovia sem que justificativas válidas tenham sido apresentadas, que o equilíbrio econômico-financeiro tenha sido restabelecido e que as sanções por inexecução, previstas contratualmente e em resoluções da ANTT, fossem aplicadas ao concessionário.”

d) assim, a ANTT agiu contrariamente às cláusulas contratuais ao não apurar tempestivamente as inexecuções e não revisar a tarifa de forma célere, conforme destacado pelo Ministro Relator a quo (p. 18 da peça 227 - itens 102 a 105). Nessa linha, a agência reguladora não incentivou o adimplemento do contrato de concessão;

e) a Autopista Litoral Sul - ALS, em seu pedido de reexame, apresentou em essência os mesmos argumentos colacionados aos autos em sede de oitiva (pp. 47 a 49 da peça 156). Tais alegações foram adequadamente afastadas no relatório condutor da decisão ora recorrida (pp. 67 a 73 da peça 228). Naquela oportunidade, concluiu-se pela confirmação da irregularidade, haja vista que “ocorreram comprovadamente inexecuções contratuais sem que a aplicação de penalidades ou a

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isenção de responsabilidade da Concessionária por inexecuções contratuais tenha sido demonstrada pela ANTT” (p. 68 da peça 228);

f) identificou-se grave irregularidade quanto ao prazo empregado para controlar as inexecuções contratuais pela ANTT, conforme destacou o seguinte excerto do relatório condutor (pp. 68 e 69 da peça 228):

“552. Além da ausência de penalização ou de demonstração de isenção de responsabilidade, confirmou-se outra irregularidade também considerada grave, qual seja, a do excessivo prazo empregado pela ANTT para o controle das inexecuções contratuais. Apenas em dezembro de 2011, a dois meses do final do 4º Ano de Concessão, houve o primeiro pronunciamento da Agência sobre inexecuções relativas ao 2º Ano de Concessão, isto é, um prazo de quase dois anos.

553. A ANTT informa que ‘os investimentos do 3º ano somente poderão ser alocados quando da realização da revisão ao final do 4º ano’, porque o Relatório de Inexecução somente poderia ser apresentado pela Concessionária e analisado pela Agência durante o ano subsequente, com efeitos somente a partir do próximo aniversário da concessão, ou seja, inexecuções do 3º ano teriam efeitos apenas no 5º ano. No presente caso, a ANTT ainda informou que as inexecuções referentes ao 2º ano de concessão somente tiveram efeito no 5º ano, um atraso ainda maior que o considerado normal.

(...) 557. Em que pese a existência da Portaria ANTT nº 45/2011 com essas orientações, não é

possível concordar que o efeito do adiamento da conclusão das obras sobre a tarifa, devido à realocação para período futuro no fluxo de caixa, não seja realizada imediatamente ao final do ano em que se verificou a inexecução, mas tenha que aguardar relatório de inexecução, a ser elaborado pela concessionária, e análise pela Agência durante o ano subsequente, para só então, no terceiro ano, produzir efeitos.

558. A inexecução de obras contratuais que enseja redução da tarifa, pelo reequilíbrio do fluxo de caixa, haja vista o atraso no desembolso da concessionária, decorre de simples constatação e não há contestação possível, prescindindo de contraditório. Apenas a apenação, ou seja, aplicação das multas contratuais, visto que podem ser elididas por descaracterização da responsabilidade da concessionária, é que demandam período de análise.

559. O efeito da inexecução de obras obrigatórias sobre a tarifa deve ocorrer imediatamente, ou seja, na revisão da tarifa do ano subsequente à inexecução. Basta para isso um simples acompanhamento mensal ao longo do ano, pela fiscalização de campo, das obras previstas para execução nos planejamentos anuais e mensais aprovados pela ANTT.”

g) nesse sentido, esta Corte teceu as determinações contidas no item 9.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, que foram acatadas pela ANTT (p. 20 da peça 271);

h) a ANTT, em sede de oitiva, confirmou as inexecuções de obras obrigatórias no 3º ano da concessão e informou ter expedido notificações de infração por inexecução em relação ao 2º e 3º anos de concessão (p. 67 da peça 228 e p.18 da peça 227);

i) o relatório condutor considerou improcedentes as justificativas genéricas apresentadas pela recorrente no sentido de que a demora na execução dos serviços obrigatórios teria decorrido dos atrasos nos licenciamentos ambientais e na elaboração dos projetos (p. 68 da peça 228). Anui-se ao entendimento ali exposto, pois restou demonstrado que os atrasos nos licenciamentos verificados pela auditoria decorreram de ação ou omissão da concessionária conforme consta dos subitens 9.1.2.1 a 9.1.2.4 da oitiva e itens 100 e 101 da proposta de deliberação. Ademais, as cláusulas contratuais 4.3 e 16.35 impedem que a concessionária alegue desconhecer peculiaridades da rodovia (pp. 13 e 36 da peça 32);

j) dessa forma, as alegações recursais apresentadas não elidem a irregularidade identificada pela equipe de auditoria, devendo ser mantidas as determinações contidas no item 9.5 do acórdão recorrido.


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a) após relacionar três irregularidades que, de acordo com a fundamentação do acórdão recorrido, teriam causado desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em desfavor dos usuários, afirmou que, em razão dessas irregularidades, o TCU determinou à ANTT que realizasse o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;

b) essa determinação seria descabida, pois os atrasos na obra do contorno e demais serviços reprogramados já geraram decréscimo da tarifa. Além disso, as vias marginais não tiveram sua operação e administração previstas no edital de concessão e, portanto, não foram incluídas na proposta comercial da concessionária. Por fim, ressaltou que os expurgos das obras obrigatórias não executadas no prazo já teriam impactado negativamente o cálculo da tarifa (p. 112 da peça 244);

c) as revisões extraordinárias foram necessárias para recompor o equilíbrio econômico- financeiro devido à ocorrência de eventos de força maior supervenientes, os quais teriam sido causados exclusivamente pela Administração Pública. Ressaltou que sua proposta comercial não abarcou eventos imprevisíveis nem o descumprimento pelo poder concedente de suas obrigações contratuais. A fim de corroborar suas alegações citou o art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988 e o art. 65, II, da Lei nº 8.666/1993 (pp. 113, 114, 116 e 117 da peça 244);

d) as condições que levaram à celebração do contrato devem ser parâmetros para definir o equilíbrio contratual, conforme a Lei nº 8.987/1995 pressupõe. Nesse sentido, transcreveu trecho do Acórdão nº 128/2001 – Plenário (p. 115 da peça 244);

e) citou julgado do STJ acerca da necessidade de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tendo em vista a garantia constitucional (pp. 114 e 115 da peça 244);

f) a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é direito subjetivo e não benefício (p. 116 da peça 244);

g) é necessário garantir a legalidade, segurança jurídica e eficiência. É preciso observar fielmente as regras do certame visando atenuar o impacto dos riscos supervenientes;

h) as revisões extraordinárias e a postergação do cronograma físico-financeiro da concessão ocorreram em consonância com o princípio da legalidade, o que torna inadequado afirmar que houve prejuízo aos usuários dos serviços;

i) com fulcro nessas considerações, requereu a reforma do acórdão recorrido no sentido de reconhecer a legalidade das revisões extraordinárias e das postergações do cronograma físico- financeiro que foram devidamente aprovadas pela ANTT.

- Análise da Serur

a) as determinações feitas por esta Corte relativas ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão constam dos subitens 9.1.1 a 9.1.6 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário. Tais determinações visam corrigir a compensação indevida de receitas não auferidas em razão de atrasos no início da cobrança do pedágio por motivos imputáveis à concessionária, a remuneração em duplicidade dos encargos referentes às vias marginais, a remuneração indevida por serviços executados pelo DNIT e o desequilíbrio contratual causado pela postergação, em 3 anos, das obras do Contorno de Florianópolis;

b) as inexecuções de outras obras obrigatórias, relacionadas na tabela 5.1 do relatório de auditoria (p. 62 da peça 118), não ensejaram determinações para rever a tarifa, mas apenas determinações no sentido de aprimorar o controle das inexecuções contratuais, a teor dos subitens 9.5.1 a 9.5.4 do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário;

c) na instrução constante da peça 305, foram analisados os argumentos recursais relativos às irregularidades que fundamentaram a expedição das determinações dos subitens 9.1.1 a 9.1.6 do acórdão recorrido. O subitem “9.1.6.1. expurgar o acréscimo indevido decorrente da aprovação da 1ª Revisão Extraordinária, ressarcindo a concessionária pela perda de arrecadação apenas no período entre 08/02/2009 e 08/06/2009, idêntico para todas as praças de pedágio (Item 9.1.2.1. da oitiva)” foi abordado nas pp. 10 a 22 da peça 305. Já o subitem “9.1.6.2. corrigir o cômputo em duplicidade dos custos referentes aos serviços executados nas vias marginais, ocorrido quando da realização da 2ª Revisão Extraordinária (Item 9.1.2.2. da oitiva)” foi tratado nas pp. 22 a 27 da peça 305;

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d) os subitens “9.1.6.3. expurgar do fluxo de caixa os valores contratuais relativos a serviços que foram executados pelo Dnit e não pela concessionária (Item 9.1.2.5 da oitiva)” e “9.1.6.4 efetuar a efetiva compensação dos valores recebidos de forma indevida pela concessionária, por conta das revisões extraordinárias (1ª e 2ª) e da remuneração pela execução de serviços que acabaram sendo implementados pelo Dnit” foram analisados nas pp. 27 e 28 da peça 305;

e) por fim, o subitem “9.1.6.5. desconsiderar no fluxo de caixa os valores contratuais relativos à execução do Contorno de Florianópolis (com extensão de 47,33 km) e das obras associadas até a conclusão final dos aludidos empreendimentos, nos termos do subitem 9.1.4. supra” foi analisado pela SefidTransporte, no parecer de peça 330;

f) o TCU verificou, em sede de auditoria, que as revisões tarifárias realizadas pela ANTT partiram de premissas erradas, como, por exemplo, a aceitação indevida das justificativas da concessionária para os atrasos das obras das praças de pedágio e do Contorno de Florianópolis. Cumpre esclarecer que esta Corte não buscou beneficiar os usuários da concessão. Contudo, ao verificar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor da concessionária, teceu determinações para o retorno desse equilíbrio econômico-financeiro. Afinal, do ponto de vista do interesse público, o desequilíbrio é indesejável, independentemente de ele favorecer os usuários ou a concessionária;

g) a recorrente apresentou argumentos de cunho doutrinário e jurisprudencial que por si sós são incapazes de provocar a reforma da decisão desta Corte, na medida em que o acórdão recorrido embasou-se em irregularidades devidamente evidenciadas nos autos;

h) cada irregularidade verificada pela equipe de auditoria foi analisada por esta Corte. Aquelas que ensejaram a necessidade de reequilibrar o contrato de concessão foram reanalisadas na instrução anterior e nesta instrução. Foram afastados os argumentos apresentados em sede recursal devido a sua improcedência;

i) assim sendo, tendo em vista os benefícios concedidos inadequadamente à concessionária pela ANTT, cumpre manter inalteradas as determinações que visam ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão sob análise, exceto aquelas constantes dos subitens 9.1.4 e 9.1.6.5 do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário, que foram afastadas pelo parecer da SefidTransporte (p. 9 da peça 330).


a) não houve qualquer irregularidade na definição do traçado do Contorno de Florianópolis. As normas que regem a concessão em apreço em momento algum obrigaram a concessionária a realizar a referida obra utilizando o projeto do extinto Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, que foi elaborado em 1999. O referido projeto previa que esse contorno teria 47,33 quilômetros, iniciando-se no quilômetro 175 e terminando no quilômetro 220 da rodovia BR 101;

b) o projeto apresentado pela concessionária e aprovado pela ANTT, com extensão de 33,9 quilômetros (início no quilômetro 196 e término no quilômetro 220), foi elaborado com base em estudos que indicariam que ele propiciaria o desvio de um maior volume de tráfego local para o Contorno. Ademais, ele atendeu às normas da licitação e do contrato e foi considerado como a melhor opção, pois o projeto anterior somente atendia ao tráfego de longa distância;

c) o projeto elaborado e aprovado, embora não padecesse de qualquer vício, foi abandonado pela concessionária em virtude de determinação expedida pela ANTT para que o traçado fosse ampliado, em atendimento aos anseios da população local, de representantes dos municípios da grande Florianópolis e do Governo Estadual de Santa Catarina. Aduziu que (p. 55 da peça 244):

“Por essa razão, muito embora boa parte do explicitado no v. acórdão com relação ao projeto do Contorno não tenha mais aplicação prática, a Concessionária faz questão de tecer considerações pontuais, a fim registrar que, em nenhum momento, seu projeto deixou de respeitar as normas técnicas ou as diretrizes da boa engenharia.”

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d) em relação à suposta alteração no traçado do Contorno de Florianópolis, ao contrário do que entendeu o Tribunal, a concessionária não estaria vinculada a efetuar as obras utilizando o projeto elaborado pelo DNER, pois o PER, no mapa da página 6, reproduzido pela ALS em sua peça recursal (p. 56 da peça 244), estabeleceu taxativamente que o início do contorno deveria se dar na intercessão da rodovia SC 408 com a BR 101. Já o projeto do DNER previa que esse início seria no Vale do Inferninho, ao norte do ponto indicado no PER;

e) além disso, o esquema linear das obras do Contorno constante da página 7 do PER, também reproduzido pela recorrente (p. 57 da peça 244), demonstrou claramente que o início do Contorno se daria no quilômetro 196,1, exatamente como foi considerado pela concessionária no projeto por ela elaborado e aprovado pela ANTT;

f) a ANTT, no Caderno de Perguntas e Respostas que compõe o edital de licitação, confirmou a não vinculação ao projeto do DNER (pp. 57 e 58 da peça 244), verbis:

“Pergunta ANTT/Ouvidoria/ 2007-103212 Itens conforme identificado, referentes ao Edital nº 1/2007 e respectivos nos Editais nº 2 a

7/2007 - 1. REFERENTE AO ITEM 1.48.Dentro do material disponibilizado pelo DATA ROOM e demais documentos oferecidos

por esta Ilustre Comissão de Outorga, não encontramos alguns elementos que consideramos essenciais à perfeita elaboração das propostas comerciais. Solicitamos, então, a disponibilização dos seguintes projetos, memoriais de cálculo, estudos geotécnicos e quantidades, além daqueles já apresentados:

a) Projeto Básico relativo às obras de duplicação da Serra do Cafezal, situada na BR-116, entre as cidades de São Paulo e Curitiba;

b) Projeto Básico do Contorno da Cidade de Curitiba, situado na BR-116;c) Projeto Básico do Contorno da Cidade de Florianópolis, situado na BR-101. Resposta: 1) Conforme item 1.56 do Edital, "A Proponente arcará com todos os custos relacionados

com a preparação e apresentação de sua proposta", incluindo, se necessário a elaboração dos ante - projetos ou projetos básicos necessários para a formulação da proposta.”

g) tendo a licitante vencedora da licitação o encargo de elaborar até mesmo o anteprojeto do Contorno de Florianópolis, não havia qualquer vinculação ao projeto elaborado em 1999 pelo DNER. Conclui-se que “em vista do exposto, fica patente que não houve mudança do projeto definido em Edital para o Contorno, simplesmente porque o projeto elaborado pelo extinto DNER jamais vinculou a Proponente. Destarte, é inevitável reconhecer como equívoco a conclusão do v. acórdão de que a Concessionária teria alterado por sua livre iniciativa o projeto executivo do contorno que constava do Edital.”

- Análise da Serur

a) a recorrente reconheceu expressamente que as questões tratadas no acórdão recorrido relativas à alteração do traçado do Contorno de Florianópolis perderam aplicação prática, pois um novo projeto já foi elaborado. Contudo, da análise das razões recursais depreende-se que não assistiria razão à ALS quanto à adequabilidade do projeto por ela elaborado;

b) o acórdão recorrido ao tratar da alteração indevida no traçado do Contorno de Florianópolis, em momento algum consignou estar a concessionária vinculada ao projeto elaborado pelo DNER. Ao contrário, no Relatório que fundamentou a decisão vergastada consta que (p. 35 da peça 228):

“246. O argumento de que não havia projeto do Contorno de Florianópolis vinculado ao Edital é empregado pela concessionária para justificar a necessidade do tempo adicional para a definição do seu traçado, o que teria atrasado a conclusão dos estudos. Ocorre que existia, sim, um projeto do DNER (aprovado em 1999) empregado pela ANNT nos estudos indicativos para avaliação do valor da tarifa de pedágio. É verdade que não era obrigatório empregar o projeto e que adaptações e atualizações seriam necessárias. No entanto, a Concessionária, por sua iniciativa,

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alterou a extensão do contorno de 47,33 km para 30,48 km, em uma versão simplificada do projeto de engenharia (Projeto Funcional) entregue à ANTT somente em 10/01/2011.”

c) na proposta de deliberação apresentada pelo Relator a quo, foi reconhecida a inexistência de vinculação da concessionária ao projeto elaborado pelo DNER em 1999 (p. 12 da peça 227), verbis:

“72. Embora demandasse adaptações e atualizações e não fosse obrigatório segui-lo, existia sim um projeto elaborado pelo extinto Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER (aprovado em 1999), empregado pela ANTT nos estudos indicativos para avaliação do valor da tarifa de pedágio.”

d) a recorrente foi ouvida por esta Corte pela redução do traçado de 47,33 quilômetros para 33,9 quilômetros, irregularidade constante do projeto por ela apresentado que não foi afastada;

e) baseando-se nos pontos de início e fim das obras do Contorno de Florianópolis previstos no projeto elaborado pelo DNER e definidos no PER, que são realmente distintos, buscou a recorrente desvincular todas as especificações constantes daquele projeto, inclusive a extensão do traçado do Contorno. Entretanto, a extensão prevista no projeto do DNER, de 47,33 quilômetros em cada sentido, foi também utilizada pela ANTT nos estudos indicativos para fixar o valor da tarifa teto da licitação, integrou a proposta comercial da concessionária (p. 86 da peça 102 e p. 2 da peça 64) e constou expressamente do subitem 5.1.4 do PER (p. 90 da peça 34). Desse modo, permanece caracterizada a não adequação do projeto anterior elaborado pela ALS, que alterou a extensão do Contorno de Florianópolis estipulada no PER.


a) os estudos por ela realizados não indicam que haveria o desvio do tráfego local para o Contorno de Florianópolis. Apenas seria atraído para o Contorno o tráfego rodoviário de longa distância gerado entre os quilômetros 175 e 196, não o tráfego local;

- Análise da Serur

a) a informação de que a alteração da extensão do Contorno de Florianópolis atrairia tráfego local não partiu desta Corte, mas da resposta à oitiva apresentada pela própria recorrente, que assim se manifestou (p. 34 da peça 156):

“De fato, os estudos realizados pela Concessionária indicam que a diretriz do PER capta todas as demandas potencialmente atraídas pela diretriz do DNER, com pequeno incremento resultante de sua maior atratividade para trocas de viagens entre Biguaçu e os distritos mais ao sul de Palhoça, aumentando sua utilização e seus benefícios.”

b) essa informação foi corroborada pela ANTT em sua resposta à oitiva (pp. 70 e 71 da peça 152), verbis:

“As simulações de tráfego demonstraram que o Contorno de Florianópolis conseguiria reduzir quase 17% do fluxo da BR-101/SC entre Biguaçú e Palhoça, ou seja, uma parcela da demanda dos segmentos mais carregados da rodovia, isso porque a maior parte dos fluxos rodoviários que utilizam o corredor tem como origem e destino, os municípios de Biguaçú, São José, Florianópolis e Palhoça, de curta distância.”

c) dessa forma, não assiste razão à recorrente.


a) o Tribunal se equivocou quando concluiu que a região entre os quilômetros 175 e 196 irá se desenvolver simplesmente pelo fato de estar próxima à rodovia. Ademais, não foi indicada qualquer referência ou dado técnico que corroborasse essa conclusão;

b) embora reconhecesse a tendência ao desenvolvimento em torno das rodovias, a concessionária ressaltou que o citado trecho apresenta impedimentos naturais que o tornam exceção à regra. Afinal, ele está situado entre uma área inundável, elevada apenas a três metros do nível do mar, e outra montanhosa;

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c) apresentou fotografias que demonstrariam a inexistência de um desenvolvimento significativo do referido trecho entre 2005 e 2012 e aduziu que dados do IBGE apontavam que, enquanto a população de Palhoça aumentou 37%, o número de habitantes de Celso Ramos, localizado no trecho em questão, cresceu apenas 12%;

d) dessa forma, não procede o entendimento do Tribunal, no sentido de que, passados treze anos da elaboração do projeto do Contorno de Florianópolis, o esperado seria que houvesse ampliação do traçado, não redução;

- Análise da Serur

a) o Tribunal não determinou qualquer incremento na extensão do Contorno de Florianópolis, mas apenas que se mantivesse o que foi definido no PER, ou seja, a extensão de 47,33 quilômetros, conforme disposto no subitem 9.3.5 do acórdão recorrido;

b) dessa forma, os argumentos recursais não são aptos a ensejar a mudança do Acórdão vergastado;


a) insurgiu-se quanto à afirmação contida no acórdão recorrido de que não teriam sido obedecidas as normas técnicas do DNIT aplicáveis a uma rodovia classe IA, especialmente quanto à velocidade diretriz mínima de 100 km/h;

b) o quadro 5.8.3 do Manual de Projeto Geométrico de Rodovias Rurais, elaborado pelo DNIT, prevê velocidade diretriz de 60 km/h para regiões montanhosas, enquanto o projeto tido por irregular considerou uma velocidade de 80 km/h para esses trechos, que representavam 8% das obras. Já os demais 92% da estrada têm velocidade diretriz de 100 km/h, donde se conclui que o projeto não desrespeitou a norma técnica elaborada pelo DNIT;

c) a adequabilidade da velocidade diretriz prevista no seu projeto foi ratificada pela necessidade de preservar a segurança, pois quanto maior a velocidade permitida, mais graves são os acidentes. Ademais, considerando que a velocidade dos veículos de carga é limitada a 80 km/h, os demais veículos também devem trafegar nessa velocidade ou com a mínima diferença possível;

d) aduziu que quanto maior a velocidade, maior será o consumo de combustível;e) sobre a afirmação desta Corte, constante do Relatório que fundamenta o Acórdão

recorrido, no sentido de que “o raio de curva de 186 metros para o fluxo de longa distância, previsto no projeto funcional junto à interconexão norte do contorno com o atual traçado da BR 101, é totalmente inaceitável”, alegou que o PER prevê para esse ponto das obras do Contorno de Florianópolis a construção de um trevo em desnível e que o projeto está de acordo com o Manual de Projetos de Interseções do DNIT, norma técnica elaborada justamente para o caso em apreço;

f) rebateu a assertiva desta Corte de que o projeto elaborado pelo DNER tivesse servido de base para a ANTT elaborar os estudos indicativos;

- Análise da Serur

a) para afastar os argumentos da recorrente, cabe destacar que ela mesma afirmou que (p. 72 da peça 244):

“Portanto, diante desses relevantes fundamentos, inarredável concluir que: (...)ii) o projeto desenvolvido pelo DNER jamais vinculou a Concessionária porque constou

apenas como parte dos Estudos Indicativos da ANTT na fase de licitação;” b) as razões ora apresentadas pela ALS não diferem dos argumentos trazidos pela

recorrente na fase processual anterior, os quais, após terem sido devidamente analisados por esta Corte, não foram considerados aptos para afastar as irregularidades. Naquela ocasião, a unidade técnica salientou que (p. 48 da peça 228):

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“367. O projeto funcional também desrespeita os raios mínimos aceitáveis para uma Rodovia Classe IA conforme prevê o Manual de Projeto Geométrico de Rodovias Rurais do DNIT (DNER, 1999, p. 161-168).

368. O valor mínimo da norma é de 345 m, mas o projeto funcional indica no quadro de características técnicas um raio mínimo de 230 m. Da mesma forma que para a velocidade diretriz, não se pode alegar restrições topográficas intransponíveis, pois o projeto do DNER/DNIT respeita este valor mínimo.

369. A análise detalhada do projeto funcional permite observar que, na realidade, há raios de curva ainda menores. Logo no início do Contorno, como identificado no Relatório de Auditoria, o raio é de apenas 186 m totalmente incompatível com uma velocidade diretriz de 100 km/h.”

c) a recorrente não apresentou qualquer orientação constante do Manual de Projetos de Interseções que corroborasse suas conclusões;

d) a questão da velocidade diretriz mínima prevista no projeto elaborado pela concessionária foi enfrentada pela unidade técnica responsável pela instrução dos presentes autos na fase processual anterior, a qual assim se pronunciou (pp. 47 e 48 da peça 228):

“365. Em uma topografia com elevações, o custo de construção é diretamente proporcional à velocidade diretriz. Para aumentar a velocidade é necessário escavar mais as elevações do terreno e aterrar mais as depressões de forma a tornar a pista o mais retilínea possível. Assim, a redução da velocidade diretriz, ainda mais em uma rodovia de pistas duplas, se traduz em uma significativa redução dos custos de construção, com vantagens exclusivas para a Concessionária uma vez que sua remuneração não se alterará, pois já foi fixada no valor da tarifa vencedora da licitação.

366. Não se deve aceitar qualquer alegação quanto a restrições topográficas intransponíveis para justificar o projeto funcional com baixa qualidade geométrica, pois o projeto do DNER/DNIT aprovado em 1999 possuía uma velocidade diretriz ainda superior, de 120 km/h em 95,7% da extensão do contorno (Peça 82). Ou seja, o novo projeto funcional aprovado pela ANTT, reduziu a velocidade diretriz de 120 km/h para 80 km/h, o que é inaceitável para um contorno que deveria atrair o tráfego de longa distância.”

e) dessa forma, os argumentos recursais não merecem acolhida.


a) defendeu a adequação do projeto por ela elaborado às normas que regem a concessão, mas destacou que o Governo do Estado de Santa Catarina (pp. 37 a 41 da peça 245), após ouvir os municípios da Grande Florianópolis, solicitou a revisão do contrato de concessão, especificamente quanto ao Contorno de Florianópolis, para que fosse observado o traçado original definido pelo DNER. Em atendimento a esse pleito, a agência reguladora determinou a alteração do referido projeto para que o trecho norte do Contorno tivesse início no km 175 da BR 101/SC, não mais no km 196;

b) o novo projeto foi aprovado pela ANTT em 17/12/2012;

- Análise da Serur

a) cabe esclarecer que na elaboração do projeto anterior não foi respeitada a extensão do traçado do Contorno de Florianópolis estipulada no PER.


a) descreveu as providências que vinham sendo adotadas para obter as licenças ambientais necessárias ao início das obras;

b) após a alteração do traçado, que passou a contemplar um trecho maior que o anterior, o órgão ambiental determinou que as obras somente poderiam ser iniciadas após a aprovação de novo estudo;

c) embora já estivesse preparada para iniciar as obras do Contorno de Florianópolis pelo trecho intermediário, não poderá fazê-lo em virtude da ausência de licenciamento ambiental;

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d) está envidando esforços para obter o novo licenciamento ambiental.

- Análise da Serur

a) não há insurgência contra os termos do acórdão recorrido. Foram apresentadas informações que deverão ser analisadas pelo Tribunal na fase de monitoramento do cumprimento desse acórdão, motivo pelo qual não há razões para se alterar o decisum guerreado.


a) não prosperam as afirmações da deliberação recorrida de que foram implementadas novas obras e serviços, de caráter não obrigatório, sem qualquer justificativa prévia;

b) a inclusão de novas obras e serviços por meio da 2ª e da 3ª Revisões Ordinárias foram precedidas de justificativas embasadas em argumentos técnicos rigorosamente analisados pelo corpo técnico da ANTT e validadas pela diretoria dessa agência, conforme se verifica nas Notas Técnicas nº 10/2010/GEINV/SUINF (2ª Revisão Ordinária – pp. 60 a 66 da peça 247) e nº 1/2011/GEINV/SUINF (3ª Revisão Ordinária – pp. 2 a 20 da peça 246);

- Análise da Serur

a) realmente não foi correta a seguinte afirmação constante do item 111 da proposta de deliberação que fundamentou o Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário:

“a concessionária implementou, sem qualquer justificativa prévia, serviços que não eram obrigatórios e não constavam no contrato, no Plano de Exploração da Rodovia (PER), na proposta da concessionária ou nos planejamentos aprovados pela ANTT” (p. 19 da peça 227);

b) o achado descrito no relatório de auditoria não foi a inclusão injustificada de serviços não obrigatórios, mas a execução de serviços não obrigatórios em desacordo com os planejamentos anuais e mensais aprovados e com as Resoluções da ANTT (item 3.6 do relatório de fiscalização – pp. 66 a 76 da peça 118). De fato, assim foi resumida a irregularidade detectada pela equipe de auditoria (p. 167 da peça 118):

“h) Execução de obras não obrigatórias em desacordo com os Planejamentos Anuais e Mensais aprovados e com as Resoluções da ANTT

As obras não obrigatórias têm ficado aquém da recuperação gradual da rodovia, prevista no PER e na proposta comercial da Concessionária. Sua execução tem desrespeitado os projetos e os planejamentos anuais e mensais analisados e aprovados pela ANTT, sem que tenham sido aplicadas sanções, o que pode comprometer a segurança, a economia e o conforto dos usuários da rodovia.

A ausência de sanções representa incentivos para que a concessionária não invista ou protele a execução dos serviços e obras não obrigatórias necessárias à prestação de serviço adequado. A falta de investimentos em obras e serviços não obrigatórios, causada pela diminuição da expectativa de controle, desequilibra sensivelmente o contrato em favor da Concessionária, haja vista os elevados valores previstos no PER e na Proposta da Concessionária para a Fase de Recuperação da Rodovia, da ordem de R$ 250 milhões a preços iniciais.”

c) porém, tal incorreção constou apenas do voto do Ministro-Relator a quo e não teve reflexo em qualquer determinação ou recomendação expedida por esta Corte no Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, de modo que não acarretou nenhum gravame à recorrente ou à ANTT;

- Argumentos da ALS

a) não procede a afirmação constante do acórdão recorrido de que houve postergação de serviços relacionados à recuperação, à conservação, ao monitoramento e à manutenção do pavimento. Não houve qualquer alteração no cronograma original das obras e dos serviços não obrigatórios, o que pode ser constatado a partir da análise do cronograma aprovado na última revisão ordinária, desconsiderando-se as inclusões das vias marginais e de passivos ambientais;

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b) vem cumprindo regularmente o disposto no item 6.36 do contrato de concessão, que dispõe sobre a impossibilidade de reprogramar as obras e os serviços não obrigatórios, por serem considerados essenciais e fundamentais à segurança dos usuários da rodovia;

c) os serviços não obrigatórios tiveram início após a finalização dos trabalhos iniciais, com a fase de recuperação da rodovia, a qual tem como objetivo elevar os elementos da rodovia aos parâmetros definidos no PER de forma gradual até o final do 5º ano de concessão;

d) os serviços não obrigatórios incluem a recuperação, a conservação, o monitoramento e a manutenção das rodovias;

e) uma vez fixado, no contrato de concessão, o termo final do prazo para a conclusão dos serviços não obrigatórios, não se pode exigir a conclusão desses serviços antes do advento desse termo (final do 5º ano);

f) com o objetivo de realizar uma melhoria gradual do pavimento, o contrato de concessão previu a elevação anual dos parâmetros de desempenho, os quais vêm sendo atendidos pela concessionária, que prioriza a segurança e o conforto dos usuários;

g) por meio do atendimento dos parâmetros de desempenho e de uma adequada operação de tráfego busca minimizar eventuais transtornos e garantir a segurança durante a realização das obras necessárias;

h) ao contrário dos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993, a fiscalização do cumprimento dos contratos de concessão ocorre por meio da verificação pelo Poder Concedente dos resultados por ele almejados com a outorga da concessão, os quais estão refletidos nos parâmetros de desempenho previstos contratualmente;

i) a ANTT reconheceu o atendimento dos parâmetros de desempenho relativos à execução de serviços não obrigatórios, conforme se verifica na Nota Técnica nº 8/2009/GEECO/SUREF (pp. 22 a 26 da peça 246);

j) o acórdão recorrido concluiu que a concessionária realizou apenas intervenções paliativas na rodovia. No entanto, ela vem atendendo às exigências constantes do PER e assegurado a melhor qualidade na prestação dos serviços de recuperação da rodovia;

k) os procedimentos adotados pela ANTT e a atuação de suas áreas fiscalizadoras no campo demonstraram o equívoco da afirmação do TCU de que a ANTT adotaria postura passiva perante os supostos atrasos nas obras de recuperação do pavimento e da sinalização horizontal e de alargamento de pontes;

l) encaminha periodicamente à ANTT elementos suficientes para a realização de uma fiscalização adequada, inclusive no que tange aos níveis de serviços. Os relatórios de monitoramento por ela enviados àquela agência são elaborados por empresas terceirizadas e idôneas, que dispõem de especialistas e são obrigadas a recolher a ART junto aos CREA;

m) os fiscais de campo da ANTT são regularmente convidados a acompanhar as equipes das empresas terceirizadas, podendo inclusive questionar os técnicos ali disponíveis em caso de dúvidas ou divergências;

n) não prospera a afirmação do TCU de que a cobrança da ANTT sobre a atuação da concessionária estava sendo feita de maneira pontual e só ao final de determinado período. Se essa afirmação fosse verdadeira, não haveria a necessidade de a agência contar com inúmeros fiscais de campo, nem exigir da concessionária relatórios anuais e mensais, que têm como função primordial apurar e verificar as atividades desempenhadas pela ALS;

o) a ANTT dispõe de estrutura adequada para exercer sua função de fiscalizadora dos serviços concedidos. Ademais, as informações são disponibilizadas pela concessionária aos fiscais da agência observando o formato, o tempo e as disposições exigidas pela própria ANTT;

p) a ANTT possui todos os elementos necessários para fiscalizar de forma eficiente a concessão em tela, nos exatos termos exigidos pelo respectivo contrato;

q) dessa forma, demonstrou que vem cumprindo rigorosamente os termos do contrato de concessão no que se refere às obras e aos serviços não obrigatórios.

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- Análise da Serur

a) a ALS alegou que sempre cumpriu as exigências contratuais relativas às obras e aos serviços não obrigatórios. Dessa forma, ela buscou refutar a constatação da equipe de auditoria de que tais obras e serviços estavam sendo executados em desacordo com os planejamentos aprovados pela ANTT (achado descrito no item 3.6 do relatório de fiscalização – pp. 66 a 72 da peça 118);

b) a mera argumentação da concessionária, destituída de elementos probatórios, não tem o condão de afastar as evidências coletadas pela equipe de auditoria. Entre essas evidências, cabe destacar a Nota Técnica nº 10/2011/COINF/URRS/ANTT, de 28/01/2011 (peça 86), na qual os técnicos da ANTT registraram a existência de diversas divergências entre os serviços executados pela concessionária e aqueles previstos no planejamento anual e na programação mensal, consoante apontado no seguinte trecho do relatório de auditoria (p. 69 da peça 118):

“Estas divergências entre os planejamentos anuais e mensais e o realmente executado já haviam sido constatadas pela equipe da Unidade Regional da ANTT no Rio Grande do Sul e informadas à gerência em Brasília por meio da Nota Técnica N. 010/2011/COINF/URRS/ANTT (Peça 86). A análise do RETOFF apresentado pela Autopista Litoral Sul, referente ao mês de Setembro de 2010, informa: se infere que grande parte das obras e serviços que a Concessionária informa a execução, referentes à fase de Recuperação, Monitoração e Melhoramentos da Rodovia estão em desacordo com o previsto no Planejamento Anual aprovado e revisado, o que contraria a Resolução nº 1.187/2005, donde se conclui que os preceitos regulamentares para a execução de obras e serviços não estão sendo seguidos pela Concessionária (Peça 86, p. 3 §1 e 2).”

c) a Nota Técnica nº 8/2009/GEECO/SUREF, de 17/2/2009 (pp. 22 a 26 da peça 246), invocada pela recorrente, é bastante anterior à evidência coletada pela equipe de auditoria. Portanto, ela não elide a irregularidade identificada durante a fiscalização;

d) as afirmações relativas à fiscalização da execução do contrato de concessão, por não virem acompanhadas de qualquer respaldo probatório, não afastam a constatação da equipe de auditoria de que essa fiscalização é deficiente. Esse achado foi descrito no item 3.9 do relatório de fiscalização, transcrito parcialmente a seguir (pp. 131 a 135 da peça 118):

“Apesar disso, já em meados do quarto ano de concessão, esta equipe de auditoria constatou, nos trabalhos de campo e compulsando a documentação colhida, deficiências significativas na fiscalização exercida pela Agência.

É visível a olho nu a situação de degradação da rodovia, fruto da carência de investimentos nas obras de recuperação. Fato amplamente demonstrado, no Achado 7 deste relatório, pelas imagens colhidas nas visitas de campo e pelo resultado da monitoração do IRI.

As evidências encontradas na documentação colhida durante os trabalhos comprovam tal constatação. No caso das obras obrigatórias, são apontadas, no relatório anual do Posto de Fiscalização de Itapema, referente ao terceiro ano da concessão (pp. 4 e 5 da Peça 35), as seguintes dificuldades que dificultam sobremaneira a atividade de fiscalização e controle:

a) as obras são apresentadas pela concessionária pelo preço global, não sendo discriminadas nem orçadas as diversas etapas destas obras/serviços;

b) o Posto de Fiscalização não tem equipamentos nem equipe de topografia para proceder a medições que atestem o real executado; e

c) há dificuldades na fiscalização da execução de ruas laterais em pista simples, pois cada subitem deste serviço compreende obras em diversos trechos que não são individualizados, não sendo apresentados os valores correspondentes para obra. Além disso, na maioria das vezes, esses trechos localizam-se em rodovias cuja jurisdição não se restringe a uma única unidade regional.

Dificuldades semelhantes são apontadas pelo Posto de Fiscalização de Mandirituba. O relatório de análise do Retoff de fevereiro de 2011 (pp. 2 a 7 da Peça 36) chega às seguintes conclusões:

a) a partir dos dados informados, não é possível estimar o nível de serviço das rodovias em questão, o que permitirá a estimativa do nível de serviço para a 50ª hora mais carregada do ano e,

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por conseguinte, a identificação de possíveis necessidades de ampliação da capacidade rodoviária, conforme exigido no PER;

b) o Posto não dispõe de acesso ao sistema de arrecadação de pedágio da Autopista Litoral Sul, o que viola o estabelecido no item 3.2.2 do PER e prejudica a conferência dos dados de tráfego informados no Retoff;

c) o Posto de Fiscalização limita-se a verificar se os serviços foram executados ou não, visto não dispõe de meios para quantificar os totais realizados;

d) não é possível verificar se os serviços realizados referem-se à recuperação ou conservação da rodovia.

Das dificuldades apresentadas por ambos os postos de fiscalização, depreende-se que os mesmos não têm condições, seja por falta de equipamentos e pessoal, seja pelas informações deficientes prestadas pela Concessionária, de acompanhar com efetividade a execução das obras obrigatórias. Verifica-se, ainda, que a fiscalização dos parâmetros de desempenho e do nível de serviço estabelecidos no Contrato também está comprometida.

(...) Dessa forma, confrontando o relatório do Posto de Fiscalização de Mandirituba com as

informações prestadas pela ANTT, constatou-se que, atualmente, a Agência não tem controle sobre o nível de serviço quanto à capacidade da rodovia e, portanto, não tem como cobrar da Concessionária o seu atendimento.”

No Contrato de Concessão e no PER, além do nível de serviço, são previstos parâmetros de desempenho que devem ser observados continuamente pela Concessionária. O controle dos parâmetros de desempenho é feito com base nos monitoramentos da rodovia.

Nesse sentido, a unidade regional de fiscalização da ANTT do Rio Grande do Sul (URRS), no relatório anual do 3º ano de concessão (p. 3 da Peça 35), afirma que, ao longo de 2010, a concessionária deixou de realizar monitorações referentes aos dispositivos de proteção e segurança, à drenagem e obras de arte corrente e à terraplenos e estruturas de contenção. Sua realização na periodicidade discriminada, embora seja considerado serviço não obrigatório, cujo cronograma é meramente indicativo, é considerada parâmetro de desempenho, assim, a não realização reputa-se descumprimento contratual.

(...) Outra constatação dos trabalhos de campo é a de que os procedimentos adotados pela

ANTT são excessivamente burocráticos e pouco práticos. Percebe-se que o planejamento anual e os Retoffs apresentados pela concessionária não auxiliam a fiscalização dos postos avançados pois não especificam a que obras se referem, ou seja, carecem de dados quanto à natureza, às quantidades, ao tipo das obras e aos serviços previstos.”


a) buscou refutar as conclusões desta Corte no sentido de que não estaria cumprindo os parâmetros de desempenho definidos no PER relativos ao pavimento e à sinalização horizontal. Alegou que as ações implementadas para recuperar e conservar a pavimentação das rodovias concedidas foram, desde o princípio, permeadas pelas premissas definidas no PER. Sustentou que cumpriu todos os parâmetros demandados no contrato de concessão relativos à qualidade do pavimento;

b) tendo em vista a natureza dinâmica das características da rodovia, os projetos de recuperação dos pavimentos foram revistos, a fim de adequar as soluções estruturais e funcionais às condições da via após diversas intervenções de caráter emergencial, preventivo ou definitivo;

c) as condições da rodovia, que sofreu intervenções consecutivas ao longo de dois anos, exigiram a reavaliação das atividades que haviam sido planejadas, em função dos variados desempenhos verificados até então. “Foram identificados e classificados os desempenhos nos segmentos recuperados, a partir dos levantamentos que integraram o monitoramento. Posteriormente,

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foi definido um novo procedimento para recuperar os pontos com baixa durabilidade estimada” (p. 92 da peça 244);

d) discorreu sobre o índice de irregularidade longitudinal (IRI, sigla para International Roughness Index) e afirmou que os limites máximos para os indicadores de desempenho previstos no contrato de concessão asseguram que o estado do pavimento seja ótimo. Ressaltou a importância de manter as condições de irregularidade em todas as faixas de rolamento, a fim de garantir o conforto no rolamento e evitar acidentes;

e) os resultados da medição do IRI, obtidos a partir do monitoramento anual, mostraram melhorias até o 4º ano de concessão, atendendo os limites definidos no PER para esse parâmetro e indicando o sucesso de grande parte das intervenções realizadas;

f) os procedimentos e equipamentos utilizados para medir a irregularidade longitudinal atendem plenamente às normas nacionais vigentes e às especificações do edital, com integração a cada 320 metros. Ademais, foram realizadas medições em todas as faixas do rolamento;

g) o parecer do Laboratório de Tecnologia de Pavimentação da Universidade de São Paulo (pp. 32 a 60 da peça 246) foi elaborado a partir dos dados de IRI constantes do monitoramento realizado no 4º ano da concessão. O referido parecer considerou todos os pontos levantados a cada 320 metros, dispensou a segmentação homogênea e concluiu que 82% da rodovia apresentava IRI inferior a 2,7 m/km, atendendo assim ao parâmetro estipulado no PER;

h) os dados do 4º ano da concessão relativos aos levantamentos deflectométricos também foram analisados no referido parecer, o qual concluiu que a deflexão característica da rodovia era inferior a 50;

i) segundo constava do referido parecer (pp. 118 e 119 da peça 244), a concessionária vinha cumprindo os indicadores contratuais previstos no PER;

j) a definição de segmentos homogêneos cumpre tecnicamente a função de delimitar segmentos com características similares. Nesse sentido, promove a adequação de soluções construtivas de recuperação e amplia a eficiência técnica e econômica dos trabalhos. Já a adoção de segmentos heterogêneos contínuos implica o subdimensionamento dos pontos mais críticos, enquanto pontos com boas classificações passam a requerer procedimento de recuperação superdimensionado. Concluiu que a segmentação homogênea amplia a capacidade de atuação da empresa gestora;

k) com fulcro em tabela contendo dados sobre a deflexão da rodovia, afirmou que os resultados apresentados evidenciavam o elevado desempenho estrutural dos pavimentos, com vistas ao horizonte de projeto de 10 anos. Aduziu que defeitos nos pavimentos podem surgir a qualquer tempo, mesmo imediatamente após extensos procedimentos de restauração, tendo em vista uma série de fatores não controláveis que acometem o pavimento, como o derramamento de óleo pelos veículos ou a incidência de extraordinários volumes de chuva;

l) após afirmar que as soluções estruturais se sobrepõem às soluções funcionais, alegou que, ao serem identificados segmentos com problemas pontuais de irregularidade, que não apresentavam deficiências estruturais, os procedimentos indicados se reportavam às intervenções localizadas, vocacionadas para correções pontuais;

m) as ações realizadas na recuperação e conservação da rodovia concedida têm cumprido plenamente os parâmetros definidos em contrato, além de extrapolarem os conceitos de durabilidade, elevando significativamente a vida útil dos pavimentos;

n) todos os dados avaliados acerca das condições do pavimento integram os documentos de monitoramento anual protocolados na ANTT, tendo sido analisados individualmente sem definição de segmentação homogênea, da mesma forma como foram analisados os dados apresentados no parecer técnico elaborado pelo Laboratório de Tecnologia de Pavimentação da Universidade de São Paulo. Os dados constantes nos monitoramentos são oriundos das medições fidedignas realizadas nos pavimentos, de modo que todas as leituras são apresentadas no documento anual protocolado;

o) concluiu que todos os parâmetros de desempenho definidos no PER foram integralmente atendidos ao longo do período de concessão;

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- Análise da Serur

a) a mera alegação da concessionária de que cumpriu os parâmetros de desempenho definidos no PER não é suficiente para elidir a constatação da equipe de auditoria no sentido de que houve descumprimento do índice máximo de irregularidade longitudinal do pavimento (IRI) previsto no PER;

b) consta do item 1.1.1.3 do PER (p. 15 da peça 34) que, ao final da fase de trabalhos iniciais (6 primeiros meses da concessão), o índice de irregularidade longitudinal nas pistas de rolamento de pavimento flexível deve ser de no máximo 4 m/km, valor que não pode ser ultrapassado no restante do período da concessão, e que deve ser diminuído gradativamente até o final do 5º ano da concessão (item 1.2.1.3 do PER – pp. 27 e 28 da peça 34), quando o índice máximo em toda a extensão da rodovia passa a ser de 2,7 m/km;

c) ao realizar medições do IRI, em abril de 2011, nas pistas norte e sul da BR 101/SC, a empresa especializada contratada pelo TCU (peça 66) identificou medidas de IRI superiores a 4 m/km em 15 segmentos da pista sul e em 29 segmentos da pista norte, conforme resumo contido nas tabelas 7.1 e 7.2 do relatório de auditoria (p. 103 da peça 118);

d) a equipe de auditoria analisou as medições de IRI constantes dos relatórios de monitoramento de agosto de 2008 (peça 67) e de julho de 2010 (peça 68), fornecidos pela própria ALS (pp. 81 a 85 da peça 118), e também identificou segmentos em que o IRI superou o valor máximo permitido (cf. figuras 7.1 e 7.2 e tabelas 7.1 e 7.2 do relatório de auditoria – pp. 95, 96 e 103 da peça 118);

e) o parecer técnico anexado aos autos pela recorrente (pp. 31 a 59 da peça 246), de lavra da Escola Politécnica da USP (p. 60 da peça 246), utilizou os dados constantes dos relatórios de monitoramento produzidos em novembro de 2012 (p. 39 da peça 246). Assim sendo, foram analisados dados de IRI obtidos bem após a realização da auditoria. Esse parecer, portanto, não é suficiente para afastar as irregularidades identificadas à época pela equipe de auditoria, conforme já se manifestou o Ministro-Relator a quo no item 159 da proposta de deliberação que fundamentou o acórdão recorrido (p. 28 da peça 227), transcrito a seguir:

“159. Observo que também essa documentação não traz argumentação suficiente para refutar a análise empreendida pela unidade técnica deste Tribunal, mormente quando se considera que, no tocante ao desempenho do pavimento, o questionamento gira em torno dos defeitos detectados que não foram corrigidos á época da fiscalização e que originaram valores de IRI – International Roughness Index (Índice de Irregularidade de Superfície) superiores aos limites máximos admissíveis explicitados no PER e nos manuais do Dnit.”

f) não merece prosperar a alegação de que os resultados anuais do IRI indicam a melhoria do pavimento até o 4º ano da concessão (findo em fevereiro de 2012) e o sucesso das intervenções realizadas, uma vez que a equipe de auditoria constatou justamente o contrário, ou seja, a piora dos valores de IRI, mormente quando comparadas as medições realizadas em abril de 2008 (pela ALS - peça 72) e em abril de 2011 (pelo TCU - peça 66), a teor dos dados constantes das figuras 7.5 e 7.6 do relatório de fiscalização (pp. 99 e 100 da peça 118). Ao analisar esses dados, a equipe de auditoria assim se manifestou (p. 87 da peça 118):

“Os dados de irregularidade de abril de 2008 foram plotados em conjunto com os últimos dados disponíveis para toda a extensão da rodovia nas Figuras 7.5 e 7.6, para as Pistas Sul e Norte, respectivamente. Naqueles segmentos não contemplados pelo levantamento de 2001, realizado pelo TCU, foram empregados os dados do monitoramento de 2010 realizado pela concessionária.

A análise dos gráficos facilita a interpretação e visualização dos resultados e permite três conclusões imediatas. Os pontos alaranjados referem-se ao ano de 2008, sendo os pontos brancos ou azuis os mais atuais.

A primeira conclusão parte da visualização de que a quase totalidade dos valores de IRI situavam-se bem abaixo do valor de 2,7 mm/km, parâmetro de desempenho empregado no PER como

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limite máximo após a fase de recuperação de cinco anos. Por sua vez, atualmente, percentagens entre 40 e 85% dos segmentos superam este valor (ver Tabelas 7.4 e 7.5).

A segunda conclusão é de que a irregularidade aumentou muito desde abril de 2008, pois todos os pontos brancos ou azuis estão sistematicamente acima dos pontos alaranjados, e de uma forma generalizada. Não há nenhum segmento delimitado pelas intervenções executadas pela concessionária, identificadas na parte inferior do gráfico, que tenha registrado redução do IRI no período.

A terceira conclusão é a de que a variabilidade dos valores de irregularidade é muito maior hoje do que no início da concessão. Vale dizer, a rodovia está muito mais heterogênea hoje, transcorridos 70% da fase de recuperação do pavimento, do que antes do período previsto para as intervenções de recuperação. Não há nenhum segmento que demonstre ter suas características sistematicamente melhoradas ou recuperadas pelas intervenções realizadas no período. A heterogeneidade crescente das características de um segmento é um sinal inequívoco de sua degradação.

A deterioração do estado geral do pavimento e o aumento da heterogeneidade somente podem ser explicados pela ausência de intervenções de recuperação efetivas no período, pois somente estas intervenções são capazes de conferir homogeneidade aos segmentos e fazê-los suportar o tráfego com pequena velocidade de degradação, minimizando o impacto negativo aos usuários, seja quanto à severidade dos defeitos, seja no que concerne à frequência de ocorrência.”

g) conforme se verifica em documento acostado aos presentes autos (p. 90 da peça 152), a própria ANTT reconheceu o baixo desempenho da concessionária relativamente ao índice de irregularidade longitudinal, o que levou a agência a solicitar da ALS a elaboração de um novo projeto de recuperação (peça 70);

h) os dados de deflexão informados pela recorrente (p. 97 da peça 244) não afetaram as conclusões da equipe de auditoria, que não analisou índices de deflexão, mas de irregularidade longitudinal;

i) diante do exposto, conclui-se que o descumprimento do parâmetro de desempenho relativo ao IRI está devidamente evidenciado neste processo e não foi afastado com as alegações apresentadas nesta fase recursal.


a) o acórdão recorrido se equivocou quando afirmou que os parâmetros de desempenho definidos no PER em relação à sinalização horizontal não estavam sendo cumpridos. Os métodos utilizados para aferir a qualidade das atividades da concessionária não seguiram os padrões estipulados em norma e no PER, porquanto as medições não foram realizadas com o equipamento previsto na NBR 14.723/05 da ABNT e na Nota Técnica nº 25/2011/SUINF/ANTT, além de não ter sido considerada a extensão total do trecho concedido;

b) a equipe de auditoria baseou suas conclusões sobre a baixa qualidade da sinalização horizontal em análises feitas “a olho nu”, com uma ausência total de critérios razoáveis ou cientificamente comprovados, de modo que essas análises não podem servir de base para avaliar os parâmetros de desempenho fixados no PER;

c) era indispensável utilizar um retrorrefletômetro portátil para executar as medições, o que não teria ocorrido no caso em apreço;

d) as conclusões do relatório de auditoria quanto ao não atendimento dos parâmetros de desempenho previstos no item 1.2.2.3 do PER basearam-se apenas nos dados da BR 101/SC, tendo sido desprezado o restante da malha rodoviária pertencente à concessão (BR-116/PR e BR- 376/PR), o que contrariou os critérios do PER;

e) a verificação do cumprimento dos parâmetros de desempenho deve considerar o relatório de monitoramento referente ao final de cada ano da concessão, que é realizado em março de cada ano. Os relatórios elaborados com base no monitoramento feito em setembro de cada ano visam

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cumprir o cronograma de execução exigido pelo item 3.1.2.4 do PER e identificar pontos não conformes, nos quais deve ser realizada a pintura;

f) executou todas as correções necessárias nos pontos/faixas apontados nos relatórios como não conformes, imediatamente após a sua identificação, conforme se constata nas correspondências GEN/2364/10, referente ao 5º monitoramento, e ALS/GEN/11050123, referente ao 6º monitoramento, encaminhadas à ANTT/RS (anexo 39 da oitiva);

g) para verificar o atendimento aos parâmetros do PER, é necessário considerar os dados obtidos no monitoramento de toda a extensão da rodovia, nos dois sentidos de tráfego, utilizando os itens 4.7 e 4.8 da NBR 14.723 da ABNT (anexo 38 da oitiva);

h) apresentou tabelas com o resumo dos dados relativos à medição de retrorrefletividade referentes ao 5º (setembro/2010), 6º (março/2011) e 7º monitoramentos (setembro/2011) (pp. 104 a 106 da peça 244). Tais dados demonstrariam o atendimento das condições estabelecidas no PER, considerando toda a extensão da rodovia e não apenas um trecho, como ocorreu no relatório de auditoria;

i) é preciso rever o entendimento contido no relatório de auditoria de que, quando é identificada não conformidade em uma faixa, todas as faixas devem ser repintadas, uma vez que a NBR 14.723 da ABNT não especifica a repintura de todas as faixas nem a extensão em que a repintura deve ser realizada. A recorrente afirmou que, diante dessa omissão, adotou a repintura numa extensão de aproximadamente um quilômetro, sendo considerado 500m para cada lado da estação da linha não conforme;

j) os dados relativos ao 7º relatório de monitoramento mostram que o parâmetro de 85% da rodovia com índice de retrorrefletância igual ou superior a 120 mcd/lx.m², estipulado para o final do 4º ano da concessão, foi atingido para todas as faixas (bordo direito, eixo e bordo esquerdo) já no primeiro semestre do 4º ano. Os pontos não conformes foram repintados, conforme consta de correspondências enviadas à ANTT (anexo 39 da oitiva);

k) não é possível utilizar parâmetros de órgãos rodoviários estaduais (DER-PR e DER-MG) que não constaram do edital ou do contrato;

l) todos os parâmetros definidos em contrato foram integralmente atingidos ao longo do período de concessão;

- Análise da Serur

a) ao contrário do alegado, houve o descumprimento de parâmetros de desempenho relativos à sinalização horizontal, como bem apontado pela equipe de auditoria do TCU, no tópico 3.8 do relatório de fiscalização (pp. 113 e ss. da peça 118);

b) a avaliação do desempenho foi feita com base no parâmetro contratual previsto no PER, não com base em parâmetros de órgãos rodoviários estaduais como quer fazer crer a recorrente;

c) a verificação do descumprimento do índice mínimo de retrorrefletância permitido pelo PER (80 mcd/lx.m², cf. item 1.2.2.3 do PER – p. 32 da peça 34) foi feita a partir da análise do 5º Relatório de Monitoração da Sinalização, referente a setembro de 2010 (peça 74), elaborado por uma empresa contratada pela própria concessionária, que utilizou o equipamento retrorrefletômetro Easylux, com certificado de calibração, para a realização das medições (p. 4 da peça 74). Portanto, não procede a alegação da recorrente de que as análises da equipe de auditoria foram feitas “a olho nu”. Conforme já consignado na instrução (p. 118 da peça 215), “todas as análises partiram dos números apresentados pela própria concessionária em seus monitoramentos”;

d) não procede a alegação de que a verificação do cumprimento dos parâmetros de desempenho deve ser feita apenas com base no relatório de monitoramento relativo ao final de cada ano da concessão, pois, como bem apontado pela Secex/SC (p. 118 da peça 215), o PER “prevê que os limites mínimos de desempenho devem ser atendidos em qualquer tempo”. Ademais, “o item 1.2.2.3 do PER é claro ao prever que em nenhum momento o índice de refletância pode ser inferior ao mínimo” (p. 32 da peça 34);

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e) analisando o 6º Relatório de Monitoramento, elaborado em março de 2011 e relativo ao final do 3º ano da concessão (peça 78), verifica-se o descumprimento dos parâmetros de desempenho, reconhecido pela empresa contratada pela concessionária para efetuar as medições do índice de retrorrefletância (p. 49 da peça 78) e corroborado pela equipe de auditoria (pp. 117 e 118 da peça 118);

f) a ANTT reconheceu o baixo desempenho da sinalização horizontal identificado na campanha de medição realizada por técnicos da agência em junho de 2011. Foram “identificados segmentos que apresentaram valores abaixo do disposto no PER” e, consequentemente, a concessionária foi autuada por descumprimento contratual (p. 91 da peça 152). No relatório de vistoria elaborado pela equipe de fiscalização da ANTT (pp. 2 a 6 da peça 202), consta que:

“Dos 91 pontos onde foram realizadas medições de retrorefletância da sinalização horizontal, constatou-se que em 62 pontos o índice de retrorefletância medido foi inferior ao mínimo aceito pelo PER de 80 mcd/lx.m², em qualquer ponto da rodovia, a qualquer momento, conforme definido no item 1.2.2.3 do PER. Cabe salientar ainda, que a partir do final do 3º ano de concessão a rodovia já deveria ter índice de retrorrefletância mínimo de 120 mcd/lx.m² em 70% da RODOVIA. Essa quantidade elevada de pontos com parâmetro de desempenho abaixo do mínimo previsto pelo PER não representa somente um eventual problema de conservação da rodovia, o que seria passível de aplicação de TRO, mas demonstra o desrespeito ao parâmetro de desempenho previsto no PER e, por consequência, o descumprimento contratual por parte da concessionária.”

g) quanto à alegação de que as conclusões do relatório de auditoria basearam-se apenas nos dados da BR 101/SC, cumpre esclarecer que o índice mínimo de retrorrefletância estabelecido no PER representa um critério absoluto que não pode ser descumprido em qualquer segmento de qualquer rodovia concedida. Assim, se em um dos trechos rodoviários concedidos, no caso a BR 101/SC, foram detectados valores de retrorrefletância inferiores a 80 mcd/lx.m², isso basta para caracterizar o descumprimento de parâmetro de desempenho previsto no PER. Observe-se, ainda, que a própria concessionária avaliou seu desempenho quanto à sinalização horizontal de forma separada para cada rodovia, conforme se observa nos relatórios de peças 74 e 78 (5º e 6º Relatórios de Monitoração). Esses relatórios, que foram elaborados por empresa contratada pela ALS, trazem avaliações específicas da BR/101, no trecho compreendido entre a divisa do Paraná com Santa Catarina e a cidade de Florianópolis;

h) a afirmação da recorrente no sentido de que executou todas as correções necessárias nos pontos apontados nos relatórios como não conformes, imediatamente após sua identificação, não pode ser comprovada apenas com base em correspondências elaboradas pela própria concessionária (pp. 256 a 266 da peça 157). Ademais, conforme se observa no ofício expedido pela ANTT no dia 12/08/2011 (peça 200), a agência reguladora, após analisar o 6º Relatório de Monitoração da Sinalização Horizontal das Rodovias BR-116/PR e BR-376/PR, registrou a “ausência de relação das ações realizadas pela concessionária desde a monitoração anterior”.

i) as tabelas apresentadas pela recorrente com o intuito de demonstrar o cumprimento dos parâmetros de desempenho relativos à sinalização horizontal já haviam constado da reposta à oitiva que lhe foi endereçada (pp. 86 e 87 da peça 156), tendo sido alvo de críticas na instrução elaborada pela Secex/SC. Isso porque, na elaboração dessas tabelas, foi utilizado procedimento de interpretação dos dados contrário ao disposto no PER e na NBR 14.723/2005 da ABNT e à segurança dos usuários (itens 967 a 988 da instrução de peça 215);

j) a NBR 14.723 da ABNT (peça 77) não dispôs expressamente acerca da extensão da repintura. Contudo, o entendimento da equipe de auditoria no sentido de que o segmento rejeitado deve ser integralmente pintado merece ser mantido, pois partiu de interpretação razoável dessa norma, consoante se verifica no seguinte trecho do relatório de fiscalização:

“A intervenção para correção das faixas de sinalização (nova pintura) apenas no quilômetro central é incompatível com as prescrições da norma ABNT NBR 14.723/2005, pois de acordo com o item 4.9., no caso de uma das três medições de um segmento de 10 km ser inferior ao limite, este segmento original deve ser subdividido em dois de 5 km obtendo-se novas leituras

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(contraprovas) representativas de segmentos de aproximadamente 1,5 km, exigindo-se que os valores individuais sejam todos superiores ao limite estabelecido. Caso isto não ocorra, de acordo com o item 4.9.3, o segmento TODO de 5,0 km deve ser rejeitado, ou seja, deve ser objeto de nova pintura.”

k) o critério estabelecido na norma ABNT NBR 14.723/2005 foi padronizado tendo vista o caráter estatístico das leituras nas estações e a necessidade de obter uma homogeneidade ao longo da rodovia, sob pena de a sinalização não ser funcional nem efetiva. Um conjunto de faixas de sinalização horizontal (bordas e eixos) somente é efetivo para conduzir o tráfego em situações de pouca visibilidade se ele for continuamente visível, isto é, se houver homogeneidade ao longo de segmentos relativamente extensos de rodovia;

- Argumentos da ALS

a) de acordo com o disposto no art. 71 da Constituição da República, a atuação do TCU deve estar necessariamente ligada aos aspectos relacionados à gestão dos recursos públicos. Logo, não seria lícito o Tribunal realizar análise meritória em relação às atividades-fim das agências. Ademais, haveria a violação da autonomia das autoridades reguladoras;

b) de acordo com o art. 21 da Lei nº 10.233/2001, o regime autárquico especial conferido à ANTT é caracterizado pela independência administrativa e pela autonomia financeira e funcional;

c) não compete ao TCU impor à ANTT a melhor forma de administração nem investigar o mérito de suas decisões administrativas. A agência reguladora detém a maior expertise sobre a melhor maneira de administrar os contratos que firma;

d) o Secretário de Fiscalização de Desestatização afirmou que o TCU faz uma fiscalização de segunda ordem, ou seja, apenas observa o desempenho da agência reguladora e analisa se ela está fiscalizando bem. A par disso, nada impede que eventualmente, num caso de exceção, o Tribunal verifique o cumprimento do contrato de concessão, mas não as particularidades da concessionária. A fiscalização de primeira ordem é realizada na concessionária pela agência reguladora. Nesse sentido, foram proferidos os Acórdãos nº 575/2007, nº 2.302/2012, nº 602/2008, nº 1.756/2004 e nº 2.020/2004, todos do Plenário;

- Análise da Serur

a) a jurisprudência desta Corte realmente aponta para o controle de segunda ordem a ser exercido sobre a execução contratual de serviços concedidos, o que significa que o TCU deve fiscalizar a atuação das agências reguladoras, mas sem invadir as respectivas esferas de discricionariedade. Porém, uma vez constatado que um ato vinculado viola uma norma legal ou que estão ausentes as condições de validade do ato discricionário, esta Corte possui competência para determinar as providências necessárias para corrigir esse ato. Nesse sentido, no trecho do voto revisor proferido no TC nº 007.371/2003-5 a seguir transcrito, o Ministro Benjamin Zymler frisou que:

“31. Finalmente, ressalto que, no exercício do controle externo das concessões de serviços públicos, o TCU se defronta com dois tipos de atos praticados pelas agências reguladoras: os vinculados e os discricionários. Quando os atos supostamente irregulares forem do primeiro tipo, ou seja, quando as entidades reguladoras tiverem violado expressa disposição legal, o Tribunal pode determinar a esses entes que adotem as providências necessárias à correção das irregularidades detectadas. Por outro lado, quando se tratar de atos discricionários, praticados de forma motivada e visando satisfazer o interesse público, esta Corte de Contas pode unicamente recomendar a adoção de providências consideradas por ela mais adequadas. Afinal, nessa última hipótese, a lei conferiu ao administrador uma margem de liberdade, a qual não pode ser eliminada pelo TCU.

32. Contudo, se o ato discricionário sob enfoque contiver vício de ilegalidade ou se tiver sido praticado por autoridade incompetente, se não tiver sido observada a forma devida, se o motivo determinante e declarado de sua prática não existir ou, ainda, se estiver configurado desvio de finalidade, esta Corte de Contas será competente para avaliá-lo e para determinar a adoção das providências necessárias ao respectivo saneamento, podendo, inclusive, determinar a anulação do ato

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em questão. Assim sendo, será sempre necessária uma análise caso a caso para determinar a existência de um desses vícios ensejadores da ação corretiva do TCU.

33. Caso não seja necessária a adoção dessas medidas corretivas, entendo que compete a este Tribunal recomendar a implementação das providências consideradas oportunas e convenientes visando tornar mais eficiente a atuação finalística e discricionária das agências reguladoras. De maneira semelhante a que se verifica nas auditorias operacionais, agora tão freqüentes nesta Corte, o produto final das auditorias realizadas nessas atividades deve ser um conjunto de propostas e recomendações, cuja implementação propiciará uma maior qualidade na prestação de serviços públicos. Porém, quando for detectado o descumprimento de uma norma jurídica, o TCU pode e deve determinar a adoção das medidas tendentes a ilidir essa irregularidade.”

b) na análise do relatório de auditoria produzido neste processo (peça 118), verifica-se que a fiscalização exercida sobre o contrato de concessão oriundo do Edital ANTT nº 3/2007 foi focada na atuação dessa agência em relação à observância dos comandos das Leis nº 8.987/1995 e nº 10.233/2001, das cláusulas contratuais e do Programa de Exploração da Rodovia (PER). Constatou-se que cláusulas contratuais e dispositivos do PER foram descumpridos pela concessionária, sem que a ANTT aplicasse as sanções previstas no contrato. Também foram constatadas ações da ANTT, que deram azo ao desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, que não podem ser caracterizadas como atos discricionários;

c) as determinações feitas à ANTT pelo acórdão recorrido (com as modificações propostas na instrução de peça 305 bem como nesta instrução com base no parecer da SefidTransporte – peça 330) visam ao reequilíbrio-econômico financeiro do contrato e ao estrito cumprimento do contrato de concessão, o que está dentro da esfera de competência do TCU e não invade qualquer competência discricionária da agência reguladora. Observe-se, por fim, que a ALS não especificou quais determinações teriam invadido a esfera discricionária da ANTT, a qual, por sua vez, não alegou, em seu pedido de reexame, qualquer extrapolação da competência do TCU.36. No que concerne às alegações da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, a Serur destacou que (pp. 4 a 8 da peça 289):


a) por força da cláusula 17.15 do contrato de concessão (p. 42 da peça 32), o descumprimento do cronograma previsto no PER para a construção do Contorno de Florianópolis implica sua revisão, de forma a promover o reequilíbrio econômico-financeiro e a aplicação das penalidades cabíveis;

b) os procedimentos utilizados para acompanhar os trâmites das propostas de duplicação, licenciamento ambiental e interferências, que podem atrasar a execução das obras previstas nas concessões, foram alterados com o objetivo de verificar ou evitar atrasos e averiguar a responsabilidade dos agentes envolvidos, de modo a fazer incidir as cláusulas penais dos contratos de concessão;

c) com base nesses novos procedimentos, trouxe ao conhecimento desta Corte os trâmites para a realização das obras com base no novo projeto do Contorno de Florianópolis. Nesse sentido, descreveu as ações adotadas pela concessionária ALS e os prazos para cada etapa do processo de licenciamento ambiental fixados por normativos do IBAMA;

d) ao final, afirmou que não resta outra alternativa à Agência Reguladora que não seja a postergação do início das obras e, consequentemente, de sua conclusão.

- Análise da Serur

a) a recorrente não questionou o conteúdo dos subitens 9.3.1 e 9.3.3 do acórdão recorrido, considerados os esclarecimentos prestados pelo Acórdão nº 427/2013 – Plenário. Apenas justificou a necessidade de uma nova prorrogação da data de conclusão das obras do Contorno de Florianópolis. Além disso, afirmou que comprovará a ocorrência dos fatos que a levaram a decidir por eventual postergação;

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b) conforme decidido por esta Corte no Acórdão nº 427/2013 - Plenário (peça 258), em resposta a embargos de declaração opostos pela ANTT (peça 243), não restaram impedidas novas prorrogações do prazo dessas obras, nas hipóteses previstas em lei ou no contrato, mas apenas se exigiu a comprovação das justificativas para tais prorrogações;

c) assim sendo, a alegada necessidade de nova prorrogação do prazo das obras do Contorno de Florianópolis não tem o condão de alterar o acórdão recorrido e deve ser apreciada por ocasião do monitoramento determinado pelo item 9.8 do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário;

d) após a análise dos esclarecimentos prestados pela ANTT em resposta à oitiva promovida por esta Corte, foram confirmadas as deficiências da fiscalização pela agência reguladora, como se verifica nos seguintes trechos da instrução (pp. 131 a 136 da peça 215), que não foram superados pela argumentação da recorrente:

“1.050. A informação de que estaria providenciando a contratação de empresa para realizar acompanhamento da monitoração da concessionária e a aquisição de retrorrefletômetro somente confirma a irregularidade apontada.

1.051. A aquisição de um único retrorrefletômetro não se mostra suficiente para controlar a qualidade da sinalização rodoviária de toda a malha concedida. No mínimo, cada regional deveria possuir dois aparelhos, para que um deles pudesse funcionar como reserva.

1.052. Quanto à impossibilidade, afirmada pelos próprios Postos de Fiscalização, de fiscalizar a execução das obras e dos serviços contratualmente previstos devido à ausência de dados detalhados e à falta de equipamentos e equipes, a ANTT argumenta que tal controle é desnecessário, pois somente o atendimento aos parâmetros de desempenho seria exigível, além de não ser necessária a apuração do percentual de inexecução, pois a multa prevista em contrato é de natureza moratória e diária.

1.053. Esta argumentação não se sustenta, pois não há como verificar o cumprimento da execução das obras obrigatórias e nem a recuperação gradual da rodovia sem tal controle. A verificação dos parâmetros de desempenho se constitui em uma verificação à parte e não substitui o controle e a fiscalização da execução das obras contratualmente previstas.

1.054. Mesmo que o percentual de inexecução de obras obrigatórias não entre objetivamente na mensuração das multas devidas, não pode a agência reguladora eximir-se de acompanhar o ritmo de execução dessas obras com vistas ao seu controle e à adoção de medidas preventivas quanto a situações que possam gerar atrasos e impactar negativamente os usuários.

1.055. Quanto à indisponibilidade de relatórios de monitoramento, não se pode acatar como justificativa que os postos de fiscalização demorem a recebê-los, pois são os primeiros responsáveis pela avaliação dos parâmetros de desempenho. A insuficiência dos relatórios também não pode ser empregada para justificar os atrasos na entrega das versões definitivas.

1.056. Também não se pode concordar com a alegação da ANTT de que o seu acompanhamento nos levantamentos de campo das monitorações realizadas pela concessionária é desnecessário, pois configuraria uma atividade típica de fiscalização de obras públicas e não de concessões de serviços públicos. Ora, se não há outros dispositivos para assegurar o desempenho previsto, é absolutamente necessário que os resultados dos monitoramentos sejam objeto da melhor validação possível. Não se defende o acompanhamento de todas as atividades da concessionária, como critica a ANTT, mas aquelas relativas aos monitoramentos, cujos resultados têm implicação direta na avaliação do cumprimento das obrigações contratuais.

1.057. A indicação, na presente resposta à oitiva, do número da correspondência de entrega da Monitoração do IRI e da área trincada no trecho paranaense da rodovia, informada como indisponível pela fiscalização de campo da ANTT, não supre a falta que estes documentos fizeram à época em que eram exigíveis e não exime a deficiência da ANTT.

1.058. A ausência de manifestação da ANTT, na resposta a esta oitiva, quanto à falta de integração das informações das unidades regionais de São Paulo e do Rio Grande do Sul que fiscalizam, respectivamente, os trechos paranaense e catarinense da rodovia, indispensável para a

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avaliação do cumprimento de parâmetros de desempenho centrais como irregularidade do pavimento, sinalização de faixas horizontais e percentagens de trincamento do pavimento, permite concluir que aspectos fundamentais para a fiscalização do contrato foram e continuam sendo negligenciados pela Agência.

1.059. A ANTT afirma que discorda que a fiscalização se limite ao final do ano de concessão ou ao pós-monitoramento. No entanto, não há nenhuma campanha de medição de irregularidade do pavimento realizada em data diferente do final dos períodos contratualmente previstos, de frequência anual. Também não havia nenhuma campanha de monitoração das faixas de sinalização horizontal executada fora da periodicidade mínima prevista no PER. Apenas após a fiscalização do TCU, quando foi apontada a insuficiência de desempenho, a ANTT realizou uma campanha com equipamento próprio, ainda assim restrita a Santa Catarina, o que impossibilitou a verificação do critério de transição que exige a avaliação em toda a extensão do trecho concedido.

(...) 1.067. A ANTT reconhece que os Retoffs (relatórios técnico operacional físico e

financeiro), principal fonte para a verificação do cumprimento do planejamento da concessionária, de observação obrigatória, precisam de melhorias significativas, o que confirma a deficiência apontada.

1.068. O descumprimento dos planejamentos anuais e mensais propostos pela concessionária e aprovados pela ANTT não pode ser creditado ao caráter dinâmico da rodovia e a chuvas, acidentes, manifestações, etc., pois as alterações dos cronogramas de intervenção eram generalizadas, profundas e sucessivas. Além disso, as revisões dos planejamentos eram realizadas apenas após expirados os prazos para sua execução. Portanto, não é possível classificá-las como revisões e alterações decorrentes de chuvas e acidentes na rodovia, como sustenta a Agência. O próprio Posto de Fiscalização de Itapema da ANTT, em sua Nota Técnica nº 10/2011 COINF/URRS/ANTT (p. 3 da Peça 86), classificou como irregulares as extensas alterações dos planejamentos anuais e mensais sem a prévia autorização da Agência, visto que contrariava os art. 11 e 12 da Resolução nº 1.187/2005.

(...) 1.097. Com relação às restrições operacionais identificadas nos relatórios dos postos de

fiscalização, não há como julgar a alegação da agência relativa a sua superação porque não foram apresentados dados pela ANTT. Conforme já mencionado, há apenas um retrorrefletômetro para o país para medir a qualidade das faixas de sinalização horizontal das pistas. Não há também equipamentos próprios para medir a irregularidade do pavimento (IRI), o que seria fundamental, haja vista a grande extensão concedida, o fato de se tratar de contratos de desempenho e o grande impacto aos usuários que a irregularidade produz.

e) quanto à alegação de que não se poderia exigir a conclusão dos serviços de recuperação antes do final do 5º ano, cabe esclarecer que tal exigência não foi feita por esta Corte, conforme se percebe claramente da leitura dos subitens 9.6.1 e 9.6.2 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, abaixo transcritos:

“9.6. com relação às obras não obrigatórias no âmbito do contrato de concessão da BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba, determinar à ANTT que:


9.6.2. exija da concessionária a execução gradual das obras não obrigatórias de acordo com as previsões do PER, tanto nas fases de recuperação como de manutenção da rodovia (item 9.1.2.6 da oitiva);”37. A Autopista Litoral Sul juntou aos presentes autos diversos elementos, quais sejam:

a) fotografias de obras concluídas e em execução (peças 311 a 314);b) resumo de tributos pagos, receitas auferidas, investimentos e gastos operacionais e suas

fontes, tudo relativo ao período de fevereiro de 2008 a junho de 2013 (peça 315);

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c) informações sobre o centro de controle operacional da rodovia por ela administrada, com fotografias de suas dependências e registro de quase um milhão de atendimentos no período 15/8/2008 a 30/6/2013 (peça 316);

d) uma série de documentos, organizados em ordem cronológica, dando conta dos procedimentos necessários à obtenção da autorização para o início das obras do Contorno de Florianópolis por parte do IBAMA, IPHAN e FUNAI;

e) informação de que possui canteiro de apoio à obra e alugou uma pedreira para obter o material necessário ao seu abastecimento;

f) documentos produzidos em 2013, após a alteração no traçado do Contorno que contou com a anuência dos prefeitos dos municípios envolvidos na alteração e do Governo Estadual. 38. A concessionária entendeu que a apresentação desses documentos reforçou suas alegações, uma vez que eles comprovariam que ela viria agindo legitimamente e em estrita conformidade com os termos da concessão. Assim sendo, requereu, mais uma vez, o provimento do recurso por ela interposto. 39. Após analisar esses documentos, a Serur salientou que:

a) os documentos juntados pela recorrente, embora demonstrem que ela vem cumprindo várias de suas obrigações, em nada alteram o posicionamento anterior desta Corte. Afinal, eles não relacionam as obras realizadas ou em execução com as irregularidades averiguadas por esta Corte na fase processual anterior. Também os gastos e as receitas da concessionária em nada alteram o posicionamento prévio desta Corte;

b) quanto aos documentos que dizem respeito às autorizações prévias e necessárias para o início da construção do Contorno de Florianópolis, cabe esclarecer que eventuais postergações da conclusão dessas obras não estão impedidas por esta Corte, mas suas causas deverão ser objeto de análise por parte do poder concedente. Se o referido poder verificar que tais atrasos são imputáveis à concessionária, ele deverá aplicar as sanções previstas no instrumento de concessão, conforme decidiu esta Corte ao prolatar o Acórdão 427/2013 - Plenário (peça 258). Ademais, as providências adotadas pela concessionária e pela ANTT no que concerne a essa questão serão avaliadas pelo TCU no monitoramento determinado por meio do item 9.8 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário (peça 289). 40. A título de conclusão, a Serur frisou que:

a) foi analisado o laudo pericial contido na peça 321, tendo sido levado em consideração o parecer emitido pela Sefid/Transporte (peça 330), em atendimento ao despacho de peça 326. Concluiu- se que as considerações do referido documento não são suficientes para ensejar a reforma da decisão recorrida;

b) foram enfrentados os argumentos recursais da ALS e da ANTT que não haviam sido analisados na instrução de mérito anterior da Serur (peça 305). Tais argumentos não foram suficientes para descaracterizar as irregularidades apreciadas nestes autos e não impactaram qualquer determinação proferida por esta Corte no acórdão recorrido;

c) o parecer proferido pela Sefid/Transporte noticiou as melhorias constatadas nos processos de fiscalização pela ANTT das concessões rodoviárias. A unidade técnica aduziu que está planejando o acompanhamento específico do Termo de Ajustamento de Conduta celebrado pela ANTT e pela Autopista Litoral Sul S.A., especialmente quanto à execução das obras do Contorno de Florianópolis. Nesse contexto, a Sefid/Transporte apontou a inadequação das determinações contidas nos subitens 9.1.4 e 9.1.6.5 do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário;

d) foram avaliados os novos elementos contidos às peças 310 a 317, que foram juntados ao processo pela ALS após o pronunciamento de mérito da Serur. Concluiu-se que tais elementos não impactam a análise de mérito do recurso apresentado pela concessionária. 41. Com espeque nessas considerações, a Serur propôs, com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992:

a) ratificar o exame de admissibilidade feito na instrução de peça 305, de modo a conhecer dos pedidos de reexame interpostos, relativamente às determinações em que há interesse recursal;

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b) no mérito, dar-lhes provimento parcial para tornar sem efeito as determinações contidas nos subitens 9.1.4 e 9.1.6.5 do acórdão recorrido, bem como ratificar o encaminhamento dado ao recurso da ANTT na instrução de pp. 58 e 59 da peça 305;

c) dar ciência da deliberação que vier a ser proferida às recorrentes, ao Procurador- Chefe da Procuradoria Federal em Santa Catarina e aos demais interessados no processo.

É o Relatório.

VOTO

Trata-se de pedidos de reexame interpostos pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT e pela empresa Autopista Litoral Sul S.A. - ALS contra o Acórdão n° 3.346/2012 - Plenário, que foi prolatado nestes autos de Relatório de Auditoria.

I - Histórico

2. Este Relatório se refere à fiscalização realizada pela Secretaria de Controle Externo de Santa Catarina, com a participação da então 1ª Secretaria de Desestatização, com o objetivo de avaliar a atuação da ANTT, nos termos das Leis n° 8.987/1995 e n° 10.233/2001 e das cláusulas contratuais vigentes, no tocante à regulação, ao controle e à fiscalização da execução do contrato de concessão firmado para a exploração das Rodovias BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba.3. O aludido contrato de concessão contempla a exploração da infraestrutura, a prestação de serviços públicos e a execução de obras e serviços de recuperação, manutenção, monitoramento, conservação, operação, ampliação e melhorias do lote rodoviário concedido (com extensão de 382,30 km), mediante a cobrança de pedágio.4. A auditoria em tela foi realizada em cumprimento ao disposto no Acórdão n° 559/2011 - Plenário (TC n° 004.715/2011-0).5. Os achados apontados pela equipe de auditoria foram os seguintes:

a) compensação indevida de receitas não auferidas em razão de atrasos verificados no início da cobrança do pedágio. Referidos atrasos teriam sido indevidamente imputados à Administração pela ANTT, apesar de supostamente serem de responsabilidade da concessionária;

b) suposta remuneração em duplicidade dos encargos referentes às vias marginais;c) postergação das obras do Contorno de Florianópolis e de outras obras obrigatórias;d) alteração do projeto do Contorno de Florianópolis, com suposto prejuízo de suas

características técnicas e em desacordo com o que havia sido avençado. Tal modificação teria gerado o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor da concessionária;

e) inexecução de obras obrigatórias;f) execução de obras não obrigatórias em desacordo com os planejamentos anuais e

mensais aprovados e com as resoluções da ANTT;g) descumprimento dos parâmetros de desempenho definidos no Programa de Exploração

da Rodovia - PER relativos ao pavimento e à sinalização horizontal;h) deficiência dos procedimentos de fiscalização da execução contratual;i) desequilíbrio econômico-financeiro em favor da concessionária em razão de alterações e

revisões do PER e de inexecução de obras.6. Diante desses achados, este Colegiado, por meio do Acórdão n° 2.954/2011, determinou as oitivas do Ministério dos Transportes, da ANTT e da Autopista Litoral Sul S.A., as quais foram devidamente realizadas e respondidas.7. A Secex/SC analisou os argumentos apresentados pela ANTT e pela Autopista Litoral Sul em resposta a essas oitivas e apresentou um relatório que foi apreciado por este Colegiado. Naquela

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assentada, foi proferido o Acórdão n° 3.346/2012 – Plenário, por meio do qual foram emitidas determinações e recomendações, além de ter sido ordenada a audiência de diversos responsáveis (itens 9.10 e 9.11 desse Acórdão).8. Contra o Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, foram opostos embargos de declaração pela ANTT, que foram conhecidos e parcialmente acolhidos por meio do Acórdão nº 427/2013 – Plenário.9. Em seguida, tanto a Autopista Litoral Sul S.A. quanto a Agência Nacional de Transportes Terrestres interpuseram pedido de reexame contra o Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário. Inicialmente, a ANTT impugnou apenas os itens 9.6.5, 9.7.5 e 9.10.1 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário e informou que estaria cumprindo as determinações contidas nos itens 9.1.5, 9.1.6.3, 9.3.1, 9.3.2, 9.3.3, 9.3.4, 9.3.7, 9.4.1, 9.4.2, 9.4.3, 9.4.4, 9.4.5, 9.4.6, 9.4.7, 9.4.8, 9.49, 9.5.1, 9.5.2, 9.5.3, 9.4.5, 9.6.1, 9.6.2, 9.6.3, 9.6.4, 9.7.1, 9.7.2, 9.7.3, 9.7.4, 9.7.6, 9.9.3, 9.10.2, 9.10.3, 9.10.4, 9.10.5, 9.10.6, 9.10.7, 9.10.8, 9.10.9, 9.10.10 e 9.10.11. Posteriormente, apresentou emenda ao pedido de reexame, para impugnar também os itens 9.1.4, 9.1.6.5, 9.3.1.1, 9.3.1.2, 9.3.3, 9.3.5 e 9.3.6 da referida deliberação.10. A ALS, por sua vez, requereu a suspensão dos efeitos dos itens 9.1 a 9.7 do acórdão recorrido e o provimento do seu recurso, a fim de o TCU “reconhecer a improcedência dos indícios de irregularidades apontados no Relatório de Auditoria, com o consequente arquivamento do processo”. Após a interposição do recurso, a referida empresa apresentou elementos complementares.11. A Serur analisou a admissibilidade dos recursos em tela e concluiu pelo conhecimento dos pedidos de reexame e pela suspensão dos itens 9.1 a 9.6 (em razão do recurso da ALS) e dos itens 9.6.5 e 9.7.5 (em razão do recurso da ANTT) do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário. Naquela oportunidade, a unidade técnica registrou a não sucumbência da ANTT com relação à recomendação exarada no item 9.10.1 do Acórdão recorrido.12. Por meio de despacho, acolhi as conclusões dos exames de admissibilidade realizados pela Serur, conheci os recursos sob comento e suspendi os efeitos dos itens 9.1 a 9.7 e respectivos subitens do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário.13. No dia 24/07/2013, a ALS apresentou novos elementos. Em seguida, no dia 19/08/2013, a concessionária ingressou nos autos com petição (peça 321), acompanhada de laudo elaborado por perito judicial nomeado no bojo do processo 5014533-38.2012.404.7200, referente à ação civil pública que tramita na 3ª Vara Federal de Florianópolis. Nessa petição, a empresa requereu que fosse adiado o julgamento do presente processo, que estava designado para o dia 21/08/2013, a fim de que esta Corte analisasse o referido laudo pericial. 14. Diante disso, proferi o seguinte despacho (peça 322):

“Estando os presentes autos em meu Gabinete, o Dr. Cairo Roberto Bittar Hamú Silva Junior, por meio de petição, solicitou que este Tribunal avaliasse laudo pericial elaborado pelo economista Evori Veiga de Assis. O referido laudo foi apresentado originalmente ao Juiz da 3ª Vara Federal de Florianópolis – SC, encarregado de julgar a Ação Civil Pública nº 5014533- 38.2012.404.7200, movida pelo Ministério Público Federal em face da Concessionária Autopista Litoral Sul S.A. e da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT.

Considerando que muitas questões tratadas no mencionado laudo são também apreciadas neste processo, entendo ser conveniente e oportuno determinar que a Secretaria de Recursos - Serur analise o documento em tela.

Por oportuno, determino também que a Serur avalie os itens dos recursos que não foram analisados na instrução de mérito anteriormente elaborada por essa unidade técnica.

À Serur, para que essa secretaria, com a brevidade possível, realize as análises acima determinadas e se manifeste de forma conclusiva sobre o mérito dos recursos interpostos pela concessionária e pela ANTT.” 15. Os presentes autos retornaram à Serur para a elaboração de nova instrução. Feito o exame preliminar do laudo pericial, a Secretaria de Recursos entendeu ser necessária a formulação de quesitos técnicos à Sefid/Transporte (peça 323). Por meio de despacho (peça 326), determinei o

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encaminhamento deste processo àquela unidade especializada para que fossem respondidos os quesitos formulados pela Serur. 16. Enquanto o processo se encontrava sob análise na Sefid/Transporte, foi anexado a estes autos o Termo de Ajustamento de Conduta firmado pela ANTT e pela ALS em agosto de 2013 (peças 328 e 329 dos autos). Em seguida, aquela unidade técnica respondeu aos quesitos acima citados (peça 330). Adicionalmente, foi anexado a este processo ofício por meio do qual a ANTT informou o atendimento da determinação exarada no subitem 9.9.1 do Acórdão recorrido (peça 333).17. Em relação à análise do laudo pericial juntado a estes autos, cabe destacar que:

a) o referido documento aborda quesitos formulados pelo autor da ação civil pública (Ministério Público Federal) e pela ré (Concessionária Autopista Litoral Sul S/A);

b) a Serur destacou que a recorrente não apontou quais aspectos desse laudo seriam relevantes a ponto de ensejar a reforma do mérito da decisão vergastada. Diante disso, foram avaliadas as respostas do perito aos quesitos 7, 8, 9, 10, 12, 16, 17, 19, 20, 21 e 22 elaborados pela ALS, os quais estão relacionados com argumentos apresentados na peça recursal;

c) as respostas aos quesitos 3, 9, 11, 13 e 17 elaborados pelo MPF foram objeto de exame preliminar pela Serur e de análise pela Sefid/Transporte;

d) os quesitos relacionados nos itens “c” e “d” acima serão analisados juntamente com as alegações dos recorrentes que tratam das mesmas questões;

e) os quesitos 4, 5, 6, 7 e 8 formulados pelo MPF e os quesitos 13, 14 e 15 elaborados pela ALS foram devidamente analisados pela Serur. A unidade técnica concluiu que eles não teriam relação direta com as questões discutidas nos presentes autos, de modo que não poderiam alterar o acórdão recorrido. Por concordar com esse entendimento, não tratarei desses quesitos neste Voto. Por outro lado, entendo que eles poderão ser úteis para subsidiar um futuro acompanhamento.

II – Do conhecimento dos recursos e da análise das alegações neles contidas

18. Preliminarmente, reitero meu posicionamento anterior no sentido de que os recursos ora sob comento devem ser conhecidos. Afinal, foram atendidos os requisitos de admissibilidade fixados nos artigos 285 e 286 do Regimento Interno do TCU.19. Em relação ao pedido de reexame interposto pela Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Secretaria de Recursos destacou que houve a apresentação de adendo recursal, logo, cabe complementar a análise preliminar feita pela Serur, que havia concluído pelo seu conhecimento, com a suspensão dos itens 9.6.5 e 9.7.5 do Acórdão n° 3.346/2012 – Plenário.20. No referido adendo, embora a ANTT tenha pleiteado a reforma dos itens 9.1.4, 9.1.6.5, 9.3.1, 9.3.3, 9.3.5 e 9.3.6 do Acórdão n° 3.346/2012 - Plenário, a Serur afirmou que a agência não questionou o conteúdo dos itens 9.3.1 e 9.3.3 do Acórdão n° 3.346/2012 - Plenário, com a redação conferida pelo Acórdão n° 427/2013 – Plenário. Segundo a unidade técnica, a ANTT apenas buscou justificar uma nova prorrogação do prazo fixado para a conclusão das obras do Contorno de Florianópolis. Nesse sentido, a agência alegou ter comprovado os fatos que a levaram a decidir por essa postergação. Como o acórdão recorrido não impediu que houvesse novas prorrogações dessas obras, nas hipóteses previstas em lei ou no contrato, mas apenas exigiu a comprovação das justificativas para tais prorrogações, a Serur entendeu que a questão sobre a necessidade de nova prorrogação das obras do Contorno de Florianópolis não deve ser apreciada nesta instância recursal, mas sim por ocasião do monitoramento do item 9.8 do Acórdão n° 3.346/2012 – Plenário.

III – Das alegações dos recorrentes que foram analisadas na primeira instrução da Serur

21. A concessionária apresentou muitas alegações que devem ser mencionadas e analisadas neste Voto. Com vistas a facilitar a compreensão do que foi alegado e da respectiva avaliação, agruparei esses argumentos em diversos tópicos. Ainda visando facilitar a leitura deste Voto, adotarei a

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seguinte estrutura: inicialmente transcreverei os itens recorridos, em seguida exporei quais foram as alegações das recorrentes e, por fim, analisarei de forma conclusiva essas alegações22. Incorporo, desde já, a análise efetuada pela Serur às minhas razões de decidir. Ressalto concordar com essa análise exceto nos pontos que serão explicitados neste Voto. Aduzo ser necessário tecer diversas considerações julgadas relevantes para o deslinde das questões ora postas à apreciação deste Colegiado.

III.1 – Da compensação em benefício da concessionária de receitas que deixaram de ser auferidas em razão de atrasos na conclusão das praças de pedágio atribuíveis em grande parte à própria concessionária

- Itens recorridos:

“9.1. fixar, nos termos do art. 45 da Lei n° 8.443/1992 e do art. 251 do RI/TCU, o prazo de 90 (noventa) dias à ANTT, a contar da notificação do teor deste Acórdão, para que, com relação ao contrato de concessão da BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba:

9.1.1. adote as providências necessárias com vistas à revisão da Deliberação n° 480/08 que autorizou o início da arrecadação nas diferentes praças de pedágio em datas diferenciadas e à medida que fossem concluídas e aptas à operação, em decorrência das várias ponderações efetuadas nestes autos pela unidade técnica deste Tribunal (Item 9.1.2.1 da oitiva);

9.1.2. refaça os cálculos relativos ao ressarcimento à concessionária de receitas não auferidas em razão de atrasos no início da cobrança do pedágio, de forma a considerar apenas o prazo de 122 dias (aproximadamente 4 meses), para todas as praças de pedágio, período entre a assinatura do contrato (22/02/2008) e a expedição da Licença Ambiental de Operação – LAO em nome da Autopista Litoral Sul (26/06/2008) – (Item 9.1.2.1 da oitiva);


com vistas a:9.1.6.1. expurgar o acréscimo indevido decorrente da aprovação da 1ª Revisão

Extraordinária, ressarcindo a concessionária pela perda de arrecadação apenas no período entre 08/02 e 08/06/2009, idêntico para todas as praças de pedágio (Item 9.1.2.1 da oitiva);

(...)9.1.6.4. efetuar a efetiva compensação dos valores recebidos de forma indevida pela

concessionária, por conta da revisões extraordinárias (1ª e 2ª) e da remuneração pela execução de serviços que acabaram sendo implementados pelo DNIT;”

III.1.1 - Dos atrasos alegadamente causados pela demora na expedição do Decreto de Utilidade Pública e do Termo de Cessão de Bens

- Alegações das recorrentes

23. A empresa alegou que:a) o total dos atrasos que poderiam ser atribuídos à Administração Pública ultrapassaria os

4 meses definidos na decisão vergastada. Dentre eles, caberia destacar a suposta demora na imissão da posse de terrenos localizados na faixa de domínio da rodovia, que teria decorrido da morosidade verificada na expedição do Decreto de Utilidade Pública – DUP. Apesar de contratualmente a concessionária ser responsável pelas desapropriações, o processo se inicia somente após a expedição do DUP pelo Poder Executivo. Logo, essa expedição seria uma condição sine qua non para o início das desapropriações e, consequentemente, das obras;

b) para a emissão do DUP, a concessionária deveria apresentar um levantamento das áreas desapropriadas. A confecção de tal levantamento, por sua vez, dependia da elaboração do Termo de Cessão de Bens pelo DNIT, a quem compete aferir com exatidão os limites da faixa de domínio do trecho concedido. Houve atraso na formalização do referido termo, que somente ocorreu quatro meses

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após a assinatura do contrato, o que teria impedido a empresa de apresentar tempestivamente o levantamento dos imóveis que seriam desapropriados;

c) apresentou ao poder concedente, em 9/5/2008, levantamento com base nos dados que possuía, pois até então não havia sido formalizado o Termo de Cessão de Bens. Entretanto, a apresentação desse levantamento não supre a falta nem exclui a responsabilidade da Administração Pública pelo atraso na formalização do referido Termo;

d) assim, não deve prosperar o entendimento de que o atraso na formalização do termo não prejudicou a concessionária, uma vez que ela conseguiu entregar à ANTT a proposta de DUP um mês antes da formalização do termo. Ademais, tal entrega comprovou a atuação diligente da empresa, que assumiu riscos não previstos na proposta comercial para tentar cumprir os prazos contratuais. Consequentemente, a empresa não pode ser penalizada por ter agido com zelo;

e) a culpa da Administração decorre da expedição com atraso do decreto e da formalização intempestiva do Termo de Cessão de Bens;

f) segundo consta de reportagem anexada aos presentes autos, o Ministro dos Transportes, em 15/02/2013, afirmou ser necessário conferir mais celeridade aos processos de desapropriação e licenciamento ambiental. Assim sendo, restou comprovado que a demora supostamente verificada nesses processos foi causada pela Administração Pública e, consequentemente, não pode ser imputada à concessionária.

- Análise dessas alegações

24. Inicialmente, cabe salientar que a decisão ora recorrida confirmou o atraso verificado na formalização do Termo de Cessão de Bens e na expedição da Licença Ambiental de Operação – LAO. 25. Quanto ao Termo de Cessão de Bens, importa destacar que a empresa alegou que ele era necessário para realizar o levantamento das áreas a serem desapropriadas, o qual era essencial para realizar as desapropriações e iniciar as obras. Contudo, verificou-se que a concessionária realizou esse levantamento sem o referido termo, pois aquele foi entregue no dia 09/05/2008 enquanto este último só foi concluído no dia 13/06/2008. Assim sendo, poder-se-ia questionar se o atraso na emissão desse documento acarretou um prejuízo real para a ora recorrente. 26. Este Plenário optou por adotar um entendimento mais favorável à concessionária e acolheu suas alegações no sentido de que “nos termos contratuais, o documento deveria ter sido formalizado em até 30 dias do início do contrato, portanto até 16/3/2008, mas só foi efetivamente firmado em 13/6/2008.” Diante disso, o TCU entendeu que até o dia 13/06/2008 a concessionária ficou impossibilitada de construir as praças de pedágio por culpa da Administração. Afinal, consoante exposto pela ANTT, o documento expedido pelo DNIT era imprescindível para a realização de obras na faixa de domínio, como foi o caso das praças em tela. Com fulcro nessa conclusão, este Colegiado entendeu que esse atraso enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, com vistas a compensar o período sem cobrança de pedágio.27. Em relação à obtenção intempestiva da Licença Ambiental de Operação – LAO, este Plenário considerou que a orientação do DNIT no sentido de que a concessionária não realizasse obras, exceto as de manutenção da pista, até a expedição da LAO em seu nome teve como resultado um atraso nas obras das praças de pedágio. 28. Saliento que essa orientação do DNIT está em conformidade com o entendimento do IBAMA, segundo o qual, a Licença Ambiental de Operação deve ser solicitada antes de o empreendimento entrar em operação, pois é essa licença que autoriza o início do funcionamento da obra ou do empreendimento. Sua concessão está condicionada à vistoria a fim de verificar se todas as exigências e detalhes técnicos descritos no projeto aprovado foram desenvolvidos e atendidos ao longo de sua instalação e se estão de acordo com o previsto nas Licenças Prévia e de Instalação.29. Considerando que essa licença só foi expedida no dia 26/06/2008, o TCU entendeu que as obras das praças de pedágio só puderam ser iniciadas nessa data. Assim sendo, a Administração Pública (no caso, o DNIT) deu causa a um atraso de 122 dias (calculado com base nas datas previstas no contrato de concessão) e deve ser responsabilizada por essa demora.

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30. Consequentemente, este Colegiado entendeu que o atraso em questão ensejou o reequilíbrio econômico-financeiro da avença firmada pela concessionária para compensar o período em que não houve a cobrança de pedágio. Note-se que esses 122 dias englobam a demora observada na expedição do Termo de Cessão de Bens.31. Entendo que a parte do Acórdão recorrido até aqui mencionada não merece reparos. Quanto à demora na edição do Decreto de Utilidade Pública - DUP, julgo que ela não contribuiu significativamente para o atraso verificado nas obras das praças de pedágio. A uma, porque não havia necessidade de apresentar o referido Decreto para requerer a licença ambiental das praças de pedágio, com exceção da praça P1, única sujeita ao processo de licenciamento, pois, segundo manifestação do Ibama, as demais praças (P2, P3, P4 e P5) estariam dentro da faixa de domínio. A duas, porque exatamente a praça de pedágio P1 foi a primeira a ser concluída, o que prejudica a alegação de que a falta do DUP teria ocasionado atrasos significativos na construção dessas praças. A três, porque, segundo a ANTT, o lapso temporal para a expedição do Decreto não gerou atrasos computáveis, uma vez que não impactou a conclusão das obras de forma superior aos outros atrasos. A quatro, porque a expedição desse Decreto não integrava o caminho crítico do cronograma, composto pelas etapas nas quais um eventual atraso acarretaria uma demora na consecução do objeto que se queria construir. 32. Apenas a título de argumentação, se considerássemos que o prazo de expedição do decreto tivesse sido relevante para o atraso das obras, caberia sopesar que, no processo expropriatório, a fase inicial de levantamento das áreas particulares objeto de desapropriação é de responsabilidade exclusiva da concessionária. No caso vertente, esse levantamento somente foi concluído em 09/05/2008, no terceiro mês de vigência do contrato. Tendo em vista que, segundo a própria concessionária, a construção de uma praça de pedágio durava 5 meses (no caso da praça 4), a demora na entrega pela empresa do levantamento em tela seria suficiente para comprometer a conclusão das obras dessas praças no prazo previsto no Plano de Exploração da Rodovia – PER (que se estendia até o final do sexto mês após a celebração do contrato).33. Diante do acima exposto, reitero minha avaliação no sentido de que essas alegações da recorrente não devem ser acolhidas por esta Corte.

III.1.2 - Dos atrasos alegadamente causados pela sistemática adotada pelo Poder Judiciário


34. A concessionária argumentou que:a) na decisão vergastada, o TCU considerou que a realização das desapropriações é de

responsabilidade exclusiva da empresa e que os atrasos acima citados eram previsíveis. Contudo, a concessionária teria adotado todas as medidas necessárias para executar o objeto do contrato de concessão. Ademais, o atraso verificado teria superado o razoável e, por isso, não teria sido contemplado no projeto de implantação das praças de pedágio;

b) a imissão na posse pela empresa dos terrenos necessários para realizar as obras teria restado prejudicada, pois, para conceder a liminar necessária para essa imissão, o Poder Judiciário de Santa Catarina exigiu que um perito judicial avaliasse o valor da indenização, apesar de a empresa ter depositado uma quantia em juízo com base em laudos de peritos de sua confiança;

c) por exemplo, em relação à praça de pedágio 4, apenas dois meses após a entrega do levantamento pela concessionária foi publicado o Decreto de Utilidade Pública. Assim sendo, o prazo para imissão na posse atingiu sete meses. Mesmo considerando o atraso decorrente do entendimento adotado pelo Poder Judiciário, não seria razoável prever que o prazo para imissão na posse superasse o prazo de execução da obra, que era de cinco meses (prazo total de seis meses subtraído de um mês previsto para a expedição do Termo de Cessão de Bens). Cabe ressaltar, ainda, que as ações foram distribuídas na Justiça logo após a publicação do DUP, conforme comprovam os documentos acostados aos presentes autos;

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d) não esperou a conclusão do processo de desapropriação para iniciar as obras, que começaram na faixa de domínio e foram se estendendo na medida em que as desapropriações foram sendo concluídas.


35. Inicialmente, quero salientar que inexiste uma correlação temporal necessária entre o tempo requerido para executar uma obra e o prazo demandado para concluir o processo de imissão na posse do terreno onde será erguida essa obra. Afinal, como foi ressaltado no Voto condutor do Acórdão ora recorrido, esses prazos possuem naturezas distintas. Por via de consequência, entendo que a alegação da empresa fundada na comparação entre esses dois prazos não merece ser acolhida.36. Além de reconhecer a natureza diferenciada dos prazos necessários para a prolação das decisões judiciais, cabe destacar que eles são previsíveis, desde que sejam utilizados métodos adequados para sua aferição. Assim, por exemplo, deve ser pesquisada a jurisprudência relativa a casos similares e verificado qual foi o lapso de tempo transcorrido até o julgamento final do processo em tela. No caso vertente, depreende-se da leitura destes autos que a concessionária não previu de forma correta qual tenderia a ser o prazo para obter a imissão na posse dos imóveis sob comento.37. Note-se que o próprio advogado da recorrente reconheceu anteriormente que aos procedimentos judiciais para a imissão na posse não pode ser aplicada a teoria da imprevisibilidade. Afinal, o Poder Judiciário de Santa Catarina, tem deferido a imissão na posse somente após receber a avaliação realizada por perito nomeado pelo juízo. Ou seja, ciente desse fato, a concessionária não poderia ter sido surpreendida pelas exigências formuladas por aquele Poder.38. Saliento, ainda, que a cláusula 16.26 do contrato de concessão sob enfoque considerou que eventuais problemas verificados nos processos judiciais de desapropriação constituem riscos atribuídos à concessionária.39. Cumpre esclarecer também que os atrasos verificados no processo judicial de imissão na posse não caracterizam “fatos do príncipe”, pois o dispêndio de tempo com os processos expropriatórios, consoante exposto acima neste Voto, era provável ou pelo menos previsível.40. Por fim, observo que o alegado início das obras das praças de pedágio antes do término das desapropriações não foi suficiente para diminuir o atraso verificado na conclusão dessas obras.41. Com fulcro nessas considerações, em linha de concordância com a unidade técnica, julgo que essas alegações não devem ser acolhidas pelo TCU.

III.1.3 - De uma suposta falha que teria sido cometida pelo Ibama


42. A concessionária alegou que:a) o TCU teria sido induzido a erro quando da análise do Relatório de Vistoria Técnica do

Ibama, emitido em 03/06/2008. Aquele Instituto teria se equivocado porque em todas as praças de pedágio teriam sido utilizadas áreas particulares para construir as respectivas edificações. Assim sendo, a desapropriação não teria servido apenas para recompor a faixa de domínio, mas teria sido essencial para a efetiva instalação das praças de pedágio;

b) a concessionária apresentou cópias dos croquis das praças de pedágios visando demonstrar que as áreas desapropriadas eram essenciais às obras, pois nessas áreas teriam sido construídos o prédio da administração e a praça de arrecadação. Tal assertiva seria comprovada pelo Decreto de Utilidade Pública.


43. De início, cabe destacar que o relatório do Ibama é um documento oficial que tem fé pública, nos termos do art. 19, II, da Constituição Federal. Caso a concessionária houvesse detectado alguma falha nesse documento, ela deveria ter apontado essa falha para o Instituto e solicitado sua

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correção tempestiva. Contudo, não consta dos presentes autos qualquer documento que demonstre que a concessionária adotou esse procedimento.44. Aduzo que, segundo o relatório apresentado pelo Ibama, apenas deveria ser licenciada a Praça de Pedágio P1, que seria a única localizada fora da faixa de domínio. As demais Praças de Pedágio foram liberadas de licenciamento ambiental pelo órgão que detinha competência para fazê-lo, em conformidade com o disposto no art. 2º da Lei nº 7.735/1989, verbis:

“Art. 2º É criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de:

I - exercer o poder de polícia ambiental;II - executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições

federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, ao monitoramento e ao controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do Ministério do Meio Ambiente;”45. É interessante observar que, conforme exposto anteriormente neste Voto, a Praça de Pedágio P1, única que demandava licença ambiental para sua construção e cuja construção certamente ocorreria em terreno desapropriado, foi a primeira a ser concluída. Somando-se a isso o fato de que a própria concessionária reconheceu ter iniciado as obras antes da conclusão das desapropriações, pode-se inferir que eventuais atrasos na obtenção da licença ambiental e na imissão na posse dos terrenos desapropriados não foram decisivos para a demora verificada na construção das Praças de Pedágio.46. Diante do acima exposto, concordo com a análise efetuada pela unidade técnica e manifesto-me pelo não acolhimento dessas alegações da recorrente.

III.1.4 - Dos atrasos que teriam sido provocados por chuvas extraordinárias e imprevisíveis


47. A concessionária alegou que:a) chuvas atípicas prejudicaram o andamento das obras. O volume extraordinário dessas

chuvas pode ser comprovado pela decretação do estado de calamidade pelo Estado de Santa Catarina (abrangeu 123 municípios, alguns deles distantes 368 km entre si), pelo confronto entre os índices pluviométricos observados e aqueles previstos no cronograma de obras e pela cobertura da imprensa, inclusive internacional;

b) anexou cópia dos diários de obras das praças de pedágio com vistas a demonstrar a influência das fortes chuvas. Citou, por exemplo, que no dia 21/11/2008 o serviço nas praças P1 e P2 foi paralisado devido às chuvas;

c) apresentou uma planilha sobre os dias de chuva que ocorreram e os que haviam sido previstos pela Sulderhsa/PR e pela Ciran/Epagri/SC, a fim de demonstrar a anomalia dessas precipitações pluviométricas. Nessa planilha, foram confrontados os índices previstos com aqueles observados em cada praça de pedágio. Na região em que se localizam três praças de pedágios, foram registradas precipitações que superaram em 100% as expectativas. Na praça P3, o índice pluviométrico real foi 187% superior ao previsto;

d) as chuvas torrenciais causaram 132 pontos de deslizamentos na rodovia sob concessão, consoante registrado em reportagens acostadas aos presentes autos. Nesse contexto, houve a necessidade de deslocar pessoal das obras das praças P1 e P2 para desobstruir pontos da rodovia e auxiliar municípios necessitados, o que se comprova pelos registros nos diários de obras;

e) apresentou fotos para evidenciar a dimensão dos deslizamentos, além de um esquema linear para demonstrar a proximidade dos deslizamentos das áreas de construção das praças de pedágio;

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f) a implantação da praça de pedágio é realizada em fases. Contudo, a fase de terraplanagem restou prejudicada pelas chuvas fortes e o serviço necessitou ser refeito para atingir a umidade adequada para sua compactação;

g) diante do exposto, requereu que fosse exonerada de qualquer responsabilidade pelo atraso na execução das obras ou serviços bem como pelo descumprimento das obrigações contratuais, nos termos do Capítulo XIX, itens 19.2 e 19.3, alínea “b”, do contrato de concessão, que trata do caso fortuito.


48. É inegável que fortes chuvas caíram sobre o estado de Santa Catarina no final do mês de novembro de 2008. Entretanto, para que as alegações da concessionária fossem aceitas, seria imprescindível que tivesse sido comprovado o efetivo dano supostamente causado pelas chuvas às obras, não sendo suficiente a apresentação de um decreto de calamidade pública. Ademais, considerando a grande extensão do trecho da rodovia concedido (382 km), deveria ter sido avaliado, em cada praça, o impacto das chuvas no que concerne a trabalhos perdidos e a dias sem condições de trabalho.49. Aduzo que os diários de obra colacionados aos autos não contêm todos os elementos necessários para demonstrar por si só o impacto das chuvas. Seria necessário verificar quantos dias de chuvas acima do esperado de fato ocorreram e em que medida tais chuvas impediram ou retardaram a execução das obras. Esse cálculo deveria ter sido elaborado e demonstrado pela empresa a fim de superar a análise realizada por esta Corte em sede de auditoria. Contudo, tal não ocorreu.50. Da mesma forma, entendo que a simples apresentação de fotos não comprova que os deslizamentos foram além do que seria razoável esperar nas regiões onde se localizam as Praças de Pedágio. Além disso, mesmo que uma quantidade excepcional de deslizamentos tivesse ocorrido, permaneceria a necessidade de demonstrar em que grau esses fenômenos contribuíram para os atrasos verificados nas obras das praças de pedágios, o que a empresa não fez até o momento.51. Também deve ser sopesado que os atrasos nas obras das Praças de Pedágio atingiram quase seis meses para as praças P1 e P2, mais de oito meses para a praça P4 e aproximadamente nove meses para as praças P3 e P5. Mesmo considerando que o TCU entendeu que um atraso de 4 meses em todas as praças deve ser imputado à Administração, não parece razoável que as chuvas do final do mês de novembro de 2008 justifiquem atrasos com tais dimensões. Claro que estaríamos numa situação diversa se o impacto das chuvas tivesse sido calculado e demonstrado para cada uma das Praças de Pedágio.52. Com espeque nessas considerações, avalio que essas alegações da recorrente não são suficientes para ensejar a modificação do Acórdão recorrido.

III.1.5 – Da abertura das praças de pedágio à medida que foram sendo concluídas


53. A empresa alegou que:a) esta Corte determinou à Agência Nacional de Transportes Terrestres que anulasse a

Deliberação nº 480/2008/ANTT. Referida deliberação estabeleceu, ao contrário do que havia sido previsto no contrato, que as praças fossem abertas na medida em que cada empreendimento fosse sendo concluído;

b) a intenção dessa deliberação foi diminuir o impacto na tarifa, na medida em que, se fosse aguardado o término das obras da última praça de pedágio para só então dar início à cobrança, o incremento no pedágio seria maior;

c) apresentou tabela para exemplificar o aumento na tarifa, na qual consta que o aumento seria de 1,15% considerando a abertura das cinco praças de pedágios em 17/06/2009;

d) a previsão contratual somente poderia ser mantida se o cronograma físico da empresa não tivesse sido afetado por condutas do poder concedente. Contudo, houve atraso na expedição do

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Decreto de Utilidade Pública e foram encontrados entraves para a obtenção da liminar para imissão na posse. Ademais, a concessionária não poderia ser constrangida a agir, se havia pendências por parte do poder concedente;

e) durante a licitação, a empresa questionou sobre a possibilidade de cobrança das tarifas nas praças de pedágio já construídas, em caso de ocorrerem atrasos por motivos de força maior ou alheios a sua vontade, e a comissão de licitação respondeu positivamente. Essa resposta apresentaria cunho vinculante para todos os envolvidos, consoante se observa em Acórdão prolatado pelo STJ, no qual se reafirmou o poder vinculante de resposta à consulta a respeito de cláusula do edital que tenha sido comunicada a todos os interessados;

f) citou editais de licitação posteriores ao presente caso, nos quais foi autorizado expressamente o início parcial da cobrança de pedágio na medida em que as praças fossem sendo construídas, no caso de terem ocorrido impedimentos alheios à vontade da empresa;

g) apresentou tabela detalhando as datas de liberação das obras, o início das cobranças e o intervalo de tempo entre esses dois momentos;

h) o objetivo da medida da ANTT foi prevenir prejuízos para os usuários decorrentes de atrasos provocados pelo poder público, além de proteger o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, evitando a perda de receita da concessionária por motivos alheios a sua vontade;

i) assim sendo, requereu a manutenção da compensação dos valores recebidos por meio da 1ª Revisão Extraordinária aprovada pela ANTT.

- Quesitos respondidos pelo perito judicial

54. Cumpre destacar os seguintes pontos das respostas do perito aos quesitos relacionados com essa questão:

a) no quesito 7, foi estimada a perda financeira atualizada que seria imputada à recorrente caso o início da cobrança do pedágio, que estava previsto para acontecer seis meses após a assinatura do contrato, tivesse ocorrido após o término das obras em cada praça de pedágio;

b) no quesito 8, o perito calcula qual teria sido a perda de arrecadação caso o início da cobrança do pedágio tivesse ocorrido na data de conclusão de todas as praças;

c) no quesito 9, tendo em vista a perda financeira calculada nos quesitos anteriores, a recorrente questionou quais investimentos deveriam ser suprimidos para compensar a referida perda e em quanto a tarifa deveria ser elevada para a sua efetiva compensação. O perito listou exemplos de serviços e fez o cálculo do incremento da tarifa, conforme solicitado;

d) no quesito 10, avaliou-se se haveria prejuízo remanescente à concessionária, mesmo diante da permissão da ANTT para antecipar a cobrança dos pedágios. O perito afirmou que não houve prejuízo à empresa devido ao aumento da Tarifa Básica de Pedágio - TBP na primeira revisão ordinária, tendo sido mantida inalterada a Taxa Interna de Retorno - TIR não alavancada da concessão;

e) no quesito 12, a recorrente perguntou se a ANTT buscou na 1ª Revisão Extraordinária recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato diante do atraso no início da cobrança do pedágio. O perito apresentou tabela a fim de comprovar que o atraso na cobrança de pedágio nas respectivas praças foi considerado na referida revisão tarifária, com efeito positivo sobre a tarifa (acréscimo).

- Análise dessas alegações e das respostas aos quesitos do laudo pericial

55. O contrato de concessão em tela previu que:“6.10 A concessionária estará apta a iniciar a cobrança do pedágio tão logo estejam

satisfeitas as seguintes condições:a) implantação de todas as Praças de Pedágio previstas;b) conclusão dos ‘Trabalhos Iniciais’ detalhados no PER;c) conclusão do Cadastro do Passivo Ambiental.(...)

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6.15 Na ocorrência de atraso de responsabilidade da concessionária na conclusão ou execução dos encargos estabelecidos para os ‘Trabalhos Iniciais’ ou na implantação de todas as Praças de Pedágio não caberá reequilíbrio econômico das perdas relativas à data prevista no cronograma do Contrato de Concessão e a data real de início de cobrança de Pedágio.”56. Portanto, de acordo com essas cláusulas contratuais, a concessionária somente atendeu aos requisitos necessários para o início da cobrança de pedágio após o término das obras da última praça de pedágio, a praça P5, que ocorreu em 08/06/2009. No entanto, considerando ter sido atribuída à Administração responsabilidade pelo atraso de 122 dias na realização dessas obras, o TCU determinou que a perda de arrecadação durante o período de 122 dias anterior à data de conclusão da praça P5 fosse ressarcida à concessionária, nos termos da cláusula contratual 19.2. Já as perdas decorrentes de outros atrasos devem ser arcadas por quem lhe deu causa, vale dizer a concessionária.57. Ocorre que as obras de construção das Praças P1 e P2 atrasaram quase seis meses, da praça P4 aproximadamente oito meses, da praça P3 quase nove meses e da praça P5 mais de nove meses. Nesse contexto, a ANTT resolveu ressarcir, por meio de revisão do valor da tarifa, todas as perdas de receita sofridas pela concessionária em decorrência da ausência de cobrança de pedágio nessas praças durante as respectivas construções. Tal entendimento foi de encontro às conclusões a que chegou a Corte de Contas, que determinou a reforma da Deliberação nº 480/2008/ANTT, no sentido de adequar a revisão do valor da tarifa de pedágio ao que foi preconizado pelo TCU.58. Iniciando a análise do mérito dessas alegações, destaco que não deve ser acolhido o argumento de que a liberação da cobrança do pedágio em etapas seria mais interessante para os usuários, pois reduziria a majoração do valor da tarifa. Tal argumento somente seria válido se a responsabilidade pelo atraso na conclusão das obras fosse integralmente da Administração, o que não ocorre neste caso. Afinal, como foi diversas vezes mencionado neste Voto, o Poder Público responde pelo atraso de 122 dias, sendo o restante da demora atribuída à concessionária.59. Na situação que ora se examina, restou comprovada a culpa da concessionária por uma parcela relevante do atraso verificado nas obras. Logo, a empresa não fazia jus à revisão da tarifa para se ressarcir dos prejuízos decorrentes do atraso a que ela mesma deu causa nem para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato que foi afetado por esse atraso. 60. A concessionária alegou que, durante a licitação, teria indagado sobre a possibilidade de cobrar tarifas nas praças de pedágio já construídas, caso ocorressem atrasos por motivos de força maior ou alheios a sua vontade. Segundo a recorrente, a comissão de licitação teria respondido positivamente. 61. Efetivamente, a Comunicação ANTT/Ouvidoria /2007 – 103.266, publicada durante o procedimento licitatório, previa a possibilidade de a Agência liberar a cobrança em algumas praças se as outras não tivessem sido concluídas no prazo contratual, mas somente na hipótese de não ter sido obtida licença ambiental regularmente requerida pela concessionária, verbis:

“ANTT/Ouvidoria/2007 — 103.266 (pág. 284)Se a concessionária não obtiver uma determinada licença para construção e/ou operação

de uma ou mais Praças de Pedágio, por motivo de força maior ou alheio à sua vontade, esta concessionária poderá iniciar a cobrança de pedágio em todas as demais Praças de Pedágio, uma vez que cumpriu as condições estabelecidas no item 5.62 (a) dos Editas n° 001, 002 e 003, relativos aos Lotes 06, 5 e 07, respectivamente?

Resposta:Sim.”

62. Constata-se que essa hipótese não se configurou no caso vertente, logo, essa manifestação da ANTT não se aplica. Aduzo que não se nega o caráter vinculante dessa resposta emitida pela agência, mas sim sua aplicação ao caso concreto sob exame.63. Aduzo que as respostas aos quesitos acima resumidas não são aptas a ensejar a reforma do entendimento do TCU. A uma, porque um atraso da Administração, por prazo certo e determinado e que atingiu todas as praças de pedágio de forma idêntica, não justifica a liberação geral e irrestrita dos

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prazos contratualmente fixados para a realização das obras das praças nem autoriza a compensação das tarifas não auferidas entre a data prevista na avença e o dia da efetiva conclusão dessas praças (período que durou nove meses).64. A duas, porque uma parte significativa do atraso na cobrança do pedágio decorreu de conduta praticada pela concessionária. Cabe acrescentar que o atraso não atribuível à empresa foi devidamente considerado no sentido de compensar sua perda de arrecadação.65. A três, porque o perito não avaliou quem deu causa aos atrasos, o que foi feito pela deliberação recorrida.66. Por via de conseqüência, a ANTT deve providenciar nova revisão extraordinária para considerar como passíveis de ressarcimento à concessionária apenas o período de 08/02 a 08/06/2009, idêntico para todas as praças de pedágio. Adicionalmente, deverá ser realizada a compensação no valor da tarifa dos valores indevidamente recebidos pela concessionária desde a aprovação da 1ª Revisão Extraordinária até a data da nova revisão extraordinária.67. Com fulcro nessas considerações, entendo que essas alegações da recorrente devem ser rejeitadas.

III.2 - Remuneração em duplicidade dos encargos referentes às vias marginais

- Itens recorridos:


(...)9.1.3. corrija a duplicidade de contagem de custos relativos a serviços realizados nas vias

marginais que já estavam embutidos nos cálculos iniciais para definição da tarifa e foram indevida e novamente inseridos por meio da 2ª Revisão Extraordinária, adotando as devidas providências para que a concessionária devolva os valores indevidamente recebidos por conta dessa duplicidade (Item 9.1.2.2 da oitiva);


com vistas a:(...)9.1.6.2. corrigir o cômputo, em duplicidade, dos custos referentes aos serviços executados

nas vias marginais, ocorrido quando da realização da 2ª Revisão Extraordinária (Item 9.1.2.2 da oitiva);

(...)9.1.6.4. efetuar a efetiva compensação dos valores recebidos de forma indevida pela



68. A concessionária alegou que:a) os serviços e as obras de recuperação, conservação, manutenção e operação das vias

marginais não foram originalmente considerados como uma obrigação da empresa, pois não constaram do edital, do contrato, do Plano de Exploração da Rodovia - PER nem dos estudos de viabilidade efetuados pelo poder concedente;

b) haveria enriquecimento sem causa da Administração caso houvesse a execução de um serviço sem previsão contratual, salvo na hipótese de repactuação prévia da avença. No caso vertente, ocorreu essa repactuação;

c) a contratação pública deve assumir a forma escrita por força do disposto no art. 22 da Lei n° 9.784/1999 e do art. 60 da Lei n° 8.666/1993, o que impede a existência de serviços implícitos

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na concessão. Ademais, esta Corte de Contas, na publicação “Licitações e Contratos Administrativos: orientações básicas”, afirmou que as cláusulas contratuais devem ser estabelecidas com clareza e precisão;

d) em conformidade com o disposto na cláusula 17.1 do contrato de concessão, as obras e os serviços a serem executados são aqueles definidos no PER, no qual não há referência expressa à faixa de domínio nos capítulos de melhoramentos e operação. Além disso, a ANTT reconheceu, por meio da sua Nota Técnica n° 25/2011/SUINF, que os serviços em tela não foram previstos no contrato de concessão;

e) essas considerações afastam o entendimento adotado na decisão recorrida segundo o qual o contrato teria previsto implicitamente tais serviços e a concessionária teria errado ao prever os quantitativos necessários para a execução da obra. Por via de conseqüência, estaria justificado o reajuste tarifário questionado pelo Acórdão vergastado, pois o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato se fez necessário para incluir novos serviços;

f) aduziu que sem esse reajuste tarifário a empresa sofrerá severos prejuízos, o que poderá ensejar a inviabilidade da concessão;

g) por fim, ressaltou ser descabido exigir do particular contratado o recebimento de valores inferiores aos da proposta ou dos termos da contratação.

- Quesitos respondidos pelo perito judicial

69. Como se depreende da leitura dos trechos das respostas aos quesitos abaixo transcritos, o perito afirmou não haver referências às vias marginais no edital da ANTT, o que confirmaria as afirmações da recorrente em sua peça recursal:

a) quesito 16: “Não há referência a vias marginais nos trechos estabelecidos no edital nº 003/2007 da ANTT.”

b) quesito 17: “Na proposta comercial, à página 32, lê-se: ‘o lote 7 (BR-506/PR, BR-376/PR e BR-101/SC) se desenvolve inteiramente em pista dupla e tem 382,3 km de extensão. Não há referência às vias marginais no item ‘Conhecimento do Lote’ da proposta comercial.’”

c) quesito 19: “Não há referência a vias marginais no PER.”d) quesito 20: a incorporação das vias marginais ao contrato representaria aumento de

encargos para a concessionária, o que levaria ao aumento da TBP.

- Análise dessas alegações e das respostas do perito aos quesitos

70. Efetivamente, o Plano de Exploração da Rodovia – PER, no capítulo relativo às obras de melhoria, menciona apenas as ruas laterais a serem construídas. Entretanto, o PER cita especificamente a manutenção das ruas laterais existentes quando prevê a necessidade de recuperar os sistemas elétricos e de iluminação dessas vias, verbis:

“CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICASRecuperação dos Sistemas Elétricos e de IluminaçãoDeverão ser implantados, no mínimo, os seguintes quantitativos:- Iluminação de Vias Principais - em pista simples: 0 km- em pista dupla: 101,0 km- Iluminação de Vias Laterais, em pista simples: 20,7 km”

71. Assim sendo, não merece prosperar a alegação de que o PER não faria qualquer menção às vias laterais já existentes.72. Ademais, consta na cláusula 2.10 do contrato de concessão, a seguir transcrita, que a área concedida inclui toda a faixa de domínio, o que implica dizer que as vias marginais estão incluídas no escopo da concessão. Essa constatação afasta a conclusão do laudo pericial de que não há menção às vias marginais no ajuste firmado.

“A área da Concessão é a compreendida pela(s) Rodovia(s) e respectivas faixas de domínio, assim como seus acessos, nos termos regulamentados pela ANTT, e áreas ocupadas com instalações operacionais e administrativas dentro da faixa de domínio.”

101


73. As alegações no sentido de que a oferta da tarifa pela concessionária não incluiria serviços nas vias marginais e de que acrescentar encargo sem a remuneração correspondente representaria um enriquecimento ilícito da Administração não podem ser aceitas. Afinal, a empresa se obrigou a executar serviços em todos os bens rodoviários que integram o objeto da concessão. Aduzo que a tarifa proposta na licitação deveria ter sido calculada levando em conta a recuperação, conservação, operação e manutenção em condições normais de uso de todos os elementos rodoviários vinculados à concessão. 74. Aduzo que o entendimento da concessionária de que as vias marginais existentes não integrariam o objeto da concessão encontra obstáculos intransponíveis no próprio contrato celebrado pela ora recorrente, verbis:

“BENS DA CONCESSÃOBens Vinculados à Concessão3.1 Integram a Concessão os trechos de Rodovia que compõem o Lote Rodoviário,

compreendendo seus acessos, nos termos regulamentados pela ANTT, faixas de domínio, edificações e terrenos destinados às atividades a elas vinculadas e, portanto, pertencentes à União na condição de bens públicos de uso comum.

(...)3.5 Os bens vinculados à Concessão transferidos à concessionária deverão ser


3.6 Os bens móveis e imóveis previstos no PER integram a Concessão, devendo ser registrados em nome da Sociedade de Propósito Específico - SPE e constantes de cadastro a ser atualizado permanentemente pela Concessionária e disponibilizado à ANTT sempre que solicitado.”75. Da leitura da cláusula 3.1 do contrato de concessão, transcrita no parágrafo anterior deste Voto, depreende-se que as vias laterais integram efetivamente o objeto concedido, por servirem de acesso e apoio ao lote rodoviário. Esse fato foi reconhecido pela ANTT, segundo a qual “todo o sistema viário interno à faixa de domínio, como ruas laterais, compõe a concessão e, como tal deve ser operado e mantido.” (Nota Técnica n° 011/2011 GEFOR/SUINF)76. Já o teor da cláusula 3.5 do contrato sob comento afasta os argumentos apresentados pela recorrente acerca da necessidade de os serviços a serem executados nas vias laterais estarem explicitados de forma individualizada nesse contrato. Afinal, nessa cláusula foi afirmado que todo o objeto concedido, inclusive as vias laterais, deve ser mantido em perfeito estado de conservação, ou seja, deve ser recuperado, conservado e operado pela concessionária.77. Quanto ao fato de os serviços relativos às vias laterais não estarem expressamente previstos nos estudos indicativos elaborados pelo poder concedente e apresentados aos licitantes, cabe destacar que esses estudos não vinculam as propostas comerciais das empresas que participam do certame. Em relação a esse aspecto, pode-se concluir que a natureza desses estudos é muito diversa daquela dos projetos básicos elaborados para licitações de obras públicas, os quais possuem efetivamente caráter vinculante. 78. Apenas a título de exemplo do caráter não vinculante desses estudos, pode ser citado o caso da Hidrelétrica de Jirau, em Rondônia, no qual a concessionária alterou um elemento fundamental do projeto e dos estudos indicativos apresentados pelo Poder Público, qual seja, o local do eixo da barragem.79. Aliás, a cláusula 4.3 do contrato de concessão, a seguir transcrita, já indicava que os participantes da licitação sob exame deveriam realizar seus próprios estudos, com vistas a conhecer o objeto da concessão e definir de forma adequada as respectivas propostas de tarifa:

“4.3 Não caberá durante a Concessão qualquer solicitação de revisão tarifária devido à existência de diferenças de quantidade ou desconhecimento das características da rodovia pela concessionária, em especial aquelas decorrentes de fatores que pudessem ter sido identificados e solucionados pelas técnicas conhecidas à época da proposta da tarifa, ressalvado o previsto no item 5.31 do Edital, sendo de sua responsabilidade a vistoria do trecho concedido, bem como pelo exame

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de todos os projetos e relatórios técnicos que lhe são concernentes, quando da apresentação de sua proposta no Leilão.”80. Por oportuno, esclareço que o item 5.31 do edital mencionado na cláusula contratual acima transcrita não se refere à situação ora sob análise, como se depreende de sua leitura:

“5.3.1. Concluído o Cadastro Ambiental previsto nos Trabalhos Iniciais, o passivo ambiental identificado na faixa de domínio não previsto no PER será considerado de responsabilidade do DNIT ou incorporado no PER por meio de revisão.”81. Cumpre ressaltar, ainda, que o item 1.55 do edital da licitação que precedeu a celebração do contrato em tela também ressaltava a importância da realização de estudos pelas licitantes, verbis:

“Não caberá, durante a concessão, qualquer solicitação de revisão tarifária por conta de existência de “vícios ocultos”, diferenças de quantidades ou desconhecimento da rodovia, no âmbito das intervenções realizadas desde a sua construção.”82. Acrescento que, em conformidade com o disposto na alínea “e” do item 2.39 do Edital, a licitante declarou que percorreu o trecho e detinha conhecimento pleno das condições da rodovia. Assim sendo, restou muito enfraquecida a alegação de falta de recursos da empresa para fazer face aos serviços em questão.83. Ademais, entendo que a alegada falta de recursos para suportar encargos diversos nas ruas laterais somente poderia ter sido questionada na fase pré-contratual. Durante a execução do objeto da concessão, o Edital e o contrato vedam essa possibilidade.84. Por oportuno, informo que a juíza da Primeira Vara Federal de Joinville (SC), Dra. Claudia Maria Dadico, em sede de liminar, determinou a redução da tarifa de pedágio na praça P2, tendo em vista o suposto pagamento em duplicidade de serviços que teriam sido realizados nas vias marginais. Em decorrência dessa decisão, a ANTT informou que aguarda o desfecho dessa ação judicial para adotar as providências cabíveis.85. Do acima exposto, conclui-se que as alegações da recorrente não devem ser acatadas por este Plenário.

III.3 - Inexecução de obras obrigatórias sem a consequente redução tarifária

- Itens recorridos:


(...)9.1.5. efetue o devido ajuste no fluxo de caixa para expurgo dos valores relativos às obras

que estão sendo executadas pelo DNIT, tendo em vista que não representam dispêndios a serem computados no âmbito da concessão rodoviária em tela (Item 9.1.2.5 da oitiva);


com vistas a:(...)9.1.6.3. expurgar do fluxo de caixa os valores contratuais relativos a serviços que foram

executados pelo DNIT e não pela concessionária (Item 9.1.2.5 da oitiva);9.1.6.4. efetuar a efetiva compensação dos valores recebidos de forma indevida pela



86. A concessionária alegou que:

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a) não se opõe à retirada dos valores referentes às obras previstas no PER que foram executadas pelo DNIT. Contudo, entende que essa retirada só poderá ocorrer quando o DNIT entregar as obras concluídas, o que não teria ocorrido até o momento;

b) para evitar a formalização de justificativas referentes a inexecuções, solicitou, ainda em 2011, a reprogramação da referida verba para o 15º ano de concessão;

c) sua não oposição ao expurgo da verba demonstra sua idoneidade e boa- fé.


87. Preliminarmente, esclareço que essa questão possui significativa materialidade, uma vez que, em 2007, o valor envolvido foi estimado em R$ 15.253.537,29 (quinze milhões, duzentos e cinqüenta e três mil, quinhentos e trinta e sete reais e vinte e nove centavos). Referido valor foi incluído no cálculo da tarifa de pedágio e, em conformidade com a determinação desta Corte de Contas, deve ser retirado por meio do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.88. Considerando que a própria concessionária concorda com a retirada desse montante do cálculo da tarifa, resta analisar em que momento essa retirada deverá ser implementada.89. Em primeiro lugar, cabe esclarecer que não há razão para que os custos em tela continuem sendo transferidos para os usuários. Afinal, desde o início do contrato, sabia-se que tais obras não seriam executadas pela concessionária.90. Além disso, não parece razoável aguardar que o DNIT conclua as obras para só então promover o recálculo da tarifa, que foi impactada indevidamente conforme exposto no parágrafo anterior deste Voto.91. Tendo em vista a inexistência de respaldo legal para a manutenção dessa situação, considero que a ANTT deve agir de ofício, no sentido de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro deste contrato de concessão. Essa atuação da agência, que independe de uma provocação da concessionária, evitará a continuidade do pagamento a maior que vem sendo feito pelos usuários da rodovia.92. Por fim, saliento que a ANTT, em sua Peça recursal, informou que está cumprindo as determinações contidas nos subitens 9.1.5 e 9.1.6.3 do Acórdão recorrido, os quais se referem à questão ora sob exame. O efetivo cumprimento dessas determinações deverá ser analisado posteriormente pelo TCU.93. Com fulcro nessas considerações, julgo que as alegações da recorrente não foram hábeis para alterar o Acórdão vergastado.

III.4 – Do Contorno de Florianópolis

- Itens recorridos:





com vistas a:(...)

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9.1.6.5. desconsiderar no fluxo de caixa os valores contratuais relativos à execução do Contorno de Florianópolis (com extensão de 47,33 km) e das obras associadas até a conclusão final dos aludidos empreendimentos, nos termos do subitem 9.1.4. supra;

(...)9.3. com relação ao contorno de Florianópolis previsto no contrato de concessão da BR-

101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba, determinar à ANTT que:(...)9.3.4. abstenha-se de acolher como justificativas para eventuais novos atrasos na

conclusão do Contorno de Florianópolis e das obras associadas, em relação à data de conclusão vigente (fevereiro de 2015), alegações sem a devida comprovação, conforme aquelas já apresentadas pela concessionária e rechaçadas por este Tribunal (item 9.1.2.3 da oitiva);

9.3.5. esclareça à Autopista Litoral Sul – ALS que, consoante os termos do edital que serviu de base para o contrato de concessão pactuado, a extensão prevista para o Contorno de Florianópolis é de 47,33 km, servindo este valor, portanto, como referência tanto para a definição dos serviços atinentes à implementação do empreendimento como para a estipulação dos custos e das etapas referentes à desapropriação (item 9.1.2.4 da oitiva);

9.3.6. abstenha-se de aumentar, sem a devida justificativa , o valor unitário por unidade de área que embasou a verba contratual de R$ 100.710.500,00 destinada à desapropriação de 47,33 km, de acordo com a cláusula contratual 16.28, com vistas a cobrir a valorização imobiliária ocorrida desde a data de assinatura do contrato (item 9.1.2.3 da oitiva);”

III.4.1 – Da não inclusão no fluxo de caixa dos valores contratuais relativos ao custo de execução do Contorno de Florianópolis e das obras associadas, os quais devem ser inseridos após a completa conclusão desses empreendimentos


94. A concessionária alegou que:a) as determinações para que a Agência Nacional de Transportes Terrestres suspenda o

cômputo no fluxo de caixa da concessionária dos valores relativos aos custos de construção das obras do Contorno de Florianópolis até sua integral execução, com a correspondente revisão tarifária, violariam as normas estabelecidas no contrato firmado e desequilibrariam a equação econômico-financeira nele prevista;

b) a metodologia normalmente empregada pela ANTT para a revisão da tarifa básica de pedágio – TBP, em decorrência do adiamento de investimentos, consiste primeiramente em avaliar o impacto positivo dessa postergação de gastos sobre o valor presente líquido do fluxo de caixa descontado da concessionária. Em seguida, reduz-se a tarifa básica de pedágio a ser praticada a partir da próxima revisão tarifária, de modo que o impacto negativo dessa redução sobre o valor presente líquido do fluxo de caixa descontado compense exatamente o ganho decorrente do adiamento do investimento. Caso a responsabilidade pela postergação seja da concessionária, pode ainda o Poder Concedente, com amparo nas cláusulas contratuais, aplicar as sanções cabíveis;

c) a adoção dessa metodologia recompõe o equilíbrio econômico-financeiro de forma definitiva, a menos que ocorram futuramente novos desequilíbrios. Ademais, tal metodologia estaria de acordo a cláusula 6.3 do contrato de concessão, a seguir transcrita:

“6.3. É pressuposto básico da equação econômico e financeira que as partes mantenham o permanente equilíbrio entre os encargos da concessionária e as receitas da Concessão, expresso no valor da Tarifa Básica de Pedágio, ressalvado o disposto no Capítulo IV deste Contrato.”

d) o emprego do método determinado pelo Tribunal, além de confrontar a prática da ANTT e a essência do contrato de concessão, alterará o equilíbrio econômico-financeiro até que as obras do Contorno de Florianópolis estejam concluídas, visto que a obrigação da concessionária em executá-las permanecerá, embora a Tarifa Básica de Pedágio - TBP deixe de contemplar os respectivos custos.

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Ademais, o aspecto provisório da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro sugerida pelo TCU contraria norma contratual expressa, verbis:

“6.6. Com a finalidade de assegurar, em caráter permanente, a preservação do inicial equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, a Tarifa Básica de Pedágio será alterada pelas regras de revisão previstas neste Contrato.”

e) a determinação questionada somente se suportaria se houvesse “motivos muito fortes”, o que não restou demonstrado na deliberação vergastada. O argumento de que a postergação dos investimentos seria benéfica à concessionária não se sustenta, uma vez que a adoção da metodologia normalmente empregada pela Agência Nacional de Transportes Terrestres, em caso de atraso das obras, acaba por reduzir a Tarifa Básica de Pedágio, o que não é interessante para a concessionária;

f) não há qualquer previsão contratual de que o período máximo fixado no PER para a remuneração das obras antes da sua conclusão seja de quatro anos. A inexistência dessa regra fica evidente quando se observa que as obras de manutenção da rodovia, que têm início previsto no quinto ano da concessão, estão devidamente consideradas no valor da tarifa cobrada desde o início do prazo contratual e não passam a ser remuneradas apenas após a sua conclusão;

g) caso essa determinação prevaleça, o término das obras acarretará um aumento considerável do valor da tarifa, devido à reinclusão do custo da obra no fluxo de caixa da concessão. Além disso, os riscos inerentes ao contrato serão significativamente aumentados, porque a recuperação dos valores dos investimentos dependerá do comportamento futuro dos usuários da rodovia, o que se revela de mais difícil projeção. Cabe ressaltar, ainda, que os custos para obtenção de capital por parte da concessionária aumentariam, haja vista que a alteração da forma usual de revisão da tarifa elevaria a desconfiança geral sobre o poder regulatório.95. Já a Agência Nacional de Transportes Terrestres alegou que:

a) a retirada de tais valores do fluxo de caixa da concessionária excluiria a execução das obras viárias do Contorno de Florianópolis do rol de obrigações da empresa. A partir do momento em que a empresa deixar de receber pela execução de tais obras, nos termos da cláusula 6.2 do contrato, ela não terá mais a obrigação de executá-las;

b) o valor dos gastos com a construção do Contorno de Florianópolis compõe a tarifa desde o início da arrecadação e ainda não foi amortizado, de modo que sua retirada do fluxo de caixa causará o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato;

c) em conformidade com o disposto nas cláusulas 6.2, 6.3, 6.34, 6.35 e 6.37 do contrato de concessão, deve-se preservar, em caráter permanente, o equilíbrio entre os encargos da concessionária e as receitas da concessão.

- Considerações do perito judicial constantes do laudo que foi juntado aos presentes autos

96. Esse laudo foi elaborado para responder questões formuladas pelo Ministério Público Federal e pela concessionária, no âmbito da Ação Civil Pública nº 5014533-38.2012.404.7200, movida por aquele Parquet em face da Concessionária Autopista Litoral Sul S.A. e da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT. Posteriormente, ele foi juntado a estes autos a pedido da concessionária, consoante exposto anteriormente neste Voto.97. Tendo em vista que nesse laudo foram analisadas questões relacionadas com a postergação da construção do Anel Viário e com as consequências desse adiamento, transcreverei a seguir os trechos desse trabalho considerados mais pertinentes e relevantes. 98. Ao responder ao 3º quesito elaborado pela Procuradoria da República, o perito judicial assim se manifestou:

“não existe benefício econômico-financeiro no retardamento dos investimentos previstos no PER para a concessionária, porque a redução de desembolsos, por exemplo, ocorrida com a postergação dos investimentos é compensada por correspondente redução da Tarifa Básica de Pedágio - TBP para que a TIR não alavancada seja mantida constante.

(...)

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O tratamento econômico-financeiro dado aos investimentos prorrogados pela ANTT é a compensação do menor desembolso com a menor receita oriunda da redução da TBP. Isto significa que o ganho gerado pelo deslocamento no tempo (para frente) do investimento é equivalente, em termos financeiros, à redução da TBP, utilizando a TIR não-alavancada como taxa de desconto. Dito de outra forma, o valor presente líquido (VPL) da concessão não é afetado pelo deslocamento do investimento porque o efeito financeiro da prorrogação no desembolso e na receita é equivalente.”99. Ao ser perguntado se a redução da tarifa calculada pela ANTT compensou a prorrogação dos investimentos e se houve perdas para os usuários em decorrência do retardamento dos investimentos previstos no Programa de Exploração da Rodovia (PER), do ponto de vista da qualidade dos serviços prestados (9º quesito elaborado pelo MPF), o perito respondeu que:

“Sim, a redução da Tarifa calculada pela ANTT compensa a prorrogação de investimento;Tecnicamente, a prorrogação dos investimentos é compensada por redução na TBP de

modo a se manter a TIR não alavancada do projeto.As inexecuções observadas, que geram prorrogações para os períodos seguintes, geram

reduções na TBP, como apontado na tabela abaixo:(...)O fato de os usuários da rodovia não poderem utilizar os serviços que seriam gerados

pelos investimentos prorrogados gera uma perda, que é, tecnicamente, compensada pela redução correspondente da tarifa.”100. Entre as inexecuções citadas pelo perito, inclui-se a da obra relativa ao Contorno de Florianópolis, que impactou negativamente a Tarifa Básica de Pedágio (TBP) em 1,51%, quando da 1ª Revisão Extraordinária.101. No 11º quesito, foi perguntado ao perito “qual o ganho econômico-financeiro para a Concessionária, do montante que deixou de ser realizado ano a ano, considerando o custo de oportunidade atual e a TIR da proposta vencedora do leilão?”. Após calcular a diferença entre os valores de investimentos previstos no PER original e no PER revisado, o perito calculou em R$ 30.043.000,00 o custo de oportunidade acumulado até o final do 3º ano da concessão e afirmou que:

“a Concessionária teve perda correspondente a este valor em decorrência de ter deixado de aplicar os recursos na concessão à TIR não alavancada na Proposta Comercial, uma vez que o rendimento obtido no mercado financeiro seria menor que o rendimento obtido pelo investimento na Concessão.”102. Na resposta ao 13º quesito do autor, o perito consignou que “o equilíbrio econômico-financeiro foi mantido nas revisões efetuadas, através do ajuste da TBP, de modo a manter constante a TIR não-alavancada”.103. Por fim, ao ser perguntado se a não realização dos investimentos previstos no PER implicou a redução da necessidade da concessionária de contrair empréstimos e, por via de consequência, gerou um ganho adicional (17º quesito do MPF), o perito assim respondeu:

“De fato, a postergação implicou menores empréstimos;O quadro mostrado com as origens e destinações dos recursos da Concessionária

(resposta ao quesito 6) mostra que a empresa possui linhas de crédito já aprovadas junto ao BNDES para efetuar os investimentos, que são liberados à medida que os investimentos são efetuados.

A postergação dos investimentos significa a não utilização dos recursos das linhas de crédito e isto representa um ganho para a empresa por não gerar encargos financeiros.

Mas, por outro lado, a postergação dos investimentos implica redução da TBP em medida que contempla esta teórica vantagem financeira pela não utilização das linhas de crédito, mantendo o equilíbrio econômico-financeiro.

Como a taxa de juros dos financiamentos do BNDES é subsidiada, a não-realização do investimento seria uma vantagem para a Concessionária apenas no caso de não haver a redução da TBP.”

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104. Resumidamente, de acordo com o perito judicial, a postergação da realização de investimentos pela concessionária, entre os quais aqueles relativos à construção da obra do Contorno de Florianópolis, não acarretou ganhos financeiros para a concessionária, uma vez que foi acompanhada pela redução equivalente da Tarifa Básica de Pedágio – TBP. Dessa forma, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato foi preservado. Registre-se que um dos principais fundamentos utilizados por esta Corte para expedir as determinações constantes dos itens 9.1.4 e 9.1.6.5 do acórdão recorrido foi o suposto desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão que teria sido causado pela postergação em 3 anos do prazo para executar as obras do Contorno de Florianópolis. Naquela ocasião, este Plenário considerou que tal atraso acarretou ganhos financeiros para a concessionária que não foram inteiramente compensados pela redução tarifária promovida pela ANTT (itens 75 e 76 do Voto condutor do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário e itens 32 a 36 do Voto condutor do Acórdão nº 427/2013 – Plenário).


105. Preliminarmente, saliento que antes de se manifestar sobre essas alegações e com vistas a melhor fundamentar seu futuro posicionamento, a Serur solicitou que a Sefid/Transporte respondesse aos seguintes quesitos:

a) a postergação em 3 anos do prazo para executar as obras do Contorno de Florianópolis gerou benefícios econômicos ou financeiros para a concessionária que não foram compensados pela 1ª Revisão Extraordinária da TBP, promovida pela Resolução nº 3.312/2009 da ANTT? Essa postergação causou o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato?

b) caso a resposta ao quesito anterior seja afirmativa, as determinações contidas nos itens 9.1.4 e 9.1.6.5 do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário, a seguir transcritos, são adequadas para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato ou devem ser modificadas?

“9.1. fixar, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.443/1992 e do art. 251 do RI/TCU, prazo de 90 (noventa) dias à ANTT, a contar da notificação do teor deste Acórdão, para que, com relação ao contrato de concessão da BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba:




com vistas a:(...)9.1.6.5. desconsiderar no fluxo de caixa os valores contratuais relativos à execução do

Contorno de Florianópolis (com extensão de 47,33 km) e das obras associadas até a conclusão final dos aludidos empreendimentos, nos termos do subitem 9.1.4. supra;”106. A Sefid/Transporte respondeu ao primeiro quesito (transcrito acima no item 107.a deste Voto) da seguinte forma:

“Sim. A postergação do prazo para a execução das obras do Contorno de Florianópolis gerou benefícios financeiros para a concessionária que não foram compensados nas revisões tarifárias. Reduções da Tarifa Básica de Pedágio reestabelecem a TIR original e reequilibram economicamente o contrato de concessão afetado por investimentos postergados, conforme a legislação vigente e as regras contratuais. Contudo, existem benefícios financeiros para a concessionária, não geradores de desequilíbrio contratual, causados pelo retardamento dos investimentos previstos no PER, que não encontram correspondência na redução da tarifa de pedágio.

108


Ademais, para o usuário, interessa a prestação adequada do serviço consubstanciada na realização dos investimentos previstos no contrato. Assim, não é legítimo qualquer ganho financeiro decorrente da postergação deliberada de investimentos. Relevante também preservar a função social das concessões.

Não é correto afirmar que a concessionária teve perda financeira em decorrência de ter deixado de aplicar recursos na concessão à TIR não alavancada, pois não é possível comparar tais oportunidades de investimento a partir de cálculos simplificados e sem compreender o negócio ‘concessão rodoviária’.”107. Já o segundo quesito foi assim respondido pela Sefid/Transporte:

“Considerando as melhorias constatadas nos processos da ANTT de fiscalização das concessões rodoviárias e o planejamento da Sefid/Transporte no sentido de acompanhar o cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta celebrado pela ANTT e pela Autopista Litoral Sul S.A., especialmente quanto à execução das obras do Contorno de Florianópolis, programadas para ter início em março de 2014, somadas ao lapso temporal decorrido desde a data da proposta da unidade técnica, conclui-se que essas determinações se tornaram insubsistentes.”108. Tendo em vista minha concordância com o entendimento esposado pela Sefid/Transportes, incorporo as considerações exaradas por essa unidade técnica às minhas razões de decidir, sem prejuízo de tecer as seguintes considerações adicionais.109. Efetivamente, a postergação de investimentos e o consequente desembolso de recursos menor, se forem acompanhados pela redução proporcional da TBP, não afetam o equilíbrio do contrato. Afinal, nessa hipótese a Taxa Interna de Retorno - TIR não alavancada que foi originalmente contratada é preservada. Nesse sentido, foram redigidos os arts. 9º, §§ 2º e 4º, e 10 da Lei nº 8.987/1995 e as cláusulas 6.1 a 6.7 e 6.34 a 6.37 do contrato de concessão, a seguir transcritos:

“Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

(...) § 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o

equilíbrio econômico-financeiro.(...)§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio

econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu

equilíbrio econômico-financeiro.”“6.1. O equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão é definido pelo fluxo

de caixa descontado considerado que assegure à Concessionária a Taxa Interna de Retomo não alavancada pactuada quando da assinatura deste Contrato de Concessão.

6.2 O equilíbrio econômico-financeiro deste Contrato constitui princípio fundamental do regime jurídico da Concessão.

6.3 É pressuposto básico da equação econômica e financeira que as partes mantenham o permanente equilíbrio entre os encargos da Concessionária e as receitas da Concessão, expresso no valor da Tarifa Básica de Pedágio, ressalvado o disposto no Capitulo IV deste Contrato.

6.4 As receitas necessárias para o cumprimento dos encargos da Concessão e para remunerar a Concessionária advirão da cobrança de pedágio e de outras fontes de receitas, nos termos deste Contrato de Concessão.

6.5 O equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão será mantido ao longo da sua vigência e considerado nos processos de revisão tarifária, de modo a assegurar a Taxa Interna de Retomo não alavancada, assumida no Leilão e especificada segundo as condições do Edital de Licitação.

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6.6 Com a finalidade de assegurar, em caráter permanente, a preservação do inicial equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, a Tarifa Básica de Pedágio será alterada pelas regras de revisão previstas neste Contrato.

6.7 Sempre que atendidas as condições do Contrato de Concessão, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.”

“6.34 Com a finalidade de assegurar, em caráter permanente, a preservação do inicial equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, a Tarifa Básica de Pedágio será alterada pelas regras de revisão, previstas na legislação, no Edital, neste Contrato e na forma da regulamentação da ANTT.

6.35 Qualquer alteração nos encargos do PER pode importar na revisão do valor da Tarifa Básica de Pedágio, observado o disposto no Titulo V, Capitulo I, Seção I do Edital, para mais ou para menos.

6.36 Não será objeto de reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão o cronograma de execução das obras e serviços não obrigatórios conforme definido no Edital.

6.37 A Tarifa Básica de Pedágio será revista para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos da Concessionária e a retribuição dos usuários da Rodovia, expressa na Tarifa Básica de Pedágio, observado o disposto no Título V, Capítulo I, Seção I do Edital, para mais ou para menos, com a finalidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro inicial do Contrato de Concessão, nos seguintes casos:

a) ressalvados os impostos sobre a renda, sempre que forem criados, alterados ou extintos outros tributos ou sobrevierem disposições legais, quando ocorridas após a data de apresentação das Propostas Comerciais, de comprovada repercussão nos custos da Concessionária, para mais ou para menos, conforme o caso;

b) sempre que houver acréscimo ou supressão de encargos no PER, para mais ou para menos, conforme o caso;

c) sempre que ocorrências supervenientes, decorrentes de força maior, caso fortuito, fato da Administração ou de interferências imprevistas resultem, comprovadamente, em variação extraordinária nos custos da Concessionária que lhe proporcione enriquecimento ou empobrecimento injustificado;

d) sempre que a Concessionária promover a desapropriação de bens imóveis, a instituição de servidão administrativa ou a imposição de limitação administrativa ao direito de propriedade, desde que o total anual pago para esta finalidade seja inferior ou superior à verba indenizatóna prevista no PER;

e) sempre que houver alteração unilateral do contrato de Concessão, que comprovadamente altere os encargos da Concessionária, para mais ou para menos, conforme o caso;

f) quando a Concessionária auferir receita alternativa, complementar, acessória ou de projetos associados à Concessão.”110. Assim sendo, julgo que o perito judicial se manifestou de forma correta na parte inicial de seu laudo ao apresentar entendimento similar ao acima exposto. Por outro lado, discordo de sua assertiva no sentido de que a redução tarifária compensou os usuários pelos serviços não prestados. Afinal, a não realização tempestiva dos investimentos gera externalidades negativas para as pessoas que trafegam na rodovia, tais como perda de tempo ou aumento do risco de ocorrência de acidentes, que não são compensadas pelas reduções tarifárias.111. Também discordo, pelas razões que passo a expor, da afirmação feita pelo perito no sentido de que “a Concessionária teve perda em decorrência de ter deixado de aplicar recursos na concessão à TIR não alavancada, uma vez que o rendimento obtido no mercado financeiro seria menor que o rendimento obtido pelo investimento na concessão”. 112. Em primeiro lugar, ressalto que uma parcela significativa dos recursos que deveriam ter sido utilizados na construção tempestiva do Contorno teriam origem em empréstimos fornecidos pelo BNDES, como foi reconhecido pela recorrente e afirmado pelo perito. Assim sendo, o atraso na realização dessas obras não acarretou a disponibilidade de recursos financeiros para a empresa, uma

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vez que o BNDES não liberou os mencionados valores. Dito de outra forma, não tendo havido o início da construção do Contorno na data prevista, a concessionária não recebeu o valor do empréstimo correspondente aos custos dessa construção. Por via de consequência não poderia ter aplicado esses recursos no mercado financeiro.113. Ademais, a postergação dos investimentos gera efeitos financeiros indiretos, que não alteram o equilíbrio econômico-financeiro mas não deixam de ser benéficos para a concessionária e seus acionistas. Isso decorre do fato de, nas concessões rodoviárias federais brasileiras, os recursos para a execução das obras provirem de financiamento concedido pelo BNDES com taxas de juros subsidiadas e de recursos oriundos do caixa da concessionária ou dos acionistas. Esses últimos buscam restringir ao mínimo possível a participação de seu capital no financiamento da concessão com vistas a elevar sua rentabilidade, que decorre da relação entre o lucro líquido da concessionária e o valor investido por seus proprietários. No caso em tela, essa rentabilidade corresponde à Taxa Interna de Retorno (TIR) alavancada.114. Aduzo que a rentabilidade é uma medida de eficiência na alocação de recursos dos acionistas melhor que o lucro. Afinal, o lucro é o percentual das receitas que, após pagas as despesas, os custos e as demais obrigações, segue para os cofres do empreendedor. Já a rentabilidade resulta da comparação do lucro auferido com o montante aplicado pelos acionistas, logo, ela evidencia a capacidade da empresa de obter lucros a partir do capital dos acionistas. Devido a essa característica, a rentabilidade é utilizada pelos investidores para definir a atratividade de um dado empreendimento. Quanto maior a rentabilidade do negócio, mais atrativo ele será.115. A concentração dos investimentos nos primeiros anos da concessão afeta o fluxo de caixa e a rentabilidade dos acionistas, uma vez que, nessa situação, os empreendedores precisam aplicar recursos próprios na empresa até que a concessionária obtenha, a partir da cobrança da tarifa de pedágio, recursos suficientes para se manter sem esse aporte de capital. Nesse contexto, o ideal para os acionistas seria retardar a implantação de grandes obras obrigatórias, o que permitiria a obtenção de uma alta rentabilidade.116. No caso vertente, cabe destacar que a construção do Contorno de Florianópolis e as obras a ele associadas são as que apresentam os maiores valores entre aquelas previstas na concessão em comento (R$ 330 milhões a preços iniciais). Ademais, a conclusão dessas obras estava prevista para os anos iniciais do contrato, logo, elas eram as mais impactantes no fluxo de caixa. Por fim, cumpre salientar que elas são as mais importantes para a segurança dos usuários, pois atravessam a região de maior tráfego e produzem o maior impacto na ocupação lindeira. Por fim, friso que a conclusão dessas obras acarretará uma grande economia para o transporte de carga que usará o contorno.117. Do acima exposto, concluo que não houve prejuízo para a concessionária em decorrência da realização intempestiva de investimentos.118. Superado esse ponto, cabe avaliar outra questão relevante para a emissão de um juízo de valor sobre a conveniência e a oportunidade da manutenção das determinações sob comento. Diversas infrações contratuais cometidas pela concessionária deram azo à instauração de processos administrativos contra a ALS e, por fim, à assinatura de um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), vigente a partir de 1º/9/2013. Nesse termo, a concessionária se comprometeu a executar, entre março de 2014 e fevereiro de 2016, o Contorno de Florianópolis e as demais obras previstas no PER. Esse compromisso está detalhado no plano de ação acordado, que contém os percentuais mensais de execução. Também foi estabelecido que, em caso de descumprimento injustificado das metas, cujo acompanhamento será mensal pela Agência, a concessionária poderá ser apenada.119. Um exemplo significativo de inexecução de investimentos é o atraso na construção do Contorno de Florianópolis, que deveria estar concluída no final do 4º ano de concessão. Contudo, na 1ª revisão extraordinária do PER, o cronograma foi revisto para prever que essas obras seriam executadas do 4º ao 7º ano. Atualmente, a concessão caminha para o fim do 6º ano e essas obras ainda não foram iniciadas, uma vez que não foi emitido o licenciamento ambiental. Diante disso, a Sefid/Transportes pretende realizar, em 2014, o acompanhamento do cumprimento desse TAC.

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120. Cabe destacar que o projeto funcional desse contorno foi aprovado pela ANTT com a previsão do trajeto e da quilometragem defendidos pelo TCU e pelas comunidades lindeiras à rodovia, o que significa que uma parcela das determinações da Corte já foi cumprida.121. Deve-se sopesar, ainda, que o TCU proferiu determinações quando não havia previsão do início das obras do Contorno e estavam ocorrendo intensas discussões acerca de seu projeto. Assim sendo, a situação atual do Contorno de Florianópolis diverge profundamente daquela existente quando da expedição do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário. Ademais, cumpre salientar que as determinações 9.1.4 e 9.1.6.5 contidas naquele decisum tinham o mesmo objetivo do TAC, qual seja, evitar que a falta dos referidos investimentos inviabilizasse a execução das obras em tela, em detrimento da prestação adequada dos serviços aos usuários.122. Também deve ser considerado que, caso as determinações recorridas sejam mantidas, no curto prazo, elas diminuirão a Tarifa Básica de Pedágio – TBP, uma vez que os custos da construção do Contorno de Florianópolis e da realização das obras a ele associadas serão excluídos do fluxo de caixa da concessão. Por outro lado, quando essas obras forem concluídas, os respectivos custos serão novamente computados no cálculo da TBP, o que elevará o seu valor. Neste segundo momento, desde que haja o regular cumprimento do TAC assinado pela ANTT e pela concessionária, a recomposição da tarifa de pedágio descontentará os usuários em razão do curto espaço temporal que terá transcorrido entre a baixa tarifária e a posterior elevação do valor do pedágio.123. Diante do acima exposto, em linha de consonância com a Serur e a Sefid/Transportes, julgo que deve ser dado provimento aos recursos interpostos pela ANTT e pela concessionária no sentido de tornar insubsistentes as determinações contidas nos itens 9.1.4 e 9.1.6.5 do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário.

III.4.2 – Das alterações no traçado do Contorno de Florianópolis e dos atrasos nas respectivas obras


124. A concessionária alegou que:a) ocorreram atrasos que devem ser imputados à Administração Pública;b) as chuvas que castigaram a região foram atípicas em todo o ano de 2008, especialmente

entre os meses de setembro e dezembro, o que prejudicou a realização de voos necessários para a elaboração de estudos do traçado do Contorno de Florianópolis. Assim sendo, não conseguiu informações que seriam necessárias para obter as licenças ambientais;

c) ocorreram alterações significativas na ocupação habitacional da região, entre a elaboração do projeto aprovado pelo DNER em 1999 e a licitação que culminou na concessão em apreço. Por exemplo, diversos bairros surgiram a partir do ano 2000. Esse fato teria provocado a realização de novos estudos e a proposta de alternativas de traçado. Isso também contribuiu para o atraso na realização das obras sob comento;

d) utilizou o projeto definido pelo DNER em 1999 para obter a licença ambiental porque ele englobava uma maior diversidade e intensidade de impactos e apresentava a maior extensão entre as três alternativas de que a empresa dispunha após a realização dos estudos;

e) o edital de licitação não estabeleceu qualquer vinculação ao projeto definido pelo DNER em 1999, até porque tal projeto, à época da licitação, estava desatualizado. Logo, não havia a obrigatoriedade de a concessionária executar exatamente o que foi previsto naquele projeto.


125. Em relação à primeira alegação, entendo que os atrasos imputáveis à Administração são similares àqueles relativos à conclusão das obras das praças de pedágio, anteriormente analisados neste Voto, que somaram 122 dias. A demora excedente deve ser imputada à concessionária, como se verá a seguir.

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126. A alegação de que as fortes chuvas teriam dificultado a obtenção de informações necessárias para desenvolver os estudos que subsidiaram o projeto apresentado ao Ibama também não deve ser acolhida. Afinal, após analisar os documentos acostados a estes autos, verifiquei que a empresa não desenvolveu estudos detalhados antes de iniciar o processo de licenciamento ambiental junto ao Ibama. Ao contrário, as informações constantes da ficha de abertura desse processo, a exemplo dos pontos de início e fim do Contorno (Governador Celso Ramos e Palhoça, respectivamente), da extensão total de 47 km, dos nomes dos rios e municípios atravessados, foram retiradas do projeto elaborado pelo DNER em 1999.127. Aduzo que o Ibama julgou que as informações fornecidas pela concessionária na mencionada ficha de abertura eram suficientes e não solicitou nenhuma informação adicional, o que comprova que efetivamente não houve necessidade de estudos complementares por parte da concessionária.128. Assim, conclui-se que o atraso verificado no início do processo de licenciamento ambiental, que ocorreu apenas no dia 19/02/2009, um ano após a assinatura do contrato, não foi causado pelas precipitações pluviométricas nem pela alegada necessidade de desenvolver novos estudos ambientais.129. Poder-se-ia indagar se o processo de licenciamento no Ibama foi demasiadamente moroso. Caso isso tivesse ocorrido, poderia ser ampliado o atraso imputado à Administração e reduzido aquele atribuído à concessionária. Contudo, os documentos constantes do processo de licenciamento ambiental (Processo n° 02001000869/09-16) comprovam que os prazos despendidos por aquele órgão foram razoáveis, pois somam 37 dias úteis em cinco ocasiões. Logo, não houve atraso decorrente de demora na aprovação do EIA-RIMA.130. Por outro lado, a concessionária levou 13 meses, contados a partir da disponibilização do Termo de Referência Definitivo pelo IBAMA, para solicitar ao órgão ambiental que realizasse a vistoria necessária na rodovia. Ouvida antes do julgamento inicial deste processo, a empresa alegou que essa demora decorreu da magnitude e da complexidade acima do normal das obras em questão e da quantidade e da natureza das exigências do Ibama com relação aos levantamentos e aos estudos. Contudo, verificou-se não haver nada de excepcional nessas obras nem nas exigências efetuadas por aquele Instituto.131. A concessionária também não conseguiu justificar por que demorou nove meses para entregar uma nova versão do projeto do Contorno, a qual não contemplou as alterações solicitadas pela ANTT nem apresentou um maior nível de detalhamento.132. Cabe analisar ainda a alegação de inexistência de vinculação ao projeto elaborado pelo DNER. Efetivamente, era permitida, mas não obrigatória, a adoção do referido projeto, cuja extensão era de 47,33 km.133. Apesar de essa extensão estar prevista no PER, a concessionária buscou reduzi-la para 30,48 km. Com esse desiderato, apresentou uma primeira versão do projeto à ANTT no dia 10/01/2011, quase três anos após a celebração do contrato de concessão. Assim sendo, a empresa utilizou praticamente 75% do tempo originalmente destinado à construção do Contorno, que era de quatro anos segundo disposição contratual, para elaborar uma primeira versão do respectivo projeto. Assim sendo, restou demonstrado que o atraso verificado nas obras em questão decorreu, em sua quase totalidade, de ações intempestivas da concessionária.134. Por outro lado, avalio que a questão do traçado do Contorno está superada, uma vez que, consoante exposto anteriormente neste Voto, o último projeto apresentado pela concessionária foi elaborado em conformidade com o entendimento desta Corte de Contas e com os anseios das comunidades lindeiras.135. Com fulcro nessas considerações, avalio que as alegações em tela relativas ao atraso na construção do Contorno não devem ser acolhidas por esta Corte de Contas.

- Alegações da recorrente

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136. Visando se contrapor aos argumentos utilizados pelo Tribunal em favor da manutenção da extensão original do Contorno, a concessionária afirmou que:

a) os estudos por ela realizados não indicaram que haveria o desvio do tráfego local para o Contorno de Florianópolis. Apenas seria atraído o tráfego rodoviário de longa distância gerado entre os quilômetros 175 e 196, não o tráfego local;

b) o Tribunal se equivocou quando concluiu que a região entre os quilômetros 175 e 196 irá se desenvolver simplesmente pelo fato de estar próxima à rodovia. Ademais, não foi indicada qualquer referência ou dado técnico que corroborasse essa conclusão;

c) embora reconheça a tendência ao desenvolvimento em torno das rodovias, a concessionária ressaltou que o citado trecho apresenta impedimentos naturais que o tornam exceção à regra. Afinal, ele está situado entre uma área inundável, elevada apenas a três metros do nível do mar, e outra montanhosa;

d) apresentou fotografias que demonstrariam a inexistência de um desenvolvimento significativo do referido trecho entre 2005 e 2012 e aduziu que dados do IBGE apontavam que, enquanto a população de Palhoça aumentou 37%, o número de habitantes de Celso Ramos, localizado no trecho em questão, cresceu apenas 12%;

e) dessa forma, não procede o entendimento do Tribunal no sentido de que, passados treze anos da elaboração do projeto do Contorno de Florianópolis, o esperado seria que houvesse ampliação, não redução, do respectivo traçado;

- Análise desses argumentos

137. A informação no sentido de que a alteração da extensão do Contorno de Florianópolis atrairia tráfego local não partiu desta Corte, mas da resposta à oitiva apresentada pela própria recorrente, que assim se manifestou:

“De fato, os estudos realizados pela Concessionária indicam que a diretriz do PER capta todas as demandas potencialmente atraídas pela diretriz do DNER, com pequeno incremento resultante de sua maior atratividade para trocas de viagens entre Biguaçu e os distritos mais ao sul de Palhoça, aumentando sua utilização e seus benefícios.” 138. Essa informação foi corroborada pela ANTT em sua resposta à oitiva promovida por esta Corte, verbis:

“As simulações de tráfego demonstraram que o Contorno de Florianópolis conseguiria reduzir quase 17% do fluxo da BR-101/SC entre Biguaçú e Palhoça, ou seja, uma parcela da demanda dos segmentos mais carregados da rodovia, isso porque a maior parte dos fluxos rodoviários que utilizam o corredor tem como origem e destino, os municípios de Biguaçú, São José, Florianópolis e Palhoça, de curta distância.”139. Dessa forma, não assiste razão à recorrente quanto a esse primeiro ponto.140. Em relação aos demais argumentos apresentados pela concessionária, saliento que o Tribunal não determinou qualquer incremento na extensão do Contorno de Florianópolis, mas apenas que se mantivesse o que foi definido no PER, ou seja, a extensão de 47,33 quilômetros, conforme disposto no subitem 9.3.5 do acórdão recorrido. Por via de consequência, os argumentos recursais não são aptos a ensejar a mudança do Acórdão vergastado.

III.4.3 – Das verbas indenizatórias destinadas às desapropriações


141. A ANTT alegou que:a) as verbas indenizatórias destinadas às desapropriações foram estimadas, pois seria

impossível calcular com precisão a valorização imobiliária das áreas necessárias à implantação de todas as obras previstas nos 25 anos de concessão. Ademais, a cláusula 6.37, alínea “d”, do Contrato prevê que a Tarifa Básica de Pedágio será revista sempre que a concessionária promover a

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desapropriação de bens imóveis, desde que o total anual pago para esta finalidade seja superior ou inferior à verba indenizatória prevista no PER;

b) não há no contrato de concessão nem no PER qualquer ligação dos valores da verba de desapropriação com as obras do Contorno de Florianópolis.


142. A cláusula 16.28 do contrato de concessão estabeleceu que:“A concessionária disporá de verba destinada a indenizar, no curso da Concessão, as

desapropriações, constituição de servidões administrativas ou limitações administrativas ao direito de propriedade, necessárias ao cumprimento das metas e objetivos da Concessão nos valores descritos no PER.”143. O valor alocado para custear as desapropriações, inclusive aquelas relativas ao Contorno de Florianópolis, já está incluído no valor da tarifa de pedágio, uma vez que esse montante integrou a proposta comercial apresentada pela concessionária. No item 8 do cronograma anexo a essa proposta, foi previsto que o custo das desapropriações atingiria R$ 100.710.500,00 (cem milhões, setecentos e dez mil e quinhentos reais).144. Cabe destacar que no item 5.1.4 do Plano de Exploração da Rodovia, com a redação conferida pela 1ª Revisão Extraordinária, que foi aprovada pela Resolução ANTT nº 3.312, de 05/11/2009, está consignado que o Contorno de Florianópolis será construído em pista dupla, com 47,33 km em cada sentido, num total de 94,66 km.145. Assim sendo, deduz-se que o valor proposto para as desapropriações deve ter levado em conta a extensão estabelecida para o contorno, qual seja, 47,33 km. Nesse sentido, a própria ANTT, nos seus estudos indicativos, previu que seria desapropriada uma área de 2.366.500,00 m², resultante da multiplicação dos 47,33 km de extensão por uma largura de 50 m.146. Ademais, em conformidade com o item 7.4.3 do cronograma de investimentos que integra os estudos indicativos da concessão, o valor das desapropriações relativas ao Contorno de Florianópolis representa cerca de 80% da verba total destinada às desapropriações. 147. Diante do acima exposto, é perfeitamente possível estabelecer uma ligação entre as obras do Contorno de Florianópolis e a verba destinada para as desapropriações previstas no contrato.148. Elucidada essa questão, resta analisar o impacto do atraso verificado nas obras do contorno sobre o custo das desapropriações e o eventual repasse desse custo adicional para a tarifa do pedágio. A cláusula 6.37 do contrato de concessão estabeleceu que:

“A Tarifa Básica de Pedágio será revista para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos da concessionária e a retribuição dos usuários da Rodovia, expressa no valor da Tarifa Básica de Pedágio, observado o disposto no Título V, Capítulo I, Seção I, do Edital, para mais ou para menos, com a finalidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro inicial do Contrato de Concessão, nos seguintes casos:

(...)d) sempre que a concessionária promover a desapropriação de bens imóveis, a instituição

de servidão administrativa ou a imposição de limitação administrativa ao direito de propriedade, desde que o total anual pago para esta finalidade seja inferior ou superior à verba indenizatória prevista no PER.”149. Eventuais atrasos nas obras podem, em tese, ensejar a valorização das propriedades. Caso essa hipótese se configure, o usuário da rodovia será duplamente penalizado: demorará mais para auferir o benefício e pagará uma tarifa mais alta.150. No presente caso, o grande atraso verificado resultou em uma valorização muito significativa dos bens imóveis, que afinal estão localizados em uma região metropolitana com elevados índices de expansão territorial e econômica.151. A previsão contratual que regula o repasse dos custos adicionais de desapropriação aos usuários destina-se ao prazo para construção do contorno originalmente previsto, qual seja, quatro anos. Custos extras de desapropriação, verificados após o término desse prazo, não devem ser arcados

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pelos usuários. Caso contrário, seriam retirados os incentivos para que a concessionária trabalhasse de forma eficiente e concluísse o mais rapidamente possível os projetos e as obras.152. No caso presente, constatei que o aumento do custo das desapropriações durante o período inicialmente previsto no contrato para a execução do Contorno de Florianópolis, qual seja até o 4º ano da concessão, foi um risco atribuído ao poder concedente, não à concessionária. Assim sendo, ainda que não tivesse ocorrido qualquer atraso nas obras do contorno por culpa da empresa, haveria valorizações imobiliárias aptas a ensejar a revisão do valor da tarifa de pedágio, consoante disposto na cláusula 6.37, “d”, do contrato em tela, acima transcrito. 153. Aduzo que, mesmo após o término do prazo originalmente previsto para a conclusão das obras do Contorno de Florianopólis, podem ocorrer fatos imprevisíveis ou de força maior que ensejem o aumento dos valores destinados a custear as indenizações decorrentes das desapropriações. Caso essa hipótese se configure na prática, entendo que a ANTT poderá licitamente ampliar o montante de recursos destinados ao pagamento dessas indenizações.154. Desse modo, avalio que, via de regra, não deve ser repassado ao usuário o aumento do custo das desapropriações verificado após o período previsto no contrato para a execução das obras do Contorno de Florianópolis. Apenas nas hipóteses excepcionais mencionadas no parágrafo anterior deste Voto, poderá ocorrer esse repasse.155. Por fim, cabe analisar uma questão que foi colocada por dirigentes da ANTT durante uma audiência realizada em meu Gabinete. Segundo o Diretor-Geral dessa agência, seria impossível determinar com precisão a parcela da valorização dos imóveis a serem desapropriados que teria ocorrido após o início do quinto ano de concessão. 156. Embora reconheça as dificuldades que o ente regulador enfrentará para calcular esse valor exato, entendo que a ANTT deve imediatamente desenvolver um modelo matemático que permita, com precisão julgada adequada, definir que fração da valorização dos imóveis em tela deverá ter impacto na tarifa.157. Apenas a título de exemplo, menciono que o próprio TCU utiliza métodos estatísticos para estabelecer o valor de alguns débitos de difícil quantificação. Dito de outra forma, a reconhecida dificuldade para estimar com precisão esses valores não pode impedir o cumprimento de uma determinação exarada por esta Corte de Contas.158. Com fulcro nessas considerações, entendo que deve ser dado provimento parcial ao recurso da ANTT, no sentido de conferir ao item 9.3.6 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário a seguinte redação:

“9.3.6. abstenha-se de aumentar, sem a devida justificativa, o valor por unidade de área que embasou a verba contratual de R$ 100.710.500,00 (cem milhões, setecentos e dez mil e quinhentos reais), destinada à desapropriação de 47,33 km, de acordo com a cláusula contratual 16.28, com vistas a cobrir a valorização imobiliária ocorrida desde o início do 5º ano da concessão (item 9.1.2.3 da oitiva);”

III.5 – Da execução de obras não obrigatórias em desacordo com os planejamentos anuais e mensais aprovados pela ANTT e com as resoluções da agência

- Item recorrido


(...)9.6.4. considere o cronograma de implantação de obras e melhorias e de disponibilização

de benfeitorias e serviços ao usuário presente nos planejamentos mensais e anuais, depois de aprovado pela ANTT, salvo alteração prévia, como coercitivo e o seu descumprimento como inexecução contratual (item 9.1.2.6 da oitiva);”


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159. A concessionária alegou que:a) o cronograma de obras e serviços não obrigatórios não possui o caráter cogente que lhe

foi atribuído pelo TCU. O modelo de concessão adotado pelo Poder Público para o Lote 7 não impõe à concessionária a obrigação de comprovar os valores dos investimentos referentes às obras e aos serviços não obrigatórios, mas apenas o dever de atender aos parâmetros fixados no Plano de Exploração de Rodovias - PER, de forma que o cronograma desses serviços é apenas indicativo;

b) não há uma correlação direta entre os valores despendidos pela concessionária e a realização dos serviços não obrigatórios nos termos e nas condições do PER;

c) o cronograma das obras e serviços não obrigatórios, de acordo com a definição contida no PER, é meramente indicativo, não sendo necessário comprovar os investimentos realizados, mas sim concluir as obras de recuperação até o final do 5º ano.


160. Preliminarmente, cumpre esclarecer que, segundo definição apresentada no Plano de Exploração da Rodovia – PER, “obras e serviços não obrigatórios são aqueles cujos cronogramas são apenas indicativos, não devendo ser exigidos seu cumprimento, mas o atendimento aos Parâmetros de Desempenho especificados.”161. O item 1.2.1.3 do PER, que trata dos parâmetros de desempenho, estabeleceu que:

a) ao longo da fase de recuperação da rodovia, que se estende do 1º ao 5º ano da concessão, os trechos em pavimento flexível da estrada deverão ser gradualmente recuperados;

b) no caso das marginais incorporadas, os trechos em pavimento flexível deverão ser gradualmente recuperados, entre o 4º e o 8º ano de concessão;

c) os trechos em pavimento rígido deverão também ser gradualmente recuperados, do 1º ao 5º ano de concessão;

d) qualquer amostra do pavimento rígido deverá apresentar, em qualquer período de avaliação, as condições previstas no capítulo do PER relativo ao monitoramento da rodovia;

e) por fim, o pavimento das pistas, dos acostamentos e das faixas de segurança deverá se encontrar, permanentemente, sem lixo, escória ou detritos orgânicos.162. Já o item 1.2.1.4 do PER, que aborda o cronograma de execução, possui a seguinte redação:

“Os serviços a serem executados no pavimento referentes à fase de recuperação da rodovia deverão ter início a partir do 7º mês da concessão e se estender até o final do 5º ano da concessão, priorizando os locais mais críticos. No caso das vias marginais incorporadas, a recuperação deverá se dar até o 8º ano da concessão. O cronograma dos serviços é meramente indicativo, devendo a execução anual dos serviços corresponder às necessidades, de acordo com osParâmetros de Desempenho exigidos.”163. Do acima exposto, conclui-se que os tipos e as quantidades de serviços necessários para recuperar a rodovia em cinco anos, assim como seus cronogramas, são indicativos. Além disso, observa-se que essa recuperação deve ser gradual. Aliás, em relação a esse ponto, o PER é mandatório, não mais indicativo.164. No caso vertente, a exigência da recuperação gradual da rodovia ganha relevância quando se leva em conta que a equipe de auditoria do TCU identificou falhas graves na verificação e na exigência de atendimento aos parâmetros de desempenho por parte da ANTT. Tais falhas ensejaram a prestação de serviços inadequados pela concessionária, como restou caracterizado, por exemplo, pela ausência de recuperação e alargamento das pontes existentes.165. Em relação a essa questão, a ANTT, em sua oitiva prévia, afirmou inexistir uma necessária correlação entre as benfeitorias exigidas como obras não obrigatórias, dentre elas a restauração das pontes, e o desempenho da concessionária medido com base nos parâmetros definidos no PER. Ademais, não caberia à agência analisar previamente procedimentos ou intervenções propostos pela empresa, com o fito de verificar se não são contrários à segurança e ao conforto dos usuários. Seria somente permitida a verificação posterior do atendimento aos parâmetros de desempenho.

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166. Esse entendimento da agência é, no mínimo, discutível. Afinal, compete ao órgão regulador evitar que uma ação ou omissão do concessionário provoque prejuízos previsíveis para os usuários. Não parece razoável que esse órgão apenas exija a reparação dos danos efetivamente materializados. Aduzo que, a meu ver, nem o contrato de concessão nem o marco jurídico da regulação de serviços públicos impedem a adoção de medidas preventivas.167. A tese da ANTT fica ainda mais fragilizada quando se constata que, segundo consta da Introdução do PER:

“Para qualquer dos itens do escopo dos serviços deste PER, mesmo onde não esteja explicitamente indicado, antes de iniciar qualquer serviço ou obra de Recuperação e de Melhoramentos, ou, ainda, de Manutenção ou Operação, quando algum elemento adicional for incorporado à RODOVIA, a concessionária deverá apresentar à ANTT os respectivos Projetos Executivos, além dos respectivos cronogramas detalhados de suas implementações. Os projetos deverão ser elaborados de acordo com a regulamentação da ANTT a respeito e, também, com as normas do DNIT pertinentes.

Dessa forma, o Projeto Executivo somente é dispensável quando os serviços apenas promoverem a recomposição exata do elemento da RODOVIA – neste caso, esta informação deve ser fornecida antes do início da execução da obra.”168. Visando eliminar qualquer dúvida que ainda possa existir sobre a amplitude da competência da ANTT, transcrevo a seguir algumas cláusulas do contrato de concessão relativas à fiscalização da concessão:

“A fiscalização da execução do PER compreenderá, especialmente:a) o controle por resultados da execução dos serviços de operação, conservação e

manutenção das Rodovias, com ênfase na observância das especificações, parâmetros e padrões de qualidade estabelecidos no PER e nas normas técnicas aplicáveis;

b) o controle da execução das obras de trabalhos iniciais, recuperação e de melhorias e ampliação de capacidade das rodovias, com ênfase na observância das especificações, parâmetros, padrões de qualidade e cronogramas estabelecidos no PER e nas normas técnicas aplicáveis.

18.6. Constitui, também, objetivo da fiscalização, assegurar aos usuários a prestação, pela concessionária, de serviço adequado, nas condições definidas neste Contrato.

18.7. A concessionária deverá encaminhar à ANTT, antes do inicio efetivo da execução das obras e serviços de engenharia previstos no PER, cópias dos respectivos projetos executivos, diagramas e outros elementos elucidativos necessários à execução destas obras e referidos serviços.

18.8. Não havendo objeções pela ANTT aos projetos, a concessionária encaminhará à fiscalização os planos de trabalho das obras e serviços, acompanhados dos respectivos cronogramas de execução fisica.

18.9. No caso de existirem objeções aos planos de trabalho referidos no item 18.8, a ANTT as encaminhará à concessionária.”169. Diante do acima exposto, fica patente que a ANTT não só pode como deve atuar de forma proativa, avaliando previamente as intervenções que serão feitas na rodovia, bem como coibindo eventuais omissões da concessionária.170. A alegação de que inexiste uma correlação direta entre os valores despendidos pela concessionária e a realização dos serviços não obrigatórios nos termos e nas condições do PER pode ser aceita em termos. Afinal, a empresa pode implementar soluções mais eficientes e de menor custo em relação àquelas que sua proposta continha. Contudo, um dispêndio muito inferior ao proposto é um indício de falta de investimento e, consequentemente, de não disponibilização das benfeitorias.171. No caso vertente, tais indícios foram fortalecidos pela constatação da equipe de auditoria de que as intervenções realizadas pela concessionária não podem ser consideradas de recuperação do pavimento, mas apenas de conservação, com custos e desempenhos muito inferiores.172. De qualquer forma, o TCU reconheceu que a concessionária não está obrigada a aplicar rigorosamente os valores de investimento previstos para cada ano da concessão. Assim sendo, não

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exigiu que a empresa comprovasse a aplicação dos valores de investimentos relativos às obras não obrigatórias descritos na sua proposta comercial, mas sim que executasse tais obras de acordo com o cronograma físico constante dos projetos e planos de trabalho aprovados pela ANTT. Por via de consequência, a alegação da recorrente de que o modelo de concessão adotado não impõe à concessionária a obrigação em tela pode ser acolhida. Contudo, ela não é apta a ensejar a mudança da determinação recorrida.173. A determinação ora questionada foi motivada, entre outros fatores, pela constatação de que havia necessidade de conferir caráter cogente ao cronograma de implantação de obras e melhorias e de disponibilização de benfeitorias e serviços ao usuário, que integra os planejamentos mensais e anuais depois de ser aprovado pela ANTT, salvo se essa agência autorizar previamente alguma alteração. 174. A referida constatação decorreu de alguns achados da equipe de auditoria do TCU, a saber:

a) os cronogramas anuais e mensais apresentados obrigatoriamente pela concessionária e aprovados pela ANTT vêm sendo constantemente desrespeitados;

b) as alterações nos cronogramas de intervenção têm sido sucessivas e relevantes, além de ocorrerem sem prévia autorização do ente regulador;

c) as revisões efetuadas nesses cronogramas têm ocorrido somente após o término dos prazos neles fixados.175. Aduzo que até mesmo representantes da agência consideraram irregulares as modificações em tela. Por exemplo, o Posto de Fiscalização de Itapema da ANTT, em sua Nota Técnica n° 010/2011/COINF/URRS/ANTT, classificou como irregulares as extensas alterações implementadas nos planejamentos anuais e mensais sem prévia autorização da Agência, uma vez que tais mudanças contrariam o disposto nos arts. 11 e 12 da Resolução ANTT n° 1.187/2005, a seguir transcritos:

“Art. 11. As alterações no Planejamento Anual deverão ser comunicadas à ANTT, com antecedência de até 15 dias da data prevista para o início de sua execução, mediante apresentação do formulário retificado, vedada qualquer alteração que importe em modificação do Programa de Exploração, salvo as autorizadas pela ANTT.

Art. 12. Até o dia 20 de cada mês, a concessionária deverá apresentar à ANTT a Programação Mensal, contendo o detalhamento dos trabalhos a serem executados no mês seguinte, em conformidade com o Planejamento Anual, obedecendo ao modelo constante do Anexo III desta Resolução.”176. Cumpre esclarecer que as modificações em tela possuem relevante materialidade, cabendo ressaltar aquela relativa ao projeto de recuperação do pavimento, que foi apresentada no quarto ano de concessão, devido ao insucesso do projeto que vinha sendo implementado.177. Por fim, cabe salientar que a conclusão de todos os serviços de recuperação da rodovia, prevista para o final do 5º ano de concessão, não está garantida. Isso se deve, entre outras razões, à falta de exigência pela ANTT de sua execução gradual.178. Com supedâneo nessas considerações, julgo que as alegações da recorrente não devem ser aceitas por este Plenário.

III.6 – Do descumprimento dos parâmetros de desempenho definidos no PER relativos ao pavimento e à sinalização horizontal

- Itens recorridos

“9.4. quanto à verificação do desempenho da Autopista Litoral Sul – ALS no âmbito do contrato de concessão da BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba, determinar à ANTT que:

(...)9.4.5. exija da concessionária o atendimento integral aos procedimentos para a aferição

da qualidade das faixas de pintura da sinalização horizontal previstos na norma ABNT NBR n° 14723/2005 (Sinalização Horizontal Viária Avaliação da Retrorrefletividade), especialmente no que tange ao tratamento de valores não conformes, e exija que as três faixas de sinalização de um

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segmento de análise atendam simultaneamente aos requisitos previstos no PER para fins de avaliação de sua conformidade (item 9.1.2.7 da oitiva);

(...)9.6. com relação às obras não obrigatórias no âmbito do contrato de concessão da BR-

101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba, determinar à ANTT que:(...)9.6.5. preveja, para os futuros contratos de concessão que firmar, a estipulação de regras

objetivas para a garantia da aplicação dos pressupostos previstos no âmbito da redação padrão do PER atual, no que concerne à recuperação gradual e à priorização de segmentos mais importantes na fase de recuperação da rodovia e de construção de melhorias (item 9.1.2.7 da oitiva);”


179. A concessionária alegou ter:a) discordado do disposto na parte final do item 9.4.5 do acórdão recorrido, por entender

que a média geral das três faixas ao longo da extensão total da rodovia deve atender aos valores mínimos de retrorrefletância previstos no item 1.2.2.3 do PER;

b) considerado que, na análise do parâmetro de desempenho da sinalização horizontal, “deve ser levado em conta a sua homogeneização em todas as faixas (bordos e eixo), ou seja, a média geral ao longo de toda a rodovia”;

c) apresentado tabelas com dados obtidos a partir da medição de retrorrefletividade relativos ao 2º, 3º e 4º anos da concessão (5º, 6º e 7º relatórios de monitoramento, respectivamente), segundo as quais a média geral da rodovia atendeu aos parâmetros de desempenho previstos no PER.180. A ANTT, por seu turno, argumentou que:

a) o entendimento adotado no item 9.6.5 do acórdão recorrido não é correto, “porquanto a preocupação com a recuperação da rodovia e manutenção de melhorias deve se estender a todo o trecho concedido e não, somente, à sua parte mais importante”;

b) o não atendimento aos padrões de desempenho, depois de realizada a fiscalização, obrigará a ANTT a intervir na execução contratual, fazendo com que o concessionário execute as correções cabíveis em busca das metas estabelecidas para todo o trecho concedido, não somente para os segmentos mais importantes;

c) atua para que, na fase de recuperação da rodovia e construção de melhorias, todo o trecho concedido seja fiscalizado e, se for o caso, corrigido, o que garante uma uniformização dos parâmetros previstos no PER;

d) um dos pontos mais importantes dos contratos de concessão firmados pela ANTT com a iniciativa privada é a fixação de parâmetros de desempenho para todo o trecho concedido. Se a manutenção desses parâmetros for aplicada apenas em relação à parte mais importante da rodovia, restará prejudicado um dos mais essenciais instrumentos de verificação dos objetivos da concessão: a qualidade das obras executadas em toda a extensão rodoviária. Nesse caso, a Administração ficará sem os dados relativos a alguns trechos, o que prejudicará o correto cálculo do padrão estabelecido para toda a concessão;

e) não é desejo da ANTT, com relação às obras não obrigatórias, priorizar os segmentos mais importantes na fase de recuperação da rodovia e construção de melhorias. Caso houvesse essa priorização, o atingimento de parâmetros de desempenho perderia o sentido;


181. O Plano de Exploração da Rodovia – PER estabeleceu para a fase de recuperação da estrada, além de refletância mínima de 80 mcd/lx/m², um critério de transição em que o índice de 120 mcd/lx/m² deve ser observado em, no mínimo, 30%, 50%, 70%, 85% e 100% da extensão da rodovia, ao final do 1º, 2º 3º, 4º e 5º anos, respectivamente.182. A concessionária defendeu que “a média geral” das três faixas ao longo da extensão total da rodovia, nos dois sentidos de tráfego, deve atender simultaneamente aos percentuais mínimos de

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retrorrefletância. Ou seja, deve ser considerada a soma dos comprimentos de todas as faixas de sinalização horizontal pintada na pista (borda direita, eixo e borda esquerda). Tendo em vista que o trecho da rodovia sob comento tem 382 km de extensão, haveria três faixas virtuais de 764 km (2 sentidos x 382 km), completamente independentes entre si, cujo percentual de segmentos de medição com refletância maiores que 120 mcd/lx/m² deveriam ser confrontados com o limite percentual previsto no PER para cada ano.183. Caso esse entendimento fosse acatado pelo TCU, o resultado seria a consideração como regular de situações claramente irregulares. Assim, por exemplo, em uma avaliação realizada no final do 3º ano de concessão, quando se espera um mínimo de 70% das leituras superiores a 120 mcd/lux/m², seria possível que os 30% dos segmentos de medição não conformes estivessem localizados em qualquer posição. Se nenhum dos segmentos não conformes de uma faixa coincidisse com os segmentos não conformes das outras duas faixas, em 90% da extensão da rodovia uma das suas três faixas apresentaria problemas e, no entanto, a luminosidade seria considerada adequada.184. Constata-se que a norma contida no PER deve ser interpretada de tal forma que para um segmento ser considerado conforme, todas as suas três faixas (duas bordas e eixo) devem atender ao mesmo critério de forma concomitante. Dito de outra forma, se qualquer das faixas em um segmento de medição não for conforme, o segmento é automaticamente não conforme. Esta interpretação se impõe também porque não se pode admitir que um segmento de rodovia seja considerado aprovado se uma das suas faixas não o for, visto que as três faixas são indispensáveis para a segurança do tráfego.185. Do acima exposto, conclui-se que não deve ser acolhida a alegação da concessionária no sentido de que foram atendidos os critérios de transição do PER para as faixas de sinalização horizontal, uma vez que a interpretação da respectiva norma adotada pela empresa não pode ser aceita.186. Com espeque nessas considerações, julgo que as alegações da concessionária não são aptas a ensejar a mudança da determinação atacada.187. No que concerne às alegações apresentadas pela agência reguladora, preliminarmente cumpre destacar que o item 1.2.1.4 do PER prevê expressamente que devem ser priorizados “os locais mais críticos”. Assim sendo, a priorização dos segmentos mais importantes, que foi determinada pelo TCU no subitem do Acórdão recorrido ora sob enfoque, longe de ser uma novidade, já estava prevista em normativos em vigor.188. Por meio da determinação vergastada, o TCU buscou dar maior efetividade a normas similares àquela mencionada no parágrafo anterior deste Voto, uma vez que a forma como o PER disciplinou os parâmetros de desempenho, relacionando os índices a percentuais da extensão total da rodovia, não contribuiu para que houvesse a referida priorização.189. Com essa determinação, buscou-se evitar a repetição de situações como a que será a seguir descrita, a qual claramente afronta o interesse público e os direitos dos usuários da rodovia. Suponhamos que, até o final do 3º ano da concessão, 40% da extensão total da rodovia estivesse em mau estado de conservação, no que concerne às irregularidades longitudinais. Para piorar a situação, cogitemos que o trecho em mau estado de conservação fosse o mais importante, movimentado ou perigoso da rodovia concedida. Essa situação hipotética, apesar de sua evidente gravidade, não significaria que a concessionária praticou qualquer ato irregular, pois o estado da pista de rolamento estaria de acordo com os critérios estabelecidos no item 1.2.1.3 do PER – os quais, como visto acima, não previram qualquer tipo de priorização dos locais onde devem ser executados os serviços.190. Por fim, cabe esclarecer que esta Corte não excluiu a necessidade de serem fixados parâmetros de desempenho para todo o trecho concedido nem excluiu a obrigação de a ANTT fiscalizar a qualidade das obras executadas em toda a extensão rodoviária. O TCU buscou evitar que os critérios fixados para aferir os parâmetros de desempenho possibilitem que os serviços de recuperação do pavimento realizados nos primeiros anos da concessão não beneficiem os segmentos mais críticos e importantes da rodovia, como de fato ocorreu no presente caso.191. Com espeque nessas considerações, entendo que a determinação recorrida deve ser mantida, uma vez que as alegações da ANTT e da concessionária não lograram afastá-la.

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III.6 – Da deficiência dos procedimentos de fiscalização da execução contratual

- Item recorrido

“9.7. com relação à fiscalização em geral dos contratos de concessão, determinar à ANTT que (item 9.1.2.8 da oitiva):

(...)9.7.5. abstenha-se de conceder prazos não previstos ou superiores aos estipulados para a

correção de não conformidades e para a apresentação de relatórios e informações necessárias à fiscalização;”


192. A ANTT alegou que:a) em determinadas situações, devido à complexidade do caso concreto analisado, devem

ser concedidos prazos não previstos ou mais dilatados que os estipulados nas normas, inclusive no Manual de Fiscalização. A vedação absoluta da concessão de lapsos temporais não elencados em normas e do alargamento dos prazos expressamente previstos contraria a lógica do razoável e da proporcionalidade;

b) em razão do período chuvoso, houve atrasos em obras que se destinavam à correção de não conformidades e indagou se, nesse caso, seria razoável a vedação absoluta de prorrogação do prazo anteriormente concedido;

c) transcreveu trecho do seu Manual de Fiscalização, para defender que, em casos especiais e devidamente justificados, deve ser mantido o poder que a agência possui para dilatar prazos anteriormente fixados ou defini-los em casos não previstos pela legislação em vigor.


193. Este Plenário expediu essa determinação porque a equipe de auditoria do TCU constatou que:

“Parâmetros de desempenho relevantes para a segurança dos usuários ou não estão sendo monitorados ou são monitorados de forma deficiente. Mesmo no caso de infrações simples de serem detectadas e apenadas, como a existência de panelas na rodovia, percebe-se a falta da agilidade desejada na fiscalização. A cláusula 19.15.“c” do contrato de concessão denota relevante preocupação com a segurança dos usuários da rodovia, pois determina que deva ser aplicada multa moratória no caso da permanência de buracos (panelas) nas faixas de rolamento e nos acostamentos, após vinte e quatro horas contadas da notificação expedida pela fiscalização.

A análise do relatório dos Termos de Registro de Ocorrência (TRO) emitidos entre 2008 e 2011 (Peça 41), contudo, revela que a fiscalização não tem a mesma preocupação do contrato com a segurança, uma vez que da aplicação do TRO até a verificação do seu atendimento, transcorrem, normalmente, sete dias, ou seja, período muito superior às 24 horas exigidas contratualmente.”194. A equipe de auditoria acrescentou que, de acordo com informações obtidas junto à equipe local da ANTT, a verificação do atendimento das ocorrências registradas é realizada, normalmente, na semana seguinte ao respectivo registro, em virtude do planejamento estabelecido e da disponibilidade de recursos humanos e materiais.195. Em sua oitiva prévia, a agência reconheceu que o prazo médio de verificação dos defeitos por parte da fiscalização, que deveria ser de 24 horas, supera sete dias. Contudo, a ANTT afirmou que “há que se considerar que também é infundada qualquer suposição de que a concessionária não tenha cumprido os prazos regulamentares, mesmo porque nada economizaria com isso e prejudicaria sua relação com os clientes.” O ente regulador acrescentou que a necessidade de apresentar fotos da correção efetuada dentro do prazo contratual dispensaria a verificação imediata da fiscalização ao final do referido prazo. Concluindo, a recorrente alegou que “a fiscalização tem acontecido de forma efetiva, não havendo que se falar em desídia da Administração” e que seria “desejável e producente

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que a ANTT pudesse ampliar seus quadros a fim de exercer melhor o acompanhamento dos serviços e das obras executados pela concessionária, bem como estivesse melhor aparelhada para fazê-lo”.196. Em relação a essas alegações, cumpre ressaltar que:

a) não é possível afirmar que sem a fiscalização a concessionária respeite os exíguos prazos para a correção de defeitos;

b) o custo de reparar os defeitos o mais rapidamente possível é superior ao de repará-los dentro de um cronograma mais alargado, pois seria possível iniciar e concluir as obras por trechos e não individualmente à medida que fossem sendo identificados os defeitos;

c) o uso de fotos para comprovar as correções, tal como vêm sendo realizado, não é confiável, haja vista a grande extensão da rodovia e o fato de que após a manutenção torna-se muito difícil relacionar cada defeito com sua reparação por meio de uma fotografia. Esse método somente seria aceitável se cada foto fosse georeferenciada em um sistema informatizado.197. Conclui-se que a inobservância pela ANTT dos prazos fixados nas normas pode ensejar o alargamento dos prazos contratuais e regulamentares previstos para a correção dos problemas detectados na rodovia, em benefício da concessionária e em prejuízo do usuário do serviço.198. Visando fundamentar sua inconformidade com a vedação absoluta da concessão de prazo superior ao previsto, a agência trouxe cópia do Manual de Fiscalização de 2013, do qual se extraem as seguintes orientações:

“Em conformidade com o prazo de exigência de correção do problema detectado em TRO, nova inspeção deve ser realizada, para verificação do atendimento à solicitação efetuada. No caso de não correção, deverá ser registrado o não atendimento ao TRO e emitido o AI. Em casos específicos, onde o defeito ou inconformidade exija intervenções mais complexas que de costume, sendo o prazo para correção considerado insuficiente pelo Coordenador de Fiscalização da Exploração da Infraestrutura Rodoviária, previamente à emissão do TRO, este prazo poderá ser estendido, devendo ser coerente com a complexidade do problema detectado.”199. Avalio que essas orientações são compatíveis com o espírito da determinação recorrida, uma vez que a agência deve verificar se o problema registrado foi solucionado dentro do prazo previsto. Ademais, esse prazo só poderá ser estendido em casos específicos, nos quais a correção da inconformidade exija intervenções mais complexas que as de costume.200. Por fim, registro que recentemente a ANTT editou a Resolução nº 4.071, de 03/04/2013, que regulamenta as infrações sujeitas às penalidades de advertência e multa por inexecução contratual na exploração da infraestrutura rodoviária federal concedida. O art. 14 dessa Resolução dispõe que:

“Art. 14. A Superintendência de Exploração da Infraestrutura Rodoviária - SUINF, por meio das Gerências ou Coordenações de Infraestrutura Rodoviária competentes poderá conceder novo prazo, além do previsto no Contrato de Concessão, no PER ou nesta Resolução, caso seja comprovado tecnicamente que a complexidade para a correção da irregularidade demande extensão de prazo.”201. Entendo que este dispositivo acertou ao vincular eventual extensão do prazo previsto na norma, no contrato ou no PER para a correção da inconformidade à comprovação técnica da maior complexidade para essa correção.202. Considerando que essas duas normas estão consentâneas com o entendimento desta Corte de Contas, julgo que a determinação recorrida deve ser alterada, para albergar a possibilidade de a ANTT, excepcionalmente, conceder prazo superior ao previsto em contrato ou regulamento, quando se defrontar com situações que comprovadamente apresentem uma complexidade maior que a usual. Logo, deve ser dado provimento parcial ao pedido de reexame da ANTT, a fim de conferir a seguinte redação ao item 9.7.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário:

“9.7.5 abstenha-se de conceder prazos não previstos ou superiores aos estipulados para a correção de não conformidades ou a apresentação de relatórios e informações necessárias à fiscalização, a não ser em situações excepcionais, nas quais esteja demonstrada tecnicamente uma complexidade maior que a usual.”

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IV – Das alegações dos recorrentes que foram analisadas pela Serur na sua segunda instrução

203. A Serur analisou diversas alegações da concessionária em sua segunda instrução, as quais são por mim avaliadas a partir deste momento.

IV.1 – Dos atrasos verificados na construção do Contorno de Florianopólis

- Itens do Acórdão

“9.3.1. abstenha-se de postergar novamente a data de conclusão do Contorno de Florianópolis (com extensão de 47,33 km) e das obras associadas, prevista para fevereiro de 2015, levando-se em conta as seguintes condições:

9.3.1.1. somente será admitida eventual postergação da data de conclusão do Contorno de Florianópolis na hipótese de ocorrer aumento da extensão do trecho do contorno, limitando-se o acréscimo de prazo para conclusão da obra, neste caso, ao número de meses resultante da aplicação, sobre o prazo original de construção de quatro anos, da proporção entre a nova extensão total da linha geral, descontando-se as alças de interseção, e a extensão contratual de 47,33 km (item 9.1.2.3 da oitiva);

9.3.1.2. no caso da exceção prevista no subitem acima, não será admitido que eventuais trechos de ligação necessários para permitir a entrada em operação do contorno em etapas, ou seja, trechos que não façam parte do alinhamento geral definitivo do Contorno de Florianópolis, sejam considerados como parte dos 47,33 km contratuais, mas que sejam objeto de remuneração adicional pelo preço unitário de contorno da proposta da concessionária, conforme cláusula contratual 17.33 (item 9.1.2.4 da oitiva);

9.3.2. aplique a previsão contratual de multa moratória da cláusula 19.9, caso os 47,33 km contratuais do Contorno de Florianópolis e cada uma das obras associadas não sejam concluídos em fevereiro de 2015, data de conclusão vigente, postergada pela Resolução n° 3.312, de 05/11/2009, com a ressalva do item acima relativa a eventual aumento de extensão do contorno (o contorno e as obras associadas somente devem ser considerados concluídos quando o alinhamento geral definitivo do contorno estiver operando na totalidade de sua extensão, ou seja, quando a última etapa de construção for concluída) - (item 9.1.2.3 da oitiva);

9.3.3. fixe prazo final e definitivo para a conclusão das obras do Contorno de Florianópolis e obras associadas para fins de aplicação do disposto nas cláusulas contratuais 19.39 e 19.40, que tratam da caducidade do contrato de concessão em caso de reiteradas inexecuções contratuais (item 9.1.2.3 de oitiva);

(...)9.3.5. esclareça à Autopista Litoral Sul – ALS que, consoante os termos do edital que

serviu de base para o contrato de concessão pactuado, a extensão prevista para o Contorno de Florianópolis é de 47,33 km, servindo este valor, portanto, como referência tanto para a definição dos serviços atinentes à implementação do empreendimento como para a estipulação dos custos e das etapas referentes à desapropriação (item 9.1.2.4 da oitiva);

(...)9.3.7. adote providências para que o projeto do Contorno de Florianópolis e de todas as

obras a ele associadas:9.3.7.1. apresente perfil geométrico de modo a minimizar as interferências nas áreas

urbanas e atender, comprovadamente, aos interesses públicos difusos dos usuários, da comunidade lindeira e da Grande Florianópolis (item 9.1.2.4 da oitiva);

9.3.7.2. atenda rigorosamente a todas as normas aplicáveis, em especial os manuais elaborados pelo DNIT e as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, bem como utilize como referência os documentos técnicos e estudos elaborados pelo Instituto de Pesquisas Rodoviárias – IPR, principalmente no que concerne à elaboração do projeto geométrico, conferindo

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características técnico-operacionais adequadas à função de um contorno rodoviário, de forma a garantir atratividade, economia e segurança ao tráfego da rodovia em questão (item 9.1.2.4 da oitiva);”


204. A concessionária alegou que:a) o projeto do Contorno de Florianópolis aprovado pelo extinto DNER, em 1999, definia

um traçado com extensão total de 47,33 km, com início no km 175 e término no km 220,0. No entanto, a ANTT e a concessionária alteraram esse traçado para 33,9 km por considerar que os novos dados de tráfego indicariam que a diretriz do contorno, iniciando no km 196, na cidade de Biguaçu, desviaria maior volume de tráfego local (da área norte da região metropolitana de Florianópolis) para o contorno, o que aliviaria o fluxo de veículos na área mais congestionada da atual BR-101. Já o projeto do DNER atenderia somente o tráfego de longa distância;

b) restou comprovado nos presentes autos que o projeto apresentado pela concessionária, com início no km 196 e término no km 220, não só atendeu ao que havia sido estipulado no contrato e no Edital. Além disso, o referido projeto respeitou as normas da ABNT e o Manual do DNIT, tendo sido desenvolvido de acordo com as melhores técnicas de engenharia;

c) o TCU determinou à ANTT que mantivesse o traçado de 47,33 km para fixar o valor da tarifa teto da licitação para a concessão, por considerar que esse traçado melhor se adéqua aos interesses das populações afetadas;

d) buscando atender aos anseios da população local, expressos durante audiências públicas, e de representantes dos Municípios da Grande Florianópolis e do Governo Estadual de Santa Catarina, a ANTT determinou que a concessionária alterasse e ampliasse o traçado inicialmente determinado em contrato;

e) acatou as determinações da ANTT e vem promovendo as alterações solicitadas. Contudo, tais modificações, promovidas em estrito atendimento à determinação do Poder Público, não têm o condão de desqualificar ou diminuir o projeto originalmente desenvolvido pela concessionária;

f) protocolou ofício, no dia 30/10/2012, no qual informou que obedeceria à decisão da ANTT de iniciar a obra no km 175 e que estava desenvolvendo projeto nesse sentido. Adicionalmente, comprometeu-se a iniciar estudo de viabilidade para que o trecho sul do Contorno se estendesse até o km 226, o que aumentaria a extensão do contorno para 51 km;

g) no final do mês de novembro, representantes da agência e da concessionária estiveram em campo para definir, em conjunto, o melhor traçado para o contorno. A partir dessa definição, a concessionária finalizou o projeto e o apresentou à ANTT para aprovação, o que ocorreu no dia 17/12/2012;

h) acatou as diretrizes constantes das determinações exaradas por meio dos subitens 9.3.7.1 e 9.3.7.2 quando da elaboração do novo projeto para o Contorno de Florianópolis.


205. A agência reguladora alegou que:a) por força da cláusula 17.15 do contrato de concessão, o descumprimento do cronograma

previsto no PER para a construção do Contorno de Florianópolis implica sua revisão, de forma a promover o reequilíbrio econômico-financeiro e a aplicação das penalidades cabíveis;

b) os procedimentos utilizados para acompanhar os trâmites das propostas de duplicação, licenciamento ambiental e interferências, que podem atrasar a execução das obras previstas nas concessões, foram alterados com o objetivo de verificar ou evitar atrasos e averiguar a responsabilidade dos agentes envolvidos, de modo a fazer incidir as cláusulas penais dos contratos de concessão;

c) com base nesses novos procedimentos, trouxe ao conhecimento desta Corte os trâmites para a realização das obras com base no novo projeto do Contorno de Florianópolis. Nesse sentido,

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descreveu as ações adotadas pela concessionária ALS e os prazos para cada etapa do processo de licenciamento ambiental fixados por normativos do IBAMA;

d) ao final, afirmou que não resta outra alternativa à Agência Reguladora que não seja a postergação do início das obras e, consequentemente, de sua conclusão.


206. Preliminarmente, esclareço que a ANTT opôs embargos de declaração contra o Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, os quais foram conhecidos e parcialmente acolhidos por meio do Acórdão nº 427/2013 - Plenário, transcrito a seguir na parte que interessa neste momento:

“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer dos Embargos de Declaração, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, com vista a esclarecer os seguintes pontos do referido decisum:

9.1.1. a determinação dos subitens 9.3.1.1 e 9.3.3 do Acórdão n° 3.346/2012 – Plenário não exclui as demais hipóteses de postergação contratual previstas na lei ou no contrato, a exemplo das motivadas por áleas extraordinárias; contudo, para que essas postergações possam ser admitidas, não bastam meras alegações da concessionária, deve haver a comprovação de que os fatos alegados decorreram de culpa da Administração ou de circunstancias realmente imprevisíveis ou previsíveis, porém com consequências incalculáveis; bem como a demonstração, suportada por documentos e elementos técnicos, da exata medida em que tais fatos afetaram o empreendimento;

9.1.2. como ficou evidenciado nestes autos, os ‘interesses públicos difusos dos usuários, da comunidade lindeira e da Grande Florianópolis’ aos quais se refere o item 9.3.7.1 do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário demonstram que o Contorno de Florianópolis deverá passar ao largo das zonas urbanas, conforme o traçado original, o qual foi ratificado pelas várias manifestações da população afetada, por meio de audiências públicas e de documentos remetidos por prefeituras dos municípios envolvidos, pelo governo do Estado de Santa Catarina e por órgãos e entidades afetos à questão, a exemplo do CREA e da OAB, todos unânimes a favor da manutenção do traçado original;"207. Por meio desse Acórdão, foi solucionada uma questão relevante relativa às eventuais prorrogações do contrato em tela, a qual poderia ter impactos futuros sobre a recorrente. Ademais, foi reiterado que o traçado do contorno de Florianópolis deverá atender aos anseios da população local e dos governos municipais e estaduais, o que aliás foi reconhecido pela concessionária e pela ANTT.208. Da leitura das alegações da concessionária, observa-se que ela não se insurge contra as determinações do TCU. Ao contrário, a empresa confirma que elaborou um novo projeto do contorno em tela com observância do que foi determinado por esta Corte de Contas.209. Já a ANTT apenas justificou a necessidade de uma nova prorrogação da data de conclusão das obras do Contorno de Florianópolis. Além disso, afirmou que comprovará a ocorrência dos fatos que a levaram a decidir pela postergação em tela. Reitero que, conforme decidido por esta Corte no Acórdão nº 427/2013 - Plenário, acima citado, não restaram impedidas novas prorrogações do prazo dessas obras, nas hipóteses previstas em lei ou no contrato, mas apenas se exigiu a comprovação das justificativas para tais prorrogações.210. Assim sendo, a alegada necessidade de nova prorrogação do prazo das obras do Contorno de Florianópolis não tem o condão de alterar o acórdão recorrido e deve ser apreciada por ocasião do monitoramento determinado pelo item 9.8 do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário.211. Diante do exposto, entendo que não cabe realizar nenhum reparo no Acórdão recorrido.

IV.2 – Do aprimoramento da fiscalização do desempenho da contratada


“9.4. quanto à verificação do desempenho da Autopista Litoral Sul – ALS no âmbito do contrato de concessão da BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba, determinar à ANTT que:

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9.4.1. inicie a aplicação das multas moratórias por insuficiência de desempenho após a emissão de relatório consolidado que identifique trechos não conformes, sem que haja concessão de novos prazos, não previstos no contrato, para efetivação das respectivas correções, de forma a que a ANTT cumpra sua função de coibir novas ocorrências desse tipo de insuficiência (item 9.1.2.7 da oitiva);

9.4.2. abstenha-se de aceitar situações previsíveis como justificativa para o não atendimento ao desempenho previsto no PER e para a ocorrência de desconformidades em relação às previsões iniciais, somente aceitando as alegações da concessionária para insuficiência de desempenho em ocasiões especialíssimas, previamente identificadas e aprovadas pela ANTT (item 9.1.2.7 da oitiva);

(...)9.7. com relação à fiscalização em geral dos contratos de concessão, determinar à ANTT

que (item 9.1.2.8 da oitiva):9.7.1. exija da concessionária a adoção de soluções tecnicamente adequadas para obras,

benfeitorias e serviços na rodovia e que minimizem o número de intervenções com impacto sobre o tráfego;

9.7.2. estabeleça procedimentos objetivos, detalhados e eficazes para a validação das informações produzidas e apresentadas pela concessionária sobre o desempenho da rodovia, de forma a contornar o conflito de interesses decorrente da possibilidade de que o controle realizado resulte na penalização da própria concessionária;

9.7.3. otimize o conteúdo dos relatórios de planejamento da concessionária e de acompanhamento da execução (Relatórios Técnico-Operacional Físico e Financeiro – Rettofs), de forma a possibilitar a verificação da sua execução em campo pela fiscalização da ANTT;

9.7.4. implemente melhorias nos procedimentos adotados na prática pela ANTT para que, quando verificadas insuficiência de desempenho e não conformidades frente ao PER, sejam aplicadas as sanções contratuais;

9.7.5. abstenha-se de conceder prazos não previstos ou superiores aos estipulados para a correção de não conformidades e para a apresentação de relatórios e informações necessárias à fiscalização;

9.7.6. implemente melhorias de forma a combater a morosidade nos processos de análise de não conformidades e de penalização;”


212. A concessionária alegou que:a) não descumpriu os parâmetros de desempenho. Ao contrário, vem atendendo às

exigências de qualidade e deve alcançar o desempenho esperado ao final da fase de recuperação da rodovia;

b) prioriza a segurança e o conforto dos usuários, por meio de uma adequada operação de tráfego que busca minimizar eventuais transtornos e garantir a segurança durante a realização das obras necessárias;

c) vem atendendo às exigências constantes do PER e assegurando a melhor qualidade na prestação dos serviços de recuperação da rodovia, inclusive é do seu total interesse manter o alto nível desses serviços;

d) vem cumprindo integralmente os termos fixados no Contrato de Concessão, o que se evidencia pelo atendimento aos parâmetros de desempenho fixados no PER. Tal atendimento foi comprovado pelos relatórios de monitoração elaborados pela ANTT;

e) transmite periodicamente ao Órgão Fiscalizador elementos suficientes para a realização de uma fiscalização adequada, inclusive no que tange aos níveis de serviços;

f) os fiscais de campo das unidades regionais da ANTT são regularmente convidados a acompanhar as empresas terceirizadas, podendo inclusive questionar os técnicos ali disponíveis em casos de dúvidas ou divergências;

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g) suas atividades bem como a fiscalização pela ANTT sempre estiveram respaldadas pelas normas e disposições previstas no edital e no contrato de Concessão, não se podendo falar em prejuízos aos usuários do sistema concedido;


213. A concessionária apenas argumenta que está prestando um serviço de qualidade, tem atingido os parâmetros de desempenho esperados e cumprido o que restou determinado no contrato de concessão e no Plano de Exploração da Rodovia. Aduz por fim que a fiscalização da ANTT estaria sendo adequada. Em nenhum momento, ela questiona as determinações exaradas pelo TCU. Assim sendo, entendo que essas alegações não são aptas para ensejar qualquer mudança no Acórdão recorrido.

IV.3 – Do aprimoramento da fiscalização das obras obrigatórias e do acompanhamento dessas obras


“9.5. com relação às obras obrigatórias no âmbito do contrato de concessão da BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba, determinar à ANTT que (item 9.1.2.5 da oitiva):

9.5.1. mantenha o foco na celeridade dos processos de apuração de inexecuções, efetuando adaptação de procedimentos, edição ou revisão de normativos, com vistas a priorizar a aplicação rigorosa dos prazos previstos e objetivando que as inexecuções de um determinado ano venham a produzir efeitos na tarifa do ano imediatamente seguinte;

9.5.2. exija da concessionária a apresentação de relatórios de planejamento detalhados, de forma a facilitar a fiscalização da execução de cada uma das várias obras previstas;

9.5.3. acompanhe a execução das obras obrigatórias ao longo de todo o ano de concessão, com nível de detalhamento adequado para retratar de forma clara, objetiva, cronológica e fiel o cumprimento do cronograma de execução dessas obras e verificar se os prazos de conclusão estão sendo cumpridos, consoante a cláusula contratual 17.26;

9.5.4. proceda a análises detalhadas e céleres para possibilitar a aplicação tempestiva de eventuais penalidades contratuais relativas às inexecuções contratuais, de forma a que essas penalidades cumpram a função de serem instrumentos para coibir a inexecução das obras obrigatórias;”



9.6.2. exija da concessionária a execução gradual das obras não obrigatórias de acordo com as previsões do PER, tanto nas fases de recuperação como de manutenção da rodovia (item 9.1.2.6 da oitiva);

9.6.3. condicione a alteração dos planejamentos anuais e mensais da concessionária à prévia autorização da ANTT, a ser efetivada apenas nos casos em que for apresentada, previamente, justificativa fundamentada para essa alteração, tendo em vista o contido nos arts. 11 e 12 da Resolução ANTT 1187/2005 (item 9.1.2.6 da oitiva);”


214. A empresa alegou que:a) executou as obras obrigatórias no decorrer do Contrato de Concessão. Ademais, quando

ocorreram eventuais inexecuções, foram apresentadas as devidas justificativas e produzidos os efeitos

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correspondentes na revisão tarifária do ano imediatamente seguinte, de modo que o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão observou as normas contratuais;

b) o cronograma vem sendo atendido pela recorrente ao longo dos anos de concessão, conforme previsto no Contrato de Concessão e na Proposta Comercial. Atrasos pontuais foram devidamente justificados perante a ANTT, sendo que vários desses atrasos não foram causados pela concessionária;

c) os expurgos referentes a obras obrigatórias não cumpridas no prazo originalmente determinado em contrato tiveram impacto negativo no cálculo da tarifa, o que implica dizer que a concessionária foi apenada;

d) não deveria ter sido punida, pois os atrasos foram plausíveis e a culpa foi exclusivamente da Administração Pública, como no caso da demora na emissão de licenças ambientais e na definição de projeto pelo Poder Concedente. Ressaltou que, segundo disposto no PER, tais providências eram essenciais para o início da execução das obras pela concessionária;

e) apresentou dois exemplos em que, a seu ver, o atraso na emissão de licença ambiental e na aprovação do projeto impactaram o cumprimento do prazo para execução de obra obrigatória;

f) o atraso causado pela Administração Pública é álea extracontratual e, portanto, exclui a responsabilidade da concessionária, nesse sentido apresentou julgado do STJ em que foi transcrito o art. 65 da Lei de Licitações;

g) as rodovias do lote 7 são heterogêneas e, por isso, a concedente postergou a definição de itens a serem implantados para após o início da concessão. As decisões a serem tomadas pelos gestores da concessionária e da ANTT são complexas, o que se agravou no lote 7 que continha 3 rodovias com necessidades distintas;

h) a não especificação prévia dos locais de implantação das melhorias a serem realizadas na rodovia, por um lado, propiciou melhorias nos pontos mais críticos, mas, por outro, acarretou um dispêndio maior de tempo diante da necessidade de definir esses locais;

i) no que tange ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, aduziu que, ao verificar atrasos no cronograma, a ANTT promoveu, por meio das revisões extraordinárias, a realocação das verbas destinadas às obras que deixaram de ser executadas;

j) é possível visualizar o reequilíbrio econômico-financeiro relativo às inexecuções das obras obrigatórias na 2ª e na 3ª Revisões Ordinárias (documentos 8 e 9);

k) a inclusão de novas obras e serviços por meio da 2ª e da 3ª Revisões Ordinárias foram precedidas de justificativas embasadas em argumentos rigorosamente analisados pelo corpo técnico da ANTT e validadas pela Diretoria dessa agência, conforme se verifica nas Notas Técnicas n° 010/ 2010/GEINV/SUINF (2ª Revisão Ordinária — Doc. 11) e n° 001/2011/GEINV/SUINF (3ª Revisão Ordinária - Doc. 12), anexadas a este processo;

l) não houve postergação de serviços relacionados à recuperação, à conservação, ao monitoramento e à manutenção do pavimento;

m) não houve qualquer alteração no cronograma original das obras e dos serviços não obrigatórios. Assim sendo, vem cumprindo regularmente o disposto na cláusula 6.36 do contrato de concessão, que dispõe sobre a impossibilidade de reprogramar essas obras e esses serviços, que são considerados essenciais à segurança dos usuários da rodovia.


215. Cabe destacar que:a) o TCU apresentou questionamentos à ANTT quanto aos serviços obrigatórios, verbis: “E. ITEM 9.1.2.5 DA OITIVA - Inexecução de serviços obrigatórios previstos no

cronograma físico-financeiro sem: a apresentação de justificativas válidas; as consequentes revisões das tarifas; o cômputo dos atrasos como inexecução contratual; e a aplicação das penalidades contratuais cabíveis, uma vez que os relatórios técnicos de acompanhamento da execução físico-financeira do empreendimento indicam que as obras obrigatórias previstas estão sendo executadas em desacordo com a proposta da concessionária, com o contrato, com o Plano de Exploração da Rodovia

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(PER) e suas revisões, não tendo sido realizadas as necessárias adequações das tarifas nem aplicadas as correspondentes sanções.”

b) a equipe de autoria verificou, quanto ao 3º ano de concessão (que findou em fevereiro de 2011), a inexecução de diversas obras obrigatórias, sendo que a ANTT ainda não havia analisado as justificativas da concessionária nem providenciado o impacto dessas inexecuções na tarifa do 4º ano da concessão;

c) a equipe de auditoria descreveu os serviços obrigatórios não realizados ou incompletos e concluiu que:

“Apesar das expressivas inexecuções do Concessionário e da ausência de justificativas, a ANTT não aplicou as sanções contratuais e não providenciou o reequilíbrio econômico-financeiro. Conclui-se que a fiscalização da ANTT não tem verificado, em tempo hábil e com o detalhamento necessário, a execução das obras obrigatórias. No caso de inexecução ou atrasos nos investimentos obrigatórios, o reequilíbrio econômico do contrato e as penas não são aplicadas de forma ágil e eficiente, a fim de inibir tal prática pela Concessionária, prejudicial à segurança, à economia e ao conforto dos usuários da rodovia.

Diversas obras obrigatórias no valor de R$ 78 milhões não foram concluídas até o fim do 3º ano conforme o cronograma previsto no Plano de Exploração da Rodovia sem que justificativas válidas tenham sido apresentadas, que o equilíbrio econômico-financeiro tenha sido restabelecido e que as sanções por inexecução, previstas contratualmente e em resoluções da ANTT, fossem aplicadas ao concessionário.”

d) assim, a ANTT agiu contrariamente às cláusulas contratuais ao não apurar tempestivamente as inexecuções e não revisar a tarifa de forma célere, conforme destacado pelo Ministro Relator a quo. Nessa linha, a agência reguladora não incentivou o adimplemento do contrato de concessão;

e) identificou-se grave irregularidade quanto ao prazo empregado para controlar as inexecuções contratuais pela ANTT, conforme foi destacado nos seguintes excertos do relatório condutor:

“552. Além da ausência de penalização ou de demonstração de isenção de responsabilidade, confirmou-se outra irregularidade também considerada grave, qual seja, a do excessivo prazo empregado pela ANTT para o controle das inexecuções contratuais. Apenas em dezembro de 2011, a dois meses do final do 4º Ano de Concessão, houve o primeiro pronunciamento da Agência sobre inexecuções relativas ao 2º Ano de Concessão, isto é, um prazo de quase dois anos.

553. A ANTT informa que ‘os investimentos do 3º ano somente poderão ser alocados quando da realização da revisão ao final do 4º ano’, porque o Relatório de Inexecução somente poderia ser apresentado pela Concessionária e analisado pela Agência durante o ano subsequente, com efeitos somente a partir do próximo aniversário da concessão, ou seja, inexecuções do 3º ano teriam efeitos apenas no 5º ano. No presente caso, a ANTT ainda informou que as inexecuções referentes ao 2º ano de concessão somente tiveram efeito no 5º ano, um atraso ainda maior que o considerado normal.

(...) 557. Em que pese a existência da Portaria ANTT nº 45/2011 com essas orientações, não é

possível concordar que o efeito do adiamento da conclusão das obras sobre a tarifa, devido à realocação para período futuro no fluxo de caixa, não seja realizada imediatamente ao final do ano em que se verificou a inexecução, mas tenha que aguardar relatório de inexecução, a ser elaborado pela concessionária, e análise pela Agência durante o ano subsequente, para só então, no terceiro ano, produzir efeitos.

558. A inexecução de obras contratuais que enseja redução da tarifa, pelo reequilíbrio do fluxo de caixa, haja vista o atraso no desembolso da concessionária, decorre de simples constatação e não há contestação possível, prescindindo de contraditório. Apenas a apenação, ou seja, aplicação

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das multas contratuais, visto que podem ser elididas por descaracterização da responsabilidade da concessionária, é que demandam período de análise.

559. O efeito da inexecução de obras obrigatórias sobre a tarifa deve ocorrer imediatamente, ou seja, na revisão da tarifa do ano subsequente à inexecução. Basta para isso um simples acompanhamento mensal ao longo do ano, pela fiscalização de campo, das obras previstas para execução nos planejamentos anuais e mensais aprovados pela ANTT.”

f) diante disso, esta Corte teceu as determinações contidas no item 9.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, que foram acatadas pela ANTT;

g) a ANTT, em sede de oitiva, confirmou as inexecuções de obras obrigatórias no 3º ano da concessão e informou ter expedido notificações de infração por inexecução em relação ao 2º e ao 3º anos de concessão;

h) o Relator a quo considerou improcedentes as justificativas genéricas apresentadas pela recorrente no sentido de que a demora na execução dos serviços obrigatórios teria decorrido dos atrasos nos licenciamentos ambientais e na elaboração dos projetos. Anui-se a esse entendimento, pois restou demonstrado que os atrasos nos licenciamentos verificados pela auditoria decorreram de ação ou omissão da concessionária conforme consta dos subitens 9.1.2.1 a 9.1.2.4 da oitiva e itens 100 e 101 da proposta de deliberação. Ademais, as cláusulas contratuais 4.3 e 16.35 impedem que a concessionária alegue desconhecer peculiaridades da rodovia.216. Diante do acima exposto, considero que as alegações recursais apresentadas não elidem a irregularidade identificada pela equipe de auditoria, devendo ser mantidas as determinações contidas nos itens 9.5 a 9.5.4 e 9.6 a 9.6.3 do acórdão recorrido.

V – Considerações finais

217. A ANTT apresentou, em anexo a sua peça recursal, alguns documentos e CDs, a fim de demonstrar o cumprimento dos itens 9.1.5, 9.1.6.3, 9.3.1, 9.3.2, 9.3.3, 9.3.4, 9.3.7, 9.4.1, 9.4.2, 9.4.3, 9.4.4, 9.4.5, 9.4.6, 9.4.7, 9.4.8, 9.4.9, 9.5.1, 9.5.2, 9.5.3, 9.5.4, 9.6.1, 9.6.2, 9.6.3, 9.6.4, 9.7.1, 9.7.2, 9.7.3, 9.7.4, 9.7.6, 9.9.3, 9.10.2, 9.10.3, 9.10.4, 9.10.5, 9.10.6, 9.10.7, 9.10.8, 9.10.9, 9.10.10 e 9.10.11 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário. Em linha de sintonia com o entendimento da unidade técnica, julgo que esses elementos deverão ser analisados quando do monitoramento do Acórdão ora recorrido.218. A ALS anexou à sua peça recursal um CD contendo um relatório fotográfico sobre a execução das obras e dos serviços previstos no PER, documentos relativos a diligências que estão sendo realizadas pela concessionária para o início das obras do Contorno de Florianópolis, dados sobre a implantação do sistema ITS e uma correspondência emitida pelo Laboratório de Tecnologia de Pavimentação da Universidade de São Paulo, a qual versa sobre a elaboração de estudo acerca das condições do pavimento da rodovia objeto do contrato de concessão em análise. A concessionária também anexou a seu recurso cópia do referido estudo elaborado pela USP. Todos esses documentos já haviam sido encaminhados ao Ministro Relator a quo, antes da prolação do Acórdão nº 3.346/2012 – Plenário, tendo sido recebidos a título de memorial e analisados no seguinte trecho do voto condutor do referido acórdão:

“153. Estando os autos em meu gabinete e encerrada a fase instrutiva dos autos, a Autopista Litoral Sul encaminhou, em duas oportunidades, nova documentação, objetivando sua análise em conjunto com os demais elementos do processo, a qual poderá ser juntada eletronicamenteao processo, a título de memorial, com fulcro no art. 160, §§ 1º, 2º e 3º, do RI/TCU, cujas providências pertinentes ficarão a cargo da Secex/SC.

(...)157. A outra documentação posteriormente remetida pela concessionária contempla vasto

relatório fotográfico ilustrando serviços que foram implementados no âmbito da concessão em tela, bem como traz notícia de contrato firmado com o Laboratório de Tecnologia de Pavimentação da

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Universidade de São Paulo para elaboração de um estudo acerca do monitoramento do pavimento da rodovia concedida ora em analise.

158. Em 03/12/2012, recebi o estudo feito pelo Laboratório de Tecnologia de Pavimentação da Universidade de São Paulo, no qual consta análise técnica sobre as condições dos pavimentos pautada em grande parte em recentes relatórios, referentes a mapeamentos da rodovia realizados em novembro de 2012, que indicam a existência de defeitos pontuais que não seriam capazes de comprometer a qualidade da rodovia concedida. Aduz ao final (pág. 27) que:

‘A concessionária Autopista Litoral Sul informou que, após as medidas realizadas e o recebimento do Relatório da Consultoria que executou os levantamentos, as providências foram tomadas nestes pontos críticos cujos indicadores não alcançavam o aceitável e que os serviços foram executados para a restauração das condições de aderência. A concessionária confirmou a esta Assessoria que incluirá como Anexo ao processo que compreende este Parecer Técnico as informações sobre estes serviços.’

159. Observo que também essa documentação não traz argumentação suficiente para refutar a análise empreendida pela unidade técnica deste Tribunal, mormente quando se considera que, no tocante ao desempenho do pavimento, o questionamento gira em torno dos defeitos detectados que não foram corrigidos á época da fiscalização e que originaram valores de IRI – International Roughness Index (Índice de Irregularidade de Superfície) superiores aos limites máximos admissíveis explicitados no PER e nos manuais do DNIT.

160. Contudo, o recente estudo supramencionado poderá ser analisado detalhadamente noâmbito do acompanhamento que ora proponho, a ser realizado pela Secex/SC com o auxílio da unidade técnica especializada em desestatização, objetivando o exame específico de alterações tarifárias e monitoramento do desempenho da rodovia concedida.”219. Saliento que, por meio do item 9.2 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, este Plenário decidiu:

“9.2. determinar à Secex/SC que, em conjunto com a 1ª Sefid, efetue o acompanhamento das medidas implementadas pela ANTT em atendimento ao subitem 9.1. deste Acórdão, examine o estudo feito pelo Laboratório de Tecnologia de Pavimentação da Universidade de São Paulo, bem como os demais elementos encaminhados pela ANTT e pela concessionária ALS, devendo ainda adotar as providências pertinentes para incluí-los eletronicamente nos autos;”220. Assim sendo, considero que os elementos anexados ao recurso da ALS, que não impactam o teor das determinações exaradas no Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário, poderão ser analisados no momento da verificação do cumprimento dessas determinações.221. Por fim, esclareço que, estando os presentes autos em meu Gabinete, a concessionária apresentou um “informe atualizado da execução do contrato, que demonstra fidedignamente seu cumprimento.” Ao referido informe foram anexados os seguintes documentos: registros fotográficos das obras concluídas e em andamento, registros fotográficos da recuperação de encostas e terraplenos, demonstrativo de investimentos, fotos do Centro de Controle Operacional e histórico da obra do Contorno de Florianópolis.222. Segundo o advogado da empresa, tais documentos constituiriam “provas cabais e que necessitam ser levadas a efeito, na busca da verdade material, pois demonstram, mais uma vez, que a concessionária vem agindo legitimamente e em estrita conformidade com os termos da contratação.”223. Após analisar esses documentos, constatei que eles não agregam fatos novos aptos a ensejar a modificação do meu entendimento até aqui exposto neste Voto. Por outro lado, entendo que eles devem ser acostados aos presentes autos, visando subsidiar o acompanhamento a ser executado pela Secretaria de Controle Externo de Santa Catarina.224. Posteriormente, a ANTT e a concessionária apresentaram outros documentos que foram juntados a estes autos e não serão analisados neste momento, uma vez que as informações neles contidas não alteram o mérito deste Voto mas podem subsidiar a realização de futuros monitoramentos.

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225. Por fim, reitero que no item 9.11 do Acórdão recorrido foi determinada a audiência de diversos responsáveis, verbis:

“9.11. Realizar, nos termos do art. 43, inciso II, da Lei n. 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso IV, do RI/TCU, a audiência dos responsáveis, a seguir relacionados, por conta dos atos abaixo indicados e das irregularidades detectadas:

9.11.1. no tocante à compensação indevida de receitas não auferidas em razão de atrasos no início da cobrança do pedágio por motivos de responsabilidade da concessionária, que foram indevidamente imputados à Administração pela ANTT, em descumprimento às cláusulas contratuais 6.10 e 6.15 e ao art. 24, incisos VII e VIII, da Lei n. 10.233/200 (Item de Oitiva 9.1.2.1), os seguintes responsáveis:

9.11.1.1. Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira, CPF n. 066.814.761-04, Diretor Geral da ANTT desde 15/07/2008, por:

9.11.1.1.1. ter aprovado a Deliberação n. 480/08, de 18 de novembro de 2008 (Peça 55, p. 182), que autorizou o início da arrecadação nas diferentes praças de pedágio em datas diferenciadas, à medida que fossem concluídas e aptas à operação;

9.11.1.1.2. ter aprovado a Resolução n. 3.312/09, de 5 de novembro de 2009 (Peça 59, p. 249), autorizando a 1ª Revisão Extraordinária da Tarifa Básica de Pedágio contemplando o pagamento de remunerações indevidas à concessionária;

9.11.1.2. Francisco de Oliveira Filho, CPF n. 011.344.346-34, Diretor da ANTT no período de 09/01/2007 até 18/02/2010, por ter apresentado o Voto n. 067/2008 à Diretoria Colegiada (Peça 55, p. 178-181) que propôs a autorização para o início da arrecadação nas diferentes praças de pedágio em datas diferenciadas;

9.11.1.3. Mário Rodrigues Júnior, CPF n. 022.388.828-12, Diretor da ANTT desde 15/07/2008, por ter elaborado o Voto n. 162/2009 à Diretoria Colegiada (Peça 28, p. 245-248) que propôs a 1ª Revisão da Tarifa Básica de Pedágio a qual contemplou o pagamento de remunerações indevidas à concessionária;

9.11.1.4. Manoel Lucivio de Loiola, CPF n: 009.340.971-00, Procurador-Geral da ANTT desde 22/03/2002, por ter aprovado o Parecer ANTT/PRG/CAH/N.0586-3.4.1.4./2008 (Peça 55, p. 166-174) que subsidiou o início da cobrança de pedágio sem a conclusão de todas as praças e justificou os atrasos de responsabilidade da concessionária como imputáveis à Administração;

9.11.1.5. Carlos Alberto São Tiago Hagstrom, CPF n: 003.893.231-87, Procurador da ANTT, no período de 30/01/2003 até 03/03/2011, por ter emitido Parecer ANTT/PRG/CAH/N.0586- 3.4.1.4./2008 (Peça 55, p. 166-174) que subsidiou o início da cobrança de pedágio sem a conclusão de todas as praças e justificou os atrasos de responsabilidade da concessionária como imputáveis à Administração;

9.11.1.6. Mário Mondolfo, CPF n: 913.529.248-20, Superintendente de Exploração de Infraestrutura Rodoviária da ANTT desde 19/08/2008, por ter proposto, por meio da Nota Técnica N. 02RN/2008/GEFEI/SUINF (Peça 55, p. 158-165), o início da arrecadação nas diferentes praças de pedágio em datas diferenciadas e ter justificado os atrasos de responsabilidade da concessionária como imputáveis à Administração;

9.11.1.7. Rubens Narciso Peduti Dal Molin, CPF n: 454.158.978-87, Gerente de Fiscalização e Controle Operacional de Rodovias (GEFOR) desde 08/10/2008, por ter proposto, por meio da Nota Técnica Nº 02RN/2008/GEFEI/SUINF (Peça 55, p. 158-165), o início da arrecadação nas diferentes praças de pedágio em datas diferenciadas e ter justificado os atrasos de responsabilidade da concessionária como imputáveis à Administração;

9.11.2. quanto à irregular elevação dos valores da Tarifa Básica de Pedágio, autorizada pela 2ª Revisão Extraordinária do PER, decorrente do acréscimo indevido dos encargos referentes à administração, à operação e à conserva das vias laterais pavimentadas existentes na faixa de domínio da rodovia à época da licitação, em descumprimento às cláusulas contratuais 2.10, 3.1, 3.5, 4.3, 7.2, 7.9, 7.11, 7.12 e 16.6 alínea e, aos itens 4.6.1 e 4.6.2 do Plano de Exploração da Rodovia (PER), bem

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como ao art. 24, incisos VII e VIII, e art. 28, inciso I, ambos da Lei n. 10.233/2001 (item 9.1.2.2 da oitiva), os seguintes responsáveis:

9.11.2.1. Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira, CPF n. 066.814.761-04, Diretor-Geral da ANTT, por ter aprovado a Resolução N. 3.630/11, de 9 de fevereiro de 2011 (Peça 91, p. 184), relativa a 2ª Revisão Extraordinária da Tarifa de Pedágio;

9.11.2.2. Wagner de Carvalho Garcia, CPF n. 119.577.866-04, Diretor da ANTT, por ter apresentado o Voto n. 008-A/2011 à Diretoria Colegiada (Peça 91, p. 179-182) que propôs a aprovação da 2ª Revisão Extraordinária da Tarifa de Pedágio;

9.11.2.3. Mário Mondolfo, CPF n. 913.529.248-20, Superintendente de Exploração de Infraestrutura Rodoviária (SUINF), por ter emitido parecer técnico (Memorando 12/GEFOR/SUINF, de 27 de janeiro de 2011, Peça 48, pp. 28 a 35), considerando as ruas laterais como fora do escopo contratual;

9.11.2.4. Rubens Narciso Peduti DalMolin, CPF n. 454.158.978-87, Gerente de Fiscalização e Controle Operacional de Rodovias (GEFOR), por ter emitido emitir parecer técnico (Memorando 12/GEFOR/SUINF, de 27 de janeiro de 2011, Peça 48, pp. 28 a 35), considerando as ruas laterais como fora do escopo contratual;

9.11.3. no que concerne à postergação em três anos das datas de conclusão de obras obrigatórias, dentre elas o Contorno de Florianópolis, por meio da aprovação da Resolução nº 3.312, de 05/11/2009, e da 1ª Revisão Extraordinária, sem que tivessem sido apresentadas justificativas válidas, implicando, em inexecução contratual sem que houvesse a aplicação das sanções cabíveis em descumprimento, portanto, às cláusulas contratuais 17.8, 15.1, 17.15, 17.17 e 19.9 e ao art. 6º da Lei n. 8.987/1995 e art. 28, inciso I, da Lei n. 10.233/2001(item 9.1.2.3 da oitiva), os seguintes responsáveis:

9.11.3.1. Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira, CPF n. 066.814.761-04, Diretor-Geral da ANTT, por ter aprovado a Resolução n. 3.312, de 5 de novembro de 2009 (Peça 59, p. 249), que autorizou a 1ª Revisão da Tarifa Básica de Pedágio;

9.11.3.2. Mário Rodrigues Júnior, CPF n. 022.388.828-12, Diretor da ANTT, por ter apresentado o Voto n. 162/2009 à Diretoria Colegiada (Peça 59, pp. 245/248) que propôs a 1ª Revisão da Tarifa Básica de Pedágio;

9.11.3.3. Mário Mondolfo, CPF n. 913.529.248-20, Superintendente de Exploração de Infraestrutura Rodoviária (SUINF), por ter elaborado a Nota Técnica n. 137 (Peça 59, pp. 185/219) que justificou a 1ª Revisão da Tarifa Básica de Pedágio;

9.11.3.4. Deuzedir Martins, CPF n. 276.724.178-00, Gerente de Engenharia e Investimentos de Rodovias (GEINV) da ANTT, por ter elaborado a Nota Técnica n. 137 (Peça 59, pp. 185/219) que justificou a 1ª Revisão da Tarifa Básica de Pedágio;

9.11.3.5. Manoel Lucivio de Loiola, CPF n. 009.340.971-00, Procurador-Geral da ANTT, por ter emitido parecer jurídico (Peça 59, pp. 245/248) que subsidiou a aprovação da 1ª Revisão da Tarifa Básica de Pedágio;

9.11.3.6. Léia Cristina Borges de Assis, CPF n. 795.695.791-53, Parecerista Jurídico, por ter emitido parecer jurídico (Peça 59, pp. 245/248) que subsidiou a aprovação da 1ª Revisão da Tarifa Básica de Pedágio;

9.11.3.7. Ana Maria Leal Campedelli, CPF n. 214.196.711-20, Parecerista Jurídico, por ter emitido parecer jurídico (Peça 59, pp. 245/248) que subsidiou a aprovação da 1ª Revisão da Tarifa Básica de Pedágio decorrente da indevida postergação de obras do PER;

9.11.4. quanto à aprovação, pela ANTT, de novo projeto funcional do Contorno de Florianópolis contemplando alteração de traçado sem a devida justificativa para se deixar de contornar áreas urbanas fundamentais à atual expansão da Grande Florianópolis e à operação segura da BR- 101/SC; e prevendo características técnico-operacionais em desacordo com normas técnicas do Dnit, com prejuízos significativos aos interesses difusos dos usuários, da população lindeira e da Região Metropolitana de Florianópolis, trazendo benefícios exclusivos à contratada pela

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redução do desembolso e dos custos de construção em descumprimento às cláusulas contratuais 17.32, 17.35 e 17.1 c/c. com o item 5.1.4 do PER e com a proposta da concessionária; aos art. 6º da Lei n. 8.987/1995, art. 24, incisos VII e VII, e art. 28, inciso I, ambos da Lei n. 10.233/2001 (item 9.1.2.4 da oitiva), Sr. Deuzedir Martins, CPF n. 276.724.178-00, Gerente de Engenharia e Investimentos de Rodovias (GEINV) da ANTT, por ter aprovado a alteração do projeto do Contorno de Florianópolis, por meio do Ofício n. 295/2010/GEINV/SUINF, de 31 de março de 2010 (Peça n. 60, p. 11);

9.11.5. no tocante à inexecução injustificadas de obras obrigatórias previstas no cronograma físico- financeiro, sem que tenham sido realizadas tempestivamente as revisões das tarifas e que os atrasos tenham sido considerados como inexecução contratual, com aplicação das respectivas penalidades contratuais, mantendo-se a indevida permanência no fluxo de caixa, e na tarifa, de valores relativos a obras executadas pelo Dnit em descumprimento às cláusulas contratuais 17.6, 16.4, alínea r, 17.15 e 19.16, 1.5. alínea c e 19.1, ao art. 6º da Lei n. 8.987/1995 e aos art. 24, incisos VII e VIII e art. 28, inciso I, ambos da Lei n. 10.233/2001(item 9.1.2.5 da oitiva), os seguintes responsáveis:

9.11.5.1. Mário Mondolfo, CPF n. 913.529.248-20, Superintendente de Exploração de Infraestrutura Rodoviária (SUINF), em razão das seguintes condutas omissivas na condição de responsável hierárquico pela fiscalização da execução contratual:

9.11.5.1.1. não ter assegurado a tempestiva, eficaz e efetiva fiscalização da execução do contrato;

9.11.5.1.2. não ter assegurado a implementação das sanções contratuais e das previstas em resoluções da ANTT, muito embora tenha sido comprovada a inexecução injustificada de obras obrigatórias;

9.11.5.2. Rubens Narciso Peduti DalMolin, CPF n. 454.158.978-87, Gerente de Fiscalização e Controle Operacional de Rodovias (GEFOR), em razão das seguintes condutas omissivas na condição de responsável pela fiscalização da execução contratual:

9.11.5.2.1. não implementar uma tempestiva, eficaz e efetiva fiscalização; 9.11.5.2.2. não ter implementado as sanções contratuais e as previstas em resoluções da

ANTT, muito embora tenha sido comprovada a inexecução injustificada de obras obrigatórias. 9.11.6. acerca da execução de obras não obrigatórias em desacordo com o contrato, com

o Plano de Exploração da Rodovia (PER), com a proposta da concessionária e com os planejamentos anuais e mensais aprovados pela ANTT, sem a apresentação de justificativas válidas e sem a aplicação das sanções contratuais cabíveis, em descumprimento às cláusulas contratuais 18.5, alínea b, 17.11, 17.17 e 17.45, à Resolução ANTT n. 1.187/2005, arts. 10, 11 e 12, à Resolução ANTT n. 2.665/2008, art. 8º, V, ao art. 6º da Lei n. 8.987/1995, aos art. 24, inciso VII e art. 28, inciso I, ambos da Lei 10.233/2001) (item 9.1.2.6 da oitiva), os seguintes responsáveis:

9.11.6.1. Mário Mondolfo, CPF n. 913.529.248-20, Superintendente de Exploração de Infraestrutura Rodoviária (SUINF), em razão da conduta omissiva de, na condição de responsável hierárquico pela fiscalização da execução contratual, não ter assegurado a tempestiva, eficaz e efetiva fiscalização da execução do contrato;

9.11.6.2. Rubens Narciso Peduti DalMolin, CPF 454.158.978-87, Gerente de Fiscalização e Controle Operacional de Rodovias em razão da seguinte conduta na condição de responsável pela fiscalização da execução contratual: ter permitido sistematicamente a execução de obras não obrigatórias em desacordo com o Contrato, com o Plano de Exploração da Rodovia (PER), com a Proposta da Concessionária e com os Planejamentos Anuais e Mensais aprovados pela ANTT;

9.11.7. quanto ao descumprimento reiterado dos parâmetros de desempenho definidos no PER relativos ao mapeamento do pavimento e à sinalização horizontal, prejudicando sensivelmente as condições de rolamento e de visibilidade, itens fundamentais para a operação segura e econômica da rodovia, cujo controle por resultados representa cláusula fundamental no modelo de fiscalização e controle da execução adotado pela ANTT no presente caso, favorecendo a ocorrência de acidentes e

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aumentando os custos de transporte, sem que as sanções cabíveis tenham sido aplicadas, em descumprimento às cláusulas contratuais 15.3, b, c, j. 17.16, 19.13 c/c. 19.16, 19.15, a, 16.1, 16.5 e 17.17, aos Itens do PER relativos ao pavimento (Introdução, p. 5, que prevê a observação obrigatória das normas do Dnit e da ABNT, Itens 1.1.1, 1.1.1.3, 1.1.3.1, 1.1.1.3, 1.2.1.1, 1.2.1.2, 1.2.1.3, 1.2.1.4), aos itens do PER relativos à sinalização (itens 1.1.2.2, 1.2.2.3), à Norma ABNT NBR n. 14723/2005, item 4.9 ao item 4.9.3, ao art. 6º, caput, da Lei n. 8.987/1995, aos art. 24, inciso VII, e art. 28, inciso I, ambos da Lei n. 10.233/2001; Resolução n. 2.665/2008 art. 6º, inciso V (item 9.1.2.7 da oitiva), os seguintes responsáveis:

9.11.7.1. Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira, CPF n. 066.814.761-04, Diretor-Geral da ANTT, em razão da conduta omissiva ao deixar de prover as ações e os meios para a tempestiva, eficaz e efetiva fiscalização do desempenho do pavimento, item fundamental para a garantia da prestação de serviço adequado e da modicidade tarifária, no modelo de controle da execução contratual adotado;


9.11.7.2.1. não ter assegurado o cumprimento dos parâmetros de desempenho previstos no PER;

9.11.7.2.2. não ter implementado as sanções contratuais e as previstas em resoluções da ANTT, muito embora tenha sido comprovado o descumprimento sistemático dos parâmetros de desempenho;


9.11.7.3.1. não ter assegurado o cumprimento dos parâmetros de desempenho previstos no PER;

9.11.7.3.2. não ter implementado as sanções contratuais e as previstas em resoluções da ANTT, muito embora tenha sido comprovado o descumprimento sistemático dos parâmetros de desempenho;

9.11.8. quanto à deficiência dos procedimentos de fiscalização e de regulação empregados pela ANTT para assegurar o cumprimento do cont rato e dos parâmetros de desempenho previstos e a qualidade do serviço prestado ao longo de todo o período da concessão, em modelo de contrato que privilegia o controle do desempenho e do serviço prestado em detrimento ao controle do investimento efetivamente realizado, infringindo o art. 24, inciso VIII (fiscalização da prestação de serviços) da Lei n. 10.233/01, as cláusulas contratuais: 1.5. e 18.1 (poderes e obrigação da ANTT fiscalizar a execução); 16.4 b, c, g, h, e l (fiscalizar, aplicar sanções, cumprir PER e contrato, zelar pela qualidade do serviço, estimular o aumento da qualidade); 18.4 (assegurar o cumprimento dos encargos previstos no PER), 18.6 (serviço adequado), 18.11 e 18.12 (assegurar o cumprimento dos encargos previstos no PER) (item 9.1.2.8 da oitiva), os seguintes responsáveis:

9.11.8.1. Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira, CPF n. 066.814.761-04, Diretor-Geral da ANTT, em razão da conduta omissiva de deixar de prover as ações e os recursos humanos, tecnológicos e materiais necessários para a tempestiva, eficaz e efetiva fiscalização da execução contratual;


9.11.8.2.1. não ter provido as ações e os meios para assegurar a tempestiva, eficaz e efetiva fiscalização da execução do contrato e não assegurar o cumprimento dos parâmetros de desempenho previstos no PER de forma constante e permanente, em um contrato onde o controle por

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resultados representa cláusula fundamental para garantia da prestação de um serviço adequado aos usuários;

9.11.8.2.2. não ter implementado as sanções contratuais e as previstas em resoluções da ANTT;


9.11.8.3.1. não ter implementado uma tempestiva, eficaz e efetiva fiscalização da execução contratual;

9.11.8.3.2. não ter implementado as sanções contratuais e as previstas em resoluções da ANTT.226. Tendo em vista que estou propondo o provimento parcial dos recursos em tela, com a consequente alteração do Acórdão vergastado, no sentido de alterar ou tornar insubsistentes algumas determinações, julgo ser oportuno e conveniente que o Ministro Substituto Marcos Bemquerer Costa analise se essas audiências ainda devem ser realizadas e se os respectivos objetos devem ou não ser modificados. Com esse desiderato, proponho que estes autos sejam encaminhados ao Gabinete do ilustre Relator a quo.

Diante do acima exposto, VOTO por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 23 de abril de 2014.

BENJAMIN ZYMLER Relator

ACÓRDÃO Nº 1043/2014 – TCU – Plenário

1. Processo TC nº 005.534/2011-9. 1.1. Apensos: TC nº 032.328/2012-5 e nº 011.792/2011-6.2. Grupo II – Classe de Assunto: I - Pedido de reexame em Relatório de Auditoria. 3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:3.1. Interessado: Esperidião Amim Hellou Filho (CPF nº 112.687.869-34).3.2. Responsáveis: Agência Nacional de Transportes Terrestres (CNPJ nº 04.898.488/0001-77); Ana Maria Leal Cantedelli (CPF nº 214.196.711-20); Autopista Litoral Sul (CNPJ nº 09.313.969/0001-97); Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira (CPF nº 066.814.761-04); Carlos Alberto São Tiago Hagstrom (CPF nº 003.893.231-87); Deuzedir Martins (CPF nº 276.724.178-00); Francisco de Oliveira Filho (CPF nº 011.344.346-34); Léia Cristina Borges de Assis (CPF nº 795.695.791-53); Manoel Lucivio de Loiola (CPF nº 009.340.971-00); Mario Rodrigues Junior (CPF nº 022.388.828-12); Mário Mondolfo (CPF nº 913.529.248-20); Rubens Narciso Peduti Dal Molin (CPF nº 454.158.978-87) e Wagner de Carvalho Garcia (CPF nº 119.577.866-04).3.3. Recorrentes: Autopista Litoral Sul (CNPJ nº 09.313.969/0001-97) e Agência Nacional de Transportes Terrestres (CNPJ nº 04.898.488/0001-77).4. Órgão/Entidade: Agência Nacional de Transportes Terrestres.5. Relator: Ministro Benjamin Zymler5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa.6. Representante do Ministério Público: não atuou.7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (SERUR), Secretaria de Controle Externo - SC

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(SECEX-SC) e Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação de Transportes (Sefid/Transporte)8. Advogados constituídos nos autos: Cairo Roberto Bittar Hamú Silva Júnior (OAB/DF n° 17.042), Livia Carvalho Gouveia (OAB/DF n° 26.937), Luiz Piauhylino de Mello Monteiro (OAB/DF n° 1.296/A), Luiz Piauhylino Monteiro Filho (OAB/DF n° 1.72I/A), José Roberto Manesco (OAB/SP n° 61.471), Eduardo Augusto de Oliveira Ramires (OAB/SP n° 69.219), Marcos Augusto Perez (OAB/SP n° 100.075), Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto (OAB/SP n° 112.208), Ane Elisa Perez (OAB/SP n° 138.128), Tatiana Matiello Cymbalista (OAB/SP n° 131.662), Fábio Barbalho Leite (OAB/SP n° 168.881-B), Luis Justiniano Arantes Fernandes (OAB/SP n° 119.324 e OAB/DF n° 2.193/A), Douglas Fernandes de Moura (OAB/DF n° 24.625), Eduardo Stênio Silva Sousa (OAB/DF n° 20.327) e Luciana Rodrigues Nunes (OAB/DF n° 31.409).

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de fiscalização realizada pela

Secretaria de Controle Externo de Santa Catarina – Secex/SC, com a participação da então 1ª Secretaria de Fiscalização de Desestatização – 1ª Sefid, no período de 14/3 a 26/8/2011, com o objetivo de avaliar a atuação da ANTT, nos termos das Leis n° 8.987/1995 e n° 10.233/2001 e das cláusulas contratuais respectivas, no tocante à regulação, ao controle e à fiscalização da execução do contrato de concessão para exploração das Rodovias BR-101/SC e BR-116/376/PR, no trecho entre Florianópolis e Curitiba, referente ao Edital ANTT n° 3/2007.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator e com base nos arts. 32, 33 e 48 da Lei Orgânica do TCU, em:

9.1. conhecer dos pedidos de reexame interpostos pela empresa Autopista Litoral Sul (CNPJ nº 09.313.969/0001-97) e pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (CNPJ nº 04.898.488/0001-77);

9.2. dar provimento parcial a esses recursos no sentido de:9.2.1. tornar sem efeito as determinações contidas nos subitens 9.1.4 e 9.1.6.5 do Acórdão

n° 3.346/2012 – Plenário, com a redação conferida pelo Acórdão nº 427/2013 – Plenário;9.2.2. conferir a seguinte redação ao subitem 9.3.6 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário:“9.3.6. abstenha-se de aumentar, sem a devida justificativa, o valor unitário por unidade

de área que embasou a verba contratual de R$ 100.710.500,00 destinada à desapropriação de 47,33 km, de acordo com a cláusula contratual 16.28, com vistas a cobrir a valorização imobiliária ocorrida desde o início do 5º ano da concessão (item 9.1.2.3 da oitiva);”

9.2.3. conferir a seguinte redação ao subitem 9.7.5 do Acórdão nº 3.346/2012 - Plenário:“9.7.5 abstenha-se de conceder prazos não previstos ou superiores aos estipulados para a

correção de não conformidades e para a apresentação de relatórios e informações necessárias à fiscalização, a não ser em situações excepcionais, nas quais esteja demonstrada tecnicamente maior complexidade que a usual para a correção da não conformidade;”

9.3. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres que elabore metodologia de cálculo da valorização imobiliária experimentada pelos imóveis que venham a ser desapropriados para permitir a construção do Contorno de Florianópolis, devendo ser discriminados os valores relativos às valorizações ocorridas até o quinto ano de concessão e após esse marco temporal;

9.4. determinar o encaminhamento destes autos ao Ministro Substituto Marcos Bemquerer Costa, para que ele avalie se as audiências determinadas no Acórdão ora recorrido ainda devem ser realizadas e se os respectivos objetos devem ou não ser modificados.

9.5. dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentaram, à empresa Autopista Litoral Sul, à Agência Nacional de Transportes Terrestres, ao Deputado Federal Esperidião Amim Hellou Filho, ao Juiz titular da 3ª Vara Federal de Florianópolis (SC), à Procuradoria da República em Santa Catarina e à Procuradoria Federal no Estado de Santa Catarina.

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10. Ata n° 13/2014 – Plenário.11. Data da Sessão: 23/4/2014 – Ordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1043-13/14-P.13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (na Presidência), Benjamin Zymler (Relator), Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro.13.2. Ministros-Substitutos convocados: Marcos Bemquerer Costa e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)WALTON ALENCAR RODRIGUES

(Assinado Eletronicamente)BENJAMIN ZYMLER

na Presidência Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral

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