CIVIL - aula 1 - p[1].2 (REVISADO)

1 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho

Data: 02/09/08

Aula 01 – Parte 02

...após o intervalo.......

A chamada SENTENÇA DE INTERDIÇÃO.. (TEM PORRADA FEIA SE É DECLARATORIA OU CONSTITUTIVA)....EM GERAL AS PROVAS MAIS ANTIGAS DE MULTIPLA ESCOLHA VINHAM FALANDO EM DECLARATORIA, MAS SE FOSSE DISCURSSIVA TINHA QUE FALAR DESSA CONTORVERSIA (TA RUMANDO PRA CONSTITUTIVA) E também falar de INCAPACIDADE NATURAL – (pra atingir a validade dos atos praticados ANTES DA SENTENÇA DE INTERDIÇÃO).

Temos 3 correntes (declaratória/constitutiva/hibrida)

DECLARATÓRIA

...temos a discussão sobre a natureza jurídica da sentença de interdição, alguns defendendo que a sentença de interdição teria natureza meramente declaratória. Porque na verdade a sentença de interdição ela não cria ausência de discernimento, ela apenas reconhece uma ausência de discernimento pré-existente.

Tem autores importantes aí defendendo essa posição, o próprio Carlos Roberto Gonçalves, o Paulo Nader e o Fábio Ulhoa Coelho.

Essa posição (declaratória), vem sendo revista, porque a sentença de interdição não cria ausência de discernimento, a ausência de discernimento é pré-existente. Mas na verdade a sentença de interdição.....

CONSTITUTIVA

cria um novo estado jurídico, ou seja, o estado jurídico de incapaz.

Toda sentença constitutiva ou condenatória ela traz uma carga de declaração, ela pressupõe uma declaração, quer dizer, sentença para constituir ou condenar ela precisa declarar algo pré-existente. Então, o simples fato da sentença reconhecer a ausência de discernimento não a qualifica como sendo declaratória. Tanto é que os autores contemporâneos usam a expressão “sentença meramente declaratória”, apenas quando ela não traz efeitos constitutivos ou negativos.

Então, a tendência hoje vem sendo no sentido de se entender que a sentença de interdição tem natureza constitutiva, tese inclusive defendida pelo Barbosa Moreira.

HIBRIDA

Há quem defenda, acho que essa não é uma posição que ganhe repercussão no direito processual, porque na verdade essa discussão aqui ela


tem natureza processual, mas há quem defenda que a sentença tem natureza híbrida. Ela seria híbrida, ela seria heterogênea porque na verdade essa sentença ela seria declaratória em relação a ausência de discernimento e constitutiva em relação ao estado de incapaz.

O Leoni, por exemplo, defende essa posição que talvez não agrade os processualistas porque, como nós ressaltamos, toda sentença constitutiva pressupõe uma carga de declaração.

Bom, só que há um ponto aqui muito importante que é o seguinte: se o incapaz ele pratica um ato sem estar representado ou assistido, após a sentença haverá a invalidação do ato, nulidade se for absolutamente incapaz e anulabilidade se for relativamente incapaz.

A questão tormentosa é a seguinte:

vamos supor que haja um reconhecimento hoje da interdição e uma semana antes aquele agora interditado praticou atos significativos de disposição patrimonial, ele vendeu imóveis, por exemplo.

Percebam que nós não podemos falar em efeitos ex tunc da sentença de interdição. Quer dizer, em relação aos maiores de idade há uma presunção de capacidade, ninguém é obrigado a exigir atestado médico para ninguém quando se celebra um contrato. As relações contratuais inclusive são cada vez mais impessoais, nós celebramos hoje contrato pela internet sem nunca ter visto o outro contratante. Então, cogitar de efeitos ex tunc, abalaria a segurança jurídica.

Talvez numa visão mais atual, acho que já temos que acostumar a essa nova dogmática, ao invés de falar em segurança jurídica acho que devemos começar a falar em PRINCÍPIO DA CONFIANÇA.

Na verdade, o princípio da confiança busca a proteção da legítima expectativa, seria como que uma nova leitura da antiga segurança jurídica, traduzida através da boa fé objetiva.


Só que ao mesmo tempo uma semana antes é claro que o sujeito era ausente, desprovido de discernimento.

Para essas situações se aplica o que a doutrina chama de INCAPACIDADE NATURAL.

Para não precisarmos decorar a expressão, por que incapacidade natural? Porque haveria aqui uma suposta incapacidade no plano naturalístico, mas não reconhecida no âmbito jurídico e, por isso a expressão incapacidade natural.

Pergunta do aluno. Como fica isso no plano processual...a sentença é declaratória ou constitutiva?

Resposta: na verdade o CPC tem uma regrinha explícita dizendo que a sentença de interdição ela produz efeitos desde a sua prolação. Agora, claro que até essa própria regra do CPC e essa afirmativa que estamos trazendo a luz do princípio da confiança acaba se inclinando em favor da natureza constitutiva da sentença.

Numa perspectiva atual, sem dúvida a sentença tem natureza constitutiva (mas não foi isso que a DP/MG disse). É preciso só ressaltar, porque nós temos alguns autores clássicos que ainda defendem inversamente. Quer dizer, a gente pode até fazer uma conexão aqui, os processualistas talvez não façam, mas a natureza constitutiva da sentença (efeitos ex-nunc) como decorrente do próprio princípio da confiança, decorrente da boa fé objetiva.

Então, vejam bem, a incapacidade natural busca o que? Estabelecer requisitos que permitam atingir a validade de atos praticados antes da sentença de interdição.

REQUISITOS, MAIS UMA VEZ, CUMULATIVOS.

Primeiro: haverá o ônus de se demonstrar a efetiva ausência de discernimento a época do ato. Esse ônus não haverá em relação a atos posteriores a sentença de interdição.

Segundo: efetivo prejuízo.

Terceiro: aqui tem a divergência doutrinária...é o mais importante. Em uma visão clássica, o que alguns autores afirmam como terceiro e último requisito? Se exigiria a má fé do outro contratante....mas hoje em dia falamos em ausência de boa Fe objetiva (violação do dever de cuidado – o outro contratante sabia ou deveria saber pela teoria da aparência que o doidinho era absolutamente incapaz). RESP 255.271 STJ.


O Venosa, o Silvio Rodrigues, por exemplo, explicitamente usam essa expressão “má fé”, com o objetivo de resguardar a segurança jurídica.

Só que vamos perceber aqui o seguinte: quando falamos em má fé, estamos falando da hipótese em que o outro contratante sabia da ausência de discernimento.

Então, a idéia de má fé se contrapõe a boa fé subjetiva (eu não sabia), porque quando se fala em má fé, o que estamos dizendo? O outro contratante sabia e a boa fé subjetiva representa justamente o desconhecimento do vício ou da ilicitude, elemento subjetivo.

Só que vejam bem, o contexto atual que estamos vivendo, na verdade é primordialmente o princípio da boa fé objetiva e todo mundo sabe que uma das conseqüências da boa fé objetiva são os chamados DEVERES ANEXOS.

E dentre os deveres anexos, nós temos o dever anexo de cuidado, de diligência (sabe ou deveria saber).

Então, sobre o influxo da boa fé objetiva o que modernamente vem se sustentando? Que como último requisito não se exigiria necessariamente a má fé do outro contratante.

Modernamente o que se exige COMO TERCEIRO ELEMENTO CUMULATIVO é que a ausência de discernimento fosse perceptível ao outro contratante (o outro contratante sabe ou deveria saber). ..teoria da aparência e tutela da legítima expectativa.

Então, quando se fala em perceptível o que estamos dizendo? Se o outro contratante não sabia, mas deveria saber, ele está agindo de acordo com a boa fé subjetiva, mas em desarmonia com a boa fé objetiva. Ou seja, o que se exige aqui, a bem da verdade, é a teoria da aparência, o que se exige é que a ausência de discernimento fosse aparente, fosse perceptível.

Enfim, a doutrina é unânime em admitir a INCAPACIDADE NATURAL, entendimento consolidado. O STJ já chegou a aplicar essa idéia de incapacidade natural ( mas ela precisa de três requisitos cumulativamente (dano, violação da boa Fe objetiva e o ônus de se demonstrar que a época dos fatos existia uma incapacidade natural) Resp 255271.


A INCAPACIDADE NATURAL PRECISA DE AÇÃO PRÓPRIA. Para sua comprovação...nao podemos declará-la na ação de interdição.

Resp 255271 / GORECURSO ESPECIAL 2000/0036843-1

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO. PROVA. INTERDIÇÃO.

Somente a ausência de fundamentação, não ocorrente na espécie, é que enseja a decretação de nulidade da sentença com base no art. 458, II, não a fundamentação sucinta. Sendo o processo anulado por motivo não referente à prova, esta pode ser utilizada, no mesmo feito, desde que ratificada, em respeito ao princípio da economia processual.

Os atos praticados pelo interditado anteriores à interdição podem ser anulados, desde que provada a existência de anomalia psíquica - causa da incapacidade - já no momento em que se praticou o ato que se quer anular. Recurso não conhecido.

A doutrina é praticamente unânime aqui, vem no sentido de que a incapacidade natural deve ser reconhecida através de ação autônoma, a exceção da Maria Helena Diniz que diz que pode ser feito no processo de interdição, mas ela está sozinha.

Quer dizer, o processo de interdição não se presta ao reconhecimento da incapacidade natural, toda a dilação probatória no processo de interdição busca a constatação da incapacidade a partir da prolação da sentença. ...

SE QUISER UMA INCAPACIDADE NATURAL, que seria anterior a sentença de interdição, TEM QUE SER AÇÃO AUTÔNOMA.

Outra questão importante aqui é Enunciado nº 138 do CJF.

Enunciado nº 138 do CJF: Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art 3º. (menores de 16 anos) é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.

É o seguinte: nós já vimos que os menores de 16 são absolutamente incapazes e, como absolutamente incapazes, a vontade dos menores de 16 ela é desimportante, porque eles não têm nenhum discernimento....mas não é bem assim...

O Enunciado nº 138 diz assim: a vontade dos absolutamente incapazes na hipótese do inciso I, do artigo 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.

Quer dizer, o enunciado 138 diz que excepcionalmente a vontade dos menores de 16 deve ser levada em conta para situações existenciais, ou


seja, situações de natureza extrapatrimonial. Isso talvez nos lembre diretamente a questão da guarda, questão da adoção. O próprio artigo 47, §5º do ECA prevê lá a necessidade da oitiva da opinião do adotando, quando ele for maior de 12 anos a adoção depende disso, se ele for menor do que isso ainda pode ser ouvido... A participação no processo de adoção

Art. 47, § 5º do ECA: A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome.

Querem ver uma questão tormentosa que tem a ver com isso? Tem uma regra do Código que a gente vai ver com calma mais adiante que é o artigo 15 que diz: ninguém pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica.

Art. 15 do CC: Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Pela lógica dos direitos patrimoniais é muito fácil, quem se manifesta ao representante e o representado tem que seguir, agora a dúvida é: será que o representante ele tem disponibilidade para assumir riscos em relação a própria vida do representado? Quer dizer, a lógica da representação é toda voltada para a lógica dos direitos patrimoniais.

Na verdade, o Código foi omisso em relação a lógica da representação em relação a situações de natureza existencial. Então, obviamente que a lógica é totalmente diferente e, portanto nesse caso é plenamente aplicável pelo Enunciado nº 138....ou seja nas questões existenciais a vontade do menor de 16 anos deve ser levada em conta.

Isso é importante por quê? O Enunciado nº 138 traz uma sistemática peculiar a representação, no caso dos absolutamente incapazes, por conta do princípio da dignidade da pessoa humana. Quer dizer, na verdade o princípio constitucional da pessoa humana que traz aí essa peculiaridade do Enunciado nº 138.

Outra questão que a doutrina sempre ressalta é a questão dos intervalos de lucidez. Quer dizer, há uma sentença, interdição, reconhece a deficiência mental, só que a deficiência mental é intermitente, ela vai e volta. E aí a dúvida é se o sujeito pode tentar comprovar em juízo que quando da prática do ato ele estava no momento de lucidez.

O direito brasileiro já admitiu, isso antes do Código de 16, quando valiam aqui as Ordenações de Portugal, as Ordenações Filipinas, Ordenações Manuelinas, Ordenações Afonsinas, elas admitiam alegações dos intervalos de lucidez.

Desde o Código de 16, entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência no sentido de NÃO SE ADMITIR A ALEGAÇÃO DE INTERVALO DE LUCIDEZ PARA CONVALIDAR O NEGÓCIO JURÍDICO. Tradicionalmente


o que sempre se afirmou? Que essa possibilidade de alegação dos intervalos de lucidez abalaria a segurança jurídica. Modernamente fica mais interessante usarmos aqui, mais uma vez, o princípio da confiança.

Outra questão importante:

Não confundir incapacidade com impedimento. Impedimento é sinônimo de falta de legitimação e incapacidade resulta da ausência de discernimento.

Então, a incapacidade ela é genérica para os atos da vida civil. Já o impedimento é casuístico, é episódico, tecnicamente os autores afirmam o seguinte: o impedimento decorre de uma circunstancia especial que determinado indivíduo ocupa em relação a certos interesses.

O exemplo mais claro é o seguinte: o tutor é capaz, mas ele é impedido de comprar bens para o tutelado, artigo 497, I. A hipótese não é de incapacidade, é de impedimento, resulta dessa natureza especial decorrente da relação entre tutor e tutelado, SOB PENA DE NULIDADE...

Art. 497 do CC: Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública:

I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração;

Tem o artigo 496, lembram daquela história da venda de descendente para ascendente que pressupõe o consentimento dos outros descendentes e também em regra do cônjuge? Também teríamos ali uma hipótese de impedimento, de falta de legitimação, só que neste caso é anulável.

Art. 496 do CC: É ANULÁVEL a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Última questão envolvendo incapacidade absoluta. O código atual não mais previu o surdo-mudo como absolutamente incapaz. Na verdade, o surdo-mudo pode tanto ser tanto capaz, quanto absolutamente incapaz, quanto relativamente incapaz...vai depender do caso em concreto...ele pode ser capz, absolutamente incapaz e relativamente incapaz.

Dados os avanços, o chamado surdo-mudo hoje tem condições de expressar a sua vontade, agora se ele padece de algum tipo de deficiência


mental, enfim, ou de qualquer outro tipo de situação previstas nos artigos 3º ou 4º, ele vai ser erigido ao status de incapaz. Mas a simples existência da “surdo-mudez” não conduz necessariamente a incapacidade.

Bom, os relativamente incapazes estão no artigo 4º.

Art. 4o do CC: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

O inciso I já prevê: maiores de 16 e menores de 18. Para não sermos repetitivos, se aplica aqui a teoria do ato fato, tudo que vimos lá vale para cá.

Vale a pena registrar o seguinte: regra geral - maior de 16 menor de 18

tem que ser assistidos, exceções:

PRIMEIRA: maior de 16 e menores de 18 não dependem de assistência para ser mandatário (aquele a quem cumpre executar um mandato em nome do mandante), artigo 666.

Art. 666 do CC: O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores.

Segunda: pode ser testemunha, art. 228, I e ainda pode testar, art. 1858 combinado com o art. 1860,§ único.

Cuidado: Art. 228 do CC: Não podem ser admitidos como testemunhas:

I - os menores de dezesseis anos;Art. 1.858 do CC: O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.

Art. 1.869, Parágrafo único do CC: Podem testar os maiores de dezesseis anos.


Vale a pena fazer algum tipo de referencia para o artigo 180 do Código Civil, é uma peculiaridade envolvendo maior de 16 e menor de 18.

Art. 180 do CC: O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

Lembra aquela história do maior de 16 e menor de 18 que quando oculta a sua própria idade acaba assumindo as obrigações daí decorrentes? É uma peculiaridade também atrelada ao artigo 4º, inciso I.

A doutrina costuma afirmar que o artigo 180 decorre do princípio geral de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Não está errado, está certo, mas numa leitura atual podemos afirmar que o artigo 180 decorre da boa fé objetiva através de um tema que veremos mais adiante, que é a idéia da tu quoc. Boa fé objetiva através da tuquoc.

Só para não ficar no ar vou falar de maneira bem resumida. Qual é a idéia básica aqui da tu quoc? Se eu violo uma determinada regra Y (lei ou contrato), eu não posso exigir que outrem cumpra aquela mesma regra Y que eu estou transgredindo. A idéia básica é essa, quer dizer, se eu descumpro uma determinada regra Y eu não posso exigir que outrem cumpra aquela regra Y que eu estou violando (por isso que o Fabrício fala que precisa de uma ato ilícito – precisa violar uma regra). O exemplo típico é o art. 150 do cc/02, assim com o 476 do cc/02.

Isso não tem a ver com exceção de contrato não cumprido, por exemplo? Enquanto não cumpro minha prestação não posso exigir o cumprimento da prestação oposta. Isso não tem a ver com o dolo recíproco do artigo 150? Se ambas as partes agem dolosamente, nenhuma delas pode alegar o dolo em face da outra.

Art. 150 do CC: Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

Quer dizer, o código ali no artigo 180 foi feliz ao restringir essa sistemática entre o 16 e 18 anos porque antes dos 16 o sujeito é absolutamente incapaz. A hipótese é de nulidade absoluta, ou seja, interesse público. Vamos ver com calma que não de aplica tu quoc em detrimento de interesse público.

Aqui, o inciso II do artigo 4º, traz para o Código situações que antes eram previstas por leis extravagantes. O Código fala em ébrio, habitual, viciados em tóxicos e os que por deficiência mental tenham o discernimento reduzido.

A deficiência mental ela pode conduzir tanto a incapacidade absoluta quanto a incapacidade relativa, vai depender do grau, do comprometimento do discernimento.

Olha aqui um cuidado, o Código no inciso II diz “ébrio habitual”. Se o ébrio habitual for um deficiente mental e, com isso não tiver discernimento, é


claro que ele vai ser absolutamente incapaz. É uma mera presunção relativa de que o ébrio habitual é relativamente incapaz.

Vejam, se o sujeito quando pratica o ato, ele não tem discernimento por conta de uma embriaguez que não é constante, quer dizer, ele não é ébrio habitual, mas estava absolutamente bêbado quando celebrou o negócio jurídico, vejam que o argumento aí a ser utilizado por muitos de agora em diante, vai ser o artigo 3º, III. Quando o sujeito não tem discernimento por uma causa transitória é alegável o artigo 3º, III (ou seja o sujeito é temporariamente absolutamente incapaz).

Art. 3o do CC: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Então, na verdade é possível que a embriaguez não seja habitual, mas o sujeito não tenha nenhum discernimento para a prática do ato por uma circunstancia transitória e, nesse caso, pode ser aplicado o artigo 3º, III se ele quiser demonstrar efetiva ausência de discernimento.

CUIDADO: O ART. 4 inciso IV prevê aqui a questão dos pródigos como relativamente incapazes e aí basicamente o prodigo é aquele que não tem condição de administrar os seus próprios recursos.

Na verdade, o pródigo em geral até tem discernimento dos atos da vida civil, o problema do pródigo envolve atos de disposição patrimonial, ele padece de falta de discernimento para atos que envolvam disposição patrimonial.

Quer dizer, o pródigo seria um perdulário, justamente por isso aí a remissão é importante, o artigo 1782 prevê que a incapacidade relativa do pródigo se restringe aos atos de disposição patrimonial.

Art. 1.782 do CC: A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

CUIDADO PRÓDIGO PODE CASAR, MAS NÃO PODE FAZER PACTO ANTENUPCIAL....

Há uma questão importante que é a seguinte: vamos ver mais adiante a questão da responsabilidade civil indireta, que é a questão da responsabilidade civil por fato de outrem. Lembram daquela história de que os pais respondem


pelos atos dos filhos menores? O Curador também responde pelos atos do curatelado, está lá no artigo 932, II.

Art. 932 do CC: São também responsáveis pela reparação civil:

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

SÓ QUE O PRÓDIGO É RELATIVAMENTE INCAPAZ APENAS PARA OS ATOS QUE ENVOLVAM DISPOSIÇÃO PATRIMONIAL, NOS ATOS QUE NÃO ENVOLVAM DISPOSIÇÃO PATRIMONIAL O PRÓDIGO É CAPAZ.

Então, o que se sustenta é que O CURADOR DO PRÓDIGO SÓ RESPONDE INDIRETAMENTE PELOS DANOS CAUSADOS PELO PRÓDIGO EM ATOS QUE ENVOLVAM DISPOSIÇÃO PATRIMONIAL.

Se um pródigo causa um dano a outrem num ato que não envolva disposição patrimonial, para esse ato o prodigo é capaz e não há como se cogitar de responsabilidade civil indireta do curador.

Acidente de trânsito, por exemplo. O pródigo causa um dano a outrem num acidente de trânsito, qual é a tese defensiva do curador do pródigo? Não há responsabilidade civil indireta porque aquele dano foi causado por um ato do pródigo que não envolvia disposição patrimonial e, portanto não envolvia responsabilidade civil indireta.

Qual a remissão que eu já faria aí? Artigo 4º, IV combinado com o artigo 1782 para o artigo 932, II. Vamos lembrar o que? O pródigo é relativamente incapaz, mas só para os atos de disposição patrimonial e a responsabilidade civil indireta tem que ser interpretada à luz do artigo 1782.

Art. 4o do CC: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

IV - os pródigos. Ver art. 1.782, CC e art. 932, II, CC

Art. 1.782 do CC: A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. Ver art. 4º, IV, CC e art. 932, II, CC


II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; Ver art. 4º, IV, CC e art. 1.782, CC

Outra coisa importante é o seguinte: no Código de 16 a legitimidade para suscitar a incapacidade relativa do pródigo era apenas do cônjuge, do ascendente e do descendente. Então, se o pródigo não tivesse cônjuge,


ascendente e descendente pouco importava para o ordenamento jurídico que ele dilapidasse todo o seu patrimônio. Quer dizer, o objetivo da prodigalidade, o objetivo da incapacidade relativa do pródigo era a proteção do patrimônio familiar, perspectiva patrimonialista.

A doutrina já vinha criticando, o CPC nos artigos 1177 e 1178 passou a

atribuir legitimação ao MP para requerer a interdição do pródigo. O Código atual vem sintonia prevendo também legitimação ao MP no artigo 1767, V, artigo 1768 e artigo 1769 .

Art. 1.177 do CPC: A interdição pode ser promovida:

III - pelo órgão do Ministério Público.

Art. 1.178 do CPC: O órgão do Ministério Público só requererá a interdição:

I - no caso de anomalia psíquica;

II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas no artigo antecedente, ns. I e II;

III - se, existindo, forem menores ou incapazes.

Art. 1.767 do CC: Estão sujeitos a curatela:

V - os pródigos.

Art. 1.768 do CC: A interdição deve ser promovida:

I - pelos pais ou tutores;

II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente;

III - pelo Ministério Público.

Art. 1.769 do CC: O Ministério Público só promoverá interdição:

I - em caso de doença mental grave;

II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente;

III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.

O que se pode afirmar aqui com clareza? Que essa legitimação atribuída ao MP vem em harmonia com o princípio da dignidade da


pessoa humana porque, na verdade, é insuficiente nós afirmarmos que o objetivo da incapacidade relativa do pródigo é proteção apenas do patrimônio. A luz da dignidade humana o objetivo é a proteção da pessoa do pródigo.

Por último, só ressaltar aí, em relação à incapacidade relativa, §único do artigo 4º que é o seguinte: o Código anterior dizia que o silvícola era relativamente incapaz.

Art. 4º, §único do CC: A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

O §único do artigo4º do código civil diz o seguinte: a capacidade dos índios será regulada por regulação especial. Quer dizer, remeteu para a legislação especial e, ao invés de usar a expressão silvícola, usou a expressão índio.

Muitos afirmam que a mudança na expressão foi extremamente infeliz porque o silvícola é o indivíduo nascido e criado na selva e talvez por isso padeça de falta de discernimento. Índio é raça, o sujeito pode ser um índio nascido e criado em Ipanema. Então na verdade essa mudança na expressão parece colidir com a própria idéia de isonomia material, “tratar desigualmente os desiguais”

E o Código remete para a legislação especial. Essa lei especial é a lei 6001/73. Basicamente, a lei prevê que o negócio praticado entre um índio não acautelado e um terceiro estranho a tribo é presumidamente nulo, salvo se demonstrar que o índio tinha efetivo discernimento.

ALÉM DISSO O INDIO SERÁ ASSISTIDO PELO AGENTE DA FUNAI.

O Carlos Roberto Gonçalves diz, e com toda razão, que na verdade o Código não trouxe nada de novo, porque o Código de 16 dizia que o silvícola era relativamente incapaz, só que a lei 6001/73 é lei posterior e, portanto a lei 6001/73 já havia revogado tacitamente o Código Civil quando definiu o silvícola como relativamente incapaz. O Código apenas se adaptou a uma revogação tácita que a lei 6001 já havia provocado.

Outra questão aqui é a seguinte: no Direito brasileiro se admite o benefício de restituição? MAJORITARIAMENTE, NÃO.

Vamos ver primeiro o que é benefício de restituição para enfrentarmos a pergunta.

Pelo benefício de restituição, o incapaz pode suscitar a invalidade de um ato legitimamente


praticado ou licitamente praticado com a simples alegação de prejuízo.

Qual seria a hipótese aí do benefício de restituição? Vamos supor que um garoto tenha praticado um ato devidamente assistido ou representado (alienou um imóvel), intervenção do MP, autorização judicial, quer dizer, o ato foi formal e materialmente devidamente praticado, preço de mercado a época era o preço justo, enfim tudo adequado.

Só que uma semana depois dessa alienação há o anúncio de uma obra faraônica na localidade e aquele imóvel que valia 100 e foi vendido a 100 na época passa a valer trezentos. Pelo benefício de restituição, o incapaz poderia suscitar a invalidade daquele ato com a simples alegação de prejuízo. Quer dizer,

SÓ SE DEVE FALAR EM BENEFÍCIO DE RESTITUIÇÃO SE O ATO FOI VALIDAMENTE PRATICADO.

Antes do Código de 16, como nós sabemos, valiam aqui as Ordenações de Portugal e a época das Ordenações de Portugal se admitia o benefício de restituição.

O artigo 8º do Código de 16, explicitamente passou a refutar o benefício de restituição, só que o Código atual é omisso.

E apesar da omissão do Código, os autores que enfrentam o tema, e não

são todos obviamente, ressaltam que não se admite benefício de restituição no Direito brasileiro.

Art. 8o do CC/16: Na proteção que o Código Civil confere aos incapazes não se compreende o benefício de restituição.

Primeiro, por uma razão da tradicional segurança jurídica e aí talvez uma leitura mais atualizada, como nós vimos, princípio da confiança que é a proteção da legítima expectativa.

Sabe o que dá para aplicar aqui? Lembram da teoria da contradição com a própria conduta? É a chamada venire contra factum proprium. Está no Enunciado nº 362 do CJF.

Enunciado nº 362 do CJF: Art. 422: A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.

O que essa teoria a grosso modo busca limitar? Condutas contraditórias que venham a atingir uma legítima expectativa.


Além da legítima expectativa, a boa fé objetiva e até a venire aqui, não nos esqueçamos do artigo 2º, §3º da LICC: salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei reguladora perdido a vigência.

Art. 2º, § 3o da LICC: Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

É pela presunção de que não há efeito repristinatório no Direito brasileiro, quer dizer, o fato do Código ao qual ter revogado o Código 16 não restaura a vigência das Ordenações de Portugal.

Emancipação

Vamos tratar de emancipação. Artigo 5º, §único que traz as hipóteses de emancipação.

Art. 5º, §único do CC: Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; (isso cai toda hora nas provas)


II - pelo casamento; (maior de 16 com autorização de ambos os pais ou com suprimento judicial, e no caso de menor de 16 anos só se rolar gravidez e autorização de ambos os pais ou suprimento judicial).

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Basicamente, a emancipação é o instituto que permite o atingimento da capacidade de fato antes do prazo ordinariamente previsto em lei, antes dos 18 anos.

As hipóteses de emancipação estão lá no artigo 5º, §único e no inciso I 1ª parte o legislador traz a chamada emancipação voluntária que é aquela emancipação concedida pelos pais.

Ela é chamada de voluntária justamente porque essa emancipação tem natureza extrajudicial e o Código agora enfrenta uma questão (cuidado na prova objetiva) ele passa a exigir explicitamente no inciso I instrumento público. Havia uma divergência anteriormente e o inciso I explicitamente exige instrumento público.

Só para não precisarmos decorar, por que o Código atual passou a exigir explicitamente instrumento público quando toda a tendência do direito civil vem cada vez mais no sentido de flexibilizar a forma e, aqui, o Código acabou aumentando o rigor formal?

Essa exigência de instrumento público busca justamente compensar o caráter extrajudicial da emancipação, quer dizer, o objetivo é conferir o mínimo de segurança considerando o caráter de extrajudicialidade da emancipação

No caso de divergência entre pais, se admite o suprimento judicial. Artigo 1631, §único. E aí tem uma questão importante também que é a seguinte: nós vimos que os pais respondem indiretamente pelos atos dos filhos, artigo 932, I.

Art. 1.631 do CC: Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.


I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

Vejam bem, em tese, com a emancipação cessa o poder familiar e em cessando o poder familiar, em tese, não haveria mais a responsabilidade civil indireta, mas no nosso inciso I 1ª parte seria muito fácil para os pais,


emancipação voluntária com o objetivo de se esquivar de eventual responsabilidade civil

Então, o entendimento já consolidado, isso está inclusive no Enunciado nº 41 do CJF, no sentido de que a emancipação voluntária não elide, não afasta a responsabilidade civil dos pais (que vai continuar sendo objetiva e solidária).

Enunciado nº 41 do CJF: Art. 928: A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil.

Vamos ver mais adiante que, em regra, a responsabilidade civil do incapaz passou a ser subsidiária, está no artigo 928 do Código Civil, ele prevê a responsabilidade civil subsidiária do incapaz.

Art. 928 do CC: O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Então a regra geral é primeiro tem que buscar no patrimônio dos pais e se não achar bens no patrimônio dos pais aí sim vai para o patrimônio dos incapazes ART 928.

Só que, se com a emancipação cessou a incapacidade, não mais se aplica o artigo 928 e aí o Enunciado nº 41 diz que com a emancipação voluntária haverá responsabilidade civil solidária entre o emancipado e os pais.

Pergunta do aluno.

Resposta: tem uma regrinha especial lá no artigo 934 que diz que a regra geral é de que o responsável indireto quando indeniza tem o direito de regresso contra o direto, a exceção é quando o responsável direto é um descendente seu. Então, excepcionalmente nós teríamos aqui um regime de solidariedade passiva em que não haveria


um direito de regresso dos pais em relação ao filho.

Art. 934 do CC: Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Teria uma regra especial aqui que aniquilaria esse direito de regresso que era próprio do regime de solidariedade passiva como veremos mais adiante. Não haveria aquelas relações internas do regime de solidariedade passiva.

O Arnaldo Rizzardo defende aqui inclusive que essa mesma lógica da responsabilidade civil se aplicaria aos alimentos, quer dizer, a emancipação n ao excluiria por si só o dever de prestar alimentos.

Vamos nos lembrar que a emancipação, inclusive a voluntária, ela é irrevogável, uma das características da emancipação, inclusive a voluntária, é a irrevogabilidade. Só cuidado com o seguinte: A EMANCIPAÇÃO É IRREVOGÁVEL, MAS ELA PODE SER ANULADA, SÃO SITUAÇÕES DIFERENTES. Porque a idéia da IRREVOGABILIDADE diz respeito a que? Os pais não podem voltar atrás, ou seja, por ato discricionário dos pais não cabe o retorno ao status quo ante.

A ANULAÇÃO é cabível se for comprovada que aquela emancipação não atingia, não vinha em harmonia com os interesses do emancipado e aí essa hipótese seria de invalidação da emancipação.

O inciso I, parte final, prevê a emancipação judicial que é na HIPÓTESE DE TUTELA. Aqui claro tem que ter intervenção do MP e a questão do curador especial (art. 9 cpc) porque há potencial conflito entre os interesses do tutor e do tutelado.

A TENDÊNCIA AQUI É DE QUE COM A EMANCIPAÇÃO JUDICIAL CESSA A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TUTOR. A uma, porque essa emancipação em caso de tutela pressupõe sentença. Então, há controle jurisdicional sobre a emancipação, ela não depende da mera iniciativa do tutor. E mais, a tutela é um múnus público, então a tendência é no sentido de não se tratar o tutor com tanto rigor quanto aos pais.

Os incisos II a V tratam de emancipação legal. Então, a doutrina sempre traz essa classificação: emancipação pode ser voluntária, judicial ou legal.

A emancipação legal é um gênero que comporta aí as espécies dos incisos de II a V.


CONTROVERSIA MUITO BOA.... UNIAO ESTÁVEL EMANCIPA? É CONTROVERTIDO...

No inciso II o legislador prevê o casamento. Assim que vemos uma regra sobre casamento o que a gente logo se indaga: “se aplica a união estável?” Cuidado que normalmente quando enfrentamos essa questão o que a gente faz? A gente usa o artigo 226 da Constituição e equipara todo mundo. União estável também é modalidade de família... Só que aqui precisamos tomar certo cuidado.

A posição prevalecente é no sentido de não se admitir a emancipação no caso união estável.

Não é unânime, mas é a posição majoritária.

Não há unanimidade aqui. A uma, porque a união estável ela independe da autorização dos pais, diferentemente do ocorre no casamento. Quer dizer, a união estável é um ato não solene, não depende da autorização dos pais.

Quando se fala em emancipação, a gente tende a pensar em prêmio, o sujeito está emancipado, mas vamos perceber o seguinte: o intuito da incapacidade é proteção. E quando falamos de emancipação estamos falando da cessação dessa proteção. Então, tecnicamente essa emancipação representa o término dessa proteção que o ordenamento jurídico confere ao incapaz.

Então, em se tratando de término da proteção conferida aos incapazes o que a doutrina afirma aqui? Que o elenco do artigo 5º, §único envolve rol taxativo, numerus clausus.

Lembrando que numerus clausus, rol taxativo se contrapõe ao rol exemplificativo que seria numerus apertus.

Contra essa posição, o argumento é simples. Para entender que a união estável emancipa, o que vamos dizer? Por que o casamento emancipa? Porque é incompatível o sujeito constituir uma nova família e continuar submetido a ingerência dos pais. E se a união estável é uma nova modalidade de família, a Constituição assim prevê, essa mesma incompatibilidade ocorreria no caso da união estável.

O Paulo Nader até defende a possibilidade, por exemplo, dessa emancipação por união estável, mas o Paulo Nader defende que seria pressuposto a essa emancipação que haja na verdade uma sentença declaratória de união estável. A sentença declaratória de união estável seria pressuposto a emancipação, de acordo com a posição do Paulo Nader.


OUTRA QUESTÃO IMPORTANTE

A idade mínima para casar 16 anos, artigo 1552.

Art. 1.552 do CC: A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida:

I - pelo próprio cônjuge menor;

II - por seus representantes legais;

III - por seus ascendentes.

Só que o Código admite o casamento por menores de 16 anos para evitar pena criminal ou gravidez, está no artigo 1521.

Art. 1.551 do CC: Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.

Essa questão da pena criminal parece ter sido revogada pelo Código Penal, porque não há aqui mais aquela excludente de inimputabilidade, mas subsiste a possibilidade do casamento antes dos 16 no caso de gravidez.

A dúvida é a seguinte: vamos supor que eles se casem aos 13 anos de idade por causa de gravidez. Estão emancipados aos 13 anos?

Temos duas correntes....A maioria da doutrina entende que sim, Silvio Rodrigues, Carlos Roberto Gonçalves, Pablo Stolze.

Então, o argumento qual é? O Código autoriza a emancipação pelo casamento, está lá no artigo 5º, §único, II. Se a legislação específica admite casamento aos 13 haveria a causa de emancipação, quer dizer, o inciso II não restringe, diz apenas que o casamento emancipa e ponto final.


Contra essa posição: José Acir Lessa Giordani. Ele invoca como argumento aqui a redação do artigo 1560, §1º: extingue-se em 180 dias o direito de anular o casamento dos menores de 16 anos contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade, quer dizer, o prazo para anular o casamento pelo menor de 16 só começa a fluir quando ele atinge os 16, por quê? Porque o código entendeu que só a partir dos 16 ele tenha discernimento suficiente para isso.

Art. 1.560, § 1o do CC: Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.

Aí o José Acir diz que haveria uma incompatibilidade, porque se ele não tem discernimento para provocar a própria anulação do casamento ele não pode ter discernimento para os atos em geral da vida civil. Em uma interpretação sistemática o José Acir discorda da posição majoritária.

OUTRA QUESTAO....

O inciso III do artigo 5º, § único, traz uma regra em total desuso, prevê emancipação aqui pelo exercício de emprego público efetivo.

Aqui, além de estar em desuso, o Código parece ter usado mal a expressão porque emprego público estaria em tese atrelado a empresa pública e sociedade economia mista. Os próprios civilistas quando comentam a questão a maioria diz o seguinte: só para o caso de Administração Direta, autarquias e fundações que são pessoas jurídicas de direito público. Então, o Código uso mal, de maneira atécnica a expressão emprego público.

Na verdade, toda essa divergência se aplica ou não a empresa pública e sociedade de economia mista, além de ter esvaziado a aplicação prática, parece ter caído totalmente por terra com a novidade trazida pelo inciso V do § único.

Essa novidade sim é importante, o inciso V passa a prever que a relação de emprego que propicia a economia própria passa a ser causa de emancipação.

Pergunta do aluno.

Resposta: em tese sim, tem até uma inter facie interessante que é a seguinte: economia própria, salário mínimo é economia própria? O garoto ganha um salário mínimo, será que ele emancipou? Pela Constituição sim.

Qual é a tendência aqui...QUAL O VALOR QUE FAZ O CARA SE EMANCIPAR? A tendência é se afirmar que essa economia própria é deve ser interpretada de acordo com a situação sócio-econômica em que a pessoa se encontre inserida.


Talvez para um garoto carente, pobre, o salário mínimo represente economia própria e talvez para um garoto abastado, rico, o salário mínimo não represente economia própria.

Por isso, até o Pablo Stolze diz que dificilmente essa regra vai ser aplicada no caso de aprendiz e no caso de jornada a tempo parcial. Nessas hipóteses se admite a percepção de salário inferior ao mínimo legal, quer dizer, no caso de aprendiz, no caso de jornada a tempo parcial.

Só para fechar aqui, uma última questão que é a seguinte: o Pablo Stolze defende que se por ventura houver a emancipação pela relação de emprego deixam de ser aplicadas regras específicas de proteção aos incapazes da legislação trabalhista.

Por exemplo, o artigo 439 da CLT diz que o menor de 18 tem que estar devidamente assistido para lavratura lá do tempo de rescisão.

Art. 439 da CLT: É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

O Pablo Stolze diz que não faz nenhum sentido o sujeito ter sido emancipado pela própria relação de emprego e ter que ser assistido para a lavratura do termo de rescisão. Quer dizer que essa emancipação do Direito Civil projetaria para as relações de Direito de Trabalho.

Contra essa posição, a última polêmica de hoje, José Afonso Dallegrave Neto, extremamente influente na prova do MPT, já foi inclusive da Banca. Ele repudia essa afirmativa, primeiro pelo artigo 8º da CLT que diz que o Direito Civil tem aplicação meramente subsidiária no Direito do Trabalho.

Art. 8º, §único da CLT: O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Mais, essa interpretação colidiria com o princípio protetivo do Direito do Trabalho e invoca por último o princípio da especialidade. Quer dizer, pelo principio da especialidade a emancipação no âmbito do Direito Civil não necessariamente produz reflexos no Direito do Trabalho.

Fim da aula.

CIVIL - aula 1 - p[1].2 (REVISADO)

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