CIVIL Fabricio Carvalho

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Data: 02/09/08 Aula 01 Meu nome é Fabrício Carvalho, sou Procurador do Estado, sou mestre em Direito Civil pela UERJ. Nós teremos 30 encontros de 3 horas, vamos ter 90 horas e a proposta é abranger parte geral, obrigações, contratos, reais e responsabilidade civil. O tema é bastante árduo, bastante extenso, então vamos nos dedicar com afinco. Em relação à referência bibliográfica não há um autor que resolva todos os problemas. Na verdade, no direito civil contemporâneo vamos ver que verdades absolutas são muito poucas. Então, vou indicar algumas opções. Algumas boas referências: Carlos Alberto Gonçalves, o curso de direito civil e não as sinopses. Também é boa obra a do Cristiano Chaves de Farias que escreve em parceria com o Nelson Rosenvald. Para parte geral há outra obra também interessante que é do Francisco Amaral. Dentre os clássicos, talvez o mais interessante seja o Caio Mário, até porque a atualizadora é a Maria Celina Bodin de Moraes que é uma autora que está bem atualizada com vários temas. Claro que a atualizadora acaba sofrendo algum tipo de restrição, pois não pode alterar a substância da obra, então... Enfim, dos clássicos talvez o Caio Mário. Há quem goste do Venosa e assim sucessivamente. Como segunda leitura, em uma perspectiva um pouco mais aprofundada e mais polêmica, como vamos perceber no decorrer do curso, temos o Gustavo Tepedino. Não aconselho como primeira, porque o Tepedino é muito polêmico. Nós veremos que ele tem posicionamentos extremamente minoritários, mas talvez seja o diferencial hoje no direito civil. Não dá mais para estudar direito civil sem consultarmos os enunciados do Conselho da Justiça Federal. Se colocarmos no Google “Conselho da Justiça Federal”, é o primeiro site que aparece. Claro que os objetivos aqui são múltiplos, nem todo mundo quer só concurso público, mas falando na realidade de concurso talvez se fizermos uma estatística pós código civil em vigor, 80% das questões de prova encontram resposta nesses enunciados. Mas não podemos levar esses enunciados para as provas, então quem pensa em concurso tem que ler e vamos fazer remissão aqui, acolá, fazendo colas lícitas em nossos códigos. 1Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho

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Data: 02/09/08

Aula 01

Meu nome é Fabrício Carvalho, sou Procurador do Estado, sou mestre em Direito Civil pela UERJ.

Nós teremos 30 encontros de 3 horas, vamos ter 90 horas e a proposta é abranger parte geral, obrigações, contratos, reais e responsabilidade civil. O tema é bastante árduo, bastante extenso, então vamos nos dedicar com afinco.

Em relação à referência bibliográfica não há um autor que resolva todos os problemas. Na verdade, no direito civil contemporâneo vamos ver que verdades absolutas são muito poucas. Então, vou indicar algumas opções.

Algumas boas referências:

Carlos Alberto Gonçalves, o curso de direito civil e não as sinopses. Também é boa obra a do Cristiano Chaves de Farias que escreve em parceria com o Nelson Rosenvald.

Para parte geral há outra obra também interessante que é do Francisco Amaral.

Dentre os clássicos, talvez o mais interessante seja o Caio Mário, até porque a atualizadora é a Maria Celina Bodin de Moraes que é uma autora que está bem atualizada com vários temas. Claro que a atualizadora acaba sofrendo algum tipo de restrição, pois não pode alterar a substância da obra, então... Enfim, dos clássicos talvez o Caio Mário.

Há quem goste do Venosa e assim sucessivamente.

Como segunda leitura, em uma perspectiva um pouco mais aprofundada e mais polêmica, como vamos perceber no decorrer do curso, temos o Gustavo Tepedino. Não aconselho como primeira, porque o Tepedino é muito polêmico. Nós veremos que ele tem posicionamentos extremamente minoritários, mas talvez seja o diferencial hoje no direito civil.

Não dá mais para estudar direito civil sem consultarmos os enunciados do Conselho da Justiça Federal. Se colocarmos no Google “Conselho da Justiça Federal”, é o primeiro site que aparece.

Claro que os objetivos aqui são múltiplos, nem todo mundo quer só concurso público, mas falando na realidade de concurso talvez se fizermos uma estatística pós código civil em vigor, 80% das questões de prova encontram resposta nesses enunciados. Mas não podemos levar esses enunciados para as provas, então quem pensa em concurso tem que ler e vamos fazer remissão aqui, acolá, fazendo colas lícitas em nossos códigos.

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1. Constitucionalização do Direito Civil

Antes de começarmos especificamente a tratar do código civil, vamos fazer uma breve introdução acerca da questão da constitucionalização do direito civil.

É um tema que está em voga... Na verdade percebemos que toda a tendência do direito civil é de ser interpretado à luz da Constituição.

O Código Civil de 1916, o código civil revogado foi extremamente inspirado pelo Código Civil francês, pelo Código Civil Napoleônico. Toda codificação da época foram extremamente influenciados pelo Código Civil da Revolução Francesa. É a chamada codificação oitocentista... Código elaborado na época sob o influxo do Código Civil Napoleônico.

Como todos seguramente já sabem, há três postulados básicos na Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Só que a perspectiva de igualdade da Revolução Francesa correspondia a idéia da igualdade meramente formal, isonomia formal e no ambiente de isonomia formal todos são tidos como efetivamente iguais.

Essa questão da isonomia formal que é tão difundida no direito constitucional trouxe um reflexo decisivo para o direito civil, porque em um ambiente em que todos são tidos como efetivamente iguais, desnecessária é a intervenção do Estado nas relações privadas. Se sou tido como absolutamente igual a IBM ou qualquer outra grande empresa, é desnecessária a intervenção do Estado nessa relação jurídica porque se todos são efetivamente iguais cada um melhor tutelará os seus respectivos interesses.

Então, naquele contexto era tido como desnecessária a intervenção estatal nas relações privadas.

Obviamente que esse contexto de isonomia formal interessava a classe econômica dominante, a burguesia que em um ambiente em que o Estado não intervém nas relações privadas o interesse econômico sempre prepondera.

Nós sabemos que esse sistema de isonomia formal caiu por terra, não resistiu a realidade dos fatos, grandes guerras, crack da Bolsa de Nova Iorque e hoje nós conhecemos o sistema de isonomia material, isonomia substancial.

Então, percebam bem... O que aconteceu no direito brasileiro resumidamente? Nós tínhamos um Código Civil de 1916 extremamente apegado ao ideal da Revolução Francesa, um Código Civil que não prezava pela intervenção do Estado nas relações privadas. Por outro lado, nós tínhamos uma realidade sócio-econômica que impunha a intervenção estatal nas relações privadas de direito civil.

Como foi a areação do legislador a esse descompasso entre o Código Civil e essa nova realidade social? Foi o surgimento dos chamados microssistemas. É o que a doutrina chama de movimento de descodificação, é o chamado movimento de descodificação.

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Poupo a pouco o Código Civil de 1916 foi perdendo a centralidade do sistema porque diversas leis extravagantes, esses chamados microssistemas começaram a cada vez mais a regulamentar determinados setores da vida privada. Nós temos hoje diversos microssistemas: estatuto da terra, locação, consumidor, meio ambiente, inúmeras situações envolvendo a questão dos microssistemas.

Qual o grande cuidado que é preciso tomar? Essa expressão microssistemas ela não pode ser levada ao pé da letra, porque se interpretarmos literal mente a expressão microssistemas, o que essa expressa parece sugerir? Que nós temos diversos sistemas jurídicos, quando na verdade, por razões óbvias, o sistema jurídico é apenas um. O que garante a unidade do sistema jurídico? É a Constituição. Quer dizer, o papel preponderante da Constituição Federal é garantir a unidade do sistema jurídico.

Então, claro que dentro dessa perspectiva de garantir a unidade do sistema, o direito civil necessariamente precisa ser interpretado em harmonia com os valores e princípios constitucionais. Aquela pirâmide do Kelsen me parece que ilustra bem essa perspectiva.

Percebam que isto vem em harmonia inclusive com a tendência de pós positivismo. Dentro da lógica de que o direito positivo é válido, a regra escrita é válida, mas desde que interpretada e aplicada em harmonia com os valores do sistema.

Não há dúvida alguma não há hierarquia entre normas e princípios constitucionais. No direito brasileiro sempre prevaleceu o chamado princípio da unidade hierárquico-normativa. O direito brasileiro nunca admitiu aquela teoria das normas constitucionais inconstitucionais. O Otto Bachof defendia a existência de hierarquia ente normas, entre princípios constitucionais, mas isso nunca valeu... Princípio da unidade hierárquico-normativa.

Cá entre nós, eu costumo dizer que os constitucionalistas não nos ouçam, mas há um princípio constitucional que ganha um papel de maior realce no direito civil como veremos que é o princípio da dignidade da pessoa humana.

A Maria Celina Bodin de Moraes preconiza que o princípio da dignidade da pessoa humana comporta quatro subprincípios. Nós teríamos quatro subprincípios decorrentes da dignidade da pessoa humana. Quais sejam: liberdade, igualdade, integridade psicofísica e solidariedade.

Princípio constitucional da solidariedade nós utilizaremos bastante aqui no decorrer do nosso curso contemplado no artigo 3º, inciso I da CF. Lembrando que a dignidade da pessoa humana está no artigo 1º, inciso III da CF.

Art. 3º da CF: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

Art. 1º da CF: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

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III - a dignidade da pessoa humana;

A grosso modo, é claro vamos precisar avançar um pouco no direito civil para percebermos os efeitos mais práticos decorrentes dessa nova perspectiva, mas é justamente por conta do que nós estamos começando a delinear que modernamente a doutrina costuma salientar a questão da despatrimonialização do direito civil. É justamente a dignidade da pessoa humana aplicada ao direito civil que gera a chamada despatrimonialização do direito civil.

Para não viajarmos demais, qual é a síntese da despatrimonialização do direito civil? Quando há um conflito entre o interesse patrimonial e o interesse existencial há de preponderar o interesse existencial.

Basicamente a doutrina costuma dizer o seguinte: em um ambiente anterior a preocupação central do ordenamento jurídico para o direito civil se focava no contratante e no proprietário, a preocupação central envolvia o contratante e o proprietário dentro de uma conotação patrimonial.

No direito civil contemporâneo a preocupação central deixa de ser o contratante e o proprietário e passa a ser a pessoa humana.

O que já dá para perceber claramente aqui? No contexto atual, ocorre uma mitigação na dicotomia direito público e direito privado. Estamos vivendo em um ambiente em que ocorre a mitigação da dicotomia direito público e direito privado. Não há um rompimento dessa dicotomia, mas há uma mitigação, uma atenuação dessa dicotomia.

Há algum tempo atrás era muito fácil separarmos o direito público do direito privado. O que se dizia? Direito público, interesse público e direito privado, interesse particular. Vejam que essa afirmativa infelizmente que encontramos em alguns manuais, ela fazia todo sentido em uma época em que o Estado não intervinha nas relações privadas, naquele ambiente o direito civil era direito privado e o interesse era meramente particular, mas no contexto atual nós passamos a ter também interesse público nas relações privadas.

Tem algumas expressões que às vezes ainda encontramos em alguns manuais que na verdade precisam ser revisitados. É muito comum ouvirmos o seguinte: essa norma é de direito patrimonial e, portanto disponível... Isso é um equívoco, fazia sentido em uma época em que o Estado não intervinha nas relações privadas, mas no contexto atual o fato de uma norma envolver direito patrimonial não significa necessariamente dizer que ela é uma regra disponível.

Veremos no decorrer do nosso curso a boa-fé objetiva, a função social dos contratos, enfim uma série de aspectos que demonstram o interesse público nas relações privadas.

Cláusulas Gerais

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Antes de começarmos no código especificamente, vamos nos ater a uma definição muito importante que diz respeito às chamadas cláusulas gerais, um tema bastante atual. Cláusulas Gerais.

Uma das características do Código de 16, que também se espelhava no Código Napoleônico, era chamada a pretensão de concretude. O Código de 16 tinha a chamada pretensão de concretude. Como o próprio nome já sugere, o Código de 16 tinha pretensão de regulamentar casuisticamente todos os potenciais conflitos de interesses.

É claro e evidente que essa pretensão é absolutamente incompatível com a dinâmica das relações privadas. É lógico que o legislador da época não era ingênuo, é óbvio que os legisladores da época já anteviam essa impossibilidade, mas percebam bem: a Revolução Francesa acabou instaurando um novo modelo, na verdade se buscava a quebra de paradigmas antes estabelecidos pelo sistema feudal e os magistrados na época da Revolução Francesa ainda se encontravam atrelados ao regime anterior, ao modelo de pensamento anterior.

Então, vejam que a idéia de que o Código francês era completo tinha que objetivo? Tinha o objetivo de atribuir ao julgador a missão de resolver os conflitos de interesses como se houvesse uma mera receita de bolo. Quer dizer, o código era completo e, portanto não havia qualquer margem de liberdade para o julgador solucionar os conflitos de interesses, não havia muito espaço para que o julgador pudesse imprimir seus respectivos valores na resolução dos conflitos. Daí aquela máxima: “dá-me os fatos, que eu te darei a norma”, como se fosse muito fácil a solução de todos os conflitos.

Como superar esse envelhecimento precoce da legislação? Porque, na verdade um conjunto de regras casuísticas, novos fatos surgem e esses fatos não encontram solução nesse conjunto de regras casuísticas. Daí a importância das chamadas cláusulas gerais.

É justamente nesse contexto que entram as cláusulas gerais, pelo seguinte: as cláusulas gerais representam uma nova técnica legislativa. Na verdade, as clausula gerais são normas dotadas de maior vagueza, maior abstração. Por isso é comum ouvirmos que as cláusulas gerais têm uma vocação expansionista, por quê? Porque essas cláusulas gerais, justamente por serem vagas, por serem normas elásticas elas têm uma potencial aplicação em diversas situações fáticas.

Isso é muito importante porque o nosso código atual usa e abusa da técnica de cláusulas gerais, é uma marcante do nosso código atual... Boa fé objetiva, função social do contrato.

O artigo 11 do Código Civil, que veremos já na próxima aula, só para termos uma idéia o artigo 11 diz lado: com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis não podendo seu exercício sofrer limitação voluntária.

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Art. 11 do CC: Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Direitos da personalidade, cláusula geral. Quantas situações práticas nós não podemos enquadrar aqui no artigo 11 do Código Civil?! Enfim, é uma marcante do código atual.

Então, o grande mérito das cláusulas gerais qual é? É viabilizar que novas situações práticas possam vir a ser dirimidas, possam vir a ser enfrentadas à luz dessas regras que tem uma maior elasticidade, uma maior capacidade de absorção.

Qual é a grande crítica as cláusulas gerais? Insegurança jurídica. A grande crítica é a insegurança jurídica. Sem dúvida alguma, isso é inegável, as cláusulas gerais conferem uma maior dose de discricionariedade ao julgador.

Qual é o contra argumento? Como vamos defender as cláusulas gerais diante dessa crítica? O contra argumento é o seguinte: sem dúvida alguma as cláusulas gerais conferem maior liberdade ao julgador, porém essa liberdade não é uma liberdade absoluta. O que limita a aplicação e interpretação das cláusulas gerais? Princípios constitucionais. Que dizer, os princípios e valores constitucionalmente tutelados representam uma limitação a aplicação e interpretação das cláusulas gerais.

O tema é importante primeiro porque o código usa muito essa técnica como percebemos, também porque as cláusulas gerais também vêm de uma conexão com a perspectiva da constitucionalização do direito civil.

2. Personalidade Jurídica

Vista essa parte mais introdutória, vamos começar com o código especificamente, começando com a idéia de personalidade jurídica.

Definição tradicional, definição majoritária: é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações.

Vamos seguir nessa perspectiva tradicional e depois veremos uma nova perspectiva.

Então, personalidade jurídica é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. O que a doutrina amplamente majoritária sustenta? A princípio, para ser titular de direitos e obrigações é preciso que se tenha personalidade jurídica, mas nós temos algumas exceções, são os chamados entes despersonalizados, que Pontes de Miranda chama de pessoas formais.

Os exemplos aqui são os exemplos clássicos: a massa falida, o espólio, a sociedade de fato e tradicionalmente também se coloca o condomínio. Em relação ao condomínio, é preciso registrar que há uma forte tendência doutrinária no sentido de se sustentar que o condomínio edilício tem personalidade jurídica. Nesse sentido, Enunciado nº 246 combinado com o Enunciado nº 90 do Conselho da Justiça Federal.

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Enunciado nº 90: Art. 1.331: Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse. (Alterado pelo En. 246 – III Jornada)

Enunciado nº 246: Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”.

Quando falamos em Enunciado do Conselho da Justiça Federal parece que são Enunciados firmados em caráter jurisprudencial, não é nada disso. Esses Enunciados foram firmados por estudiosos do direito civil. O Gustavo Tepedino, por exemplo, teve uma participação decisiva e expressiva na elaboração dos enunciados. Então, é na verdade uma interpretação trazida pelos estudiosos do tema, não há nenhum vínculo com o entendimento da jurisprudência da Justiça Federal especificamente.

Além desses denunciados, nós temos a Maria Helena Diniz e o Marco Aurélio, atualmente examinador da Defensoria pública.

Na verdade, o condomínio edilício celebra uma série de contratos, ele tem empregados, enfim... Há uma magnitude tal de obrigações contraídas pelo condomínio edilício que vêm fazendo com que a doutrina se incline em favor de personalidade jurídica para o condomínio edilício.

Antes de mais nada, vamos ressaltar aqui o seguinte: esses entes despersonalizados eles não têm essa aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações, mas por uma razão política legislativa o ordenamento jurídico atribui a esses entes despersonalizados a possibilidade do exercício de alguns direitos e obrigações. A questão dos entes despersonalizados é uma questão de política legislativa.

Na verdade, esses entes despersonalizados têm inclusive capacidade processual, o CPC prevê capacidade processual para tais entes despersonalizados.

Essa é a perspectiva clássica, a perspectiva majoritária. Já criando polêmica, discorda dessa posição o Gustavo Tepedino. O Tepedino não é isolado aqui diga-se de passagem, por exemplo, a Giselda Hironaka acompanha essa posição do Tepedino.

Qual é a segunda perspectiva? A segunda perspectiva vem no sentido de que a personalidade jurídica é um valor que decorre do princípio da dignidade da pessoa humana. Dentro desse contexto percebam bem: só tem personalidade jurídica a pessoa física, só pessoa física teria personalidade jurídica.

O Tepedino ressalta seguinte: não podemos confundir personalidade jurídica com subjetividade. A subjetividade seria essa a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. Então, na verdade a pessoa jurídica, por exemplo, não teria personalidade jurídica, ela seria dotada de subjetividade, os entes despersonalizados também teriam subjetividade.

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Percebam que o Tepedino ressalta que personalidade jurídica não é sinônimo de capacidade de direito. A idéia de capacidade de direito não é essa aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações? A doutrina clássica costuma afirmar que personalidade jurídica e capacidade de direito seriam sinônimos. O Tepedino diz que não é nada disso, personalidade jurídica só tem pessoa física e a capacidade de direito abrange não só pessoa física, mas também a pessoa jurídica e os entes despersonalizados.

Com isso, o que o Tepedino defende é que todos os desdobramentos da dignidade da pessoa humana, toda a tutela especial envolvendo direitos da personalidade, por exemplo, são privativos da pessoa física.

Vamos discutir mais adiante a questão do dano moral em favor de pessoa jurídica, a maioria da doutrina entende pelo cabimento dano moral, e isso tem até súmula do STJ que a súmula 227, e o Tepedino discorda, para ele não cabe dano moral em favor de pessoa jurídica, justamente porque o dano moral decorre da dignidade da pessoa humana, o dano moral seria privativo da pessoa física. Essa posição é minoritária.

Súmula nº 227 do STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

Início da Personalidade

Em relação ao início da personalidade jurídica, nós temos aquelas teorias clássicas. A primeira teoria tradicional é a chamada teoria natalista. Pela teoria natalista a personalidade jurídica se inicia com o nascimento com vida, no momento da primeira respiração. Tem até um exame que se faz para aferir se houve ou não respiração, é a chamada docimasia hidrostática de galeno. Mergulha-se o pulmão na água e se verifica se há ou não ar nos pulmões.

Cuidado, pois há uma posição isolada do Washington de Barros no sentido de que a personalidade jurídica se iniciaria quando do rompimento do cordão umbilical. Posição isolada.

Na verdade, a teoria natalista decorre inclusive da interpretação, na verdade não é nem da interpretação e sim da letra fria do artigo 2º, primeira parte do Código Civil que diz que a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida.

Art. 2o do CC: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Nesse sentido, nós temos a maioria da doutrina, só a título de exemplificação o próprio Gustavo Tepedino que é polêmico em vários temas, ele defende a teoria natalista, o Arnaldo Rizzardo, o Venosa, o Caio Mário...

A segunda posição no é a chamada teoria concepcionista, também chamada teoria conceptualista. Essa teoria defende que a personalidade jurídica se iniciaria desde a concepção e, portanto o nascituro seria dotado de personalidade jurídica.

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Argumentos utilizados por essa segunda perspectiva: a redação do artigo 2º, parte final do Código Civil, o mesmo artigo 2º na parte final. A parte final diz assim: mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.

Art. 2o do CC: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

O código usa a expressão “direitos do nascituro” e, na verdade, para se ter direitos é preciso personalidade jurídica.

Outro argumento: o nascituro pode ser donatário, artigo 542; pode ser o herdeiro, artigo 1798; pode haver reconhecimento de paternidade do nascituro, artigo 26 parágrafo único do ECA e artigo 1609 parágrafo único do Código Civil; o nascituro tem direito a gestação saudável, realização de exames de pré-natal, artigo 7º do ECA.

Art. 542 do CC: A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.

Art. 1.798 do CC: Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Art. 26, Parágrafo único do ECA: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

Art. 1.609, Parágrafo único do CC: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Art. 7º do ECA: A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Tradicionalmente são defensores dessa posição o Leoni, Francisco Amaral, Teixeira de Freitas, tem alguns clássicos defendendo a teoria concepcionista, a Silmara ??? Almeida... Essa é inclusive a perspectiva do direito francês, o direito francês segue a teoria concepcionista.

O que há de novo aqui é o seguinte: essa dicotomia teoria natalista versus teoria concepcionista é uma dicotomia antiga. Agora, o que vem surgindo de novo aí é o seguinte: nós temos alguns autores defendendo que o nascituro teria personalidade jurídica para práticas de atos de natureza existencial, para o exercício de situações existenciais, ou seja, para o exercício de direitos da personalidade, mas não teria para exercício de direitos estritamente patrimoniais.

Uma das autoras que inclusive defende essa posição, uma delas nós veremos que é a Maria Helena Diniz, ela costuma dizer o seguinte: o nascituro tem personalidade jurídica para o exercício dos direitos da personalidade, para situações existenciais. Ela chama essa personalidade jurídica de personalidade jurídica formal, estaria atrelado ao exercício de direitos da personalidade, mas o nascituro não teria personalidade jurídica para o exercício de direitos patrimoniais que ela chama de personalidade jurídica material. Quem acompanha essa expressão da Maria Helena Diniz é o Flávio Tartuce que também tem uma boa obra, uma coleção nova.

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É dentro desse cenário, desse novo cenário trazido por vários autores é que o nascituro, por exemplo, ele tem personalidade jurídica para pleitear investigação de paternidade, estamos falando de um direito à identidade pessoal. Toda discussão envolvendo a possibilidade do nascituro pleitear alimentos, a questão dos alimentos, pois os alimentos estão atrelados a subsistência, a dignidade da pessoa humana.

Questão recente decidida pelo STJ, no informativo 360 STJ, Resp 931 556 que diz respeito à questão do dano moral em favor do nascituro pelo falecimento do genitor. Depois vale a pena dar uma olhada no julgado.

Informativo nº 360 do STJ – Terceira Turma

ACIDENTE DE TRABALHO. PENSÃO MENSAL. NASCITURO. DANO MORAL.

Prosseguindo o julgamento, a Turma decidiu ser incabível a redução da indenização por danos morais fixada em relação a nascituro filho de vítima de acidente fatal de trabalho, considerando, sobretudo, a impossibilidade de mensurar-se o sofrimento daquele que, muito mais que os outros irmãos vivos, foi privado do carinho, assim como de qualquer lembrança ou contato, ainda que remoto, de quem lhe proporcionou a vida. A dor, mesmo de nascituro, não pode ser mensurada, conforme os argumentos da ré, para diminuir o valor a pagar em relação aos irmãos vivos. REsp 931.556-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/6/2008.

Houve um acidente do trabalho, o sujeito faleceu em razão do acidente do trabalho. Foi demonstrada a culpa do empregador, o falecido tinha filhos vivos e nascituro. O STJ condenou o empregador em dano moral não apenas em favor dos filhos vivos, mas também favor do nascituro e, diversamente do que ocorria anteriormente, o STJ ressaltou que o valor devido ao nascituro deveria ser o mesmo daquele devido aos outros filhos vivos.

Em uma perspectiva clássica se dizia que pode até caber dano moral, esse sujeito nem conheceu o pai, então valor do dano moral seria reduzido. Só que em uma perspectiva tradicional que valoriza a dignidade da pessoa humana, se sustenta que talvez justamente o fato de não haver sequer a oportunidade do nascituro conhecer o pai, talvez o dano moral seria mais intenso do que em relação aos outros filhos vivos.

Então, o STJ veio nessa perspectiva de reconhecer ser devido dano moral, inclusive um valor idêntico pela dor suportada pelo nascituro de sequer ter tido a oportunidade de conhecer o pai.

Quem quiser até fazer um contraste com a perspectiva anterior, eu cheguei a ver um julgado anterior que vinha contra essa tendência e dizendo que o valor seria diferente. Resp 399028. Esse último julgado vai na perspectiva de que o valor seria diferente.

Resp 399028 / SP

RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0

DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃOFÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO

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INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DATURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO.FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum.II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum.III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.

Tem a questão, por exemplo, do dano moral por deformações sofridas durante o processo gestacional por ato de terceiros, quer dizer, por falha do médico que dá o medicamento inadequado e o sujeito nasce com algum tipo de deficiência. Se discute se o nascituro teria ou não possibilidade de pleitear dano moral em face daquele que teria supostamente causado aquela deficiência.

Nesse contexto, vale a pena ressaltar o Enunciado 01 do CJF que vai até um pouco além, diga-se de passagem.

Enunciado nº 01 do CJF: Art. 2º: A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura.

Esse enunciado diz assim: a proteção que o código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade tais como nome, a imagem e sepultura. Mesmo o natimorto teria proteção de direitos da personalidade e aqui, na verdade, o enunciado implicitamente acaba reconhecendo a existência de direitos da personalidade em favor do nascituro.

Vejam que isso vai contra a perspectiva clássica que sempre afirmou que ou o sujeito tem personalidade jurídica ou não tem. Não existe esse negócio de o sujeito ter personalidade jurídica em parte. Nessa nova perspectiva, o nascituro teria personalidade jurídica apenas para concretização de situações existenciais.

Como se justifica o fato, por exemplo, de o nascituro poder ser donatário? A teoria natalista vai dizer que, na verdade, o nascituro tem um direito sujeito a condição suspensiva, é a lógica da condição suspensiva que é utilizada para refutar a idéia de personalidade jurídica do nascituro.

Há uma terceira e última teoria, teoria desprestigiada no direito brasileiro sem dúvida alguma que é a chamada teoria da personalidade condicionada. Essa teoria desprestigiada defende o seguinte: o nascituro teria personalidade jurídica sujeita a condição suspensiva. Quando, na verdade, colocamos condição suspensiva a personalidade condicionada acaba se equiparando a própria teoria natalista. Quem

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defende essa posição é o Washington de Barros Monteiro, Arnold Wald e Serpa Lopes.

Só a título de curiosidade, no Brasil pela teoria natalista bastam nascimento com vida. Nós temos situações no direito comparado que divorciam um pouco dessa regra, por exemplo, há legislações, o Código Civil espanhol exige que haja a sobrevida com 24h, se exige a forma humana, enfim situações não exigidas no direito brasileiro.

Término da Personalidade

Em relação ao término da personalidade jurídica, não há muita dúvida que o término ser dá com morte. Lembrando, inclusive, que para fins de transplante o que prevalece a é a perspectiva da morte cerebral ou morte encefálica, está no artigo 3º da lei 9434/97.

Art. 3º da Lei 9434: A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

O que a doutrina é uníssona ao afirmar, não há dúvida realmente, é de que no contexto atual não mais se admite a figura da morte civil. A figura da morte civil era adotada, por exemplo, no Direito Romano em relação aos escravos, aos religiosos, aos desertores de guerra, quer dizer, no plano jurídico eles eram tidos como falecidos e, na verdade, não teriam personalidade jurídica.

O Venosa e a Maria Helena Diniz defendem que há um resquício da questão da morte civil no direito brasileiro no caso da exclusão do sucessor por indignidade, haveria um resquício da morte civil no direito brasileiro em relação à exclusão dos sucessores por indignidade.

Na verdade, no caso da exclusão por indignidade os descendentes do sucessor excluído ele sucedem como se tivesse falecido o excluído. E isto está no artigo 1816: são pessoais os efeitos da exclusão, os descendentes do herdeiro excluído sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.

Art. 1.816 do CC: São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.

O próprio artigo 1816 diz "como se morto fosse antes da abertura da sucessão", seria um mero resquício aqui obviamente.

Quais são alguns dos efeitos da morte? Claro que um rol meramente e exemplificativo. Como alguns dos efeitos da morte nós teremos a transferência da propriedade, artigo 1784, prevê a teoria da saisine, inclusive é uma das exceções àquela lógica geral de que a propriedade de móveis se transfere com tradição e o imóvel com o registro, por ficção jurídica pelo simples falecimento já há a imediata

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transferência da propriedade. É uma das poucas hipóteses que veremos em que o registro imobiliário tem natureza meramente declaratória.

Art. 1.784 do CC: Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

Outro efeito: a extinção do poder familiar, a extinção do vínculo conjugal e a extinção de contratos personalíssimos.

Um aspecto que relevante é o seguinte: com a morte nós sabemos que termina a personalidade jurídica e terminando a personalidade jurídica cessam os mecanismos gerais de proteção do indivíduo, mas percebam que excepcionalmente se admite a chamada proteção post mortem de alguns direitos da personalidade. Nós veremos, inclusive, que o artigo 12 parágrafo único e artigo 20 parágrafo único do Código Civil contemplam a questão da legitimação, a questão da legitimidade, ou seja, a quem compete pleitear o dano moral pela violação ao direito a personalidade do morto.

Art. 12, Parágrafo único do CC: Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 20, Parágrafo único do CC: Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

O que justifica a proteção post mortem dos direitos da personalidade? Sem dúvida é uma situação excepcional, porque já está cessada a personalidade jurídica, mas o que justifica é o princípio da dignidade da pessoa humana. Os exemplos clássicos de proteção pos mortem de direitos da personalidade são: a imagem e os direitos morais do autor.

O Francisco Amaral chega a defender isoladamente que haveria personalidade jurídica post mortem por conta dos direitos da personalidade, o que na verdade a doutrina afirma é que cessa a personalidade jurídica, mas excepcionalmente se confere uma proteção post mortem a direitos da personalidade em que pese o término da personalidade jurídica, seria uma situação de exceção decorrente da dignidade da pessoa humana.

O código prevê a questão da morte no artigo 6º e no artigo 7º.

Art. 6o do CC: A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Art. 7o do CC: Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

O artigo 6º não traz nada de novo, o artigo 6º diz lá: a existência da pessoa natural termina com a morte, presume-se esta quanto aos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva.

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Quer dizer, na primeira parte o artigo 6º prevê a morte real e na segunda parte o artigo 6º prevê a morte presumida... Morte presumida que pressupõe, como o próprio código diz, os elementos necessários para abertura da sucessão definitiva do ausente.

Esses elementos, façam remissão do artigo 6º parte final combinado com os artigos 37 e 38.

Art. 6o do CC: A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Ver artigo 37 e artigo 38

Art. 37 do CC: Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

Art. 38 do CC: Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

O artigo 7º traz uma novidade. No Código de 16 só se admitia morte presumida no caso de ausência, o artigo 7º traz aí uma exceção. Diz o artigo 7º que pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência e aí vem o inciso I e diz: e for extremamente improvável a morte de quem estava em perigo de vida e inciso II: se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro não foi encontrado até dois anos após o término da guerra.

A maioria da doutrina diz que o código traz aí uma nova modalidade de morte presumida que independe de decretação de ausência. Aliás, diga-se de passagem, que isso não chega a ser tão novo assim porque já havia uma hipótese em que se admitia a morte presumida independentemente de ausência no artigo 88 da lei 6015/73, lei de registros públicos.

Art. 88 da Lei 60615: Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. (Renumerado do art. 89 pela Lei nº 6.216, de 1975).

Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito.

A lei de registros públicos prevê como premissa para essa decretação da morte presumida a observância daquele procedimento de justificação do CPC em que há, entre aspas, uma documentação da prova testemunhal. Para quem quiser registrar: artigo 861 a artigo 866 do CPC.

O Cristiano Chaves de Farias, por exemplo, que escrevem em parceria com Nelson Rosenvald não gosta dessa expressão morte presumida... O Nelson Rosenvald e o Christiano Chaves não gostam dessa expressão morte presumida porque para eles a situação do artigo sétimo é absolutamente diferente da do artigo 6º, porque vejam no artigo 6º, na parte final a única certeza que há é em relação ao desaparecimento, quer dizer, a ausência apenas ressalta o desaparecimento, não há uma perspectiva de efetivo falecimento com a decretação de ausência.

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Já o artigo 7º pressupõe hipóteses em que a morte é extremamente provável. Eles, inclusive, ao invés de usar a expressão morte presumida do artigo 7º eles costumam usar a expressão presunção de morte. Quer dizer, no artigo 7º não haveria uma morte presumida, seria uma presunção de morte.

Na verdade, o artigo 7º traria a idéia de prova indireta do falecimento, que não haveria aqui no artigo 6º.

Tem uma questão que não há ainda uma resposta clara, a doutrina também não vem enfrentando, é mais um dos problemas em que nós percebemos que não há ainda uma solução clara. O que acontece no caso de reaparecimento de sujeito no caso do artigo 7º, por exemplo? Esse é um problema que o código não sistematizou, não regulamentou.

Vamos primeira abordar uma questão principiológica aqui... Em uma perspectiva tradicional a tendência no caso de reaparecimento desse sujeito seria a proteção de seus respectivos interesses, então o interesse daquele que reapareceu. Só que nós veremos que um dos princípios que marca do nosso Código Civil é o princípio da boa-fé objetiva e um dos desdobramentos do princípio da boa-fé objetiva é justamente o princípio da confiança.

Na verdade, uma síntese aqui: o princípio da confiança busca o quê? A proteção da legítima expectativa. O Código Civil atual, todo nosso ordenamento jurídico ele deixa de priorizar a proteção do declarante e passa a conferir maior proteção ao declaratário... A preocupação central se desloca do declarante e vai para o declaratário, ou seja, para aqueles que em tese receberiam algum tipo de proteção, algum tipo de interesse em decorrência de uma determinada declaração de vontade. Aqui no nosso caso a tendência vem no sentido de proteger a legítima expectativa de terceiros.

Nós veremos que o Código Civil atual tem uma preocupação central em proteger a legítima expectativa de terceiros, justamente sobre o influxo, em homenagem ao princípio da confiança, proteção da legítima expectativa.

Todo mundo lembra que a nulidade absoluta atinge interesse público. O que a doutrina clássica sempre afirmou? Se a nulidade absoluta atinge interesse público, não se protege interesse de terceiros no caso de nulidade, porque o interesse público prevalece sobre eventual interesse de terceiros.

Todo mundo sabe que agora a simulação passa a ser causa de nulidade absoluta, está lá no artigo 167 e olha o que diz o §2º do artigo 167: ressalvam-se os direitos de terceiros de boa fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Art. 167 do CC: É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Quer dizer, mesmo a simulação sendo uma causa de nulidade absoluta, o artigo 67 protege os interesses de terceiros, por quê? Porque a proteção aos interesses

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de terceiros passa a ser também matéria de ordem pública, porque a proteção aos interesses de terceiros decorre do princípio da confiança, boa fé objetiva, ela tem uma tendência de proteção a legítima expectativa de terceiros.

É só uma síntese, vamos ver isso com mais calma, mas é uma mudança aqui na reflexão do direito privado.

Como situação de morte presumida nós temos a lei 9140/95 que envolve os desaparecidos políticos a época do regime militar.

Comoriência

Artigo 8º do CC.

Art. 8o do CC: Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

Todos se lembram da comoriência: se duas ou mais pessoas falecem em um único evento, no direito brasileiro desde o Código 16, sempre houve que a presunção relativa de falecimento simultâneo. Isso de vez em quando vem em prova objetiva.

Presunção relativa, nem precisamos ler o Código, porque obviamente se for possível constatar a efetiva precedência de falecimentos a gente vai se valer aí da primazia da realidade, da verdade real.

Em outros ordenamentos temos alguns jogos de presunções jamais adotamos aqui, por exemplo, alguns países há presunção que as mulheres falecem antes que os homens, por ser o suposto sexo frágil, os mais velhos falecem antes dos jovens e as crianças antes dos adultos. Quer dizer, uma série de presunções que o nosso ordenamento jurídico nunca adotou. Para nós presunção relativa de simultaneidade.

Aí um cuidado aqui é o seguinte, o artigo 8º diz que se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se alguns dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

Falecerem na mesma ocasião. A doutrina é bastante segura aqui no sentido de afirmar que essa expressão “mesma ocasião” não deve ser interpretada restritivamente.

Vamos imaginar dois atentados terroristas simultâneos em locais distintos, em ocasiões diferentes. Pela letra fria do Código, por uma interpretação restritiva seria inaplicável a comoriência, mas a doutrina é unânime em afirmar que a regra do artigo 8º se aplicaria em tal circunstância.

Não é necessário que o evento seja único, o que importa é que haja a efetiva simultaneidade, a dificuldade em se apurar a efetiva precedência de falecimentos.

O efeito prático disso aqui vai para o âmbito do direito sucessório, porque se há presunção de simultaneidade o efeito é a não transmissão de direitos sucessórios entre comorientes.

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3. Capacidade

Vamos para a capacidade. Ela pode ser de direito ou de fato. Capacidade de direito é sinônimo de capacidade de gozo ou ainda capacidade de fruição.

Capacidade de Direito

Capacidade de direito seria na verdade aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações, o que leva inclusive boa parte da doutrina a afirmar que capacidade de direito seria sinônimo de personalidade jurídica.

Já sabemos que aquela perspectiva do Tepedino desafia essa afirmativa porque pela visão do Tepedino apenas a pessoa física teria personalidade jurídica. Mesmo fora dessa posição do Tepedino, há quem defenda que personalidade jurídica não seria exatamente uma definição idêntica de personalidade jurídica.

Para o Tepedino são institutos bastante diferentes, mas há quem defenda que, por exemplo, a personalidade jurídica ela seria ilimitada. Já a capacidade de direito comportaria determinadas restrições.

O exemplo que se costuma trazer é o seguinte: pessoa jurídica, pela visão amplamente dominante, tem personalidade jurídica de maneira ilimitada. Mas a pessoa jurídica apesar de ter personalidade jurídica ela não teria capacidade de direito para a prática dos chamados atos de direito de família puros, atos puros do direito de família. Porque os chamados atos puros do direito de família seriam incompatíveis com a própria finalidade que envolve a pessoa jurídica.

Por exemplo, o chamado dever de coabitação, o dever de fidelidade recíproca, são os chamados direitos de família puros porque na verdade são direitos de família que não tem qualquer repercussão patrimonial.

O Tepedino traz aqui uma ponderação que parece interessante, ele diz o seguinte: por exemplo, artigo 1618: só a pessoa maior de 18 anos pode adotar. Quando o sujeito atinge os 16 ele já atinge a incapacidade relativa e, em tese, ele pode praticar os atos da vida civil através da assistência.

Art. 1.618 do CC: Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar.

Se há a incapacidade relativa de fato, a assistência supre essa incapacidade relativa de fato. Essa limitação aqui, a capacidade de adotar 18 anos, ela pode ser suprida por assistência, maior de 16 pode adotar através da assistência? Não. Então, o Tepedino deixa claro aqui que não estamos falando aqui de incapacidade de fato porque se fosse incapacidade de fato a assistência supriria.

Na verdade, o sujeito menor de 18 anos não tem capacidade de direito para adotar, seria um equívoco falar em incapacidade de fato porque incapacidade de fato, se for relativa ela se supre através da assistência. Na verdade, não há como suprir essa limitação desse artigo 1618 através da assistência, haveria aqui um limite a capacidade de direito.

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Só para registro, tem uma posição que é minoritária do Arnaldo Rizzardo, no sentido de que a personalidade jurídica estaria atrelada ao exercício dos direitos da personalidade. Ele usa a expressão “direitos fundamentais”. Já a capacidade de direito estaria atrelada aos exercícios dos atos civis, dos atos da vida civil, trazendo aí portanto uma perspectiva patrimonial. Posição aí do Arnaldo Rizzardo que é isolada.

Sintetizando, para ficar claro, posição de vários autores, talvez posição majoritária no sentido de que capacidade de direito seja sinônimo de personalidade jurídica. Alguns dizem na verdade é quase a mesma coisa, a diferença é que a capacidade de direito pode sofrer determinadas restrições, é possível se falar em gradação a capacidade de direito.

E a posição do Tepedino que é radicalmente diversa. Para ele, personalidade jurídica é dignidade humana, capacidade de direito abrangeria pessoas físicas e entes personalizados.

Capacidade de Fato

Vamos para a capacidade de fato que aí sim nós temos vários aspectos, até polêmicos aqui, de modo até menos abstrato.

Capacidade de fato é sinônimo de capacidade de exercício que é sinônimo de capacidade de ação. A doutrina aqui não diverge. Basicamente, a capacidade de fato representaria aptidão para pessoalmente praticar atos da vida civil.

Aqui a diferença é bem clara, porque é claro que um garoto de cinco anos pode ser proprietário porque tem personalidade jurídica, tem capacidade de direito, mas ele não pode alienar sozinho um imóvel porque ele não tem capacidade de fato.

A idéia de capacidade de fato está intimamente atrelada a idéia de discernimento, aqueles que não têm nenhum discernimento são qualificados como absolutamente incapazes.

Como nós sabemos absolutamente incapazes tem que ser representados sob pena de nulidade absoluta, artigo 166, I.

Art. 166 do CC: É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

Aqueles que têm discernimento reduzido são os relativamente incapazes, precisam ser assistidos sob pena de anulabilidade artigo 171, I do Código Civil.

Art. 171 do CC: Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

Lembrando que a diferença básica entre representação e assistência é que na representação vale apenas a vontade do representante. Justamente porque o representado não tem nenhum discernimento e como ele não tem nenhum discernimento a vontade do representado é em regra, amos ver que há exceções, mas em regra ela é desimportante.

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Já na assistência, o assistente é um coadjuvante do assistido, quer dizer, a vontade do assistido há de ser levada em consideração porque na verdade é apenas uma redução no grau do discernimento.

Metaforicamente é claro, a representação seria um pai atravessando a rua com o filho no colo e a assistência seria o pai atravessando a rua com o filho pela mão.

Está claro e evidente que o objetivo da incapacidade qual é? Proteção. Isso vai ser decisivo em alguns pontos mais adiante, por exemplo, quando discutirmos se o incapaz pode usucapir? O incapaz mora lá sozinho há muito tempo, exerce a posse, preenche todos os requisitos como veremos mais adiante, a dúvida é se ele pode ou não usucapir?

E vejam, se o objetivo da incapacidade é a proteção, haveria uma incoerência em privar o incapaz da usucapião. Quer dizer, seria inaplicável, em tese, a teoria geral das incapacidades para privar o incapaz da usucapião, porque nós não estaríamos protegendo o incapaz e sim punindo. Nós veremos essas e outras circunstancias em que vai ser importante essa perspectiva.

Bom, o fato é que os absolutamente incapazes estão elencados no artigo 3º do Código Civil e logo no inciso I o código diz que são absolutamente incapazes os menores de 16 anos. Presunção absoluta, é o chamado critério biológico.

Art. 3o do CC: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Então, por razões de segurança jurídica não adianta o garoto de 15 anos tentar provar que tem discernimento porque ele é absolutamente incapaz.

Tem uma questão importante, que pela letra fria do Código todo ato praticado por um absolutamente incapaz, por um menor de 16 sem estar devidamente representado conduziria a nulidade absoluta. Só que vejam, não é muito comum um garoto de 15 anos ou até muito menos, por exemplo, celebrar um contrato de transporte sozinho e ir para a escola. Ele chega na escola e celebra um contrato de compra e venda da merenda.

Enfim, nós temos alguns atos socialmente aceitos que são efetivamente praticados por menores de 16 anos sem que ninguém suscite a nulidade de tais atos. Para essas hipóteses não previstas em lei, surge a chamada teoria do ato fato.

Teoria do ato fato, essa é a expressão mais usada, mas como sinônimo nós teríamos a idéia de autorização presumida e o Leoni usa expressão autonomia, seria a expressão utilizada lá no Direito alemão. No Brasil, a expressão mais utilizada seria a teoria do ato fato.

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Qual o objetivo básico da teoria do ato fato? A teoria do ato fato busca estabelecer critérios que venham a conferir validade a determinados atos praticados por incapazes independentemente de representação ou assistência.

Eu já joguei representação e assistência porque é claro que se a teoria do ato fato se aplica aos menores de 16, com muito mais razão entre 16 e 18.

Quais são os critérios? São requisitos cumulativos e não alternativos. Primeiro: atos de pouca expressão econômica. Segundo: atos que venham a atender aos interesses imediatos e cotidianos do incapaz. E por último (terceiro), que tais atos usualmente sejam praticados por recursos destinados pelo próprio representante ou assistente.

A teoria do ato fato é sem dúvida uma construção doutrinária e jurisprudencial não prevista pelo Código Civil.

O inciso II prevê incapacidade absoluta por deficiência mental e o inciso III, vamos fazer uma análise conjunta, o inciso III diz lá que mesmo por causa transitória não puder exprimir a sua vontade.

A diferença do inciso II para o III é que no inciso III a privação do discernimento decorre de uma causa transitória. Se a deficiência mental tem o cunho de permanência, obviamente vamos aplicar o inciso II. Situações, por exemplo, de coma, de depressão profunda, hipnose, abrangeria o inciso III.

Tem um exemplo extremamente polêmico do Arnaldo Rizzardo, está lá no livro dele “tensão pré-menstrual” entraria no inciso III.

Uma questão aqui que agora estava resolvida no Código atual, é a seguinte: no Código de 16 os ausentes estavam no rol dos absolutamente incapazes. A doutrina já criticava muito o Código anterior por isso, porque o ausente a princípio é aquele que abandona o seu domicílio sem deixar um administrador para seus interesses e o absolutamente incapaz é aquele que não tem nenhum discernimento. Quer dizer, o fato de alguém abandonar seu domicílio sem deixar um administrador para os seus interesses não significa que o sujeito é totalmente desprovido de discernimento.

Então, muitos autores, contra legem, já defendiam eu o ausente era capaz. Isso caiu uma vez em uma prova específica do MP uma questão em que o ausente na Bahia vendeu um imóvel sem estar representado ou assistido e se indagava se aquela alienação era válida ou não.

A época do Código de 16 o examinador queria que se defendesse a validade da compra e venda sob esse argumento. Na verdade, não haveria uma incapacidade absoluta propriamente para o ausente diversamente do que previa o Código.

Esta questão está resolvida porque o Código não mais traz o ausente no rol dos absolutamente incapazes. Quer dizer, esse aparente equívoco do Código de 16 foi corrigido pelo legislador do Código em vigor.

Intervalo...

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Data: 02/09/08

Aula 01 – Parte 02

Que é a chamada sentença de interdição e aí tem até aquela discussão sobre a natureza jurídica da sentença de interdição, alguns defendendo que a sentença de interdição teria natureza meramente declaratória. Porque na verdade a sentença de interdição ela não cria ausência de discernimento, ela apenas reconhece uma ausência de discernimento pré-existente.

Tem autores importantes aí defendendo essa posição, o próprio Carlos Roberto Gonçalves, o Paulo Nader e o Fábio Ulhoa Coelho.

Essa posição, na verdade ela vem sendo revista, porque a sentença de interdição não cria ausência de discernimento, a ausência de discernimento é pré-existente. Mas na verdade a sentença de interdição cria um novo estado jurídico, ou seja, o estado jurídico de incapaz.

Toda sentença constitutiva ou condenatória ela traz uma carga de declaração, ela pressupõe uma declaração, quer dizer, sentença para constituir ou condenar ela precisa declarar algo pré-existente. Então, o simples fato da sentença reconhecer a ausência de discernimento não a qualifica como sendo declaratória. Tanto é que os autores contemporâneos usam a expressão “sentença meramente declaratória”, apenas quando ela não traz efeitos constitutivos ou negativos.

Então, a tendência hoje vem sendo no sentido de se entender que a sentença de interdição tem natureza constitutiva, tese inclusive defendida pelo Barbosa Moreira.

Há quem defenda, acho que essa não é uma posição que ganhe repercussão no direito processual, porque na verdade essa discussão aqui ela tem natureza processual, mas há quem defenda que a sentença tem natureza híbrida. Ela seria híbrida, ela seria heterogênea porque na verdade essa sentença ela seria declaratória em relação a ausência de discernimento e constitutiva em relação ao estado de incapaz.

O Leoni, por exemplo, defende essa posição que talvez não agrade os processualistas porque, como nós ressaltamos, toda sentença constitutiva pressupõe uma carga de declaração.

Bom, só que há um ponto aqui muito importante que é o seguinte: se o incapaz ele pratica um ato sem está representado ou assistido, após a sentença haverá a invalidação do ato, nulidade se for absolutamente incapaz e anulabilidade se for relativamente incapaz.

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A questão tormentosa é a seguinte: vamos supor que haja um reconhecimento hoje da interdição e uma semana antes aquele agora interditado praticou atos significativos de disposição patrimonial, ele vendeu imóveis, por exemplo.

Percebam que nós não podemos falar em efeitos ex tunc da sentença de interdição. Quer dizer, em relação aos maiores de idade há uma presunção de capacidade, ninguém é obrigado a exigir atestado médico para ninguém quando se celebra um contrato. As relações contratuais inclusive são cada vez mais impessoais, nós celebramos hoje contrato pela internet sem nunca ter visto o outro contratante. Então, cogitar de efeitos ex tunc, abalaria a segurança jurídica.

Talvez numa visão mais atual, acho que já temos que acostumar a essa nova dogmática, ao invés de falar em segurança jurídica acho que devemos começar a falar em princípio da confiança. Na verdade, o princípio da confiança busca a proteção da legítima expectativa, seria como que uma nova leitura da antiga segurança jurídica, traduzida através da boa fé objetiva.

Só que ao mesmo tempo uma semana antes é claro que o sujeito era ausente, desprovido de discernimento. Para essas situações se aplica o que a doutrina chama de incapacidade natural.

Para não precisarmos decorar a expressão, por que incapacidade natural? Porque haveria aqui uma suposta incapacidade no plano naturalístico, mas não reconhecida no âmbito jurídico e, por isso a expressão incapacidade natural.

Pergunta do aluno.

Resposta: na verdade o CPC tem uma regrinha explícita dizendo que a sentença de interdição ela produz efeitos desde a sua prolação. Agora, claro que até essa própria regra do CPC e essa afirmativa que estamos trazendo a luz do princípio da confiança acaba se inclinando em favor da natureza constitutiva da sentença.

Numa perspectiva atual, sem dúvida a sentença tem natureza constitutiva. É preciso só ressaltar, porque nós temos alguns autores clássicos que ainda defendem inversamente. Quer dizer, a gente pode até fazer uma conexão aqui, os processualistas talvez não façam, mas a natureza constitutiva da sentença como decorrente do próprio princípio da confiança, decorrente da boa fé objetiva.

Então, vejam bem, a incapacidade natural busca o que? Estabelecer requisitos que permitam atingir a validade de atos praticados antes da sentença de interdição. Requisitos, mais uma vez, cumulativos.

Primeiro: haverá o ônus de se demonstrar a efetiva ausência de discernimento a época do ato. Esse ônus não haverá em relação a atos posteriores.

Segundo: efetivo prejuízo.

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Terceiro: mais importante, me parece. Em uma visão clássica, o que alguns autores afirmam como terceiro e último requisito? Se exigiria a má fé do outro contratante.

O Venosa, o Silvio Rodrigues, por exemplo, explicitamente usam essa expressão “má fé”, com o objetivo de resguardar a segurança jurídica.

Só que vamos perceber aqui o seguinte: quando falamos em má fé, estamos falando da hipótese em que o outro contratante sabia da ausência de discernimento.

Então, a idéia de má fé se contrapõe a boa fé subjetiva, porque quando se fala em má fé, o que estamos dizendo? O outro contratante sabia e a boa fé subjetiva representa justamente o desconhecimento do vício ou da ilicitude, elemento subjetivo.

Só que vejam bem, o contexto atual que estamos vivendo, na verdade é primordialmente o princípio da boa fé objetiva e todo mundo sabe que uma das conseqüências da boa fé objetiva são os chamados deveres anexos. E dentre os deveres anexos, nós temos o dever anexo de cuidado, de diligência.

Então, sobre o influxo da boa fé objetiva o que modernamente vem se sustentando? Que como último requisito não se exigiria necessariamente a má fé do outro contratante. O que se exige é que a ausência de discernimento fosse perceptível ao outro contratante.

Então, quando se fala em perceptível o que estamos dizendo? Se o outro contratante não sabia, mas deveria saber, ele está agindo de acordo com a boa fé subjetiva, mas em desarmonia com a boa fé objetiva. Ou seja, o que se exige aqui, a bem da verdade, é a teoria da aparência, o que se exige é que a ausência de discernimento fosse aparente, fosse perceptível.

Enfim, a doutrina é unânime em admitir a incapacidade natural, entendimento consolidado. O STJ já chegou a aplicar essa idéia de incapacidade natural, Resp 255271.

Resp 255271 / GORECURSO ESPECIAL 2000/0036843-1 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO. PROVA. INTERDIÇÃO.

Somente a ausência de fundamentação, não ocorrente na espécie, é que enseja a decretação de nulidade da sentença com base no art. 458, II, não a fundamentação sucinta. Sendo o processo anulado por motivo não referente à prova, esta pode ser utilizada, no mesmo feito, desde que ratificada, em respeito ao princípio da economia processual.

Os atos praticados pelo interditado anteriores à interdição podem ser anulados, desde que provada a existência de anomalia psíquica - causa da incapacidade - já no momento em que se praticou o ato que se quer anular. Recurso não conhecido.

E a doutrina praticamente unânime aqui, a exceção da Maria Helena Diniz, vem no sentido de que a incapacidade natural deve ser reconhecida através de ação

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autônoma. Quer dizer, o processo de interdição ele não se presta ao reconhecimento da incapacidade natural, toda a dilação probatória no processo de interdição busca a constatação da incapacidade a partir da prolação da sentença.

Outra questão importante aqui é Enunciado nº 138 do CJF.

Enunciado nº 138 do CJF: Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.

É o seguinte: nós já vimos que os menores de 16 são absolutamente incapazes e, como absolutamente incapazes, a vontade dos menores de 16 ela é desimportante, porque eles não têm nenhum discernimento.

Aí, o Enunciado nº 138 diz assim: a vontade dos absolutamente incapazes na hipótese do inciso I, do artigo 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.

Quer dizer, o enunciado 138 diz que excepcionalmente a vontade dos menores de 16 deve ser levada em conta para situações existenciais, ou seja, situações de natureza extrapatrimonial.

Isso talvez nos lembre diretamente a questão da guarda, questão da adoção. O próprio artigo 47, §5º do ECA prevê lá a necessidade da oitiva da opinião do adotando. A participação no processo educacional.

Art. 47, § 5º do ECA: A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome.

Querem ver uma questão tormentosa que tem a ver com isso? Tem uma regra do Código que a gente vai ver com calma mais adiante que é o artigo 15 que diz: ninguém pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica.

Art. 15 do CC: Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Pela lógica dos direitos patrimoniais é muito fácil, quem se manifesta ao representante e o representado tem que seguir, agora a dúvida é: será que o representante ele tem disponibilidade para assumir riscos em relação a própria vida do representado? Quer dizer, a lógica da representação é toda voltada para a lógica dos direitos patrimoniais.

Na verdade, o Código foi omisso em relação a lógica da representação em relação a situações de natureza existencial. Então, obviamente que a lógica é totalmente diferente e, portanto nesse caso é plenamente aplicável pelo Enunciado nº 138.

Isso é importante por quê? O Enunciado nº 138 traz uma sistemática peculiar a representação, no caso dos absolutamente incapazes, por conta do princípio da

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dignidade da pessoa humana. Quer dizer, na verdade o princípio constitucional da pessoa humana que traz aí essa peculiaridade do Enunciado nº 138.

Outra questão que a doutrina sempre ressalta é a questão dos intervalos de lucidez. Quer dizer, há uma sentença, interdição, reconhece a deficiência mental, só que a deficiência mental é intermitente, ela vai e volta. E aí a dúvida é se o sujeito pode tentar comprovar em juízo que quando da prática do ato ele estava no momento de lucidez.

O direito brasileiro já admitiu, isso antes do Código de 16, quando valiam aqui as Ordenações de Portugal, as Ordenações Filipinas, Ordenações Manuelinas, Ordenações Afonsinas, elas admitiam alegações dos intervalos de lucidez. Mas desde o Código de 16, entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência no sentido de não se admitir a alegação de intervalo de lucidez para convalidar o negócio jurídico.

Tradicionalmente o que sempre se afirmou? Que essa possibilidade de alegação dos intervalos de lucidez abalaria a segurança jurídica. Modernamente fica mais interessante usarmos aqui, mais uma vez, o princípio da confiança.

Outra questão importante, não confundir incapacidade com impedimento. Impedimento é sinônimo de falta de legitimação e incapacidade resulta da ausência de discernimento.

Então, a incapacidade ela é genérica para os atos da vida civil. Já o impedimento é casuístico, é episódico, tecnicamente os autores afirmam o seguinte: o impedimento decorre de uma circunstancia especial que determinado indivíduo ocupa em relação a certos interesses.

O exemplo mais claro é o seguinte: o tutor é capaz, mas ele é impedido de comprar bens para o tutelado, artigo 497, I. A hipótese não é de incapacidade, é de impedimento, resulta dessa natureza especial decorrente da relação entre tutor e tutelado.

Art. 497 do CC: Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública:

I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração;

Tem o artigo 496, lembram daquela história da venda de descendente para ascendente que pressupõe o consentimento dos outros descendentes e também em regra do cônjuge? Também teríamos ali uma hipótese de impedimento, de fala de legitimação.

Art. 496 do CC: É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Última questão envolvendo incapacidade absoluta. O código atual não mais previu o surdo-mudo como absolutamente incapaz. Na verdade, o surdo-mudo pode tanto ser tanto capaz, quanto absolutamente incapaz, quanto relativamente incapaz.

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Dados os avanços, o chamado surdo-mudo hoje tem condições de expressar a sua vontade, agora se ele padece de algum tipo de deficiência mental, enfim, ou de qualquer outro tipo de situação previstas nos artigos 3º ou 4º, ele vai ser erigido ao status de incapaz. Mas a simples existência da “surdo-mudez” não conduz necessariamente a incapacidade.

Bom, os relativamente incapazes estão no artigo 4º.

Art. 4o do CC: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

O inciso I já prevê: maiores de 16 e menores de 18. Para não sermos repetitivos, se aplica aqui a teoria do ato fato, tudo que vimos lá vale para cá.

Vale a pena registrar o seguinte: regra geral - maior de 16 menor de 18 tem que ser assistidos, exceções:

Primeira: maior de 16 e menores de 18 não dependem de assistência para ser mandatário, artigo 666.

Art. 666 do CC: O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores.

Segunda: pode ser testemunha, art. 228, I e ainda pode testar, art. 1858 combinado com o art. 1860,§ único.

Art. 228 do CC: Não podem ser admitidos como testemunhas:

I - os menores de dezesseis anos;

Art. 1.858 do CC: O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.

Art. 1.869, Parágrafo único do CC: Podem testar os maiores de dezesseis anos.

Vale a pena fazer algum tipo de referencia para o artigo 180 do Código Civil, é uma peculiaridade envolvendo maior de 16 e menor de 18.

Art. 180 do CC: O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

Lembra aquela história do maior de 16 e menor de 18 que quando oculta a sua própria idade acaba assumindo as obrigações daí decorrentes? É uma peculiaridade também atrelada ao artigo 4º, inciso I.

A doutrina costuma afirmar que o artigo 180 decorre do princípio geral de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Não está errado, está certo, mas numa

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leitura atual podemos afirmar que o artigo 180 decorre da boa fé objetiva através de um tema que veremos mais adiante, que é a idéia da (24’30’’). Boa fé objetiva através da (24’35’’).

Só para não ficar no ar vou falar de maneira bem resumida. Qual é a idéia básica aqui da (24’58’’)? Se eu violo uma determinada regra X, eu não posso exigir que outrem cumpra aquela mesma regra X que eu estou transgredindo. A idéia básica é essa, quer dizer, se eu descumpro uma determinada regra X eu não posso exigir que outrem cumpra a quela regra X que eu estou violando.

Isso não tem a ver com exceção de contrato não cumprido, por exemplo? Enquanto não cumpro minha prestação não posso exigir o cumprimento da prestação oposta. Isso não tem a ver com o dolo recíproco do artigo 150? Se ambas as partes agem dolosamente, nenhuma delas pode alegar o dolo em face da outra.

Art. 150 do CC: Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

Quer dizer, o código ali no artigo 180 foi feliz ao restringir essa sistemática entre o 16 e 18 anos porque antes dos 16 o sujeito é absolutamente incapaz. A hipótese é de nulidade absoluta, ou seja, interesse público. Vamos ver com calma que não de aplica (26’11’’) em detrimento de interesse público.

Aqui, o inciso II do artigo 4º, traz para o Código situações que antes eram previstas por leis extravagantes. O Código fala em ébrio, habitual, viciados em tóxicos e os que por deficiência mental tenham o discernimento reduzido.

A deficiência mental ela pode conduzir tanto a incapacidade absoluta quanto a incapacidade relativa, vai depender do grau, do comprometimento do discernimento.

Olha aqui um cuidado, o Código no inciso II diz “ébrio habitual”. Se o ébrio habitual for um deficiente mental e, com isso não tiver discernimento, é claro que ele vai ser absolutamente incapaz. É uma mera presunção relativa de que o ébrio habitual é relativamente incapaz.

Vejam, se o sujeito quando pratica o ato, ele não tem discernimento por conta de uma embriaguez que não é constante, quer dizer, ele não é ébrio habitual, mas estava absolutamente bêbado quando celebrou o negócio jurídico, vejam que o argumento aí a ser utilizado por muitos de agora em diante, vai ser o artigo 3º, III. Quando o sujeito não tem discernimento por uma causa transitória é alegável o artigo 3º, III.

Art. 3o do CC: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Então, na verdade é possível que a embriaguez não seja habitual, mas o sujeito não tenha nenhum discernimento para a prática do ato por uma circunstancia transitória e, nesse caso, pode ser aplicado o artigo 3º, III se ele quiser demonstrar efetiva ausência de discernimento.

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E o inciso IV prevê aqui a questão dos pródigos como relativamente incapazes e aí basicamente o prodigo é aquele que não tem condição de administrar os seus próprios recursos.

Na verdade, o pródigo em geral até tem discernimento dos atos da vida civil, o problema do pródigo envolve atos de disposição patrimonial, ele padece de falta de discernimento para atos que envolvam disposição patrimonial.

Quer dizer, o pródigo seria um perdulário, justamente por isso aí a remissão é importante, o artigo 1782 prevê que a incapacidade relativa do pródigo se restringe aos atos de disposição patrimonial.

Art. 1.782 do CC: A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

Há uma questão importante que é a seguinte: vamos ver mais adiante a questão da responsabilidade civil indireta, que é a questão da responsabilidade civil por fato de outrem. Lembram daquela história de que os pais respondem pelos atos dos filhos menores? O Curador também responde pelos atos do curatelado, está lá no artigo 932, II.

Art. 932 do CC: São também responsáveis pela reparação civil:

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

Só que o pródigo é relativamente incapaz apenas para os atos que envolvam disposição patrimonial, nos atos que não envolvam disposição patrimonial o pródigo é capaz.

Então, o que se sustenta é que o curador do pródigo só responde indiretamente pelos danos causados pelo pródigo em atos que envolvam disposição patrimonial.

Se um pródigo causa um dano a outrem num ato que não envolva disposição patrimonial, para esse ato o prodigo é capaz e não há como se cogitar de responsabilidade civil indireta do curador.

Acidente de trânsito, por exemplo. O pródigo causa um dano a outrem num acidente de trânsito, qual é a tese defensiva do curador do pródigo? Não há responsabilidade civil indireta porque aquele dano foi causado por um ato do pródigo que não envolvia disposição patrimonial e, portanto não envolvia responsabilidade civil indireta.

Qual a remissão que eu já faria aí? Artigo 4º, IV combinado com o artigo 1782 para o artigo 932, II. Vamos lembrar o que? O pródigo é relativamente incapaz, mas só para os atos de disposição patrimonial e a responsabilidade civil indireta tem que ser interpretada à luz do artigo 1782.

Art. 4o do CC: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

IV - os pródigos. Ver art. 1.782, CC e art. 932, II, CC

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Art. 1.782 do CC: A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. Ver art. 4º, IV, CC e art. 932, II, CC

Art. 932 do CC: São também responsáveis pela reparação civil:

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; Ver art. 4º, IV, CC e art. 1.782, CC

Outra coisa importante é o seguinte: no Código de 16 a legitimidade para suscitar a incapacidade relativa do pródigo era apenas do cônjuge, do ascendente e do descendente. Então, se o pródigo não tivesse cônjuge, ascendente e descendente pouco importava para o ordenamento jurídico que ele dilapidasse todo o seu patrimônio. Quer dizer, o objetivo da prodigalidade, o objetivo da incapacidade relativa do pródigo era a proteção do patrimônio familiar, perspectiva patrimonialista.

A doutrina já vinha criticando, o CPC nos artigos 1177 e 1178 passou a atribuir legitimação ao MP para requerer a interdição do pródigo. O Código atual vem sintonia prevendo também legitimação ao MP no artigo 1767, V, artigo 1768 e artigo 1769.

Art. 1.177 do CPC: A interdição pode ser promovida:

III - pelo órgão do Ministério Público.

Art. 1.178 do CPC: O órgão do Ministério Público só requererá a interdição:

I - no caso de anomalia psíquica;

II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas no artigo antecedente, ns. I e II;

III - se, existindo, forem menores ou incapazes.

Art. 1.767 do CC: Estão sujeitos a curatela:

V - os pródigos.

Art. 1.768 do CC: A interdição deve ser promovida:

I - pelos pais ou tutores;

II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente;

III - pelo Ministério Público.

Art. 1.769 do CC: O Ministério Público só promoverá interdição:

I - em caso de doença mental grave;

II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente;

III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.

O que se pode afirmar aqui com clareza? Que essa legitimação atribuída ao MP vem em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa humana porque, na verdade, é insuficiente nós afirmarmos que o objetivo da incapacidade relativa do pródigo é proteção apenas do patrimônio. A luz da dignidade humana o objetivo é a proteção da pessoa do pródigo.

Por último, só ressaltar aí, em relação à incapacidade relativa, §único do artigo 4º que é o seguinte: o Código anterior dizia que o silvícola era relativamente incapaz.

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Art. 4º, §único do CC: A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

O §único do artigo4º do código civil diz o seguinte: a capacidade dos índios será regulada por regulação especial. Quer dizer, remeteu para a legislação especial e, ao invés de usar a expressão silvícola, usou a expressão índio.

Muitos afirmam que a mudança na expressão foi extremamente infeliz porque o silvícola é o indivíduo nascido e criado na selva e talvez por isso padeça de falta de discernimento. Índio é raça, o sujeito pode ser um índio nascido e criado em Ipanema. Então na verdade essa mudança na expressão parece colidir com a própria idéia de isonomia material, “tratar desigualmente os desiguais”

E o Código remete para a legislação especial. Essa lei especial é a lei 6001/73. Basicamente, a lei prevê que o negócio praticado entre um índio não acautelado e um terceiro estranho a tribo é presumidamente nulo, salvo se demonstrar que o índio tinha efetivo discernimento.

O Carlos Roberto Gonçalves diz, e com toda razão, que na verdade o Código não trouxe nada de novo, porque o Código de 16 dizia que o silvícola era relativamente incapaz, só que a lei 6001/73 é lei posterior e, portanto a lei 6001/73 já havia revogado tacitamente o Código Civil quando definiu o silvícola como relativamente incapaz. O Código apenas se adaptou a uma revogação tácita que a lei 6001 já havia provocado.

Outra questão aqui é a seguinte: no Direito brasileiro se admite o benefício de restituição? Vamos ver primeiro o que é benefício de restituição para enfrentarmos a pergunta.

Pelo benefício de restituição, o incapaz pode suscitar a invalidade de um ato legitimamente praticado ou licitamente praticado com a simples alegação de prejuízo.

Qual seria a hipótese aí do benefício de restituição? Vamos supor que um garoto tenha praticado um ato devidamente assistido ou representado (alienou um imóvel), intervenção do MP, autorização judicial, quer dizer, o ato foi formal e materialmente devidamente praticado, preço de mercado a época era o preço justo, enfim tudo adequado.

Só que uma semana depois dessa alienação há o anúncio de uma obra faraônica na localidade e aquele imóvel que valia 100 e foi vendido a 100 na época passa a valer trezentos. Pelo benefício de restituição, o incapaz poderia suscitar a invalidade daquele ato com a simples alegação de prejuízo. Quer dizer, só se deve falar em benefício de restituição se o ato foi validamente praticado.

Antes do Código de 16, como nós sabemos, valiam aqui as Ordenações de Portugal e a época das Ordenações de Portugal se admitia o benefício de restituição.

O artigo 8º do Código de 16, explicitamente passou a refutar o benefício de restituição, só que o Código atual é omisso. E apesar da omissão do Código, os autores

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que enfrentam o tema, e não são todos obviamente, ressaltam que não se admite benefício de restituição no Direito brasileiro.

Art. 8o do CC: Na proteção que o Código Civil confere aos incapazes não se compreende o benefício de restituição.

Primeiro, por uma razão da tradicional segurança jurídica e aí talvez uma leitura mais atualizada, como nós vimos, princípio da confiança que é a proteção da legítima expectativa.

Sabe o que dá para aplicar aqui? Lembram da teoria da contradição com a própria conduta? É a chamada venire contra factum proprium. Está no Enunciado nº 362 do CJF.

Enunciado nº 362 do CJF: Art. 422: A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.

O que essa teoria a grosso modo busca limitar? Condutas contraditórias que venham a atingir uma legítima expectativa.

Além da legítima expectativa, a boa fé objetiva e até a venire aqui, não nos esqueçamos do artigo 2º, §3º da LICC: salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei reguladora perdido a vigência.

Art. 2º, § 3o da LICC: Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

É pela presunção de que não há efeito repristinatório no Direito brasileiro, quer dizer, o fato do Código ao qual ter revogado o Código 16 não restaura a vigência das Ordenações de Portugal.

Emancipação

Vamos tratar de emancipação. Artigo 5º, §único que traz as hipóteses de emancipação.

Art. 5º, §único do CC: Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Basicamente, a emancipação é o instituto que permite o atingimento da capacidade de fato antes do prazo ordinariamente previsto em lei, antes dos 18 anos.

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As hipóteses de emancipação estão lá no artigo 5º, §único e no inciso I 1ª parte o legislador traz a chamada emancipação voluntária que é aquela emancipação concedida pelos pais.

Ela é chamada de voluntária justamente porque essa emancipação tem natureza extrajudicial e o Código agora enfrenta uma questão (cuidado na prova objetiva) ele passa a exigir explicitamente no inciso I instrumento público. Havia uma divergência anteriormente e o inciso I explicitamente exige instrumento público.

Só para não precisarmos decorar, por que o Código atual passou a exigir explicitamente instrumento público quando toda a tendência do direito civil vem cada vez mais no sentido de flexibilizar a forma e, aqui, o Código acabou aumentando o rigor formal?

Essa exigência de instrumento público busca justamente compensar o caráter extrajudicial da emancipação, quer dizer, o objetivo é conferir o mínimo de segurança considerando o caráter de extrajudicialidade da emancipação

E aí, no caso de divergência entre pais, se admite o suprimento judicial. Artigo 1631, §único. E aí tem uma questão importante também que é a seguinte: nós vimos que os pais respondem indiretamente pelos atos dos filhos, artigo 932, I.

Art. 1.631 do CC: Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Art. 932 do CC: São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

Vejam bem, em tese, com a emancipação cessa o poder familiar e em cessando o poder familiar, em tese, não haveria mais a responsabilidade civil indireta, mas no nosso inciso I 1ª parte seria muito fácil para os pais, emancipação voluntária com o objetivo de se esquivar de eventual responsabilidade civil

Então, o entendimento já consolidado, isso está inclusive no Enunciado nº 41 do CJF, no sentido de que a emancipação voluntária não elide, não afasta a responsabilidade civil dos pais.

Enunciado nº 41 do CJF: Art. 928: A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil.

Vamos ver mais adiante que, em regra, a responsabilidade civil do incapaz passou a ser subsidiária, está no artigo 928 do Código Civil, ele prevê a responsabilidade civil subsidiária do incapaz.

Art. 928 do CC: O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Então, primeiro tem que buscar no patrimônio dos pais e se não achar bens no patrimônio dos pais aí sim vai para o patrimônio dos incapazes. Só que com a

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emancipação cessa a incapacidade e a premissa do artigo 928 é que quem responde subsidiariamente é o incapaz.

Se com a emancipação cessou a incapacidade, não mais se aplica o artigo 928 e aí o Enunciado nº 41 diz que com a emancipação voluntária haverá responsabilidade civil solidária entre o emancipado e os pais.

Pergunta do aluno.

Resposta: tem uma regrinha especial lá no artigo 934 que diz que a regra geral é de que o responsável indireto quando indeniza tem o direito de regresso contra o direto, a exceção é quando o responsável direto é um descendente seu. Então, excepcionalmente nós teríamos aqui um regime de solidariedade passiva em que não haveria um direito de regresso dos pais em relação ao filho.

Art. 934 do CC: Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Teria uma regra especial aqui que aniquilaria esse direito de regresso que era próprio do regime de solidariedade passiva como veremos mais adiante. Não haveria aquelas relações internas do regime de solidariedade passiva.

O Arnaldo Rizzardo defende aqui inclusive que essa mesma lógica da responsabilidade civil se aplicaria aos alimentos, quer dizer, a emancipação n ao excluiria por si só o dever de prestar alimentos.

Vamos nos lembrar que a emancipação, inclusive a voluntária, ela é irrevogável, uma das características da emancipação, inclusive a voluntária, é a irrevogabilidade. Só cuidado com o seguinte: a emancipação é irrevogável, mas ela pode ser anulada, são situações diferentes. Porque a idéia da irrevogabilidade diz respeito a que? Os pais não podem voltar atrás, ou seja, por ato discricionário dos pais não cabe o retorno ao status quo ante.

A anulação é cabível se for comprovada que aquela emancipação não atingia, não vinha em harmonia com os interesses do emancipado e aí essa hipótese seria de invalidação da emancipação.

O inciso I parte final prevê a emancipação judicial que é na hipótese de tutela. Aqui claro tem que ter intervenção do MP e a questão do curador especial porque há potencial conflito entre os interesses do tutor e do tutelado.

A tendência aqui é de que com a emancipação judicial cessa a responsabilidade civil do tutor. A uma, porque essa emancipação em caso de tutela pressupõe sentença. Então, há controle jurisdicional sobre a emancipação, ela não depende da mera iniciativa do tutor. E mais, a tutela é um múnus público, então a tendência é no sentido de não se tratar o tutor com tanto rigor quanto aos pais.

Os incisos II a V tratam de emancipação legal. Então, a doutrina sempre traz essa classificação: emancipação pode ser voluntária, judicial ou legal.

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A emancipação legal é um gênero que comporta aí as espécies dos incisos de II a V.

No inciso II o legislador prevê o casamento. Assim que vemos uma regra sobre casamento o que a gente logo se indaga: “se aplica a união estável?” Cuidado que normalmente quando enfrentamos essa questão o que a gente faz? A gente usa o artigo 226 da Constituição e equipara todo mundo. União estável também é modalidade de família... Só que aqui precisamos tomar certo cuidado. A posição prevalecente é no sentido de não se admitir a emancipação no caso união estável.

Não é unânime, mas é a posição majoritária. Não há unanimidade aqui. A uma, porque a união estável ela independe da autorização dos pais, diferentemente do ocorre no casamento. Quer dizer, a união estável é um ato não solene, não depende da autorização dos pais.

Quando se fala em emancipação, a gente tende a pensar em prêmio, o sujeito está emancipado, mas vamos perceber o seguinte: o intuito da incapacidade é proteção. E quando falamos de emancipação estamos falando da cessação dessa proteção. Então, tecnicamente essa emancipação representa o término dessa proteção que o ordenamento jurídico confere ao incapaz.

Então, em se tratando de término da proteção conferida aos incapazes o que a doutrina afirma aqui? Que o elenco do artigo 5º, §único envolve rol taxativo, numerus clausus.

Lembrando que numerus clausus, rol taxativo se contrapõe ao rol exemplificativo que seria numerus apertus.

Contra essa posição, o argumento é simples. Para entender que a união estável emancipa, o que vamos dizer? Por que o casamento emancipa? Porque é incompatível o sujeito constituir uma nova família e continuar submetido a ingerência dos pais. E se a união estável é uma nova modalidade de família, a Constituição assim prevê, essa mesma incompatibilidade ocorreria no caso da união estável.

O Paulo Nader até defende a possibilidade, por exemplo, dessa emancipação por união estável, mas o Paulo Nader defende que seria pressuposto a essa emancipação que haja na verdade uma sentença declaratória de união estável. A sentença declaratória de união estável seria pressuposto a emancipação, de acordo com a posição do Paulo Nader.

Outra questão importante aqui é a seguinte: idade mínima para casar 16 anos, artigo 1552.

Art. 1.552 do CC: A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida:

I - pelo próprio cônjuge menor;

II - por seus representantes legais;

III - por seus ascendentes.

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Só que o Código admite o casamento por menores de 16 anos para evitar pena criminal ou gravidez, está no artigo 1521.

Art. 1.551 do CC: Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.

Essa questão da pena criminal parece ter sido revogada pelo Código Penal, porque não há aqui mais aquela excludente de inimputabilidade, mas subsiste a possibilidade do casamento antes dos 16 no caso de gravidez.

A dúvida é a seguinte: vamos supor que eles se casem aos 13 anos de idade por causa de gravidez. Estão emancipados aos 13 anos? A maioria da doutrina entende que sim, Silvio Rodrigues, Carlos Roberto Gonçalves, Pablo Stolze.

Quem tem interesse em área trabalhista, por exemplo, o livro do Pablo Stolze é muito interessante, porque o Pablo Stolze escreve em parceria com o Rodolfo Pamplona que é Juiz do Trabalho. Então, a grande peculiaridade dessa obra do Pablo Stolze é que há um inter facie entre Direito Civil e Direito do Trabalho.

Então, o argumento qual é? O Código autoriza a emancipação pelo casamento, está lá no artigo 5º, §único, II. Se a legislação específica admite casamento aos 13 haveria a causa de emancipação, quer dizer, o inciso II não restringe, diz apenas que o casamento emancipa e ponto final.

Contra essa posição: José Acir Lessa Giordani. Ele invoca como argumento aqui a redação do artigo 1560, §1º: extingue-se em 180 dias o direito de anular o casamento dos menores de 16 anos contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade, quer dizer, o prazo para anular o casamento pelo menor de 16 só começa a fluir quando ele atinge os 16, por quê? Porque o código entendeu que só a partir dos 16 ele tenha discernimento suficiente para isso.

Art. 1.560, § 1o do CC: Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.

Aí o José Acir diz que haveria uma incompatibilidade, porque se ele não tem discernimento para provocar a própria anulação do casamento ele não pode ter discernimento para os atos em geral da vida civil. Em uma interpretação sistemática o José Acir discorda da posição majoritária.

Parece fazer sentido essa posição do José Acir.

O inciso III do artigo 5º, § único, traz uma regra em total desuso, prevê emancipação aqui pelo exercício de emprego público efetivo.

Aqui, além de estar em desuso, o Código parece ter usado mal a expressão porque emprego público estaria em tese atrelado a empresa pública e sociedade economia mista. Os próprios civilistas quando comentam a questão a maioria diz o seguinte: só para o caso de Administração Direta, autarquias e fundações que são pessoas jurídicas de direito público. Então, o Código uso mal, de maneira atécnica a expressão emprego público.

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Na verdade, toda essa divergência se aplica ou não a empresa pública e sociedade de economia mista, além de ter esvaziado a aplicação prática, parece ter caído totalmente por terra com a novidade trazida pelo inciso V do § único.

Essa novidade sim é importante, o inciso V passa a prever que a relação de emprego que propicia a economia própria passa a ser causa de emancipação.

Pergunta do aluno.

Resposta: em tese sim, tem até uma inter facie interessante que é a seguinte: economia própria, salário mínimo é economia própria? O garoto ganha um salário mínimo, será que ele emancipou? Pela Constituição sim.

Qual é a tendência aqui? A tendência é se afirmar que essa economia própria é deve ser interpretada de acordo com a situação sócio-econômica em que a pessoa se encontre inserida.

Talvez para um garoto carente, pobre, o salário mínimo represente economia própria e talvez para um garoto abastado, rico, o salário mínimo não represente economia própria.

Por isso, até o Pablo Stolze diz que dificilmente essa regra vai ser aplicada no caso de aprendiz e no caso de jornada a tempo parcial. Nessas hipóteses se admite a percepção de salário inferior ao mínimo legal, quer dizer, no caso de aprendiz, no caso de jornada a tempo parcial.

Só para fechar aqui, uma última questão que é a seguinte: o Pablo Stolze defende que se por ventura houver a emancipação pela relação de emprego deixam de ser aplicadas regras específicas de proteção aos incapazes da legislação trabalhista.

Por exemplo, o artigo 439 da CLT diz que o menor de 18 tem que estar devidamente assistido para lavratura lá do tempo de rescisão.

Art. 439 da CLT: É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

O Pablo Stolze diz que não faz nenhum sentido o sujeito ter sido emancipado pela própria relação de emprego e ter que ser assistido para a lavratura do termo de rescisão. Quer dizer que essa emancipação do Direito Civil projetaria para as relações de Direito de Trabalho.

Contra essa posição, a última polêmica de hoje, José Afonso Dallegrave Neto, extremamente influente na prova do MPT, já foi inclusive da Banca. Ele repudia essa afirmativa, primeiro pelo artigo 8º da CLT que diz que o Direito Civil tem aplicação meramente subsidiária no Direito do Trabalho.

Art. 8º, §único da CLT: O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

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Mais, essa interpretação colidiria com o princípio protetivo do Direito do Trabalho e invoca por último o princípio da especialidade. Quer dizer, pelo principio da especialidade a emancipação no âmbito do Direito Civil não necessariamente produz reflexos no Direito do Trabalho.

Fim da aula.

Data: 09/09/08

Aula 02

4. Direitos da Personalidade

Na aula passada paramos em emancipação. Vamos então retomar tratando dos direitos da personalidade, matéria agora disciplinada nos artigos 11 a 21 do Código Civil.

Vamos fazer uma análise de alguns aspectos gerais relevantes envolvendo o tema.

Antes de mais nada, uma definição básica de direitos da personalidade: conjunto de caracteres e atributos da pessoa humana que dizem respeito ao seu desenvolvimento físico e espiritual. Em outras palavras, os direitos da personalidade são aqueles direitos de natureza extrapatrimonial e, portanto insuscetíveis de mensuração econômica imediata.

Tentando minimamente sistematizar o tema, a doutrina em geral adota a chamada classificação tripartida dos direitos da personalidade.

Dentro dessa chamada classificação tripartida, a doutrina ressalta que os direitos da personalidade envolvem a integridade física e dentro da integridade física, como exemplos de direitos da personalidade, nós teríamos o direito a vida, a saúde e aos alimentos.

Além da integridade física, nós teríamos ainda a chamada integridade intelectual e dentro da integridade intelectual teríamos a liberdade de pensamento e os direitos morais do autor.

Teríamos ainda a chamada integridade moral e dentro da integridade moral teríamos a honra, o recato e a identidade pessoal.

Essa classificação norteia autores como Venosa, Arnaldo Rizzardo, Pablo Stolze, enfim um consenso doutrinário em torno dessa classificação.

Agora, apenas é preciso ressaltar, antes de mais nada, o seguinte: evidentemente que essa classificação não encerra o rol taxativo, obviamente estamos

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diante de um rol exemplificativo, ou seja, numerus apertus que se contrapõe a numerus clausus.

Por que o rol aí é meramente exemplificativo? Porque uma das grandes novidades do Código atual é a inserção de um capítulo próprio, específico, tratando dos direitos da personalidade.

Só que a doutrina é unânime na afirmativa de que esse rol é meramente exemplificativo. Pelo que vimos na primeira aula me parece claro que esse rol é meramente exemplificativo porque os direitos da personalidade têm como cláusula geral o princípio da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, nós temos inclusive o Enunciado 274, 1ª parte do Conselho da Justiça Federal que diz: os direitos da personalidade regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil são as expressões das causas gerais de tutela da pessoa humana contida no artigo 1º, III da Constituição.

Características Gerais

Primeira: os direitos da personalidade são vitalícios obviamente no sentido de que eles se projetam por toda a vida. Só que nesse ponto há uma peculiaridade, porque o primeiro efeito da morte é o término da personalidade jurídica e, com isso cessa aquela aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações, ou seja, cessa a proteção do ordenamento jurídico.

Só que nós inclusive ressaltamos na aula passada que excepcionalmente se concebe a existência de proteção post mortem a alguns direitos da personalidade. Então, sem dúvida os direitos da personalidade são vitalícios como regra, mas em algumas situações é possível que venhamos nos deparar com a chamada proteção post mortem dos direitos da personalidade.

Quando se fala na proteção post mortem dos direitos da personalidade, a doutrina sempre traz como exemplos a questão do direito a imagem e os direitos morais do autor.

Nós veremos daqui a pouco que o Código atual inclusive contempla explicitamente essa proteção post mortem nos artigos 12, § único e 20, §único que tratam da legitimação para a proteção dos direitos da personalidade do falecido.

Art. 12, Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 20, Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Segunda: os direitos da personalidade são absolutos. Obviamente não por serem ilimitados, na verdade são absolutos por terem oponibilidade erga omnes. Lembrando que na verdade os direitos da personalidade representam um ambiente muito propício a aplicação da chamada técnica de ponderação de interesses.

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Nós temos, por exemplo, aspectos envolvendo intimidade X direito a informação, então direitos da personalidade representam um ambiente muito propício a técnica de ponderação de interesses.

Quando falamos em ponderação, nós estamos automaticamente excluindo o caráter ilimitado. Nesse sentido, Enunciado 274, parte final que diz: em caso de colisão entre direitos da personalidade como nenhum pode sobrelevar as demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.

Outra característica: de acordo com o artigo 11, os direitos da personalidade são irrenunciáveis, sinônimo de indisponíveis.

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Desde que entrou em vigor o Código, a doutrina começou a refutar a literalidade do artigo 11 porque se os direitos da personalidade fossem efetivamente indisponíveis, efetivamente irrenunciáveis ninguém poderia posar nu, lutar boxe... Na verdade, o que a doutrina afirma é que os direitos da personalidade são relativamente indisponíveis.

Nesse sentido, Enunciados 04 e 139 do CJF. O Enunciado 04 diz: o exercício do direito da personalidade pode sofrer limitação voluntária desde que não seja permanente nem geral.

Enunciado 139 do CJF: Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.

O que não se admite é a chamada renuncia a direitos da personalidade sem qualquer tipo de restrição e sem qualquer tipo de limitação temporal.

Então, por exemplo, o Flávio Tartuce trabalha bem com isso... O Flávio Tartuce ressalta, por exemplo, contrato vitalício de imagem o que acontece em relação a alguns atletas, quer dizer, a cessão vitalícia de imagem parece colidir com a indisponibilidade dos direitos da personalidade. Quer dizer, a qualquer momento o sujeito pode voltar atrás no que tange a cessão da imagem.

Contratos inclusive envolvendo a Globo com integrantes do Big Brother Brasil. Esses contratos normalmente afirmam que os integrantes renunciam por completo qualquer possibilidade de pleitear dano moral pela edição das imagens.

Claro que a simples edição da imagem não configura dano moral, mas a forma pela qual a edição possa vir a ser exteriorizada ao público pode sim configurar dano moral. Quer dizer, não se admite uma renúncia irrestrita aos direitos da personalidade, é isso que quer dizer o Enunciado 04 do CJF.

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Em relação a esse tema, talvez seja interessante a conexão com o artigo 852: é vedado o compromisso para a solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outros que não tenham caráter estritamente patrimonial.

Quer dizer, o artigo 852 veda o compromisso para a solução de questões envolvendo direitos da personalidade.

Outra característica: os direitos da personalidade são impenhoráveis.

Curioso lembrar que quando se fala na questão do bem de família legal, todos se lembram está na lei 8009/90, aquela questão do único imóvel residencial, enfim... Há uma forte tendência da jurisprudência do STJ em afirmar que se aplica a impenhorabilidade do bem de família ainda que o titular do imóvel nele não resida, exigência esta explicitamente prevista na lei 8009/90 que exige que haja residência no imóvel.

O STJ há muito vem superando a literalidade da lei 8009/90 e no último Informativo (informativo nº 365) há um julgado que basicamente afirma que se aplica a impenhorabilidade da lei 8009 ainda que o sujeito não resida no imóvel, porém, desde que demonstrado que o recurso obtido com o aluguel do bem é indispensável a sua subsistência.

PENHORA. BEM DE FAMÍLIA ÚNICO. LOCAÇÃO.

Faz jus aos benefícios da Lei n. 8.009/1990 o devedor que, mesmo não residindo no único imóvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido com a locação desse bem como complemento da renda familiar, considerando que o objetivo da norma é o de garantir a moradia familiar ou a subsistência da família. Precedentes citados: AgRg no Ag 385.692-RS, DJ 19/8/2002, e REsp 315.979-RJ, DJ 15/3/2004. REsp 243.285-RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 26/8/2008.

Na verdade, o que fundamenta a impenhorabilidade do bem de família legal é o princípio da dignidade da pessoa humana atrelado claro a questão do direito social a moradia.

Tem uma alteração recente aqui que vale a pena ressaltar no CPC. O artigo 649, X prevê que são absolutamente impenhoráveis até o limite de 40 salários mínimos a quantia depositada em caderneta de poupança. Quer dizer, a impenhorabilidade de até 40 salários mínimos em caderneta de poupança evidencia que a regra inspira no princípio da dignidade da pessoa humana.

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Outra característica: os direitos da personalidade são imprescritíveis. Quando a doutrina ressalta a imprescritibilidade dos direitos da personalidade o que se afirma é que os direitos da personalidade podem ser exercidos a qualquer tempo.

Uma questão tormentosa é a seguinte: e os reflexos patrimoniais decorrentes dos direitos da personalidade? Será que esses reflexos patrimoniais se sujeitam a prescrição?

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A posição predominante é no sentido de que os reflexos patrimoniais dos direitos da personalidade prescrevem, tem até uma Súmula antiga do STF que sempre é trazida a colação sempre que se discute esse tema que é a Súmula 149 do STF que basicamente diz que é imprescritível a investigação de paternidade, mas não é a petição de herança.

Súmula nº 149, STF: É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.

A ação de investigação de paternidade é imprescritível por se tratar de um direito a identidade pessoal, direito de natureza extrapatrimonial, direito da personalidade. A herança seria um reflexo patrimonial decorrente de tal direito da personalidade.

Também, por isso, entendimento majoritaríssimo na doutrina e na jurisprudência no sentido de que prescreve a ação por dano moral, porque na verdade o dano moral seria um reflexo patrimonial oriundo da lesão ao direito a personalidade, como reflexo patrimonial se sujeita a prescrição.

Discordando especificamente da prescrição por dano moral, especificamente acerca do dano moral, há uma posição defendida por Gustavo Tepedino, ele discorda da prescritibilidade da reparação por dano moral.

O que o Tepedino defende é o seguinte: quando é que se inicia o prazo de prescrição em geral? Quando se consuma a lesão ao direito se inicia o prazo prescricional. Quer dizer, se eu tenho um crédito que vence no dia 05 no dia 06 se inicia o prazo prescricional caso o devedor não venha a cumprir a prestação. Então, o prazo prescricional se inicia a partir da lesão ao direito.

O que o Tepedino afirma é se nós estivermos diante de um direito patrimonial é muito simples se constatar o momento em que a lesão se consuma. Entretanto, defende o Tepedino, a lesão a dignidade dessa pessoa humana não se consuma em um único ato, que dizer, o que o Tepedino sustenta é que a lesão a dignidade humana ela se prolonga no tempo. E, portanto se a lesão a dignidade humana se protrai no tempo, se ela não se consuma, nós não teríamos a premissa necessária ao início do prazo prescricional. Por que a premissa necessária ao início do prazo prescricional qual é? A consumação da lesão ao direito.

Essa posição do Tepedino é minoritaríssima, mas cuidado porque o Tepedino é um autor muito prestigiado e está em algumas bancas examinadoras para quem pretende concurso público. Nem a Justiça do Trabalho adota esse entendimento, ela que é extremamente protetiva, o entendimento consolidado lá TST é de que a prescrição se dá em dois anos para reparação por dano moral.

Inclusive é discutível essa posição do TST porque eles usam prazo de dois anos invocando a emenda constitucional 45 que atraiu a competência para apreciar dano moral para a Justiça do Trabalho e os créditos trabalhistas tem prescrição total em dois anos.

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Na verdade, parece haver uma confusão entre a questão da competência e a natureza do direito envolvido, quer dizer, o fato da competência ter sido atraída para a Justiça do Trabalho não necessariamente significa dano moral é um crédito de natureza essencialmente trabalhista, um tema discutível.

Pergunta do aluno.

Resposta: a doutrina majoritária que defende a prescritibilidade, defende a aplicação do prazo de 03 anos do artigo 206, §3º, V. Isso valeria para o dano moral.

Art. 206, § 3o do CC: Em três anos:

V - a pretensão de reparação civil;

O que muitos discordam em relação a perspectiva até da Justiça Trabalhista é que na verdade o dano moral seria uma reparação civil cuja competência teria sido atraída para a Justiça do Trabalho, mas isso não alteraria a natureza do prazo.

Pergunta do aluno.

Resposta: dentro da ótica do Tepedino a situação não seria propriamente a mesma. Na verdade, nas obrigações de trato sucessivo a lesão ela vai se renovando a cada circunstancia em que há o vencimento da prestação. Quer dizer, a cada vencimento se consumaria uma nova lesão, mas a consumação da nova lesão não desnatura a consumação já ocorrida em relação a prestação anterior.

O que o Tepedino defende é que na verdade aquela única conduta não permitiria a consumação da lesão porque na obrigação de trato sucessivo nós temos a consumação da lesão, só que nós temos consumações sucessivas.

O que o Tepedino defende é que dentro da ótica do dano moral não haveria consumação da lesão, portanto não haveria sequer o início do prazo prescricional.

Contra essa posição, quer dizer, o que a maioria da doutrina afirma é o que? Os reflexos patrimoniais prescrevem. O Tepedino não desmente isso, ele apenas refuta a questão envolvendo dano moral.

A segunda corrente vai defender que os reflexos patrimoniais também são imprescritíveis.

Tem alguns julgados, vou colocar só os números de todos os recursos especiais, está certo? RESP 379414, 462840, 602237, 816209 que saiu inclusive no Informativo nº 316 do STJ.

Informativo nº 316 do STJ – Primeira Turma

PRESCRIÇÃO. AÇÃO. TORTURA. REGIME MILITAR.

Discutiu-se acerca da prescritibilidade da ação tendente a reparar a violação dos direitos humanos ou dos direitos fundamentais da pessoa humana (indenização lastreada no art. 8º, § 3º, do ADCT da CF/1988) causada pela prisão e tortura por delito de opinião durante o regime militar de exceção, se aplicável o prazo prescricional qüinqüenal do art. 1º do Dec. n. 20.910/1932, tal como entendeu o juízo singular. Quanto a isso, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, firmou que a proteção da dignidade da pessoa humana (direito inato, universal, absoluto, inalienável e imprescritível, conforme a doutrina), como

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corroborado pelas cláusulas pétreas constitucionais, perdura enquanto subsistente a própria República Federativa, pois se cuida de seu fundamento, de um de seus pilares, e, como tal, não há que se falar em prescrição da pretensão tendente a implementá-la, quanto mais se a Constituição Federal não estipulou lapso prescricional ao direito de agir correspondente àquele direito à dignidade. Asseverou que o art. 14 da Lei n. 9.140/1995 previu ação condenatória correspondente a essas violações da dignidade humana durante o período de supressão das liberdades públicas, mas não previu prazo prescricional para o caso. Assim, concluiu que a lex specialis convive com a lex generalis, arredada a aplicação analógica do Código Civil ou do Decreto n. 20.910/1932 ao caso. Por fim, determinou o retorno dos autos à origem para que se dê prosseguimento ao feito, obstado pela decretação da prescrição. Precedentes citados do STF: HC 70.389-SP, DJ 10/8/2001; HC 80.031-RS, DJ 14/12/2001; do STJ: REsp 529.804-PR, DJ 24/5/2004; REsp 449.000-PE, DJ 3/6/2003, e REsp 379.414-PR, DJ 17/2/2003. REsp 816.209-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/4/2007.

Essa segunda posição, que tem como um dos seus defensores o próprio Flávio Tartuce, invoca precisamente a questão da constitucionalização do direito civil. Quer dizer, apesar de estarmos diante de um crédito de natureza patrimonial, trata-se de um crédito de natureza patrimonial que decorre da violação a dignidade da pessoa humana.

Em havendo na origem a lesão à dignidade da pessoa humana, a segunda posição defende que esse crédito de natureza patrimonial merece uma tutela privilegiada e um dos mecanismos de tutela privilegiada se traduziria na imprescritibilidade. Posição minoritária.

Gerações de Direitos da Personalidade

Na verdade, os direitos da personalidade foram se constituindo, se sistematizando dentro dessas gerações, na verdade nós temos ondas de direito da personalidade, como diriam lá os processualistas.

A 1ª geração dos direitos da personalidade tinha a preocupação central de impor a obrigação de não fazer ao Estado e, dentro dessa 1ª geração que busca a imposição da obrigação de não fazer ao Estado, surgem questões como a integridade física e moral e a questão do sigilo de correspondência.

Na verdade, o que se constata é que nessa 1ª geração o objetivo primordial dos direitos da personalidade era estabelecer algum tipo de reação a Estados Totalitários, quer dizer, impor limites da atuação estatal em detrimento dos indivíduos.

A 2ª geração tinha como aspecto central a imposição de obrigações de fazer ao Estado, e aí vem a tona questões como direito a saúde, a educação e o acesso ao trabalho.

A 3ª geração prima basicamente pela qualidade de vida e aí, nesse ambiente da 3ª geração, surgem questões como proteção ao meio ambiente e ao patrimônio histórico, artístico e cultural.

Na 4ª geração surgem as questões envolvendo os direitos das minorias que a professora Maria Celina sintetiza dizendo o seguinte: é o direito de ser diferente e aí

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vem a tona questões como proteção aos índios, homossexuais, aborto e assim por diante.

Há quem defenda aqui que, além dessas quatro gerações clássicas, tradicionais, nós teríamos uma nova geração envolvendo questões atinentes ao patrimônio genético e a intimidade virtual.

Quem defende essa posição é o Flávio Tartuce, inclusive sua obra especificamente sobre direitos da personalidade é bastante interessante e atual.

Essa questão do patrimônio genético traz uma série de desdobramentos extremamente delicados, por exemplo, com os avanços da medicina preventiva hoje é possível através de exames constatar a pré disposição para se adquirir determinadas doenças. Quer dizer, na verdade os direitos da personalidade, no sentido contemporâneo, acabam abrangendo a necessidade de proteção a essas informações.

Quer dizer, a proteção a essas informações acabam ingressando na nova perspectiva da privacidade por que a idéia tradicional da privacidade qual era? A idéia de recato, o direito de estar só, mas idéia de privacidade hoje acaba ganhando um novo contexto diante dos avanços tecnológicos.

Outra questão aqui importante, antes de entrarmos no Código especificamente, tem uma discussão na doutrina que é a seguinte: qual seria o fundamento na proteção dos direitos da personalidade? Em outras palavras, qual seria a fonte dos direitos da personalidade?

A posição amplamente dominante é no sentido de que os direitos da personalidade são inerentes a pessoa humana. Então, na verdade, a fonte dos direitos da personalidade seria os valores sociais, na verdade seria o jusnaturalismo, o próprio direito natural representaria a fonte por excelência dos direitos da personalidade. Quer dizer, dentro dessa perspectiva, os direitos da personalidade pré existem ao ordenamento jurídico, são pré-existentes ao ordenamento jurídico. Posição majoritária na doutrina.

A título de exemplo: Caio Mário, Pablo Stolze e Carlos Alberto Bittar que tem um livro específico sobre direitos da personalidade.

O que essa corrente defende é que não caberia ao Estado definir os direitos da personalidade, na verdade eles seriam pré-existentes ao ordenamento jurídico.

A segunda corrente é defendida pelo Christiano Chaves de Farias que escreve em parceria com o Nelson Rosenvald e é também defendida pelo Gustavo Tepedino.

A segunda corrente defende que a fonte dos direitos da personalidade é o ordenamento jurídico e defendem inclusive que a idéia de que os direitos da personalidade decorrem do ordenamento jurídico melhor propicia sua respectiva tutela, para uma melhor proteção dos direitos da personalidade.

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Essa segunda corrente afirma que o jusnaturalismo desenvolveu um papel importante historicamente, na verdade ele foi decisivo como instrumento de reação aos Estados totalitários. Quer dizer, num ambiente de Estados totalitários o ordenamento jurídico não reconhecia a existência de direitos da personalidade, o jusnaturalismo foi um importante instrumento de reação.

Só que no contexto atual, a idéia de que os direitos da personalidade decorrem do ordenamento jurídico estabelece uma melhor proteção até mesmo com o objetivo de se evitar eventuais abusos cometidos no passado com base em interesses aparentemente humanísticos.

A idéia de que os direitos da personalidade decorrem do ordenamento jurídico essencialmente afastaria a possibilidade de violação a direitos da personalidade com base em supostos interesses metaindividuais, com base em supostos direitos maiores.

Imaginem questões envolvendo experimentações científicas em seres humanos de maneira inconsentida, com o objetivo de supostamente melhor promoção da saúde pública. Quer dizer, se nós não estivermos com uma proteção dos direitos da personalidade fincada no ordenamento jurídico, o jusnaturalismo poderia fazer o que?

Poderia aniquilar os direitos da personalidade diante de um suposto interesse público maior. A Maria Celina afirma aqui o seguinte: um dos efeitos práticos do princípio da dignidade humana é permitir que em algumas situações o direito individual concernente ao caráter individual do indivíduo, concernente a um direito da personalidade se sobreponha ao interesse público.

Como argumento ainda, a segunda corrente diz o seguinte: como explicar então a existência dos chamados direitos morais do autor? Será que os direitos morais do autor decorrem do direito natural?

Não, decorrem do ordenamento jurídico, quer dizer, a simples concepção dos direitos morais do autor como direitos da personalidade evidenciam que o ordenamento jurídico é que é a fonte de tais direitos.

Questões envolvendo, por exemplo, penas corporais impostas em determinados países evidenciam que a proteção aos direitos da personalidade não decorrem do jusnaturalismo e sim do ordenamento jurídico.

Enfim, uma série de situações potencialmente fáticas, linchamentos socialmente aceitos, se deixarmos a proteção dos direitos da personalidade a luz do jusnaturalismo a tendência sem duvida alguma é no sentido de uma menor proteção a tais direitos.

E o grande risco, na verdade, qual seria de a gente entender que os direitos da personalidade decorrem do ordenamento jurídico?

O grande risco seria o engessamento da proteção aos direitos da personalidade, o engessamento por parte da atuação estatal. Poderia o legislador então restringir o alcance da proteção dos direitos a personalidade, esse seria o grande risco.

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Só que esse risco, no que diz respeito ao engessamento da proteção aos direitos da personalidade, é mitigado por quê? Mitigado pelo princípio da dignidade da pessoa humana, quer dizer, na medida em que os direitos da personalidade decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana é incontroverso que uma das características dos direitos da personalidade é a atipicidade. Quer dizer, o princípio da dignidade da pessoa humana teria o condão de propiciar o alargamento da proteção dos direitos da personalidade dentro do ordenamento jurídico.

Vamos para o Código Civil, vamos ao artigo 12 diz: pode-se exigir que cesse a ameaça ou a lesão a direito da personalidade e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Quer dizer, a primeira parte prevê a tutela preventiva dos direitos da personalidade. Quando o Código afirma “pode-se exigir que cesse a ameaça ou a lesão”, tutela preventiva.

Em eventual prova dissertativa, numa sustentação num caso concreto, talvez seja interessante afirmar o seguinte: qual é a lógica tradicional da proteção dos direitos patrimoniais? A lógica tradicional dos direitos patrimoniais é a lógica da tutela repressiva, reparatória, é a lógica tradicional.

Numa perspectiva clássica, tradicional o sujeito tem que aguardar a consumação a lesão ao direito e uma vez consumada a lesão ao direito se vale do aparato estatal para reprimir, para reparar aquela lesão já consumada.

Há exceções e muitas, mas em regra se eu tenho um crédito que vence no dia 5, eu tenho que esperar o dia 5 para exigir a prestação correspondente.

Só que essa lógica da tutela repressiva, da tutela reparatória é insuficiente para a proteção da dignidade da proteção da pessoa humana.

Então, dentro daquela perspectiva que vimos na aula passada da constitucionalização do direito civil, da despatrimonialização do direito civil a prioridade do ordenamento jurídico se dá através da tutela preventiva dos direitos da personalidade, é interessante para o ordenamento jurídico que não haja sequer a lesão ao direito da personalidade, que não haja lesão a dignidade da pessoa humana.

Quer dizer, seria insatisfatório a luz do sistema que tivesse que se aguardar a violação ao direito da personalidade para que o ordenamento jurídico pudesse então reagir.

Sobre essa questão da tutela preventiva do direito da personalidade há o Enunciado 140 do CJF que ressalta que a essa tutela preventiva prevista aí na primeira parte do artigo 12 se aplicam os mecanismos do artigo 461 do CPC, aqueles de tutela específica.

Enunciado 12, CJF: Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo.

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Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

A parte final do artigo 12 prevê a tutela repressiva, ou seja, a tutela ressarcitória contemplando as perdas e danos.

O Christiano Chaves de Farias e o Nelson Rosenvald defendem que além da tutela preventiva e da tutela ressarcitória, nós teríamos ainda a tutela reintegratória.

A tutela reintegratória tem que objetivos? O retorno ao status quo ante. Como manifestações da tutela reintegratória nós teríamos o direito de resposta, a retratação pública e a divulgação na mídia de sentença condenatória proferida em face do agente causador do dano.

O parágrafo único do artigo 12 é aquele que prevê a questão da proteção post mortem e diz: em se tratando de morto terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau.

Por razões obvias, em que pese o Código apenas se referir ao cônjuge, essa legitimação também se aplica ao companheiro, Enunciado 275 do CJF. Se quiserem pode combinar o Enunciado 275 CJF combinado com o artigo 226, §3º da Constituição (é o que prevê a união estável como uma espécie de família).

Enunciado 275, CJF: Arts. 12 e 20: O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil também compreende o companheiro.

Art. 226, § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Surge uma questão aqui, porque o dispositivo explicitamente prevê a questão da proteção post mortem dos direitos da personalidade... Até porque, vale a pena já fazer a referência aqui, nós não podemos confundir o artigo 12, §único com o artigo 943 que diz: o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

No Informativo nº 307 do STJ, RESP 647562, o STJ claramente afirmou que o artigo 943 se aplica a reparação por dano moral.

DANOS MORAIS. CÔNJUGE SEPARADO DE FATO.

Na espécie, houve atropelamento e morte de vítima alcoolizada quando o ônibus da empresa, ora recorrente, fazia manobras em marcha-ré e, posteriormente, a autora, no curso da ação, veio falecer. A recorrente sustenta no recurso: a nulidade da sentença pela morte da autora; a intransmissibilidade da ação de danos morais aos herdeiros; a exclusão da responsabilidade porque houve culpa concorrente da vítima e a ilegitimidade do cônjuge separado de fato para pleitear danos morais. O Min. Relator, respondendo a essas colocações, destacou que este Superior Tribunal entende que, sobrevindo a morte da parte,

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concluída a instrução, não há óbice na prolação da sentença, podendo a suspensão do feito ser declarada após a prestação jurisdicional de primeira instância (art. 265, § 1º, b, do CPC). Ademais, se houvesse prejuízo, seria em desfavor da parte autora, não da ré (ora recorrente). Explicou, ainda, o Min. Relator que predomina neste Superior Tribunal o entendimento de que a ação de danos morais tem natureza patrimonial e, por isso, pode ser transmitida na herança. Destacou que os danos morais têm natureza personalíssima e se extinguem com a morte, mas o direito à indenização, ainda mais quando proposto pelo titular da ação enquanto vivo, transfere-se aos herdeiros e/ou sucessores, que possuem legitimidade para prosseguir com o feito. Outrossim, quanto à responsabilidade da vítima na morte - quando não caracterizada a exclusão por caso fortuito ou força maior, culpa exclusiva da vítima ou ausência do nexo de causalidade -, a culpa concorrente da vítima não afasta por inteiro a responsabilidade, só pode ser considerada como fator de diminuição do valor da indenização. Para o Min. Relator, a recorrente só tem razão quanto à alegação de ilegitimidade do cônjuge separado de fato do de cujus para pleitear danos morais. Pois, ao se separarem, os cônjuges passam a habitar sob tetos diferentes, desligam-se, ficam distantes e o sofrimento pela perda daquele cônjuge não afeta o outro a ponto de justificar o ressarcimento por dano moral. Assim, diante da separação de fato incontroversa nos autos, a Turma deu parcial provimento ao recurso para afastar a indenização por danos morais. Precedentes citados: REsp 123.180-AM, DJ 23/8/1999; REsp 440.626-SP, DJ 19/12/2002; REsp 636.161-RS, DJ 7/3/2005, e REsp 254.418-RJ, DJ 11/6/2001. REsp 647.562-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 7/12/2006.

Parece não haver dúvidas justamente pelo fato de que a reparação por dano moral nada mais representa do que um reflexo patrimonial. Só que a premissa do artigo 943 é que haja violação do direito da personalidade de alguém em vida e aí a obrigação de prestá-la ou o direito a reparação se transmite com a herança. É diferente da hipótese do artigo 12, §único em que ocorre a lesão do direito da personalidade de alguém já falecido.

Voltando para o artigo 12, §único, tem uma questão que é a seguinte: o Código elencou os legitimados para a proteção dos direitos da personalidade do falecido. Será que esses elencados do §único, eles agem na proteção do direito da personalidade do morto ou agem na proteção de um direito da personalidade próprio? Talvez os processualistas talvez resumissem... A legitimação é ordinária ou extraordinária? Talvez a indagação viesse nesses termos.

Há uma tendência muito forte da doutrina atual em dizer o seguinte: esse sujeitos previstos no §único do artigo 12 seriam chamados lesados indiretos. Essa expressão “lesados indiretos” é usada pelo Christiano Chaves e pelo Renan Lotufo.

Qual a idéia aqui da questão dos lesados indiretos? O Código elencou pessoas próximas ao falecido, a idéia de que essas pessoas mais próximas acabariam suportando um dano moral próprio ao presenciarem a violação da imagem ou do corpo do falecido.

Tem um exemplo concreto que não se encaixa muito bem aqui, mas a essência é a mesma: lembram da estudante vitimada por uma bala perdida numa universidade aqui no Rio de Janeiro? A sentença de primeiro grau condenou por dano moral a universidade não apenas em favor dela, vítima direta, mas em favor dos pais porque os pais ao presenciarem o sofrimento da filha acabariam suportando um dano moral próprio. Mesmo se não há aqui uma perspectiva de um dano moral reflexo, seria dano moral reflexo, indireto.

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Essa vem sendo a tendência da doutrina. N’ão só o Christiano Chaves e o Renan Lotufo que usam essa expressão “lesados indiretos, mas temos outros autores que adotam essa posição, por exemplo, Gustavo Tepedino, Silvio Venosa que defendem que na verdade o sujeito atua na proteção do direito da personalidade próprio.

Contra essa posição o que a gente afirma? Vamos afirmar que não há como se estranhar que haja direitos da personalidade do falecido porque na verdade se justifica a proteção post mortem do direito da personalidade por conta da dignidade da pessoa humana. Mas não é essa a tendência da doutrina.

Muito cuidado porque isso é fonte de pegadinhas. Nós não podemos interpretar esse artigo 12 divorciado do artigo 20, é preciso fazer uma interpretação aqui conjunta entre os artigos 12 e 20, pelo seguinte: o artigo 12 é regra geral e o artigo 20 é regra especial.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

O artigo 12 é regra geral porque o caput dele diz: pode-se exigir que cesse ameaça ou a lesão a direito da personalidade. É um exemplo claro das questões das cláusulas gerais, normas vagas, de maior abstração. O artigo 12 sem dúvida nenhuma é uma cláusula geral, fala genericamente em direitos da personalidade. Já o artigo 20 trata especificamente de alguns direitos da personalidade, basicamente o artigo 20 trata da imagem e dos direitos morais do autor.

Quando temos uma regra geral e uma especial, no que houver de compatibilidade, vamos projetar o que há na geral para a regra especial. Então, tudo que falamos de tutela preventiva, tutela reintegratória, tutela reparatória lá no artigo 12 se aplica no artigo 20. Agora, no que houver de incompatibilidade nós vamos aplicar o sistema da especialidade.

Muito cuidado porque a incompatibilidade aí ela se evidencia entre o parágrafo único do artigo 12 e o parágrafo único do artigo 20.

O §único do artigo 12 naquela hipótese de proteção post mortem contempla a legitimação para o cônjuge, qualquer parente em linha reta ou colateral até quarto grau. Já o §único do artigo 20 que também trata de proteção post mortem confere

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legitimação para o cônjuge, ascendentes ou descendentes. Ou seja, no § único do artigo 20 o legislador não contemplou a legitimação a favor dos colaterais.

Então, na verdade o cuidado aqui é verificar se estamos diante de um direito da personalidade especificamente tratado no artigo 20, se estivermos a proteção post mortem vai seguir a lógica do § único do artigo 20, portanto colateral não terá legitimação.

Se estivermos diante de um direito da personalidade não elencado no artigo 20 vamos aplicar o § único do artigo 12 e o colateral entra na legitimação.

Nesse sentido, o Enunciado 05 do CJF, ele na verdade é uma síntese do que acabamos de ver. Diz ele: as disposições do artigo 12 têm caráter geral e aplicam-se inclusive as situações previstas no artigo 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas. As disposições do artigo 20 têm a finalidade especifica de regrar a proteção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas, com exceção dos casos expressos de legitimação que se conforme com a tipificação preconizada nessa norma, à ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no artigo 12.

Enunciado 05, CJF: Arts. 12 e 20: 1) As disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se, inclusive, às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12.

O Caio Mário defende que nessas hipóteses § único do artigo 12 e do artigo 20, no caso de proteção post mortem para a tutela preventiva aos direitos da personalidade, para a tutela específica nós teríamos aqui uma legitimação concorrente. Qualquer um desses legitimados, o cônjuge, ascendente, descendente, o colateral no caso do artigo 12, qualquer um deles pode exercer a tutela preventiva, tutela inibitória.

Já na tutela ressarcitória, tutela reparatória, sustenta o Caio Mário, deve ser exercida de acordo com a vocação hereditária. Quer dizer, a tutela preventiva pode e na verdade deve ser exercida por qualquer deles por conta da melhor promoção da dignidade da pessoa humana.

Vamos para o artigo 13, porque ele comporta uma discussão importante.

Artigo 13: salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes.

O artigo 13 trata da questão da disposição sobre o próprio corpo e aí ele impõe claramente como limites a disposição sobre o próprio corpo a questão da diminuição permanente da integridade física e os bons costumes.

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Isso nos conduz a que questão? A questão da cirurgia de transgenitalização (mudança de sexo).

Numa posição talvez mais conservadora é possível afirmar que o artigo 13 proíbe a cirurgia. Quer dizer, a cirurgia gera a diminuição permanente da integridade física com a retirada do órgão genital masculino e a cirurgia contrariaria os bons costumes. Essa posição é adotada pelo Carlos Roberto Gonçalves.

Não é essa a posição predominante, inclusive em sede jurisprudencial a posição predominante é no sentido contrário, no sentido oposto, no sentido de se admitir a cirurgia. A cirurgia não abalaria a integridade física, ela não geraria uma diminuição permanente da integridade física. Na verdade, a cirurgia melhor propiciaria a adequação da sexualidade física à sexualidade psíquica.

Pergunta do aluno.

Resposta: essa adequação da sexualidade física à sexualidade psíquica vem em harmonia com o próprio princípio da dignidade da pessoa humana, quer dizer, seria uma forma de melhor promoção da dignidade da pessoa humana.

O artigo 13 não permite a disposição quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes, mas vejam a parte inicial do artigo 13: “salvo por exigência médica”. Quer dizer, nós temos como limite a integridade física e os bons costumes, mas num plano hierarquicamente superior à integridade física e os bons costumes, nós temos a exigência médica, a finalidade terapêutica.

Há inclusive a cerca da cirurgia a Resolução 1682/2002 do Conselho Federal de Medicina que prevê uma série de procedimentos prévios, necessários a realização da cirurgia, uma série de exames, de procedimentos. Esses procedimentos previamente exigidos buscam justamente aferir a existência de necessidade terapêutica.

Sobre o tema nos temos os Enunciados 06 e 276 do CJF.

O Enunciado 06 diz: a expressão exigência médica contida no artigo 13 refere-se tanto ao bem estar físico quanto ao bem estar psíquico do disponente. Quer dizer quando o Enunciado 13 fala em bem estar psíquico, já abre espaço para argumentação em sentido contrário.

De maneira direta temos o Enunciado 276 o qual diz: o artigo 13 do Código Civil ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica autoriza as cirurgias de transgenitalização em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina e a conseqüente alteração do prenome, do sexo no registro civil.

Há várias decisões, inclusive no âmbito da Justiça federal, determinando a inclusão da cirurgia no SUS e há procedimento recente no Ministério da Saúde determinando a inclusão de tais cirurgias dentro do âmbito do SUS.

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Na verdade, este artigo traz outras questões que não encontram solução firme, fatos novos, por exemplo: a questão da medicina preventiva que tem como aferir a predisposição genética para determinadas doenças.

Saiu há algum tempo reportagem em revista especializada afirmando que algumas pessoas estariam se mutilando através de procedimentos médicos diante da constatação dessa pré disposição genética.

Quer dizer, a mulher constata que tem uma pré disposição a câncer de mama e diante da simples pré disposição a mulher acaba suscitando e pleiteando a possibilidade de retirada da mama.

Esse tema é extremamente discutível. Em que medida a mera pré disposição autorizaria a automutilação? A tendência no cenário contemporâneo seja no sentido da inadmissibilidade.

Tem uma outra questão, não sei se já ouviram falar, a questão dos wannabes. São as pessoas que tem compulsão para automutilação, as pessoas têm a compulsão de retirar partes do seu corpo, quer dizer, sem dúvida há um tipo de patologia psíquica em relação aos wannabes.

Mas diante da incerteza em relação a tratamento e a cura, a tendência é no sentido de não se admitir a automutilação em tais circunstancias.

Esses exemplos são interessantes? Não estamos em busca de uma solução padrão para todas as hipóteses. Mas esses exemplos evidenciam que o consentimento, o papel do consentimento, varia bastante dentro da ótica do biodireito. Quer dizer, a questão do consentimento ela não recebe o tratamento uniforme dentro da perspectiva do direito contemporâneo.

Pergunta do aluno.

Resposta: há ainda vários autores que defendem a impossibilidade da mudança do nome, temos vários autores que defendem isso. Porque o enunciado 276 ele prevê a alteração do prenome e do sexo no registro civil, não é isso? Na verdade são dois aspectos, não apenas a mudança do prenome, como a questão da mudança no sexo.

Na verdade, muitos afirmam que seria injustificável a mudança do sexo porque na verdade a cirurgia gera apenas uma transformação na aparência, mas não há na verdade uma transformação biológica. Quer dizer, o sujeito não passa a ter os aspectos internos... Não há possibilidade de procriação e assim sucessivamente.

Essa perspectiva vem sendo superada justamente por conta do princípio da dignidade da pessoa humana. O princípio da dignidade da pessoa humana em determinadas circunstancias pode dar prevalência a sexualidade psíquica em detrimento da própria sexualidade física. Claro que desde contatados os requisitos previstos pelo Conselho Federal de Medicina.

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E a questão da mudança do prenome sem dúvida guarda alguns aspectos delicados notadamente no que diz respeito a proteção de eventuais expectativas de terceiros.

A questão não é regulamentada no direito brasileiro, mas em alguns países, por exemplo, na Alemanha e na Suécia se proíbe a redesignação sexual e a mudança do nome se o sujeito é casado ou tem filhos, porque na verdade a existência de filhos ou a existência do casamento seria incompatível com a própria mudança do prenome e do sexo.

A questão não é sistematizada no direito brasileiro, mas talvez seja interessante que antes da alteração do prenome e do sexo sejam realizadas algumas pesquisas inclusive em relação a sistema de proteção de crédito, enfim a diversos aspectos que possam envolver a expectativa de terceiros. Talvez seja uma maneira de conciliar a dignidade da pessoa humana com eventual expectativa de terceiros que inclusive é resguardado pelo princípio da confiança. Mas a questão sem dúvida padece de uma esquematização mais pormenorizada.

Pergunta do aluno.

Resposta: vamos ver no artigo 15 porque a questão acaba se aproximando do artigo 15.

Vamos dar uma olhada no artigo 14. Sem dúvida é uma questão importante também.

O artigo 14 trata da disposição do corpo post mortem e o artigo 14 diz: é valida com o objetivo científico ou altruístico a disposição gratuita do próprio corpo no todo ou em parte para depois da morte.

A questão do objetivo científico está atrelada a questões de escolas de medicina principalmente. A questão da disposição com finalidade científica para escolas de medicina é sistematizada pela lei 8501/92. Finalidade altruística diz respeito à doação de órgão e tecidos do corpo humano e tem regra especial para isso que é a lei 9434/97.

E aí surge uma questão importante que é a seguinte: a redação atual do artigo 4º dessa lei do transplante diz que a decisão sobre doar ou não os órgãos do falecido compete aos familiares.

Art. 4o A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. (Redação dada pela Lei nº 10.211, de 23.3.2001)

Esse artigo foi objeto de modificações. Há algum tempo a regra dizia que a presunção era de que todos seriam doadores, tamanha foram as críticas que houve alteração e agora a regra prevê que a decisão compete aos familiares.

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Só que o artigo 14 do Código Civil, lei posterior, diz que o próprio indivíduo pode dispor de seu corpo post mortem. Será que o Código Civil, lei posterior, revogou a lei do transplante? Não, o que a doutrina vem afirmando é a necessidade de uma interpretação sistemática entre os dispositivos.

E numa interpretação sistemática o que se afirma? Que a decisão compete aos familiares, como diz a lei de transplantes, no caso de silencio (em vida) do doador.

Quer dizer, a vontade manifestada pelo doador em vida prevalece sobre a dos familiares. Nesse sentido, o Enunciado 277 do Conselho, tendo os autores como o Venosa e Tepedino nesse sentido.

Enunciado 277, CJF: Art. 14: O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador.

Essa foi uma das questões específicas da prova PGE de direito civil.

Pergunta do aluno.

Resposta: é extremamente discutida a possibilidade de suprimento judicial no caso de discordância porque na verdade essa manifestação ela parece ter um caráter eminentemente personalíssimo, dizer respeito a questões existenciais, talvez seja discutível que Estado-Juiz possam suprir a manifestação de vontade. Parece haver uma possível incompatibilidade entre essa manifestação de vontade e eventual suprimento.

Só para ressaltar, essa vontade do doador em vida ela pode se dar, afirma a doutrina, tanto por testamento quanto por qualquer documento idôneo. E mesmo que essa vontade não tenha se manifestado por testamento, é da essência dessa manifestação de vontade a revogabilidade, porque estamos tratando de um direito da personalidade.

Intervalo...

Data: 09/09/08

Aula 02 – 2ª Parte

Vamos dar uma olhada no artigo 15. Diz o artigo 15: “ninguém pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida a tratamento médico ou intervenção cirúrgica”.

Quando entrou em vigor o Código, talvez numa primeira leitura apressada, alguns afirmavam que o artigo 15 se encaixaria naquela questão envolvendo transfusão sanguínea por Testemunha de Jeová que por convicção religiosa se negam a transfusão sanguínea e a dúvida é em que medida essa recusa pode ser ou não refutada judicialmente.

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Só que o artigo 15 diz que ninguém pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida a tratamento médico ou intervenção cirúrgica. Na verdade, a mera transfusão sanguínea, por si só, não implica em risco de vida e em não implicando a mera transfusão sanguínea em risco de vida, a questão não seria dirimida especificamente pelo artigo 15.

Nós temos aqui, nesse caso específico, mais uma vez a questão da ponderação de interesses envolvendo direitos da personalidade. Porque nós temos a questão da liberdade religiosa, que é um direito da personalidade, consagrado constitucionalmente versus o direito a vida, também resguardado em sede constitucional.

A tendência, não só na doutrina como na jurisprudência, é no sentido de se entender que o direito a vida há de preponderar em detrimento da convicção religiosa.

Existe a Resolução 1.021/80 do Conselho Federal de Medicina e, ainda, a Resolução 136/99 do CREMERJ. Tais resoluções afirmam que se indispensável a preservação da vida, se não houver um meio alternativo e se for realmente constatada a necessidade da transfusão sanguínea para a preservação da vida, há de se proceder a dita transfusão.

Discordando dessa opinião nós temos o Christiano Chaves de Farias e o Nelson Rosenvald que afirmam que não haveria razão de ser porque o direito a vida sempre preponderá em detrimento da convicção religiosa. Posição minoritária.

Aqui é preciso tomar cuidado com o seguinte: o artigo 15 impõe o consentimento do paciente para que ele possa se submeter a tratamento médico ou intervenção cirúrgica que implique risco de vida.

Aqui, apenas ressaltar algo que vamos ver mais adiante, mas é preciso desde logo afirmar que numa perspectiva contemporânea esse consentimento há de ser necessariamente o chamado consentimento informado.

A idéia do consentimento informado está atrelada ao princípio da boa fé objetiva, quer dizer, que o paciente seja previamente informado em linguagem atécnica, linguagem clara, linguagem precisa sobre os riscos a que se submete.

Inclusive, essa questão do dever de informação vem ganhando cada vez mais repercussão... Na penúltima prova da PGE, na penúltima prova específica caiu uma questão elaborada pelo Tepedino. Uma atriz famosa fez uma cirurgia plástica estética e ficou horrorosa com a cirurgia. Ela ingressou com uma ação de responsabilidade civil em face do médico. O médico provou por A+B que não houve falha no procedimento, que aquela é uma variante do corpo humano, de cada 100 cirurgias 01 pode trazer aquele resultado. Indagava-se qual seria o resultado da questão.

Claro que vários aspectos envolvem a matéria, aquela dicotomia de meio e de resultado, mas o ponto central aqui qual era? O ponto central era: pode não ter havido falha no procedimento, mas houve inobservância do dever de informação e a inobservância do dever de informação propicia a configuração de responsabilidade civil.

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Quer dizer, o ponto central envolvia a questão da observância do dever anexo de informação.

Então, sempre que se fala hoje em consentimento, como diz o Código, a idéia é a do consentimento necessariamente informado a luz da boa fé objetiva.

Para não esquecermos disso, é bom fazer uma conexão entre o artigo 15 e o artigo 422 que trata de boa fé objetiva.

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Ver artigo 422 do CC

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Olha que questão tormentosa: vamos supor que o paciente seja um absolutamente incapaz, um garoto de 14 anos. Em tese, a manifestação de vontade do absolutamente incapaz ela é desimportante, não é isso? O que vale é a vontade do representante porque o representado não tem discernimento, portanto a vontade do representado é desimportante.

Vejam que e lógica da representação ela se encaixa muito bem na perspectiva dos direitos patrimoniais, mas ela não se mostra suficiente para a lógica dos direitos extra-patrimoniais.

Quer dizer, em que medida cabe ao representante emitir a vontade em nome do representado em relação aos riscos envolvendo a vida do representado? Quer dizer, em que medida o representante tem disponibilidade sobre os interesses de natureza existencial do representado?

Porque vejam, se para a disposição, para a alienação de um imóvel o representante tem que ter a autorização judicial com mais razão há de haver algum tipo de controle em relação a disponibilidade sobre interesses de natureza existencial.

Aqui talvez nós tenhamos um ambiente propício a aplicação daquele Enunciado 138 que vimos na aula passada que diz que a vontade dos menores de 16 anos pode ser levada em consideração para concretização de situações existenciais a eles concernentes. Desde que haja discernimento mínimo, sem dúvida alguma, numa situação como essa a vontade do representado há de ser levada em consideração.

Enunciado 138, CJF: Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.

A doutrina mais especializada costuma afirmar que o Código Civil nasceu um pouco ultrapassado porque na sistemática da representação e da assistência o Código molda esses institutos a luz de uma ótica patrimonialista, mas o Código não trata parâmetros em relação a representação e a assistência envolvendo situações de natureza existencial, de natureza extra-patrimonial.

Pergunta do aluno.

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Resposta: tem sistemática específica na Lei 9.434 sobre o tema. Por exemplo, só se admite a doação de órgãos dos incapazes no caso de medula óssea desde que haja autorização judicial. Salvo engano é o artigo 9º da Lei 9434/97, tem regra específica.

Art. 9o É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consangüíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea. (Redação dada pela Lei nº 10.211, de 23.3.2001)

Nome

Nos artigos 16 a 19 tratam da questão do direito ao nome, finalmente ficou claro aqui no Código que o nome representa um direito da personalidade.

Havia uma divergência, alguns afirmavam que o nome seria um direito de propriedade. Essa afirmativa caiu por terra diante de algumas características inerentes a propriedade que são incompatíveis com o direito ao nome. Por exemplo, a propriedade é alienável, a propriedade pode ser usucapida, portanto incompatíveis os institutos.

No momento anterior também se afirmou, em relação a natureza jurídica do nome, que o nome seria uma instituição de polícia. Essa afirmativa chegou a ser predominante em épocas de Estados totalitários, quer dizer, o objetivo primordial do nome era a identificação do indivíduo perante o Estado. Fazia sentido em outro contexto, em um contexto de Estados totalitários.

Quer dizer, o Código notadamente se filia aí a terceira posição que defende que o nome é direito da personalidade.

Lembra daquela questão da mudança do sobrenome no caso de separação judicial, caso de divórcio? A questão está no artigo 1578: o cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: inciso I, prejuízo a identificação, inciso II: manifesta distinção entre o seu nome de família e os dos filhos havidos na união dissolvida e inciso III: dano grave reconhecido na decisão judicial.

Quer dizer, em tese o 1578 permite alteração do sobrenome do cônjuge culpado ainda que contra a sua vontade. O que hoje se discute é seguinte: em sendo o nome um direito da personalidade, em que medida a sistemática literal do artigo 1578 se adéqua a essa nova perspectiva? Em que medida a culpa na separação judicial seria suficiente para o aniquilamento de um direito da personalidade?

Muitos discordam da lateralidade do artigo 1578 e afirmam que em sendo o nome um direito da personalidade não é cabível a sua alteração sem o consentimento do seu titular, independentemente do elemento culpa. Seria na verdade uma reinterpretação a esse dispositivo a ser exercido em harmonia com a dignidade da pessoa humana.

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Nessa esteira, vamos lembrar algumas hipóteses em que se admite a alteração do prenome, porque uma das características básicas do prenome é a imutabilidade. A regra geral é a imutabilidade, mas nós temos exceções.

Vamos lembrar:

Artigo 55,§ único da Lei 6015/73 que é quando o prenome expõe ao ridículo.

Art. 55, § único. Os oficiais do registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores. Quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso, independente da cobrança de quaisquer emolumentos, à decisão do Juiz competente.

Na mesma lei de registros públicos, artigo 56 que prevê que até 01 ano após o atingimento da maioridade é possível a alteração do prenome.

Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa. (Renumerado do art. 57, pela Lei nº 6.216, de 1975).

Há ainda o artigo 58, §único da mesma lei. Está dentro da política do programa de proteção a testemunhas. Então, na política de proteção a testemunhas é possível a alteração do prenome.

Art. 58, § único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 9.807, de 1999)

Erro de grafia, adoção: artigo 1627 do Código Civil e artigo 47, §5º do ECA. O erro de grafia não em previsão legal.

Art. 1.627. A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado.

Art. 47, § 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome.

Há ainda a questão dos apelidos públicos, a inserção de apelidos públicos, artigo 58. Pelé, Xuxa, Garotinho são diversos exemplos práticos em que houve a inserção de apelidos públicos.

Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios. (Redação dada pela Lei nº 9.708, de 1998)

Tem até uma previsão de alteração de prenome naquele Estatuto do Estrangeiro, estão lembrados? Artigos 30 e 43 da Lei 6815/81.

Art. 30. O estrangeiro admitido na condição de permanente, de temporário (incisos I e de IV a VI do art. 13) ou de asilado é obrigado a registrar-se no Ministério da Justiça, dentro dos trinta dias seguintes à entrada ou à concessão do

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asilo, e a identificar-se pelo sistema datiloscópico, observadas as disposições regulamentares. (Redação dada pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

Art. 43. O nome do estrangeiro, constante do registro (art. 30), poderá ser alterado: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

I - se estiver comprovadamente errado;

II - se tiver sentido pejorativo ou expuser o titular ao ridículo; ou

III - se for de pronunciação e compreensão difíceis e puder ser traduzido ou adaptado à prosódia da língua portuguesa.

O que há de interessante e de novo é o seguinte: a doutrina sempre afirmou que essas possibilidades da alteração de prenome são situações excepcionalíssima, merecendo sempre interpretação restritiva.

Só que modernamente, há algumas decisões judiciais permitindo a alteração do prenome por razões meramente existenciais ainda que fora das hipóteses legais. Tem um julgado do STJ, RESP 220059, RESP 439636 e RESP 538187.

Resp 220059 / SPRECURSO ESPECIAL1999/0055273-3 NOME. Alteração. Patronímico do padrasto.

O nome pode ser alterado mesmo depois de esgotado o prazo de um ano, contado da maioridade, desde que presente razão suficiente para excepcionar a regra temporal prevista no art. 56 da Lei 6.015/73, assim reconhecido em sentença (art. 57). Caracteriza essa hipótese o fato de a pessoa ter sido criada desde tenra idade pelo padrasto, querendo por isso se apresentar com o mesmo nome usado pela mãe e pelo marido dela. Recurso não conhecido.

Resp 439636 / SP

RECURSO ESPECIAL

2002/0064690-4

REGISTRO CIVIL. NOME. ALTERAÇÃO PRETENDIDA MEDIANTE SUPRESSÃO DOSPATRONÍMICOS. INVIABILIDADE. - Após o decurso do primeiro ano da maioridade, só se admitem modificações do nome em caráter excepcional e mediante comprovação de justo motivo, circunstâncias não configuradas no caso. Recurso especial não conhecido.

Resp 538187 / RJ

RECURSO ESPECIAL 2003/0049906-9

Civil. Recurso especial. Retificação de registro civil. Alteração do prenome. Presença de motivos bastantes. Possibilidade. Peculiaridades do caso concreto. - Admite-se a alteração do nome civil após o decurso do prazo de um ano, contado da maioridade civil, somente por exceção e motivadamente, nos termos do art. 57, caput, da Lei 6.015/73. Recurso especial conhecido e provido.

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Nesse primeiro, RESP 220059, foi uma hipótese de um sujeito que foi criado pela mãe e pelo padrasto e a mãe e o padrasto sempre utilizaram um prenome distinto daquele constante do registro.

Quer dizer, o uso prolongado e continuado de um prenome diverso daquele constante do registro teria propiciado àquele indivíduo a expectativa da alteração do prenome mesmo após o prazo de 01 ano tão logo atinja a maioridade por conta de razões existenciais.

A própria Maria Helena Diniz defende que o uso prolongado e continuado de prenome diverso propicia a possibilidade de alteração do prenome ainda que fora das hipóteses legais.

Veja se não parece com surrectio envolvendo o direito ao nome? Qual a idéia básica da surrectio? É uma atitude continuada que gera uma legítima expectativa em favor de outrem, é uma decorrência da boa fé objetiva, é a idéia da surrectio. Vamos ver isso com calma mais adiante, mas a conexão aqui acaba sendo inevitável. É uma conduta reiterada que acaba gerando uma legítima expectativa. A grosso modo é isso.

Um exemplo de surrectio, exemplo típico da Claudia Lima Marques: vamos supor que um plano de saúde venha concedendo home care, atendimento domiciliar, sem previsão contratual há 04 anos.

A Cláudia Lima Marques defende que depois de conceder home care durante 04 anos sem previsão contratual a seguradora não tem como tirar mais porque aplicado seria o que? O fenômeno da surrectio, aquela conduta pró-ativa modificando aquilo que havia sido originariamente acordado. Quer dizer, esse entendimento doutrinário e adotado pela jurisprudência do STJ acabou projetando a surrectio para a proteção dos direitos da personalidade.

Pergunta do aluno: a surrectio fora dos direitos patrimoniais é exceção ou ocorre normalmente?

Resposta: não só a surrectio, mas como supressio, a venire e a tu quoque elas não se aplicam em detrimento de interesse público.

Então, talvez seja admissível a aplicação desses institutos para proteção dos direito da personalidade, mas talvez não seja possível em detrimento dos direitos da personalidade. Quer dizer, não dá para se falar em supressio, por exemplo, em relação à questão do nome, da imagem... Aquela questão da cessão vitalícia do direito a imagem. Não vamos falar em supressio, em inércia prolongada gerando a perda da expectativa de voltar atrás, porque nós aplicaríamos a supressio em detrimento do direito da personalidade, não podemos aplicar o instituto em detrimento do interesse público.

Vamos ver isso com calma mais adiante.

Pergunta do aluno.

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Resposta: é bastante pacífica, claro que erros bem evidentes de grafia, porque na verdade a questão do erro de grafia estaria atrelada mera a ratificação, não seria uma alteração, uma modificação, seria uma mera retificação e que estaria vinculada a idéia da dignidade da pessoa humana.

Pergunta do aluno.

Resposta: o Código Civil atual lá na regras atinentes ao direito de família prevê apenas a possibilidade de inserção do nome da outra parte. O Código prevê agora a possibilidade de inserção tanto por parte do homem quanto por parte da mulher. Enfim, a luz da Constituição esse entendimento já deveria ser adotado muito antes desse Código atual.

Então, na verdade a previsão legislativa é no sentido de permitir a inserção e não propriamente a supressão principalmente em se tratando de prenome. A não ser que haja eventual situação de natureza existencial. Dentro dessa perspectiva da dignidade da pessoa humana, o rol de possibilidades de alteração acaba sendo um rol meramente exemplificativo e não mais taxativo.

Pergunta do aluno.

Resposta: o Código antigo nem previa essa regra, previa a possibilidade de alteração. O Código agora fala em inserção. Então, a tendência é pela impossibilidade da supressão.

Pergunta do aluno.

Resposta: talvez esse, entre aspas, reconhecimento social seja um instrumento necessário a demonstração do uso prolongado e continuado, mas o que está em jogo não é a repercussão social da expressão e sim o direito da personalidade. Mas em termos práticos vai ser um instrumento de prova necessário a tal demonstração.

Só para mudarmos de assunto, tem um outro julgado interessante que vale a pena olhar: RESP 66643.

Resp 66643 / SP

RECURSO ESPECIAL 1995/0025391-7

CIVIL. REGISTRO PUBLICO. NOME CIVIL. PRENOME. RETIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. PERMISSÃO LEGAL. LEI 6.015/1973, ART. 57. HERMENEUTICA. EVOLUÇÃO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDENCIA. RECURSO PROVIDO.

I - O NOME PODE SER MODIFICADO DESDE QUE MOTIVADAMENTE JUSTIFICADO. NO CASO, ALEM DO ABANDONO PELO PAI, O AUTOR SEMPRE FOI CONHECIDO POR OUTRO PATRONIMICO.II - A JURISPRUDENCIA, COMO REGISTROU BENEDITO SILVERIO RIBEIRO, AO BUSCAR A CORRETA INTELIGENCIA DA LEI, AFINADA COM A "LOGICA DO RAZOAVEL", TEM SIDO SENSIVEL AO ENTENDIMENTO DE QUE O QUE SE PRETENDE COM O NOME CIVIL E A REAL INDIVIDUALIZAÇÃO DA PESSOA PERANTE A FAMILIA E A SOCIEDADE.

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Foi a hipótese de um filho que foi abandonado pelo pai e conseguiu alteração do patronímico (sobrenome) pelo abandono do pai. Quer dizer, por razões existências o STJ admitiu a supressão do patronímico paterno em homenagem a dignidade da pessoa humana.

O artigo 19 previa ainda a proteção ao pseudônimo que é sinônimo de heterônimo.

Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.

Na verdade, o pseudônimo não se confunde com apelido. O pseudônimo, na verdade, é o nome utilizado usualmente por artistas, escritores e jornalistas visando a sua identificação para fins profissionais.

O pseudônimo acaba sendo um próprio sucedâneo do nome civil para fins profissionais. Por exemplo, Lima Duarte não é seu nome é um pseudônimo, Dercy Gonçalves também é pseudônimo.

Não estamos falando de apelido por que o apelido tem que característica? Ele está atrelado normalmente a característica do indivíduo e o apelido em regra é atribuído por terceiros. O apelido não tem como objetivo substituir o nome civil propriamente dito, já o pseudônimo é o nome pelo qual o sujeito se intitula para fins profissionais.

Tem um caso interessante que é o Geraldo Vandré. Ele é compositor, pseudônimo Geraldo Vandré e ele desapareceu durante o regime ditatorial. No processo de separação judicial não houve citação no pseudônimo Geraldo Vandré, a citação se deu em seu nome civil verdadeiro. A citação foi feita de maneira editalícia, ele não foi localizado e o processo foi posteriormente anulado porque o julgamento reconheceu que a citação deveria ser feita também no pseudônimo, porque através do pseudônimo terceiro poderia identificar a localização do desaparecido.

Então, essa proteção ao pseudônimo se faz relevante até para fins que não apenas estritamente profissionais.

Pergunta do aluno.

Resposta: numa tendência civilista aqui, o que se vem sustentando... O colega está falando da questão do DNA... A dúvida é em que medida alguém pode ser constrangido a realização do exame de DNA? Como a doutrina civilista vem se posicionando? Nós temos uma colisão de interesses: a questão da intimidade do investigando e o direito a identidade pessoal do autor da demanda.

Numa ponderação qual é a tendência? Não há como se impor a realização do exame isso atingiria a intimidade. Só que vejam, o direito a intimidade, a privacidade ele deve ser ponderado principalmente quando o direito a intimidade repercute na esfera jurídica de terceiros.

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Page 63: CIVIL Fabricio Carvalho

Porque vejam, a idéia de intimidade aqui nesse caso está atrelada a idéia de liberdade, o que vimos na nossa primeira aula? A dignidade da pessoa humana comporta alguns subprincípios: liberdade, igualdade, integridade psicofísica e solidariedade.

O que se afirma é que dentro desse contexto nós temos uma colisão entre liberdade e solidariedade porque o exercício demasiado da liberdade acaba atingindo a repercussão jurídica de terceiros, colidindo aqui com o princípio constitucional da solidariedade.

Então, nessa ponderação como fator de mitigação a liberdade, o que se sustenta é exatamente essa conclusão aí, o sujeito pode ou não fazer o exame, mas se ele não fizer haverá uma presunção contrária a seus respectivos interesses.

Porque na verdade o direito a liberdade ele deve ser ponderado e extremamente limitado, notadamente quando essa liberdade gera repercussão na esfera jurídica de terceiros, porque se há essa repercussão haverá uma colisão entre liberdade e solidariedade que são subprincípios da dignidade da pessoa humana e é justamente nessa ponderação é que a Súmula 301 vem em harmonia com essa ponderação.

Súmula nº 301, STJ: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

Pergunta do aluno.

Resposta: na verdade o que nessa ponderação se entende é o seguinte: esse “poderá” na verdade pode trazer repercussão negativa aos interesses daquele que se recusa a fazer o procedimento porque essa recusa implica na esfera jurídica de terceiros.

Na verdade, entenda-se, implica na esfera jurídica de terceiros no que diz respeito ao direito a identidade pessoal, ou seja, o direito da personalidade. A própria questão da proteção ao melhor interesse da criança, do adolescente, de uma série de aspectos aplicáveis, quer dizer, gerariam essa ponderação em favor do princípio constitucional da solidariedade em detrimento da liberdade. Seria uma colisão dentre os subprincípios da dignidade da pessoa humana.

A tendência é a seguinte: quando a liberdade não interfere na esfera jurídica de terceiros, a tendência é no sentido de se enfatizar a liberdade.

Quando a liberdade interfere na esfera jurídica de terceiros, principalmente interesses que envolvam interesse público obviamente, a tendência é se dar primazia ao princípio constitucional da solidariedade.

Pergunta do aluno.

Resposta: na verdade não meramente patrimoniais porque a questão dos alimentos, da herança representam um reflexo patrimonial do direito a identidade pessoal, a proteção primordial do ordenamento jurídico não estaria atrelado a esse

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reflexo patrimonial e sim ao direito existencial e aí claro como desdobramento a esse interesse existencial eventualmente poderíamos ter reflexos de ordem patrimonial.

Quer dizer que, a preocupação central estaria não em relação a esses reflexos patrimoniais e sim em relação ao direito a identidade pessoal, que é o nosso caso aqui.

Esse é um tema muito árido, é um tema em que nós não temos verdades absolutas. Vai muito até da convicção pessoal, da convicção religiosa, ideológica. É um tema sem dúvida alguma muito controverso.

O artigo 21 trata da proteção a privacidade, qual é a idéia tradicional da privacidade? É o direito ao recato, estar só. Só que vejam bem, diante dos avanços tecnológicos surge uma nova modalidade de privacidade porque diante desses avanços, dentro da privacidade, surge a questão referente ao controle sobre fluxo de informações que dizem respeito a pessoa.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Diante do avanço tecnológico, as informações pessoais circulam quase que livremente, inclusive no ambiente virtual. Aí é claro que essas informações merecem proteção.

Obviamente que nenhum direito da personalidade é absoluto no sentido de ser ilimitado, mas nessa questão da proteção das informações que dizem respeito a pessoa, é preciso diferenciar os chamados dados sensíveis das informações de natureza patrimonial.

O próprio nome já parece sugerir, os dados sensíveis são informações de natureza existencial, extrapatrimonial, exemplos: convicção religiosa, opção sexual, condição se soro positividade e porque não aquela questão em relação a pré-disposição genética de contrair determinadas doenças.

Como informações de natureza patrimonial se destacam o sigilo bancário e o sigilo fiscal.

Dentro do pouco que nós já vimos, dá para perceber que a intensidade da proteção aos dados sensíveis não podem ser a mesma da intensidade protetiva em relação aos dados patrimoniais. Quer dizer, a proteção aos dados sensíveis há de ser mais incisiva em homenagem a dignidade da pessoa humana.

Isso vem em harmonia com aquela idéia de despatrimonialização do direito civil. Não é a toa que se admite a quebra de sigilo bancário e fiscal desde que haja clara autorização judicial, algumas premissas, mas a proteção aos dados sensíveis ela é mais rigorosa.

Imagine essa questão das informações concernentes a pré-disposição genética caindo em mãos do empregador ou da seguradora. Olha que questão atual: em que medida entra na boa fé do contrato de seguro o dever de informar a pré-disposição genética de contrair futuras doenças?

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Numa perspectiva tradicional está dentro da boa fé, numa perspectiva atual é extremamente discutível porque estamos falando de intimidade, privacidade, é uma mera pré-disposição.

Tem um julgado recente sobre privacidade interessante no sentido de que o empregador pode fiscalizar o email corporativo do empregado.

Julgado polêmico, sem dúvida alguma, TST RR (recurso de revista) 613/2000-013-10-00.

Domicílio

Vamos tratar agora de aspectos relevantes envolvendo domicílio, artigo 70 a 78. Talvez seja bastante feliz a definição de alguns autores que definem o domicílio como sendo a sede jurídica da pessoa. Em outras palavras, o domicílio é o local onde a pessoa presumidamente se encontra para fins de relações jurídicas.

Vamos nos lembrar que o domicílio pode ser voluntário ou necessário. Domicílio necessário sinônimo de domicílio legal.

Indo direto o ponto, a definição de domicílio voluntário, no direito brasileiro, pressupõe dois elementos: a residência que é o elemento objetivo e o animus manendi, elemento subjetivo.

O animus manendi, elemento subjetivo significa a intenção de permanecer. Essa definição está no artigo 70 que diz o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

Diante dessa definição, toda a doutrina, isso é clássico em todos os manuais, traz aquela diferença entre morada, residência e domicílio.

A morada é onde a pessoa se encontra em caráter precário, ou seja, eventualmente, esporadicamente. Exemplo típico de morada é a locação para temporada.

Já a residência pressupõe estabilidade, permanência. Domicílio é a residência mais a intenção permanecer. Em termos práticos, residência e domicílio quase sempre caminham lado a lado.

Exemplo típico em que há residência sem domicílio é a hipótese do sujeito que é transferido para o exterior, ele vai fazer uma pós graduação por 01 ano no exterior, ele terá lá sua residência, mas não terá lá o seu domicílio.

Tem um exemplo previsto no artigo 469 da CLT.

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Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

É curioso porque a doutrina civilista não traz exemplos previstos em lei. Mas o artigo 469 da CLT prevê que a transferência do empregado para outra localidade ela é sempre temporária. Então na verdade, o empregado transferido para outra localidade por um prazo de 02 anos, por exemplo, terá lá a sua residência, mas não terá lá o seu domicílio voluntário.

O artigo 71 prevê a possibilidade de pluralidade domiciliar: se, porém a pessoa natural tiver diversas residências onde alternadamente viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

Imagine um médico, profissional líber que passe 06 meses na Serra e 06 meses na praia. O Código brasileiro admite a possibilidade de pluralidade domiciliar.

Tem uma regra correspondente a essa no artigo 94, §1º do CPC: se o réu tiver mais de um domicílio ele pode ser citado em qualquer deles.

Art. 94, § 1o Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.

O artigo 72, que é novidade, passa a contemplar o chamado domicílio profissional. Aí, como o próprio nome evidencia, domicílio profissional é para que relações? De natureza profissional, concernentes a profissão.

Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.

Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

Percebam que o domicílio profissional, que diz respeito às relações profissionais, não exclui o domicílio voluntário. Nada impede que o indivíduo tenha o seu domicílio voluntário em Niterói e tenha como domicílio profissional o Rio de Janeiro, quer dizer, nós teremos aí a possibilidade de pluralidade domiciliar.

Cuidado com a pegadinha, principalmente em prova objetiva, não é plenamente possível que tenhamos pluralidade de domicílio profissional? O sujeito pode exercer determinada profissão em locais diferentes. O artigo 72, §único prevê a pluralidade de domicílio profissional.

Muito cuidado com o seguinte: o critério da pluralidade do domicílio profissional do artigo 72, §único é totalmente diferente do critério do artigo 71. Porque o artigo 71 quando prevê a pluralidade dos domicílios em geral vai dizer que vai ser domicílio qualquer deles, tanto faz.

O parágrafo único do artigo 72 não, diz lá: se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

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Cuidado para o examinador não jogar no parágrafo único do artigo 72 o que consta no artigo 71, porque se fizer isso está errado não vai ser considerado domicílio profissional qualquer deles, mas apenas aquele domicílio específico para cada relação profissional.

Exemplo: para as relações profissionais de Petrópolis domicílio será Petrópolis, para as relações profissionais do Rio o domicílio profissional é Rio de Janeiro.

Pergunta do aluno.

Resposta: a questão acaba sendo mais processual. A tendência hoje do processo civil é cada vez mais no sentido da instrumentalidade e muitos inclusive já estão discutindo se na verdade é inaplicável a instrumentalidade no próprio ato citatório. Então, me parece que talvez pela tendência de instrumentalidade não houvesse vício de citação desde que haja demonstração inequívoca da ciência.

Mas é melhor perguntar ao professor de processo civil, pois essa questão de vício citatório eu fico com receio de abordar.

O artigo 73 prevê a possibilidade de ausência de domicílio. Diz o artigo 73: ter-se-á o domicílio da pessoa natural que não tenha residência habitual o lugar onde for encontrada.

O que a doutrina afirma é o seguinte: o local onde a pessoa é encontrada não é o domicílio, esse local vale como se fosse domicílio. Tecnicamente é um equívoco se afirmar que o local onde a pessoa é encontrada é o seu domicílio, na verdade aquele local vale como se fosse domicílio.

O Orlando Gomes usa a expressão domicílio aparente no caso do artigo 73 e o Carlos Roberto Gonçalves usa expressão domicílio ocasional.

A expressão domicílio aparente parece interessante porque a idéia de domicílio aparente parece estar atrelada a própria teoria da aparência. Quer dizer, o local onde a pessoa é encontrada se equipara ao seu domicílio a luz da teoria da aparência.

O artigo 75 prevê o domicílio das pessoas jurídicas. Os incisos de I a III não trazem grandes questões. Prevê lá o domicílio das pessoas jurídicas de direito público, dos entes federativos.

Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

I - da União, o Distrito Federal;

II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;

III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;

IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

Agora, o inciso IV diz lá: quanto as pessoas jurídicas os domicílios é: inciso IV: das demais pessoas jurídicas o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e

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administrações ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

Para resumir, o inciso IV está dizendo que o domicílio das demais pessoas jurídicas que não os entes federativos é a sua sede

Só que vejam, nós temos pessoas jurídicas com diversos estabelecimentos espalhados pelo Brasil a fora, obviamente que a solução do inciso IV seria insuficiente porque poderíamos ter uma pessoa jurídica com a sede em Manaus e estabelecimentos espalhados pelo Brasil a fora.

O legislador anteviu esse problema no parágrafo 1º que diz lá: tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

Regra especial, nesse caso não será a sede e sim o local onde o ato é praticado. Qual é o objetivo dessa regra?

Pergunta do aluno.

Resposta: não há previsão explícita. Talvez a lacuna legislativa possa ser minimizada por conta do CDC, porque o CDC prevê que o consumidor pode demandar em seu próprio domicílio, está lá no artigo 101. Na verdade, a lacuna legislativa nesse caso acaba sendo suprida pela disposição consumerista.

Aliás, vou aproveitar e fazer uma conexão aqui, qual o objetivo desse parágrafo 1º? É proteger aquele que negocia com a pessoa jurídica. Fazendo uma conexão essa proteção acaba se tornando inócua, desnecessária, em relação de consumo porque o consumidor pode demandar do seu próprio domicílio.

Mas para as relações que não consumerista, o dispositivo ganha uma relevância significativa e aí vejam, o objetivo da regra portanto é protetiva, não é isso?

Sim, o Zeno Veloso tem uma obra específica sobre domicílio e acompanha a posição do Zeno Veloso, o Tepedino e o Zeno Veloso diz que se o objetivo da regra é proteger aquele que negocia com a pessoa jurídica nada impede que o destinatário desta proteção venha a renunciá-la. Ou seja, cabe a renúncia da proteção prevista no parágrafo 1º do artigo 75. Quer dizer, nada impede que aquele que negocia com a pessoa jurídica fora de uma relação de consumo venha a renunciar ao §1º e venha se valer do inciso IV, nada impede.

Imaginem um estabelecimento em Niterói e a sede no Rio, pode interessar ao sujeito a renúncia ao disposto no parágrafo 1º e a invocação do inciso IV. Pode haver interesse em relação a localização dos bens do devedor...

O que o Zeno Veloso afirma é que cabe a renuncia do parágrafo 1º e a invocação do inciso IV. O que não pode é o sujeito renunciar ao parágrafo 1º e querer demandar em outro estabelecimento. Quer dizer, se ele renuncia ao parágrafo 1º, ele tem que demandar na sede.

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Só para fechar domicílio, vamos dar uma olhada numa questão específica do chamado domicílio contratual sinônimo de domicílio especial que é sinônimo de foro de eleição que está lá no artigo 78.

Diz o artigo 78: nos contratos inscritos poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram direitos e obrigações deles resultantes.

Há muito tempo a jurisprudência já vinha repudiando domicílios contratuais que venham a dificultar ou inviabilizar o acesso ao Poder Judiciário. Prática muito comum em contratos de adesão.

A dúvida era a seguinte: se o juiz demandado no foro de eleição poderia reconhecer de ofício a sua incompetência? Quer dizer, o foro de eleição é Manaus e o domicílio da outra parte é Rio de Janeiro. Se valendo do foro de eleição o contratante demanda em Manaus. A dúvida era se o juiz de Manaus poderia reconhecer da sua incompetência de ofício.

Até a pouco tempo atrás o entendimento predominante era pelo descabimento do reconhecimento de ofício porque a hipótese, a questão envolveria incompetência territorial e, portanto incompetência relativa.

Contra essa posição o Ministro Rui Rosado já dizia o seguinte: o que está em jogo, em circunstancia como essa são os princípios da boa fé objetiva e o artigo 5º, XXXV da Constituição.

Então, Rui Rosado já dizia matéria é de ordem pública. A questão foi dirimida pelo artigo 112,§ único do CPC que por alteração trazida em 2006 explicitamente agora prevê a possibilidade de reconhecimento de ofício nesses casos.

Art. 112, único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

Numa prova de civil além de fazer menção ao artigo 112, § único do CPC é extremamente oportuno mencionar o artigo 424 que diz: nos contratos de adesão são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Não é da natureza do negócio que seja invocado, em tese, o domicílio voluntário e o artigo 424 está dizendo o que? Que a renúncia antecipada é nula, nulidade absoluta, reconhecimento de ofício.

Fim da aula.

Data: 16/09/08

Aula 03

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Page 70: CIVIL Fabricio Carvalho

6. Sistemática dos Bens

O Código Civil começa tratando da sistemática dos bens imóveis nos artigos 79 a 81.

Dentro de uma definição clássica, a doutrina costuma ressaltar que os bens imóveis são aqueles insuscetíveis de deslocamento sem prejuízo de sua substancia.

Vamos nos lembrar das categorias de bens imóveis no direito brasileiro, lembrando-se inclusive que houve uma ligeira alteração em relação ao Código de 16.

São categorias de bens imóveis no direito brasileiro: os imóveis por natureza, basicamente o solo. Temos ainda os imóveis por acessão natural, como o próprio nome já parece sugerir são aqueles que acedem naturalmente ao solo. Exemplo típico da doutrina de imóveis por acessão natural: as plantas rasteiras.

O Venosa chega a ressaltar o seguinte: se um arbusto acede naturalmente ao solo, ele é um imóvel por acessão natural. Se por ventura aquele arbusto estiver dentro de um vaso removível ele vai ser bem móvel, quer dizer, é preciso que se identifique efetivamente a acessão sobre o solo.

Outra modalidade: os imóveis por acessão artificial ou física. Basicamente as construções, quer dizer, tudo aquilo que acede artificialmente ao solo através da atuação humana.

E temos, por último, os imóveis por determinação legal, previstos no artigo 80.

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

II - o direito à sucessão aberta.

O que mudou? No Código de 16 havia mais uma categoria que eram chamados imóveis por acessão intelectual. No artigo 43, III do Código de 16, havia os chamados imóveis por acessão intelectual.

Art. 43. São bens imóveis:

III - tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente empregado em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade.

Basicamente, esses imóveis por acessão intelectual eram tudo aquilo que não era parte integrante do imóvel, mas se destinava ao uso, ao serviço ou aformoseamento do imóvel. Quer dizer, o aparelho de ar condicionado, na época do Código 16, seria um imóvel por acessão intelectual seria um imóvel. Não é parte integrante, mas se destina ao uso do mesmo. As carteiras seriam também imóveis por acessão intelectual.

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Essa categoria foi suprimida no Código atual, não mais subsiste a categoria bens e imóveis por ascensão intelectual. Nesse sentido, além de toda a doutrina: Carlos Alberto Gonçalves, Christiano Chaves, Tepedino, o Enunciado 11 do Conselho da Justiça Federal.

Enunciado nº 11, CJF: Art. 79: Não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão “tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”, constante da parte final do art. 79 do Código Civil.

Sem dúvida, pela leitura dos dispositivos, artigo 79: são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Quer dizer, o artigo 79 prevê o imóvel por natureza, por acessão natural e por acessão artificial. E o artigo 80 prevê aí a categoria dos imóveis por determinação legal, elenca as hipóteses de imóvel por determinação legal.

Nós veremos que a questão dos imóveis por acessão intelectual hoje acaba se conectando a um novo instituto jurídico que são as pertenças. O fato é que não subsiste mais a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual no direito brasileiro.

Vale a pena registrar que no artigo 80 nós temos aí a categoria dos imóveis por determinação legal, não é isso? No inciso II há lá previsão em relação o direito a sucessão aberta.

Qual o efeito prático disso aí? De se entender que o direito a sucessão aberta é um imóvel de determinação lega. Um efeito prático que não constava explicitamente do Código anterior e agora consta, mas já era consenso doutrinário jurisprudencial, é o seguinte: cessão de herança, se a parte cedida supera 30 salários mínimos, em se entendendo que o direito a sucessão aberta é imóvel por determinação legal, nós temos o requisito formal, ou seja, o artigo 108 do Código Civil vai impor instrumento público.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Um instrumento prático seria a forma, por exemplo, para cessão de herança, ela tem que necessariamente se dar por instrumento público. Está no artigo 108 do Código Civil e agora está explicitamente no artigo 1793.

Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.

Outro efeito prático: a doutrina do direito sucessório ressalta que a renúncia a herança, em regra, pressupõe a outorga do cônjuge tal qual se dá em relação aos imóveis, ressalvado o regime de separação absoluta, mas em regra a renúncia a herança pressupõe a outorga do cônjuge.

O efeito prático de se entender que o direito a sucessão aberta é imóvel por determinação legal, se dá o que? Coma aplicação do regime jurídico próprio dos bens imóveis em relação aos direitos a sucessão aberta. O que se excepciona aqui apenas é

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a exigência de registro, não se exige o registro para a efetiva transferência do direito sucessório.

Vamos tomar cuidado com o artigo 81, pegadinha constante em provas objetivas. O artigo 81 traz na verdade hipóteses de imóveis por ficção jurídica.

Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:

I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;

II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

Na verdade, no artigo 81 o legislador adota critério finalístico, critério da destinação. Adota o critério finalístico porque se nós analisássemos as hipóteses do artigo 81 no plano meramente fático, nós talvez afirmaríamos que tais bens fossem móveis, quando na verdade o Código tipifica como imóvel.

Artigo 81, I: não perdem o caráter de imóvel as edificações que separadas do solo, mas conservando a sua unidade forem removidas para outro local.

É claro que só tem relevância o inciso I dentro do lapso temporal em que esse imóvel por acessão artificial é destacado do solo e se destina a ser colocado em outra localidade. Exemplo disso: pavilhões de circo, parque de diversão, casa pré-fabricadas ela se situa naquela localidade e ela se destina a ser retirada daquele local e ser transposta para outro. Quer dizer, mesmo nesse lapso temporal em que tais imóveis por acessão artificial se encontram destacados do solo, subsiste a categoria como imóvel por quê? Por conta do critério finalismo, da destinação, como tais bens se destinam a ser novamente imobilizados, os bens continuam a ser tratados como imóveis.

O inciso II diz: os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele se reempregarem. Quer dizer, se há uma reforma num determinado imóvel e por conta da reforma o indivíduo retira as esquadrias de alumínio temporariamente para posteriormente serem recolocadas, as portas que são eventualmente destacadas para serem novamente reempregadas, quer dizer, mais uma vez o critério finalístico estabelece a sistemática dos bens imóveis.

Fica inclusive muito clara a questão do critério finalístico, se nós compararmos o artigo 81, II com o artigo 84 (fazer remissão). O artigo 84 tratando dos bens móveis diz: os materiais destinados a alguma construção enquanto não forem empregados conservam a sua qualidade de móveis, readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.

Na verdade o que qualifica o bem imóvel do artigo 81, II é justamente o que? A finalidade, o escopo de ser reempregado no imóvel. Se há destruição do imóvel e não há o objetivo de reemprego de tais bens no mesmo imóvel esse bens passam a ser móveis.

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Observação em relação ao artigo 81, I, aquela questão das edificações que são separadas do solo para serem transportadas para outra localidade. Muito cuidado que nessa hipótese não se encaixa a figura do trailer, entendimento já consolidado, porque o trailer jamais foi imobilizado, o trailer é bem móvel, portanto não entra dentro da hipótese do inciso I.

Os bens móveis estão nos artigos 82 a 84.

Pergunta do aluno.

Resposta: pela literalidade sim. O código diz “para nele se reempregarem”. a doutrina quando comenta o dispositivo vem em harmonia com a literalidade do Código.

Parece-me (posição particular) que é plenamente sustentável superar a literalidade do dispositivo e ressaltar que se aquele material se destina a ser empregado em outro imóvel, justificar-se-ia a ficção jurídica aqui estabelecida.

Na verdade, a ratio legis aqui qual é? É o critério finalístico, da destinação, numa prova objetiva, por exemplo, é plenamente sustentável que a luz do critério finalístico se sustente que se ele busca ser empregado em outro imóvel, a solução seja a mesma.

A gente vai ver que o Código Civil, até nessa sistemática dos bens, ela vem muito inspirada pelo critério da destinação, pelo critério finalístico e enfim me parece sustentável que a solução viesse nesse sentido.

Pergunta do aluno.

Resposta: bem móvel, a porta exposta a venda é bem móvel porque ela não está ainda imobilizada.

Os bens móveis: artigo 82 a 84. Tradicionalmente esses bens são definidos como? São os bens suscetíveis de deslocamento sem prejuízo de sua substância e o Código agora acrescenta na parte final do artigo 82 o seguinte: “ou da destinação econômico social”. Novidade aí na parte final do artigo 82, novidade inspirado no critério finalístico.

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

Os bens móveis podem ser por natureza ou por determinação legal e os bens móveis por natureza podem ser inanimados ou semoventes, qual a diferença? Os inanimados eles não são suscetíveis de movimento próprios, quer dizer, só são suscetíveis de movimento por força alheia. Exemplo: mesa, cadeira, etc... Os semoventes seriam os animais que são susceptíveis de movimento próprio.

O que há de relativamente novo na doutrina é o seguinte: além dos imóveis por natureza e por determinação legal, vem ganhando cada vez mais espaço a figura do chamado bens móveis por antecipação.

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Quais seriam esses bens? Seriam bens ainda incorporados ao solo, mas que se destinam a serem destacados e convertidos em bens móveis, exemplo, os frutos pendentes, as árvores destinadas ao corte.

Quer dizer, no plano fático tais bens ainda seriam imóveis por acessão, mas se eles estão destinados a um destacamento futuro, se entende que na medida em que há essa finalidade de destacamento, esses bens desde logo podem vir a ser qualificados como móveis por antecipação.

O efeito prático qual é? O regime jurídico aplicável, quer dizer, ninguém aqui vai exigir instrumento público para alienação de frutos pendentes porque são bens móveis por antecipação.

Essa questão já foi, inclusive, tratada no STJ no RESP 23195.

Resp 23195 / PR RECURSO ESPECIAL 1992/0013657-5

ARVORES - VENDA PARA CORTE - MOBILIZAÇÃO ANTECIPADA. EFETUADA A VENDA DE ARVORES, SEPARADAMENTE DO SOLO, CONSIDERA-SE ANTECIPADAMENTE COMO MOVEIS, DESDE A DATA EM QUE CONCLUIDO O CONTRATO.

A matéria não chega a ser explicitamente tratada no Código atual, mas vários autores ressaltam que a sistemática dos bens móveis por antecipação estaria inspirado no artigo 95 do Código Civil que diz: apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objetos de negócio jurídico. Quer dizer podem ser objeto de negócio jurídico autônomo justamente por serem bens móveis por antecipação.

Art. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico.

Isso pode gerar algum tipo de problema até de cunho prático porque se alguém celebra um contrato de compra e venda por instrumento público de uma determinada área e essa área tem uma mata, se aquela mata inclusive consta no registro, há uma legítima expectativa do comprador do terreno em obter o terreno com toda a vegetação.

Só que paralelamente a isso nós podemos ter outro contrato de compra e venda sobre aquelas árvores que se destinem ao corte que seriam bens móveis por antecipação e, sendo assim, não precisa de instrumento público, não precisa registrar, enfim a sistemática própria dos bens móveis.

Sem dúvida essa sistemática pode trazer algum tipo de insegurança jurídica. Quem até enfrenta essa questão é o Eduardo Ribeiro que escreve aqueles comentários ao Código Civil da Forense. Ele entende que esse contrato de compra e venda sobre o bem móvel por antecipação, feito por instrumento particular, desvinculado de registro ele só vai ser oponível a eventuais adquirentes do imóvel que tiverem ciência da relação contratual anterior.

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Justamente por quê? Em sendo um contrato sobre bem móvel esse contrato é desprovido de qualquer sistema registral, é desprovido de qualquer mecanismo de publicidade.

Ele inclusive chega a ressaltar que não bastaria conferir publicidade aqui com caráter erga omnes a averbação desse contrato junto ao registro de títulos e documentos, seria insuficiente, porque presumidamente as questões referentes ao imóvel não se encontram no registro de títulos e documentos, mas apenas no registro de imóveis.

Então, Eduardo Ribeiro defende que esse contrato de bem móvel por antecipação só seria oponível a eventuais adquirentes do imóvel que tiverem ciência da relação contratual anterior.

Na verdade, essa solução viria em harmonia com o princípio da confiança que busca a proteção da legitima expectativa.

A doutrina aqui ela é uniforme no sentido de trazer uma crítica ao nosso Código, essa crítica já existia ao anterior e subsiste no atual, que é a seguinte: todo regime jurídico envolvendo bens imóveis é extremamente peculiar em comparação com os bens móveis, quer dizer, há um tratamento privilegiado do Código Civil em relação a bens imóveis.

Na verdade, a crítica consiste no fato em que esse tratamento privilegiado a esses bens imóveis seria um resquício do sistema feudal. Porque a época do feudalismo os bens imóveis eram instrumento de riqueza por excelência e seria justificável um tratamento peculiar aos bens imóveis.

No contexto atual, nós temos bens móveis de valor muito mais expressivo do que imóveis, aliás as grandes riquezas do mundo estão em bens móveis e não mais em bens imóveis. Então seria injustificado esse tratamento diferenciado.

Exemplos de tratamento diferenciado:

Primeiro: Como se transmite em regra propriedade imóvel? Registro via de regra. Bens móveis tradição, quer dizer, sem qualquer formalidade a simples entrega transfere a propriedade móvel via de regra.

Segundo: a necessidade de outorga do cônjuge para a alienação de imóveis artigo 1647, I.

Art. 1.647: Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

Terceiro: os prazos para usucapião para bens imóveis são muito mais elevados do que em relação a bens móveis.

Quarto: dentro da usucapião, vocês lembram da usucapião especial rural e urbana? A usucapião especial rural está no artigo 1239 e a usucapião especial urbana no artigo 1240.

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Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

É curioso porque essas duas modalidades de usucapião estão previstas constitucionalmente e o que justifica a previsão constitucional é que nessas duas modalidades a usucapião busca mitigar as desigualdades sociais.

Um dos requisitos exigidos tanto para uma quanto para outra modalidade é que o usucapiente não seja proprietário de nenhum outro imóvel. Se ele tiver um milhão aplicado ele pode usucapir, mas se ele tiver um imóvel que valha 30 mil reais ele não pode usucapir. Sem dúvida alguma um privilégio demasiado em relação às riquezas imobiliárias.

Quinto: direito real de aquisição, artigo 1417, se restringe a bens imóveis.

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

Sexto: alienação de bens imóveis dos filhos. Artigo 1691, quer dizer, uma série de requisitos específicos no direito de família.

Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Então, persiste a crítica doutrinária cada vez mais incisiva no que tange a essa diversidade de tratamento, ela seria injustificável diante da relevância que os bens imóveis têm no contexto contemporâneo.

Pergunta do aluno.

Resposta: claro que a doutrina critica, mas reconhece a diversidade de tratamento. O que muitos sustentam é que na verdade talvez fosse interessante maior rigor no que tange a formalidade para transferência dos bens móveis para que se resguarde um mínimo de segurança jurídica de bens móveis que tenham na verdade um valor tão específico ou até mais do que imóvel.

Bens Fungíveis e Infungíveis: artigo 85.

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Os fungíveis são aqueles que podem ser substituídos por outros de mesma quantidade, qualidade e espécie. E os infungíveis, a contrario sensu, não são substituíveis por outro de mesma qualidade, quantidade e espécie. Isto está lá no artigo 85.

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Reflexos práticos, porque às vezes vemos nos manuais essas diferenças e parece que não há repercussão prática, mas há.

Por exemplo: contrato de empréstimo admite duas modalidades: comodato e o mútuo. Quais são as principais diferenças? Comodato é empréstimo de uso e o mútuo é empréstimo de consumo.

Então, se o comodato é empréstimo de uso o que vai acontecer em decorrência do comodato? O comodatário vai usar o bem e ele se obriga a restituir o mesmo bem. Como o mútuo é empréstimo de consumo, o mutuário vai receber o bem, ele vai consumir o bem, ele vai se obrigar a restituir outro de mesma qualidade e espécie.

O que já dá para perceber? Que o comodato envolve bens infungíveis e o mútuo envolve bens fungíveis. Nada impede a infungibilidade convencional. Pode ser que um bem seja naturalmente fungível e as partes convencionem a infungibilidade.

Um exemplo clássico da doutrina é o seguinte: alguém empresta gratuitamente a outrem uma cesta de frutas para fins de ornamentação. Cesta de frutas a princípio é bem fungível, mas se o objetivo do empréstimo é para ornamentação a outra parte vai se obrigar a quê? A restituir o mesmo bem.

Percebam que a infungibilidade convencional é de vital importância no contrato de empréstimo porque dessa infungibilidade convencional é que a gente vai qualificar esse contrato como sendo de comodato porque se não houvesse o acordo de vontades essa contrato seria de mútuo.

Nessa hipótese específica do comodato que resulta da infungibilidade convencional é que surge o chamado comodato ad pompam que é um comodato que resulta da infungibilidade convencional.

Veja, o comodato não transfere a propriedade, porque o comanditário vai se obrigar a restituir o mesmo bem. O que vai acontecer diante da celebração do contrato de comodato? Desmembramento possessório em posse direta e indireta.

O mútuo transfere a propriedade, o mútuo é um contrato de empréstimo que transfere a propriedade porque o mutuário vai receber aquele bem, ele vai consumir aquele bem, ele vai se obrigar a restituir outra coisa, outro bem de mesma quantidade, qualidade e espécie. Então, aquele bem que é entregue ao mutuário, por força do contrato de mútuo, é objeto de transferência de propriedade.

Isso traz outros desdobramentos: se há perecimento sem dolo ou culpa, o risco corre para quem? Para o dono. Res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Então, no comodato os riscos correm para o comandante, no mútuo o risco corre para o mutuário, isso está lá no artigo 587 que veremos com calma mais adiante.

Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.

Resumidamente, no comodato nós temos desmembramento possessório, posse direta e indireta. No mútuo não, no mútuo o mutuante transfere a propriedade e

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a posse exclusiva para o mutuário, ou seja, o comodante tem tutela possessória e o mutuante não tem tutela possessória. Tudo isso decorre da natureza fungível ou infungível do bem.

Quere ver outra conseqüência prática importante: lá no contrato de depósito, porque via de regra no contrato de depósito, o depositário recebe um bem e se obriga a restituir a mesma coisa, esse é o chamado depósito regular.

Já no depósito irregular, artigo 645, o depositário vai receber um bem e vai se obrigar a restituir outro de mesma quantidade, qualidade e espécie. Quer dizer, fica claro que o depósito irregular necessariamente envolve bens fungíveis.

Art. 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo.

Sem ler o Código, intuitivamente o depósito irregular ele se parece muito com o contrato de mútuo porque o depositário vai receber um bem e ele vai se obrigar a restituir outro que não aquele. Por isso o artigo 645 do Código, diz que o depósito irregular segue a sistemática do contrato de mútuo. Então, como efeito prático o depósito irregular transfere a propriedade.

Querem ver outro efeito disso? Indiscutivelmente não cabe prisão civil do depositário nesse caso, fora a questão que está sendo debatida no STF se cabe ou não prisão civil do depositário, quer dizer a muito está chancelado entendimento que não cabe prisão civil no depósito irregular, por quê? Porque se não cabe prisão civil do mutuário não cabe prisão civil do depositário nesse caso, porque o depósito irregular segue a lógica do contrato de mútuo.

Sugiro, desse artigo 85 a remissão para esses dispositivos, porque na prova dissertativa vamos ter elementos para dissertar sobre isso.

Outro efeito prático: na compensação legal, artigo 369.

Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

Por razões claras o artigo 369 diz que só cabe compensação legal se as dívidas forem fungíveis entre si, ou seja, desde que elas tenham a mesma natureza. Se eu devo 05 mil reais a ele e ele me deve 10 sacas de trigo obviamente que não caberá a compensação legal.

Outra diferença, nas obrigações de fazer, artigo 247 a 249. A sistemática é muito diferente pelo seguinte: quando há o inadimplemento de uma obrigação fazer o que em tese resta ao credor? Perdas e danos, pode ele optar pela tutela específica graças ao avanço da legislação processual e, percebam, se a obrigação de fazer é fungível pode interessar ao credor que um terceiro cumpra a prestação as custas do devedor.

Essa solução pela qual o terceiro vá cumprir a prestação as custas do devedor, a princípio só se aplica nas obrigações de fazer fungíveis, ela é inaplicável em tese nas

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obrigações infungíveis. Então, o regime jurídico aplicável varia de acordo com essa aplicação.

Outro efeito: artigo 313 é o chamado princípio da identidade da coisa devida. Diz o artigo 313 que o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida ainda que mais valiosa.

Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

Essa lógica é aplicada com muito mais rigor nas obrigações infungíveis e vale a pena a remissão para o artigo 1361 que prevê que a propriedade fiduciária (alienação fiduciária) regida pelo Código Civil só se aplica a bem imóvel infungível.

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

Um cuidado aqui: o artigo 85 quando define os bens fungíveis diz lá: “são fungíveis os móveis”, quer dizer, a literalidade do Código exclui a possibilidade de um bem imóvel ser fungível. Sem dúvida alguma, em regra, os imóveis são infungíveis, mas a doutrina lembra aqui uma exceção, é possível que um imóvel seja fungível, contra a literalidade do artigo 85.

O exemplo que a doutrina traz é o seguinte: vamos supor que tenhamos vários proprietários comuns de um determinado loteamento e esses proprietários comuns ajustam que no caso de dissolução da sociedade aqueles lotes serão partilhados paritariamente entre cada um dos respectivos sócios.

Vamos supor que tenhamos 12 lotes e 03 co-proprietários. Eles acordam que no caso de dissolução da sociedade cada um dos co-proprietários fará jus a 04 lotes. Veja que no plano prático nós podemos ter eventualmente imóveis sendo tratados como bens fungíveis. Seria um exemplo de imóvel fungível.

Outra classificação: bens consumíveis e inconsumíveis. O artigo 86 prevê bens consumíveis por natureza e ainda os chamados bens consumíveis por determinação legal. Bens consumíveis por determinação legal a doutrina também usa muito a expressão bens juridicamente consumíveis, expressão sinônimas.

Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

Os bens consumíveis por natureza estão na 1ª parte do artigo 86: são aqueles cujo uso importa destruição imediata da substancia. Exemplo: os alimentos.

Os bens consumíveis por determinação legal são aqueles destinados a alienação, quer dizer, um livro que tenhamos na nossa casa para estudar é um bem inconsumível. Aquele mesmo livro na estante de uma livraria exposto a venda vai ser um bem juridicamente consumível.

A doutrina ressalta que nada impede a chamada inconsumibilidade convencional, aquele exemplo da fruta para ornamentação representaria um exemplo de bens inconsumíveis por acordo de vontade.

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A doutrina ressalta ainda (que são as peculiaridades, as pegadinhas) que pode um bem ser naturalmente consumível e juridicamente inconsumível. Por exemplo: uma garrafa de vinho rara é naturalmente consumível, mas vamos supor que essa garrafa de vinho esteja gravada com uma cláusula de inalienabilidade. Se essa garrafa de vinho estiver gravada de uma cláusula de inalienabilidade, ela será ao mesmo tempo naturalmente consumível e juridicamente inconsumível.

Outra questão: bens fungíveis ou infungíveis, bens consumíveis ou inconsumíveis são classificações que muito se aproximam, mas nem sempre caminham lado a lado. Exemplo de bem infungível e ao mesmo tempo consumível: aquele vinho raro exposto a venda, o manuscrito de uma obra rara exposto a venda.

Pergunta do aluno.

Resposta: tem que ser uma garrafa de vinho rara. Claro que o vinho Galioto, um vinho simples, que encontramos em qualquer local ele será um bem fungível. Mas um vinho raro, que dificilmente será encontrado em qualquer localidade ele é equiparado a bem infungível.

Essa questão da fungibilidade ou infungibilidade, ela tem que ser vista no caso concreto. Costuma-se a dizer que tradicionalmente a moeda seria um bem fungível, mas a moeda, a nota por parte de um colecionador ela vai ser o que? Infungível, quer dizer, a fungibilidade ou infungibilidade ela vai ser apreciada a luz do caso concreto.

Pergunta do aluno.

Resposta: não necessariamente porque na verdade são classificações diferentes, elas muito se aproximam, mas o fato do bem se encontrar a venda não exclui a natureza infungível.

Ela pode ser ainda sim substituível e ainda assim estar destinada a alienação, quer dizer, são coisas diferentes, a alienação e destinação geram a consumibilidade, ela vai ser juridicamente consumível sem que ela possa ser substituível por outro de mesma qualidade, quantidade e espécie.

Pode acontecer também o contrário: o bem ser fungível e ao mesmo tempo inconsumível. Um utensílio doméstico, por exemplo, é um bem a princípio fungível e ao mesmo tempo inconsumível, seu uso não gera destruição imediata.

Cuidado que quando cai isso em prova o examinador joga com essas situações excepcionais.

Outra classificação: Bens Divisíveis e Indivisíveis, artigos 87 e 88.

Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.

Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.

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Como o próprio nome sugere, os bens divisíveis são aqueles suscetíveis de fracionamento.

O artigo 87, alterando a sistemática do Código anterior, diz o seguinte: bens divisíveis são os que pode fracionar sem alteração na sua substancia, diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso a que se destinam.

Então, a divisibilidade se apura a luz da substancia, do valor ou da destinação, quer dizer, mais uma vez o Código inserindo no critério da destinação para a qualificação do bem como sendo divisível ou indivisível.

O que há de novo aqui? A questão do valor proporcional, quer dizer, para que um bem seja divisível é preciso que as partes resultantes da divisão guardem valor proporcional ao todo.

Exemplo clássico da doutrina: os diamantes. Dependendo do caso concreto, o fracionamento de um diamante atinge a sua perspectiva pureza e, ao atingir a pureza, os valores resultantes do fracionamento podem vir a ser reduzidos.

Em relação à destinação ou prejuízo, ao uso a que se destinam, vamos supor uma hipótese em que o imóvel, nós temos o solo, que corresponda a metragem mínima permitida pela legislação para construção naquela localidade.

Quer dizer, a legislação urbanística prevê que só cabe a construção de imóvel que tenha no mínimo 200 metros quadrados naquela localidade. A legislação urbanística prevê que só cabe a construção que tenha no mínimo 200 m! naquela localidade. Se aquele imóvel tem 200 m! esse imóvel vai ser o que? Indivisível pelo critério finalístico porque a divisão abalaria sua própria destinação natural.

A indivisibilidade pode ser convencional, jurídica ou por natureza. Exemplo de indivisibilidade convencional que podemos encontrar no artigo 1320, §1º: podem os condôminos acordar que fique em divisa a coisa comum por prazo não maior de 5 anos suscetível de prorrogação anterior. Quer dizer, o artigo 1320, §1º explicitamente admite a indivisibilidade convencional no caso de condomínio.

Art. 1.320. A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.

§ 1o Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.

Outra hipótese que veremos com mais precisão lá no direito das obrigações, nada impede a indivisibilidade convencional em obrigações pecuniárias. Isso vai ter importância quando? Notadamente quando há pluralidade de credores ou de devedores porque no silêncio das partes se há pluralidade de credores ou de devedores e a prestação é pecuniária qual vai ser a lógica aplicável a essa obrigação? A lógica das obrigações divisíveis.

Em termos práticos... Quando há divisibilidade, 03 devedores, 30 mil reais. Em termos práticos, o que isso quer dizer? O credor só pode exigir 10 mil do D1, 10 mil do D2 e 10 mil do D3. Normalmente, quando as partes querem permitir ao credor exigir tudo do D1, o que elas fazem em termos práticos? Solidariedade, normalmente elas

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compactuam um regime de solidariedade, sem dúvida em termos práticos é isso que normalmente acontece.

Só que nós veremos que o regime de solidariedade ele é parecido, mas ele não se confunde com o regime de indivisibilidade, nós temos distinção técnicas e podem as partes desejar na verdade os efeitos da indivisibilidade e não o da solidariedade. Nada impede a indivisibilidade convencional em obrigações pecuniárias.

Pode ainda a indivisibilidade ser jurídica, como exemplos temos: artigo 1326 que trata do direito real de servidão; artigo 1791, §único que trata da herança; artigo 1421 que trata de garantia real; artigo 28 da lei 6404/76 e ainda o artigo 1331,§2º.

Art. 1.326. Os frutos da coisa comum, não havendo em contrário estipulação ou disposição de última vontade, serão partilhados na proporção dos quinhões.

Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.

Art. 28 da Lei 6404: A ação é indivisível em relação à companhia.

Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.

§ 2o O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos.

É curioso, o artigo 1421 que prevê a indivisibilidade no caso do direito real em garantia, o que significa basicamente isso dizer?

Vamos supor que eu tenha três imóveis hipotecados para garantir uma dívida de 100 mil. Pela letra fria do artigo 1421, se dos 100 eu já paguei 99.500,00 a garantia real subsiste integralmente nos três imóveis, porque a garantia real é indivisível, o pagamento proporcional da dívida não vai gerando a redução proporcional da garantia real.

Numa reinterpretação, não dá para pensar em abuso do direito aqui? 99.800,00 pagos com três imóveis hipotecados, quer dizer, é plenamente sustentável superar a literalidade do artigo 1421 e dizer que o credor que não concorda com a redução proporcional da garantia real, estaria incurso no abuso do direito, princípio da boa fé objetiva e para quem já viu a teoria do inadimplemento substancial, que vai inspirar essa solução.

Temos ainda a indivisibilidade por natureza. Exemplos são variados: animal, uma geladeira são bens indivisíveis por natureza, um carro.

Não há nenhuma dúvida na doutrina e na jurisprudência que nada impede que um bem indivisível seja fracionado em partes ideais. Quer dizer, pode um imóvel

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indivisível ser objeto de co-propriedade? Sem dúvida, ele não pode ser fracionado em partes autônomas, em naturalmente distintas, mas nada impede que ele seja fracionado em partes ideais. O próprio artigo 504 do Código Civil fala em condomínio em coisa indivisível.

Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Qual a importância prática dessa classificação? Na verdade, a principal relevância aqui trazida pela doutrina seria o regime jurídico aplicável a hipótese de extinção do condomínio, que vem disciplinado nos artigos 1320 a 1322.

Intuitivamente, sem ler o Código, se o bem for divisível talvez seja mais fácil fazer a extinção do condomínio, cada um fica com uma parte proporcional e ponto. Se for indivisível a questão vai ter que se resolver monetariamente quer dizer: um fica com o todo e indeniza os demais, vai depender do caso concreto.

Temos ainda como outra conseqüência prática a sistemática do artigo 504, porque pela sua literalidade o legislador prevê lá a questão de preferência do condôminos. No caso de compra e venda de quota ideal os demais condôminos tem preferência para a aquisição da quota dos demais.

Estão lembrados disso? E o artigo 504 prevê que só haveria direito de preferência na hipótese de bem indivisível, veremos que isso é discutível, a jurisprudência do STJ vem mitigando essa lógica, mas a literalidade do Código prevê que só haveria direito de preferência sobre bem indivisível.

Só para se situar, por que isso? Todos sabem que condomínio é uma fonte interminável de litígio, ninguém gosta de dividir nada, o que fez o Código? Sensível a isso, ele oportuniza os demais o direito de preferência para evitar o ingresso de um terceiro estranho a vida condominial, o que acirraria ainda mais os conflitos de interesse.

O Código na literalidade só prevê direito de preferência sobre coisa indivisível, só que boa parte da doutrina e jurisprudência ressalta o seguinte: o que está sendo objeto de alienação no caso do artigo 504? Não é a quota ideal? A quota por si só não é um bem indivisível? Porque a quota ideal ela se espraia por todo bem, então por si só é um bem indivisível.

Então, vejam, em sendo a quota por si só um bem indivisível, aplicável o direito de preferência do artigo 504 ainda que essa quota ideal recaia sobre um bem divisível porque a mera quota ideal por si só já seria um bem indivisível.

Outro efeito prático no direito obrigacional, como vimos, a luz desse critério da divisibilidade ou indivisibilidade nós temos a sistemática das obrigações divisíveis e indivisíveis e temos ainda hipóteses nos artigos 1684, 1968, §1º e 2019 do Código Civil.

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Art. 1.684. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário.

Art. 1.968. Quando consistir em prédio divisível o legado sujeito a redução, far-se-á esta dividindo-o proporcionalmente.

§ 1o Se não for possível a divisão, e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio, o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível; se o excesso não for de mais de um quarto, aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário, que ficará com o prédio.

Art. 2.019. Os bens insuscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro, serão vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos.

Outra classificação: Bens Singulares e Coletivos, artigos 89 a 91.

O artigo 89 define os bens singulares que são aqueles considerados em sua individualidade e os bens coletivos representam um composto de vários bens singulares que se consideram em conjunto, formando um todo.

Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais.

Os bens singulares podem ser simples ou compostos. Nos bens singulares simples as partes componentes se encontram interligadas naturalmente perdendo cada uma delas a sua respectiva individualidade.

Exemplos tradicionais seriam um cavalo, uma árvore, quer dizer, sem dúvida alguma são bens que representam somatório de várias partes componentes, mas cada uma delas vai perdendo a sua individualidade quando se forma o todo.

Bens singulares compostos decorrem de partes componentes interligadas pela atuação humana podendo aquelas serem consideradas de modo independente.

Exemplos: relógio, avião, automóvel. No automóvel nós temos um bem singular que resulta de uma série de partes componentes como os pneus, mas os pneus sem duvida alguma não perde a sua respectiva individualidade, eles podem ser inclusive objetos de relação jurídica autônoma. Motor de um avião, motor de um relógio e assim sucessivamente.

Quando se fala de bens coletivos estamos falando de bens que se consideram em conjunto e quando estamos diante de bens coletivos surgem as chamados universalidades e aí temos aquela tradicional dicotomia universalidade de fato versus universalidade de direito.

A universalidade de fato está prevista no artigo 90 que diz: constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes a mesma pessoa, tenham destinação unitária.

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.

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Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias.

Então, universalidade de fato representa um conjunto de bens com a destinação unitária que é conferida pela vontade do seu titular. Exemplo: o rebanho, a biblioteca e o fundo de empresa (conjunto de bens que envolvem o estabelecimento empresarial).

E o §único do artigo 90 ressalta que esses bens singulares que compreendem a universalidade de fato podem ser objetos de relação jurídica autônoma. Sem dúvida alguma nada impede a alienação em apartado de alguns bens integrantes do fundo de empresa.

A universalidade de direito, artigo 91, que ressalta que a universalidade de direito representa o complexo de relações jurídicas de uma pessoa, dotada de valor econômico.

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.

Então, a universalidade direito não representa necessariamente um conjunto de bens e sim um complexo de relações jurídicas que são reunidas não pela vontade humana e sim por força do ordenamento jurídico.

Quais são os exemplos tradicionais? A herança, o patrimônio, a massa falida, lembrando que havia uma dúvida na doutrina se o patrimônio do indivíduo envolveria apenas complexos de relações jurídicas ativas ou se o patrimônio envolveria não apenas as relações jurídicas ativas, mas também os débitos.

Modernamente, a posição bastante firme é no sentido de que o complexo de relações jurídicas que envolvem o patrimônio, envolve não apenas os bens, direitos e créditos, mas também as dívidas. As dívidas também compõem o patrimônio, quer dizer, não apenas o lado ativo, mas também o passivo ingressa na definição de patrimônio.

Bens Reciprocamente Considerados, artigos 92 a 97.

Dentro da perspectiva desse tipo de bens, surge aquela dicotomia: bem principal versus acessório.

Diz o artigo 92: principal é o bem que existe sobre si abstrata ou concretamente. O bem principal é aquele que tem existência autônoma, arremata o artigo 92 dizendo: acessório em cuja existência supõe a do principal.

Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.

Vale a pena registrar que essa questão aí bens acessórios ou principais envolve não apenas especificamente os bens, mas também os direitos que também podem ser principais ou acessórios.

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Por exemplo, a fiança em relação ao contrato de locação tem natureza de acessoriedade. A garantia real, a hipoteca em relação ao contrato de mútuo também tem natureza acessória.

E aí cuidado com o seguinte: vale a pena até fazer uma remissão, porque o artigo 92 fala que o acessório é aquele cuja existência supõe a do principal e, de maneira aparentemente contraditória, o artigo 1487 admite hipoteca para garantia de dívida futura. Quer dizer, a hipoteca garantia acessória tendo existência independentemente do principal, que seria justamente a dívida garantida.

Art. 1.487. A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido.

Tem outra discussão aqui introdutória que é a seguinte: qual é o critério para a gente aferir o que é principal e o que é acessório? Nós temos basicamente dois critérios:

Primeiro: Critério econômico, quer dizer, na verdade o valor de cada um dos bens seria determinante para se aferir o que seria principal ou acessório.

Segundo: Critério funcional. Prevalece amplamente esse critério. Principal é aquilo que atribui função ao todo e o acessório atinge a sua finalidade enquanto àquele se vincula.

Exemplo: a moldura pode e em muitas situações ela é mais valiosa do que a própria pintura. Pelo critério econômico, a moldura seria nesse caso o principal e a pintura seria o acessório, mas pelo critério funcional a doutrina afirma, ainda que a moldura venha a valer 10 vezes mais do que pintura, a moldura é acessório em relação ao quadro.

Houve uma hipótese, uma novidade aqui do Código atual, mas houve uma hipótese em que o Código aparentemente adotou o critério econômico, é o artigo 1255, §único.

Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.

É basicamente o seguinte aqui: lembram da história das acessões, quer dizer, o que acontece quando alguém vem a construir em terreno alheio?

Regra geral, aquele que constrói em terreno alheio perde a propriedade sobre a construção em detrimento do proprietário do solo, não é isso? Porque, quem é o proprietário do solo principal adquiria propriedade sobre a construção.

Só que nós veremos que o artigo 1255, §único traz uma exceção, na chamada acessão invertida, nesse dispositivo está previsto que: se o sujeito construiu de boa fé

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em terreno alheio e se o valor da construção é substancialmente maior do que o valor do terreno, o construtor vai adquirir a propriedade do solo pagando indenização.

Quer dizer, na verdade a construção passaria a ser o principal pelo critério econômico, em sendo o principal justificar-se-ia a acessão invertida, ou seja, o construtor adquirindo a propriedade do solo.

É uma situação em que excepcionalmente o Código adotou critério econômico, artigo 1255, §único.

Intervalo.

Data: 16/09/09

Aula 03 – 2ª Parte

Dentro da categoria dos bens acessórios é preciso diferenciar os frutos e os produtos.

Os produtos são utilidades que quando retiradas do bem abalam a sua substancia, porque uma das características básicas dos produtos é a não renovabilidade. Os produtos são não renováveis, eles não têm reprodução periódica, quer dizer, as pedras em relação a uma pedreira, os metais em relação a uma mina, o petróleo.

Por outro lado, os frutos são utilidades que a coisa periodicamente produz, a percepção dos frutos não abala a substancia do bem, da coisa.

Tradicionalmente nós temos a classificação que subdivide os frutos em: naturais que seriam utilidades que a coisa periodicamente produz naturalmente, quer dizer, os frutos em relação a uma árvore, as crias dos animais.

Além das naturais, os frutos podem ser industriais que são aqueles que decorrem da atuação humana, exemplo clássico, a produção de uma fábrica.

Temos por último os frutos civis que são os chamados rendimentos e como exemplos típicos nós teríamos os aluguéis e os juros. Inclusive os frutos civis são mencionados nos artigos 1215, 1398 e 1395.

Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.

Art. 1.398. Os frutos civis, vencidos na data inicial do usufruto, pertencem ao proprietário, e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto.

Art. 1.395. Quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas.

Um efeito prático dessa classificação, dessa diferença entre frutos e produtos estaria, por exemplo, na sistemática do usufruto, artigo 1394, parte final.

Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos.

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Vejam bem, o que a doutrina majoritária aqui sustenta, qual é a posição majoritária? No usufruto, o nu-proprietário transfere ao usufrutuário o uso e gozo do bem, só que um dos deveres do usufrutuário qual é? É de guardar a substancia da coisa, ele tem o dever de conservar a substancia do bem.

Então, se o usufrutuário se compromete a guardar a substancia da coisa a doutrina majoritária defende que o usufrutuário só pode perceber os frutos e não os produtos porque a percepção dos produtos abalaria a própria substancia do bem.

É isso que diz a lateralidade do artigo 1394: o usufrutuário tem direito a posse, uso, administração e percepção dos frutos.

Há quem discorde desse entendimento sustentando que em regra o usufrutuário só pode receber os frutos, regra geral, mas essa regra comportaria exceções.

Notadamente quando o usufruto recai sobre um bem, cuja utilidade econômica pressupõe a percepção dos produtos. Quer dizer, se há um usufruto,por exemplo, sobre uma mina ou sobre uma determinada pedreira, privar o usufrutuário de perceber os produtos sobre a mina e sobre a pedreira corresponderia a abalar por completo toda a utilidade econômica que envolve o usufruto.

Então, excepcionalmente, se ficar demonstrado que a utilidade econômica do usufruto pressupõe a percepção dos produtos a 2ª corrente vai sustentar que caberia excepcionalmente ao usufrutuário a percepção dos produtos.

Quem defende isso é o Marco Aurélio Viana, o Clóvis Beviláqua e o Eduardo Ribeiro. Posição minoritária, para a maioria o Código civil no artigo 1394 exclui a percepção dos produtos.

Tem outra discussão também que decorre desse aspecto que é a seguinte: lá nos direitos reais... Lembra a história da percepção dos frutos pelo possuidor de boa e de má fé? Isto está lá nos artigos 1214 a 1216. O Código, no artigo 1214, prevê que o possuidor de boa fé tem direito aos frutos percebidos.

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Vamos aplicar o que acabamos de ver hoje... Os frutos percebidos são os que já foram destacados não é? Então, se eles já foram destacados, eles não tem mais uma relação de acessoriedade, diferentemente do que ocorre com os frutos pendentes que ainda estão vinculados a coisa, então são ainda acessórios.

O possuidor de boa fé tem que restituir o principal que é a coisa, ainda que ele esteja de boa fé, ele tem que devolver a coisa.

O Código, no artigo 1214 diz que o possuidor de boa fé apesar de ter que devolver a coisa ele vai pode reter os frutos percebidos porque ele sendo percebidos, esses frutos não são mais acessórios e, portanto inaplicável o princípio da gravitação jurídica, entenda-se acessório acompanha o principal, quer dizer, o acessório gravita em torno do principal e por isso ele acompanha o principal.

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Já os pendentes, o §único diz que o possuidor de boa fé tem que restituir e tem que restituir por quê? Se ele tem que restituir o principal ele também tem que restituir o acessório.

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

O possuidor de boa fé pode reter os frutos percebidos, está claro no artigo 1214, e os produtos? Será que o possuidor de boa fé pode reter os produtos? Porque o artigo 1214 só se refere aos frutos.

O que uma primeira posição vai dizer aqui? Tem duas correntes. A 1ª vai dizer que pode reter os frutos e por que ele só pode reter os frutos? Porque a percepção dos produtos abalaria a própria substância do bem e o abalo a substancia do bem violaria o direito de propriedade.

Além disso, a redação do artigo 1232 diz: os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se por preceito jurídico especial couberem a outrem.

Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.

A regra geral é no sentido de que os frutos e produtos pertencem ao proprietário, salvo regra específica em contrário, artigo 1232, e a regra específica encontrada só prevê o que? A percepção dos frutos e não dos produtos. Essa posição é defendida pelo Carlos Roberto Gonçalves.

Contra essa posição nós temos Christiano Chaves de Farias e o Nelson Rosenvald e também o Pablo Stolze que afirmam que seria possível por analogia a percepção dos produtos.

É discutível a percepção por analogia, porque a percepção dos frutos tem uma sistemática bastante distinta da percepção dos produtos. Mas temos duas posições, é o reflexo prático dessa classificação.

Vamos nos lembrar inclusive que quanto aos frutos e produtos nós temos a redação do artigo 95 que diz: apesar de ainda não separados do bem principal os frutos e produtos podem ser objetos de negócio jurídico.

Art. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico.

Nós vimos que o artigo 95 inspira a sistemática dos bens móveis por antecipação e aí percebam que em se entendendo que os frutos e produtos podem ser bens móveis por antecipação, eles deixam de ser acessórios por antecipação.

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Por que a acessoriedade decorre do que? Da vinculação física, se nós entendermos que aqui está a sistemática dos bens móveis por antecipação, eles deixam de ser acessório por antecipação.

Por último, outra classificação. Os frutos quanto a seu estado podem ser: pendentes, que são aqueles ainda unidos ao principal; percebidos ou colhidos, são aqueles já separados, destacados.

Obs: artigos que tratam dessa classificação nós temos o artigo 237, §único; artigo 242, §único; artigo 563 e ainda artigos 1214 a 1216 fazer a remissão desses artigos lá para o artigo 95.

Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.

Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.

Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.

Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.

Art. 563. A revogação por ingratidão não prejudica os direitos adquiridos por terceiros, nem obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando não possa restituir em espécie as coisas doadas, a indenizá-la pelo meio termo do seu valor.

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.

Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

Os frutos podem ser ainda estantes: são aqueles separados e armazenados para a venda; percipiendos que são aqueles que deveriam ser, mas não foram percebidos. Os frutos percipiendos estão previstos no artigo 1216 que diz que o possuidor de má fé tem que indenizar os frutos percipiendos.

Temos por último os frutos consumidos, que não mais existem porque foram utilizados.

Outra categoria de acessório muito importante são as pertenças. As Pertenças estão sistematizadas nos artigos 93 e 94.

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O artigo 93 diz lá: são pertenças os bens que não constituindo partes integrantes se destinam de modo duradouro, ao uso, serviço ou aformoseamento de outro.

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

O que dá para perceber aqui? Que essa definição de pertenças se encaixa na antiga definição dos bens imóveis por acessão intelectual. Quer dizer, os antigos bens imóveis por acessão intelectual passam a ter a natureza jurídica de pertença. Houve, portanto uma mudança na natureza jurídica.

Não é correto afirmar que pertença é sinônimo de imóvel por acessão intelectual, não é correto porque a definição de pertenças é mais ampla, porque as pertenças elas podem envolver não só bens imóveis, mas também bem móveis.

Exemplo que a doutrina costuma trazer: um aparelho de CD em relação ao automóvel não é parte integrante, mas se destina ao uso do bem. O aerofólio em relação ao automóvel não é parte integrante, mas se destina ao aformoseamento. Então, a definição de pertenças é sem dúvida mais ampla.

Outro aspecto muito importante: em sendo a pertença um acessório, a princípio afirmaríamos que o acessório serve o principal, princípio da gravitação jurídica.

Princípio da gravitação jurídica que está previsto no artigo 233 do Código Civil que ressalta que a obrigação de dar o principal quer a presunção de dar o acessório.

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

Cuidado porque em relação às pertenças há a regra especial do artigo 94 que ressalta que a obrigação de dar o principal não gera a presunção de dar as pertenças. Quer dizer, a pertença é um acessório sobre o qual não incide o princípio da gravitação jurídica, artigo 94, e sempre sugiro uma remissão recíproca: artigo 94 e artigo 233.

Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

Diz o artigo 94: os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da vontade ou das circunstancias. Claro que é uma presunção relativa.

Cuidado porque já vi gente dizendo “ah, então a pertença é o principal” e não é principal. O fato de a pertença não se aplicar a gravitação jurídica não significa dizer que a pertença é principal, fica claro que a pertença ela é acessória por quê? Porque ela se instrumentaliza a servir ao uso, serviço ou aformoseamento. Nós não temos na pertença uma vinculação física porque a pertença não é parte integrante, mas nós temos na pertença o que? Uma vinculação finalística.

Pergunta do aluno.

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Resposta: praticamente unânime.

Pergunta do aluno.

Resposta: o Christiano Chaves é um dos poucos que defende o contrário. A própria redação do artigo 94 diz lá: os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças. “Bem principal” e bem principal se contrapõe a acessório.

Há certa resistência por parte de alguns porque não há uma vinculação física em relação ao bem, mas a vinculação finalística qualificaria a pertença como acessório. Na verdade, seria um acessório em relação ao qual não se aplicaria a gravitação jurídica por força de regra especial do artigo 94.

Pergunta do aluno.

Resposta: há uma discussão que vamos ver daqui a pouco se a parte integrante é acessória ou não. Vamos deixar para ver daqui a pouco... Vamos ficar só com a pertença, mas a posição amplamente dominante aqui... Só para mencionar alguns autores: Carlos Roberto Gonçalves, Venosa, Gustavo Tepedino, Eduardo Ribeiro, posição amplamente dominante que na verdade a vinculação seria finalística.

Vale a pena uma remissão... Cuidado a regra geral é o artigo 233, a especial é o artigo 94 e tem uma especial da especial que é o artigo 566, I que diz: o locador é obrigado. Inciso I: a entregar ao locatário a coisa alugada com suas pertenças, salvo cláusulas expressa em contrário.

Art. 566. O locador é obrigado:

I - a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário;

Quer dizer, no caso específico de locação o artigo 566, I do Código diz que há presunção do locatário entregar as pertenças. Quer dizer, o artigo 566, I excepciona o artigo 94.

Justamente por conta do critério funcional nada impede que a pertença tenha um valor superior ao principal, nada impede. Porque na verdade o critério determinante para definir o que é principal e o que é acessório não seria o critério econômico e sim o critério funcional.

Outra pegadinha aqui é a seguinte: se eu tenho lá alguns livros no meu apartamento, esses livros são pertenças? Não, porque a pertenças (artigo 93) elas se destinam ao uso, serviço ou aformoseamento do bem... No nosso exemplo seria do imóvel e não do proprietário. Quer dizer, os livros sem duvida alguma não são partes integrantes e servem ao proprietário, mas elas não servem ao bem especificamente.

Caiu em uma prova a pouco tempo, em uma prova objetiva dizendo que os armários embutidos seriam imóveis por acessão intelectual, o gabarito certo. Na

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verdade, os armários embutidos são pertenças, porque não existem mais imóveis por acessão intelectual no direito brasileiro. Houve uma confusão na hora de definir.

Vamos tratar agora... Vamos aproveitar para falar das partes integrantes. Há uma discussão se as partes integrantes seriam acessórios? A duvida é: as partes integrantes são acessórios? Definição de partes integrantes: as partes integrantes são partes concretas que entram na unidade que compõe o bem. Essas partes integrantes podem ser essenciais ou não essenciais.

As partes integrantes essenciais são aquelas cuja retirada geraria a destruição do bem. Então, as partes integrantes essenciais a princípio elas não podem ser objeto de relação jurídica autônoma, elas são indestacáveis, elas não podem ser separadas. Quer dizer, a construção em relação ao imóvel seria uma parte integrante essencial... O cimento, tijolos que compõem determinado imóvel seriam partes integrantes essenciais.

As partes integrantes não essenciais são aquelas que podem ser objeto de relação jurídica autônoma.

Olha a conexão que dá para fazer... Essa questão das partes integrantes não essenciais está atrelada a figura do bem singular composto que vimos hoje. O bem singular composto é aquele que decorre da conjugação de diversas partes integrantes, mas que não perdem a sua individualidade.

Então, exemplo de parte integrante não essencial: a moldura em relação ao quadro. É parte integrante do quadro, mas pode ser objeto de relação autônoma, inclusive em algumas situações a moldura vale mais que o quadro. Os pneus em relação ao automóvel; a pedra em relação ao anel.

O que a maioria da doutrina diz? A maioria da doutrina diz que as partes integrantes não essenciais seriam acessórios, entrariam na definição de acessório.

É comum se ver em alguns manuais... O Leoni, por exemplo, quando trata de pertença, ele diz: exemplo de pertença o aparelho de CD em relação ao carro, o aerofólio em relação ao carro. Exemplo de acessório: pneus, retrovisor, seriam acessórios por se tratarem de partes integrantes. Posição majoritária.

Há quem discorde dessa posição, temos o Pontes de Miranda há muito tempo atrás discordando disso. Porque, o Pontes de Miranda sempre ressaltou o seguinte: principal e acessório pressupõe dualidade de bens e na verdade a parte integrante ela compõe a unidade, um bem, a parte integrante ela gera a formação de um único bem. Não há dualidade quando se fala em parte integrante.

Seria absolutamente supérfluo falar em “o acessório acompanha o principal” em parte integrante, porque se a parte é integrante é evidente que a aparte integrante segue, porque a parte integrante representa o próprio bem, a própria coisa. Então, não se justificaria qualificar a parte integrante como sendo acessório.

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Havia até uma regra no Código de 16 que não foi repetida no atual, que era o artigo 61, III do Código de 16 que dizia que era acessório ao solo as obras de aderência permanente.

Art. 61. São acessórios do solo:

III - as obras de aderência permanente, feitas acima ou abaixo da superfície.

O Pontes de Miranda já criticava essa posição porque na verdade as obras de aderência permanente não seriam acessórios, corresponderiam a própria parte integrante e o Código atual suprimiu a redação do legislador de 16.

Posição majoritária: parte integrante é acessória, mas na verdade essa posição é extremamente duvidosa porque principal e acessório pressupõe dualidade, o que não se verifica na sistemática das partes integrantes.

Benfeitorias, artigo 96 e 97.

Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.

§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.

§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

Art. 97. Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor.

Obras ou despesas que se fazem num bem móvel ou imóvel para conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo. A definição que paira nos manuais pressupõe que essa obra ou despesa seja realizada num bem alheio.

De maneira bastante perspicaz, me parece, o Eduardo Ribeiro ressalta que na verdade é possível que haja relevância em eventual benfeitoria realizada no próprio bem. Quer dizer, não só no bem alheio, mas é possível que haja repercussão prática de eventual benfeitoria realizada no próprio bem, notadamente no artigo 453, que trata dos efeitos de eventuais benfeitorias realizadas pelo evicto, quer dizer, o evicto que supõe ser o proprietário, realiza benfeitorias e o artigo 453 trata de eventual indenização em favor do evicto.

Art. 453. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante.

E ainda no artigo 505 que prevê aí a questão das benfeitorias realizadas em caso de pacto de retrovenda onde o sujeito vende o bem para outrem e se reserva o direito potestativo de reaver o bem dentro de um determinado prazo. Aquele que recebe o bem temporariamente tem propriedade resolúvel e aí o dispositivo regulamenta os efeitos de eventuais benfeitorias realizadas pelo proprietário resolúvel. Quer dizer, nós temos repercussão jurídica de eventual benfeitoria realizada pelo próprio proprietário resolúvel.

Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de

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resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.

As benfeitorias, artigo 96, elas podem ser necessárias, úteis ou voluptuárias. As necessárias estão no §3º, as úteis no § 2º e as voluptuárias no §1º.

Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.

§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.

§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

As benfeitor ias necessárias buscam basicamente conservação. Tradicionalmente essa conservação a que se refere o artigo 96, §3º pode ser conservação física ou jurídica.

A conservação física é a mais lembrada de todas, busca evitar a ruína, a destruição. Então, se alguém troca toda a parte elétrica de um imóvel que está na iminência de pane, nós temos uma benfeitoria necessária.

A conservação jurídica seriam na verdade benfeitorias realizadas com o objetivo de impedir a perda do bem pela via judicial.

O que na Defensoria se sustenta? Que o pagamento de IPTU seria benfeitoria necessária, liberação de uma hipoteca seria benfeitoria necessária. Percebam que pela definição que vimos agora a benfeitoria representa obras ou despesas... Não apenas obras, mas também despesas. O que há de novo aqui é o seguinte e isso é muito importante: nós temos alguns autores que vem sustentando que a conservação a que se refere a benfeitoria necessária, pode ser estática ou dinâmica.

Essas duas modalidades que vimos agora a pouco, física ou jurídica, seriam exemplos de conservação estática, então a perspectiva tradicional entraria na definição de conservação estática.

A novidade está então na conservação dinâmica. A conservação dinâmica representaria melhoramentos que tem por objetivo permitir a normal exploração econômica do bem.

Exemplo bem claro disso: piscina numa residência para mero deleite sem dúvida é benfeitoria voluptuária. A piscina numa escola talvez entre como benfeitoria útil. Agora, piscina numa escola de natação seria benfeitoria necessária, pois busca viabilizar a normal exploração econômica do bem.

Aquisição de máquinas necessárias ao funcionamento de uma empresa também entraria dentro da perspectiva da conservação dinâmica.

Vejam, o efeito prático disso qual é? Todos sabem que a benfeitoria necessária ela tem uma tutela privilegiada e essa tutela privilegiada, no caso de conservação dinâmica, decorreria da função social da propriedade e da função social da empresa.

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Por que quando alguém realiza uma despesa, um melhoramento que busca viabilizar a destinação econômica do bem, na verdade essa melhoria e essa despesa vem buscar o que? A função social da propriedade e da empresa, matéria de ordem pública no contexto atual. E esse contexto privilegiaria uma tutela específica, uma tutela privilegiada em favor da hipótese de conservação dinâmica integrando a definição de benfeitoria necessária. Quem defende isso é o Carlos Roberto Gonçalves e o Arnaldo Rizzardo.

Bom, as benfeitorias úteis estão lá no §2º: aumentam ou facilitam o uso do bem. Então, o sujeito tem uma casa com três quartos e uma suíte e decide fazer uma obra e coloca mais um banheiro, nós teríamos uma benfeitoria útil.

E as voluptuárias §1º: puro deleite, recreação.

Efeitos Práticos dessa classificação no Código Civil: artigos 1219 e 1220; artigo 453, artigo 505; artigo 1660, IV; artigo 1922 §único; artigo 2004 §2º; artigo 878 e artigo 504, §único e tem ainda o artigo 35 da lei 8245/91 – lei de locações.

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Art. 453. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante.

Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.

Art. 1.660. Entram na comunhão:

IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

Art. 1.922. Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do testador.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado.

Art. 2.004. O valor de colação dos bens doados será aquele, certo ou estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade.

§ 2o Só o valor dos bens doados entrará em colação; não assim o das benfeitorias acrescidas, as quais pertencerão ao herdeiro donatário, correndo também à conta deste os rendimentos ou lucros, assim como os danos e perdas que eles sofrerem.

Art. 878. Aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto neste Código sobre o possuidor de boa-fé ou de má-fé, conforme o caso.

Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte

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vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.

É importante aqui não confundir benfeitoria com acessão. Sugiro, então, a remissão artigo para esses artigos que acabei de ditar para fechar os efeitos práticos.

Então, não confundir as benfeitorias com as acessões. Diferenças básicas:

As acessões, que estão no artigo 1248, representam um meio de aquisição da propriedade imóvel, as benfeitorias não representam um meio de aquisição da propriedade imóvel.

Art. 1.248. A acessão pode dar-se:

I - por formação de ilhas;

II - por aluvião;

III - por avulsão;

IV - por abandono de álveo;

V - por plantações ou construções.

As acessões podem decorrer da intervenção humana ou da natureza. Isso fica claro porque o artigo 1248 traz cinco incisos tratando das acessões. Nos incisos de I a IV nós temos as chamadas acessões naturais: formação de ilhas, aluvião, avulsão e o álveo abandonado são acessões naturais, que decorrem da natureza e no inciso V as chamadas acessões artificiais que são a plantações ou construções que decorrem da atuação humana.

Já as benfeitorias decorrem necessariamente da intervenção humana, artigo 97. Diz o artigo 97: não se considera benfeitorias os melhoramentos ou acréscimo sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor.

O que talvez fique mais difícil em termos práticos? Talvez fique mais delicado em termos práticos diferenciar uma benfeitoria de uma construção, porque tanto na benfeitoria quanto no inciso V do artigo 1248 a melhoria decorre da intervenção humana, nas outras hipóteses é muito fácil diferenciar, mas no inciso V a questão se torna delicada.

Qual seria aí uma diferença básica entre as benfeitorias e as construções? As benfeitorias representam melhoramento sobre algo pré-existente, ao passo que as construções representam a edificação de algo novo.

Na construção há uma maior substância, um exemplo clássico: se tenho uma casa de 4 quartos e coloco mais um banheiro é benfeitoria, se tenho um solo cru e construo uma residência a hipótese é de construção.

Cuidado porque tem uma posição aqui minoritária defendida pelo Pablo Stolze. Ele, de forma minoritária, sustenta que há construção quando há aumento de

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volume. Então, pela posição do Pablo Stolze se tenho uma casa de 3 quartos, 2 suítes, eu faço um puxadinho para botar mais uma suíte é construção porque houve aumento de volume. Para a maioria da doutrina, não, isso é exemplo típico de benfeitoria útil.

O que vou dizer agora será muito importante mais para a frente, seguinte: a lógica da indenização por benfeitoria, ela decorre do que? Toda a sistemática da indenização por benfeitorias, ela decorre da vedação ao enriquecimento sem causa que inspira a necessidade de indenização por benfeitorias.

Vedação de enriquecimento sem causa era um mero princípio geral de direito sem previsão legislativa e agora está no Código Civil nos artigos 884 a 886, que tratam especificamente do vedação ao enriquecimento sem causa.

Olha só, por que a benfeitoria necessariamente decorre da intervenção humana? Por conta da vedação do enriquecimento sem causa, quer dizer, se o melhoramento ou acréscimo decorreu a conduta do possuidor é preciso que o possuidor seja, em tese, indenizado.

Veja, se o melhoramento ou acréscimo não decorre da conduta do possuidor e sim da natureza não haveria justificativa para a indenização das melhorias com vedação ao enriquecimento sem causa.

Sabendo-se disso, o que dá para inferir aqui? Que há uma tendência muito significativa, tanto da doutrina quanto da jurisprudência, em equiparar, em estender, em aplicar analogicamente a sistemática da indenização por benfeitoria para os casos de construção.

Porque o Código em algumas situações ele só se refere a indenização por benfeitorias não fazendo menção para os casos de construção e a lógica vem no sentido de se estender analogicamente por conta a vedação ao enriquecimento sem causa.

Tem uma hipótese inclusive que é ultra sensível, isso cai de vez em quando, que é a seguinte: possuidor de boa fé, ele tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis, com direito de retenção. Artigo 1219.

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

A dúvida é a seguinte: e se o possuidor de boa fé ao invés de fazer uma benfeitoria necessária, ele faz uma construção? O artigo 1255, caput trata do tema, mas o artigo 1255, caput prevê o direito a indenização sem contemplar direito de retenção.

Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

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A questão é delicada porque direito de retenção não se presume e por quê? Porque é resquício de autotutela.

Então, numa perspectiva clássica o que afirmaríamos? Possuidor de boa fé que fizer benfeitoria necessária tem direito de retenção, mas aquele que fizer construção não tem porque o legislador não prevê.

O que o STJ vem excepcionalmente defendendo e de maneira reiterada? De maneira excepcionalíssima se aplica por analogia ao artigo 1255 o direito de retenção previsto no artigo 1219. Tem enunciado do Conselho nesse sentido que é o Enunciado 81, posição consolidada já do STJ.

Enunciado nº 81, CJF: Art. 1.219: O direito de retenção previsto no art. 1.219 do Código Civil, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias.

Haveria um contra-senso manifesto, o sujeito faz um banheiro ele tem direito de retenção, se ele constrói uma casa, na literalidade do Código, ele não o teria.

Isso que eu disse agora, de estender para a construção a sistemática da indenização por benfeitorias, vale para outros artigos 453, 1660 IV e ainda o artigo 204, §2º.

Art. 453. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante.

Art. 1.660. Entram na comunhão:

IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.

§ 2o A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis.

Outro problema: e se esses melhoramentos ou acréscimos decorrem da conduta de terceiro? Qual é a posição amplamente dominante? É a posição literal do Código.

Se esses melhoramentos forem produzidos por terceiros que não o possuidor, eles não seriam benfeitorias por que o artigo 97 exige o que? Que a benfeitoria seja realizada pelo próprio possuidor e em não se qualificando como benfeitoria esses melhoramentos estariam fora do regime de indenização. Essa é a posição majoritária e é a posição literal do Código.

Há quem critique essa posição porque esses melhoramentos podem ter sido realizados por terceiros com o objetivo de beneficiar aquele possuidor. Quer dizer, pode ter havido um ato de liberalidade de terceiro com intuito de beneficiar aquele possuidor.

Alguém vai se beneficiar disso: ou será o próprio possuidor ou será um eventual adquirente e a presunção é de que se o melhoramento foi realizado por

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terceiro, na verdade o objetivo foi beneficiar a quem? Aquele determinado possuidor e, por conta disso, há quem defende que esses melhoramentos praticados por terceiros, apesar de não se enquadrarem na definição do artigo 97, também seriam suscetíveis de indenização.

Quem defende essa posição: Agostinho Alvim, Renan Lotufo e Eduardo Ribeiro.

Bens Públicos

Está nos artigos 98 a 103 do Código Civil. No artigo 99 tem aquela classificação tradicional: uso comum, uso especial e dominicais.

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Vamos ficar atentos ao seguinte: primeiro o Enunciado 287 do Conselho que trata de uma questão que os administrativistas bem desenvolvem, que é a chamada de bens públicos por afetação.

Enunciado nº 287, CJF: Art. 98: O critério da classificação de bens indicado no art. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos.

Quer dizer, um bem de direito privado pode ser equiparado ao status de bem público se ele tiver afetado, destinado a uma finalidade social com os efeitos práticos daí decorrentes: impenhorabilidade, impossibilidade de usucapião e assim sucessivamente.

Outra questão importante é a seguinte: dentro de uma perspectiva já consolidada na doutrina administrativista, quais seriam os bens dominicais? Seriam os bens desafetados.

Só que o §único do artigo 99 traz aqui uma novidade... Vou orientar para o direito civil, pois há administrativistas que defendem que essa regra tem que ser ignorada, há muitas críticas sobre o §único.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

“Não dispondo a lei em contrário consideram-se bens dominicais os bens pertencentes as pessoas jurídicas de direito público a de se tenha dado estrutura de direito privado”.

Tem uma primeira posição defendida pelo Christiano Chaves de Farias com Nelson Rosenvald e é também a posição do Pablo Stolze no sentido de que a regra se aplicaria as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

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São bons autores, mas parece que há um equívoco aí, porque o Código fala em que? Pessoa jurídica de direito público que se tenha dado estrutura de direito privado. Empresa pública e sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado a Constituição prevê lá no artigo 173.

Tem um Enunciado do Conselho que é posição hoje majoritária da doutrina civilística que é o Enunciado 141. O Enunciado 141 NÃO FAZ REFERENCIA ESPECIFICAMENTE AO ARTIGO 99 §ÚNICO, ele faz referencia ao artigo 41, §único cuja redação é idêntica. A expressão é a mesma: “pessoa jurídica de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado”.

Enunciado nº 141, CJF: Art. 41: A remissão do art. 41, parágrafo único, do Código Civil às “pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado”, diz respeito às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício profissional.

Art. 41, Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

O Enunciado 141 diz que a hipótese se refere aos conselhos profissionais e as fundações públicas.

Isso causa muita estranheza aos administrativistas porque uma das conseqüências práticas dessa classificação é de que apenas os bens dominicais são alienáveis, porque eles estão desafetados, está nos artigos 100 e 101 do Código Civil.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Aplicando o Enunciado, nós podemos ter bens pertencentes a conselhos profissionais e fundações públicas que estejam afetados e que ainda assim sejam qualificados como dominicais e conseqüentemente alienáveis. Isso causa perplexidade aos administrativistas.

Na prova de civil, Enunciado 141 do Conselho é a posição predominante entre os civilistas. Para administrativo sugiro procurar alguém de administrativo para discutir, mas me parece que há várias críticas dentre os administrativistas.

Fim da aula.

Data: 23/09/08

Aula 04

Bem de Família Legal

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Vamos fazer breves considerações sobre alguns aspectos envolvendo bem de família legal. Na aula passada, terminamos falando de bens públicos... Vamos fazer breves considerações sobre a sistemática de bem de família legal, Lei 8009/90.

O que inspira a sistemática da Lei 8009/90 é basicamente o princípio da dignidade da pessoa humana, chegamos até ressaltar isso em aulas anteriores... Princípio da dignidade da pessoa humana e o direito social a moradia.

O Código aqui basicamente prevê, a Lei 8009/90 basicamente prevê a impenhorabilidade do bem imóvel residencial e os bens móveis que não forem adornos suntuosos, basicamente isso.

O STJ, na interpretação do que seria ou não adorno suntuoso em relação a bens móveis, ele tem uma tendência a fazer uma interpretação ampliativa, por exemplo, o STJ entende como impenhoráveis: televisão, geladeira, microondas, aparelho de ar condicionado, computador (por conta do acesso à informação), máquina de lavar roupa, já houve julgado contemplando antena parabólica e alguns julgados inclusive ressaltando a impenhorabilidade do jazigo familiar por ser a moradia permanente dos falecidos e aí dá para fazer uma conexão com a idéia da proteção post mortem dos direitos da personalidade. Também bastante firme no sentido de se reconhecer a impenhorabilidade do imóvel em construção que se destine a moradia futura.

Vejam que essa perspectiva do imóvel em construção destinado a moradia futura, se albergado pela Lei 8009/90, não deixa de representar a idéia do bem de família por antecipação por conta do critério da destinação, por conta do critério finalístico.

Outra questão bastante firme, também já chegamos fazer alusão em aulas anteriores, é a seguinte: pela letra fria do artigo 5º da Lei 8009/90 seria impenhorável o imóvel destinado a moradia permanente.

Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.

Só que o STJ vem abrandando a exigência do rigor literal da norma e há inclusive um Informativo recente, Informativo nº 365 do STJ no sentido de ser impenhorável o imóvel ainda que o seu proprietário nele não residisse, desde que demonstrado que aquele proprietário se utilizava dos recursos da locação para sua subsistência.

PENHORA. BEM DE FAMÍLIA ÚNICO. LOCAÇÃO.

Faz jus aos benefícios da Lei n. 8.009/1990 o devedor que, mesmo não residindo no único imóvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido com a locação desse bem como complemento da renda familiar, considerando que o objetivo da norma é o de garantir a moradia familiar ou a subsistência da família. Precedentes citados: AgRg no Ag 385.692-RS, DJ 19/8/2002, e REsp 315.979-RJ, DJ 15/3/2004. REsp 243.285-RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 26/8/2008.

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O sujeito não morava no imóvel, mas ele se utilizava dos recursos provenientes dos aluguéis para a sua subsistência e, no Informativo nº 365, o STJ mais uma vez ressaltou a impenhorabilidade por conta da dignidade da pessoa humana.

Dentro dessa mesma linha de raciocínio, a literalidade da Lei 8009/90 fala em imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar. Então, a princípio pela letra fria da norma só haveria proteção de imóvel em que haja moradia de pessoas casadas ou eventualmente união estável.

O STJ é bastante firme no sentido de inclusive aplicar impenhorabilidade para pessoas solteiras, ainda que o sujeito seja o único morador do bem, porque numa perspectiva civil constitucional fica claro que a Lei 8009 não tem por objetivo a proteção da família como instituição jurídica e social... O objetivo, numa leitura civil constitucional é a moradia, a dignidade da pessoa humana.

Então, é possível superar a letra fria da norma porque o objetivo da regra não é a proteção da família como instituição jurídica e social, a proteção é da dignidade da pessoa humana.

Questão que caiu na prova da Magistratura estadual, a questão da renúncia a impenhorabilidade do bem de família, qual é a posição majoritária e bastante firme do STJ? A posição majoritária pelo STJ é pela irrenunciabilidade, quer dizer, parece claro que a posição majoritária da irrenunciabilidade levando em conta os interesses protegidos pela Lei 8009, dignidade da pessoa humana e moradia.

Só que o examinador quando jogou a questão, ele queria que o candidato ao menos fizesse alusão a segunda posição que defende o seguinte: se o renunciante tem plena ciência das repercussões dos seus atos, quer dizer, se ele tem escolaridade, a alegação da impenhorabilidade que havia sido previamente renunciada, atenta contra o princípio da boa fé objetiva. O examinador, inclusive na prova colocou que ele era engenheiro não por acaso, para dizer que ele tinha escolaridade.

A questão era: o engenheiro fez um contrato e nesse contrato ele expôs um bem de família a execução... “Se eu descumprir esse meu imóvel residencial aqui está vinculado a satisfação da garantia”, ele descumpriu o contrato e quando da execução ele alegou a impenhorabilidade.

Essa conduta, pela segunda posição, atentaria contra boa fé objetiva mais precisamente em que aspecto? Lembra aquela teoria da contradição com a própria conduta, venire contra factum proprium? Quer dizer, na prova quem colocou boa fé objetiva levou quase tudo, apesar da banca da magistratura estadual ser tradicionalmente muito rigorosa, mas quem falou boa fé objetiva levou quase tudo. Mas se formos analisar de maneira mais profunda a questão envolve a aplicação da venire contra factum proprium (contradição com a própria conduta).

Essa posição é minoritária, a posição dominante do STJ é pela irrenunciabilidade.

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Tem um julgado recente do STJ muito interessante: o sujeito alegou a impenhorabilidade do imóvel no qual ele residia com base na Lei 8009/90. Só que aquele mesmo sujeito tinha dois outros imóveis gravados com cláusula de impenhorabilidade, o que fez o STJ? O STJ refutou a alegação da Lei 8009/90 porque na verdade os dois outros imóveis que ele titularizava não eram suscetíveis de penhora por conta da cláusula de impenhorabilidade e o STJ entendeu que a alegação da impenhorabilidade com base na Lei 8009/90 no único imóvel suscetível de penhora configuraria abuso do direito, RESP 831811.

DIREITO CIVIL. BEM DE FAMÍLIA. EXISTÊNCIA DE OUTROS IMÓVEISRESIDENCIAIS GRAVADOS COM CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE.INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8.009/90.

- O propósito da Lei nº 8.009/90 é a defesa da célula familiar. O escopo da norma não é proteger o devedor, mas sim o bem estar da família, cuja estrutura, por coincidência, pode estar organizada em torno de bens pertencentes ao devedor. Nessa hipótese, sopesadas a satisfação do credor e a preservação da família, o fiel da balança pende para o bem estar desta última.- Contudo, os excessos devem ser coibidos, justamente para não levar o instituto ao descrédito. Assim, a legitimidade da escolha do bem destinado à proteção da Lei nº 8.009/90, feita com preferência pela família, deve ser confrontada com o restante do patrimônio existente, sobretudo quando este, de um lado se mostra incapaz de satisfazer eventual dívida do devedor, mas de outro atende perfeitamente às necessidades de manutenção e sobrevivência do organismo familiar.- Nesse contexto, fere de morte qualquer senso de justiça e equidade, além de distorcer por completo os benefícios vislumbrados pela Lei nº 8.009/90, a pretensão do devedor que a despeito de já possuir dois imóveis residenciais gravados com c láusu la de ina l ienabi l idade, impenhorabi l idade e incomunicabilidade, optar por não morar em nenhum deles, adquirindo um outro bem, sem sequer registrá-lo em seu nome, onde reside com sua família e querer que também este seja alcançado pela impenhorabilidade. Recurso especial não conhecido.

Outro julgado interessante, o STJ também entendeu que cabe o reconhecimento da indisponibilidade do bem de família por ato de improbidade administrativa, a impenhorabilidade do em de família não afasta a indisponibilidade por ato de improbidade administrativa.

A questão da indisponibilidade por improbidade administrativa está no artigo 7º, §único da Lei 8429/92 e o STJ ressaltou o seguinte: a indisponibilidade não significa expropriação. Como a indisponibilidade não corresponde a idéia de expropriação, quer dizer,a impenhorabilidade não seria incompatível com a lógica da indisponibilidade por ato de improbidade administrativa. O julgado é RESP 806301.

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE

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ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. INDISPONIBILIDADE DE BENS. BEM DEFAMÍLIA. DEFERIMENTO DE LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

1. A indisponibilidade acautelatória prevista na Lei de Improbidade Administrativa (art. 7º e parágrafo único da Lei 8429/92) tem como escopo o ressarcimento ao erário pelo dano causado ao erário ou pelo ilícito enriquecimento.2. A ratio essendi do instituto indica que o mesmo é preparatório da responsabilidade patrimonial, que representa, em essência, a afetação de todos os bens presentes e futuros do agente improbo para com o ressarcimento previsto na lei.3. É que o art. 7º da Lei 8429/92 é textual quanto à essa autorização; verbis:“Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.”4. Deveras, a indisponibilidade sub examine atinge o bem de família quer por força da mens legis do inciso VI do art. 3º da Lei de Improbidade, quer pelo fato de que torna indisponível o bem; não significa expropriá-lo, o que conspira em prol dos propósitos da Lei 8.009/90.5. A fortiori, o eventual caráter de bem de família dos imóveis nada interfere na determinação de sua indisponibilidade. Não se trata de penhora, mas, ao contrário, de impossibilidade de alienação, mormente porque a Lei n.º 8.009/90 visa a resguardar o lugar onde se estabelece o lar, impedindo a alienação do bem onde se estabelece a residência familiar. No caso, o perigo de alienação, para o agravante, não existe. Ao contrário, a indisponibilidade objetiva justamente impedir que o imóvel seja alienado e, caso seja julgado procedente o pedido formulado contra o agravante na ação de improbidade, assegurar o ressarcimento dos danos que porventura tenham sido causados ao erário.6. Sob esse enfoque, a hodierna jurisprudência desta Corte direciona-se no sentido da possibilidade de que a decretação de indisponibilidade de bens, em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa, recaia sobre os bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade. Precedentes:REsp 839936/PR, DJ 01.08.2007; REsp 781431/BA, DJ 14.12.2006; AgMC 11.139/SP, DJ de 27.03.06 e REsp 401.536/MG, DJ de 06.02.06.7. A manifesta ausência do fumus boni iuris agregada ao periculum in mora inverso recomendam o desacolhimento do pleito. 8. Recurso especial desprovido.

Vamos nos lembrar ainda que a impenhorabilidade do bem de família ela comporta as exceções do artigo 3º da Lei 8009/90 prevê exceções a impenhorabilidade. Estão lembrados? Créditos trabalhistas, empregados domésticos, algumas exceções previstas no artigo 3º.

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III -- pelo credor de pensão alimentícia;

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IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)

O que vale a pena mencionarmos aqui? Tem uma questão envolvendo o inciso VII que diz lá: por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Então, a lei está ressaltando o que? Que o fiador se sujeita a penhora do seu único imóvel residencial caso haja um descumprimento na prestação pelo locatário.

Se tivermos que ser parcial em alguma prova ou no plano prático dá para ressaltar que esse dispositivo é de duvidosa constitucionalidade, há quem defenda que o dispositivo é de duvidosa constitucionalidade.

Primeiro pelo seguinte: os bens móveis do locatário que não representam bens suntuosos do locatário, esses bens móveis e de família do locatário são impenhoráveis e vejam que o locatário é aquele que tem débito e responsabilidade. Por outro lado, o que a lei ressalta é que o imóvel residencial, o bem de família do fiador seria suscetível de penhora e não nos esqueçamos que o fiador é aquele que tem responsabilidade sem ter o débito. Lembram daquela história do schuld e do raftum? Quer dizer, o fiador tem responsabilidade sem ter o débito. O débito é o schuld e a responsabilidade é o raftum. Vamos ver isso com calma no direito das obrigações, mas acho que todos se lembram disso.

Então, o fiador tem responsabilidade sem ter o débito, quer dizer, a lógica estabelecida no dispositivo parece ser incompatível com o princípio da isonomia material e há outro argumento... Inclusive essa questão já foi dirimida há algum tempo atrás dirimida pelo STF. Hoje a posição dos Tribunais Superiores é favorável a aplicação da lei, mas há outro julgado no STF em que se entendeu como inconstitucional a regra e esse julgado é RE 352.940-4.

Esse julgado ressaltou que a regra seria inconstitucional alegando pura e simplesmente o direito social a moradia, a tese do julgado foi que o dispositivo viola o direito social a moradia.

Particularmente, eu acho que o julgado disse menos do que deveria, porque o julgado fala apenas em direito social a moradia. Porque vejam: falar simplesmente em direito social a moradia representaria revogar todas as hipóteses do artigo 3º, porque em todas as hipóteses se permite o atingimento do direito social a moradia. Quer dizer, talvez tenha faltado ao julgado falar naquela questão de ponderação de interesses.

Porque vejam, em várias outras exceções previstas no artigo 3º, o atingimento do direito social a moradia pela penhora do bem de família se justifica para a proteção de outro interesse socialmente relevante. Por exemplo, os créditos trabalhistas, as pessoas da própria residência, alimentos, os impostos, os tributos, enfim e na hipótese do inciso VII o legislador em tese permite o atingimento do direto

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social a moradia para proteger, em tese, o interesse patrimonial do locador, interesse que não envolve repercussão social.

Contra essa tese o que se argumenta? Se não couber penhora dos bens do locador haverá uma diminuição das garantias e qual é a tendência em havendo diminuição das garantias? Diminuição da oferta e aumento no preço dos aluguéis. Quer dizer, essa suposta segunda posição acabaria por via oblíqua atingindo o direito social a moradia porque haveria uma diminuição das garantias e conseqüentemente um aumento nos preços dos aluguéis.

Essa é uma tese boa eventualmente na Defensoria se tivermos que defender o fiador ou na advocacia privada. Agora, o entendimento amplamente hoje consolidado nos Tribunais Superiores é no sentido de aplicar o inciso VII. Quem quiser dar uma olhada, recentemente o STJ se pronunciou RESP 891290 e RESP 959972.

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. FIANÇA. BEM DE FAMÍLIA DOFIADOR. PENHORABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EPROVIDO.

1. É possível a penhora do único bem imóvel do fiador do contrato de locação, em virtude da exceção legal do art. 3º da Lei 8.009/90, inserida pelo art. 82, VII, da Lei 8.245/91, que, por ser de índole processual, tem eficácia imediata. Precedentes do STJ e do STF.2. Recurso especial conhecido e provido.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. FIANÇA.RESPONSABILIDADE ATÉ DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL. INAPLICABILIDADE DASÚMULA Nº 214/STJ. PENHORA EM BEM DE FAMÍLIA DE FIADOR.POSSIBILIDADE.

1. A Corte local considerou válido o título executivo, uma vez que fora fundado no contrato principal e em aditivo firmado pelas partes, com cláusula extensiva da responsabilidade fidejussória até a desocupação do imóvel.2. Diante do contexto fático delineado pelo acórdão recorrido, inaplicável o enunciado de nº 214 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, por referir-se apenas à hipótese de aditamento contratual sem anuência do fiador.3. Pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de ser penhorável o imóvel familiar dado em garantia de contrato locativo, em face da exceção introduzida no inciso VII do art. 3º da Lei nº 8.009/1990 pelo art. 82 da Lei do Inquilinato.4. Agravo regimental improvido.

Outra questão que merece ser lembrada: o inciso IV prevê o cabimento da penhora para cobrança de impostos predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar.

Temos aquela sistemática das taxas especificamente no direito tributário, seriam as taxas em sentido estrito que se diferenciariam das taxas em sentido amplo. O que parece vendo aqui a Lei 8009/90? Quando o legislador fala em impostos, taxas e contribuições, parece que o legislador está se referindo as taxas especificamente no direito tributário não abrangendo as taxas condominiais.

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Claro que essa é melhor tese para a Defensoria, eventualmente para a advocacia privada. Numa interpretação sistemática apesar da lei não restringir, quando a legislação coloca a expressão taxa ao lado de impostos e contribuições, o legislador estaria se referindo a taxa do direito tributário não abrangendo as taxas condominiais.

Só que o STJ entende aplicável o inciso IV por débitos condominiais. Quer dizer, diante da ausência de restrição explícita, o STJ vem entendendo que a expressão taxa não envolveria somente as taxas especificamente do direito tributário, mas abrangendo todas as demais modalidades de taxas, inclusive a taxa condominial.

Tem um julgado relativamente recente em que o STJ ressaltou que os impostos a que se refere o inciso IV são apenas aqueles de caráter propter rem. Agravo Regimental no Agravo 741.601. Então, não se aplicaria, por exemplo, para dívida de Imposto de Renda, para ISS e sim apenas para tributo de natureza propter rem... O próprio dispositivo diz isso: impostos, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar. Quer dizer, tem a expressão “em função do imóvel familiar” que parece realmente que seriam os impostos de natureza propter rem.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - ARTS. 348 E 350 DO CPC - ART. 3º DA LEI Nº 8.009/90 - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ - PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA - OBRIGAÇÃO PROPTER REM - POSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ - RECURSO IMPROVIDO.

Mais, o inciso III prevê aqui a questão dos alimentos pelo credor de pensão alimentícia. O STJ também recentemente ressaltou que esses alimentos a que refere o artigo 3º abrange os alimentos devidos pela prática de atos ilícitos. Então, não seriam apenas os alimentos decorrentes do direito de família, abrangendo também os alimentos decorrentes de atos ilícitos, Agravo Regimental no Agravo 772614.

AGRAVO INTERNO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - BEM DE FAMÍLIA IMPENHORABILIDADE - OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA - ATO ILÍCITO - EXCEÇÃO. A exceção ao regime de impenhorabilidade do bem de família prevista no artigo 3º, III, da Lei 8.008/90 em favor do credor de pensãoalimentícia compreende o crédito originário de indenização por ato ilícito. Precedentes. Agravo improvido.

7. Pessoa Jurídica

Vamos começar a tratar de alguns aspectos relevantes envolvendo pessoa jurídica cuja sistemática vem nos artigos 40 a 78.

Numa definição básica, a doutrina costuma ressaltar que a pessoa jurídica seria uma entidade a que a lei atribui personalidade jurídica.

Alguns dos efeitos práticos decorrentes dessa atribuição da personalidade jurídica seriam, por exemplo, a questão da autonomia patrimonial, talvez seja o aspecto que chame maior atenção, a pessoa jurídica tem domicílio próprio, tem vontade própria e nome próprio.

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Os autores costumam ressaltar que a gênesis da pessoa jurídica vem desde os primórdios da humanidade porque desde o início os seres humanos perceberam que eles só poderiam sobreviver atuando coletivamente, quer dizer, algumas finalidades elas só são compatíveis com atuação conjunta entre os indivíduos, daí o surgimento das pessoas jurídicas.

Vamos lembrar a classificação segundo a qual as pessoas jurídicas podem ser de direito público e de direito privado.

As pessoas jurídicas de direito público podem ser de direito público interno ou externo, sendo que as de direito público interno estão elencadas no artigo 41 do Código Civil e as pessoas jurídicas de direito público externo estão no artigo 42.

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I - a União;

II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III - os Municípios;

IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

Pessoas jurídicas de direito público interno: União, Estados, Municípios, Autarquias. Pessoas jurídicas de direito público externo: Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. Além dos Estados estrangeiros, alguns exemplos em doutrina seriam a ONU, FMI, OMS, dentre outros.

As pessoas jurídicas de direito privado estão no artigo 44 e, aqui, o Código Civil explicitamente adotou uma distinção, que o legislador de 16 não fazia. O Código Civil (34’10’’) explicitamente tratou em apartado as associações das sociedades. A doutrina já assim defendia, só que o Código agora tratou em apartado, quer dizer, as associações estão lá no inciso I e as sociedades no inciso II.

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações;

II - as sociedades;

III - as fundações.

IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

Pergunta do aluno.

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Resposta: O novo Código literalmente traz essa dicotomia: associação e sociedade que a doutrina já fazia, mas o Código agora vem em harmonia com a posição doutrinária anterior.

Então, o inciso I prevê as associações que em como característica básica a inexistência de fins lucrativos e as sociedades que, a contrario sensu, têm finalidade lucrativa.

As associações e a sociedades são as chamadas corporações. A expressão que a doutrina se utiliza para se referir as associações e as sociedades, são as chamadas corporações, porque tanto as associações quanto as sociedades resultam da reunião de pessoas para o atingimento de uma determinada finalidade. Os romanos chamavam e ainda hoje os manuais fazem referência a essa expressão que seriam as chamadas de universitas personarum.

Quer dizer, o que há de comum entre as associações e as sociedades é o fato de que elas decorrem da reunião de pessoas para o atingimento de uma determinada finalidade, por isso elas são chamadas de corporações e a diferença está em relação a finalidade lucrativa das sociedades e a finalidade não lucrativa das associações.

Essa questão aí das universitas personarum, das corporações traz uma diferença fundamental entre as associações e as sociedades em relação às chamadas fundações. As fundações estão previstas como pessoa jurídica de direito privado no inciso III do artigo 44 e qual é a característica básica das fundações?

Nas fundações, o ordenamento jurídico atribui personalidade não a um conjunto de pessoas que se reúnem para o atingimento de uma finalidade e sim a um acervo patrimonial. Então, nas fundações se atribui personalidade jurídica a um conjunto de bens que se destina ao atingimento do interesse social, por isso os romanos chamavam as fundações de universitas bonorum.

Sem dúvida as fundações representam uma abstração muito maior que as associações e as sociedades, por isso, as fundações surgiram num momento posterior no Direito Romano.

E o Código prevê que ainda como pessoa jurídica de direito privado as organizações religiosas e os partidos políticos, está lá nos incisos IV e V.

Pessoa Jurídica de Direito Privado

Vamos ver alguns aspectos importantes envolvendo as pessoas jurídicas de direito privado.

Olha só, chegamos a mencionar na primeira aula aquela questão dos entes despersonalizados, que dizer, excepcionalmente alguns entes despersonalizados também têm aptidão para adquirir diretos e de contrair obrigações, mencionamos a sociedade de fato, massa falida, espólio, enfim... E chegamos a ressaltar aquela questão do condomínio edilício. Vimos que há uma boa parte da doutrina em ressaltar que o condomínio edilício tem personalidade jurídica e, na verdade, um dos argumentos centrais para suscitar o condomínio de edilício como sendo dotado de

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personalidade jurídica são as prerrogativas que o condomínio edilício em termos práticos concretiza.

Quer dizer, o condomínio edilício ele tem empregados, celebra diversos contratos, recolhe tributos e assim sucessivamente e há um dispositivo que é o artigo 63, §3º da Lei 4591/64 que prevê que o condomínio tem direito de preferência para aquisição da quota do condômino inadimplente.

Art. 63, § 3º: No prazo de 24 horas após a realização do leilão final, o condomínio, por decisão unânime de Assembléia-Geral em condições de igualdade com terceiros, terá preferência na aquisição dos bens, caso em que serão adjudicados ao condomínio.

No caso de construção em regime de condomínio, previsto na lei 4591 que trata das incorporações imobiliárias, se há o inadimplemento no curso da construção por parte de um dos condôminos, esse dispositivo contempla direito de preferência do condomínio em adquirir a quota do condômino inadimplente.

E aí o que se ressalta é que essa prerrogativa do condomínio em adquirir o imóvel só é compatível com a perspectiva do condomínio como sendo dotado de personalidade jurídica.

Estou trazendo essa discussão novamente aqui nesse momento por quê? Porque o artigo 44 elenca as pessoas jurídicas de direito privado e talvez haja algum tipo de dificuldade de se enquadrar o condomínio numa dessas figuras. Talvez haja dificuldade em encaixar o condomínio como uma associação, uma sociedade e muito menos em relação a fundação, instituição religiosa e partido político.

Se formos defender que o condomínio tem personalidade jurídica, vale a pena ressaltar o Enunciado 144 do Conselho. O Enunciado 144 ressalta que esse rol do artigo 44 é meramente exemplificativo.

Enunciado 144, CJF: Art. 44: A relação das pessoas jurídicas de direito privado constante do art. 44, incs. I a V, do Código Civil não é exaustiva.

Nós vimos que há dois Enunciados que explicitamente atribui ao condomínio edilício a natureza de pessoa jurídica que são os Enunciados 90 e 246.

Enunciado 90, CJF: Art. 1.331: Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse. (Alterado pelo En. 246 – III Jornada).

Enunciado 246, CJF: Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da

parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”.

A favor do condomínio edilício como tendo personalidade jurídica nós temos a Maria Helena Diniz, Marco Aurélio (atualmente examinador da Defensoria), além do Gustavo Tepedino. Contra, dentro de uma perspectiva tradicional, nós temos o Caio Mário e Carlos Roberto Gonçalves.

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Fazer remissão desses Enunciados 90 e 246 com o Enunciado 144 e o dispositivo da lei 4591.

Associações

No que diz respeito as associações, o artigo 53 do Código Civil traz as suas duas características básicas das associações que são: a primeira, que está lá no caput e que já mencionamos, ausência de fins lucrativos. Normalmente as associações se destinam a cultura, lazer, esportes e assim sucessivamente.

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

Nada impede, e a doutrina é bem firme nesse sentido, é muito comum que tenhamos associações que tenham determinada atividades das quais resultem lucro, por exemplo, cantina numa associação de natureza recreativa.

Na verdade, o que a doutrina ressalta é que não há uma vedação peremptória ao atingimento de lucros. O que é da essência da associação é que os lucros não sejam repartidos entre os associados. Então, nada impede que haja lucro decorrente de uma atividade associativa. O que não se admite, obviamente, é a repartição dos lucros resultantes da associação.

O parágrafo único do artigo 53 traz como outra característica a inexistência de direitos e obrigações entre os associados.

Art. 53, Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

A respeito do tema, associação, a Constituição Federal estabelece o princípio da liberdade associativa, artigo 5º, XVII e XVIII. A exceção a liberdade associativa qual é, prevista na Constituição? A questão do caráter paramilitar, só se veda as associações com caráter paramilitar.

O que o Gustavo Tepedino ressalta é que o princípio da liberdade associativa não impede eventual controle jurisdicional sobre os objetivos efetivamente perseguidos pela associação. O princípio da liberdade associativa previsto na Constituição proíbe que o Estado venha a ter ingerência nas associações, se veda que haja prévia autorização a constituição das associações e se permite que o sujeito possa livremente se associar e deixar de ser associado, mas nada impede o controle finalístico.

Não se admite o controle do mérito dos atos da associação, mas o controle finalístico há de ser exercido até para que não haja fraude a lei porque as associações gozam de uma série de prerrogativas notadamente no âmbito tributário e fiscal.

Vejam se não dá para enquadrar aqui a possibilidade de fraude a lei? O artigo 61 trata do destino dos bens da associação no caso da sua extinção. O artigo 61 diz: dissolvida a associação o remanescente do seu patrimônio, depois de deduzidas as cotas ou frações ideais, será destinada a entidade de fins não econômicos designados no estatuto ou omisso esse, por deliberação dos associados a instituição municipal, estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes.

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Vejam se não é no mínimo discutível se diante de uma hipótese concreta os associados na eminência da extinção de uma associação deliberam transformar a associação numa sociedade, com que objetivo? Para permitir a repartição do patrimônio da associação entre os sócios, quer dizer, eventualmente a transformação de uma associação em sociedade, na eminência do término da pessoa jurídica pode eventualmente configurar fraude a lei.

Percebam que o princípio da liberdade associativa não vai afastar por completo a possibilidade do controle judicial em situações como essas de fraude a lei, quer dizer, o controle finalístico sobre a associação há de ser exercido em que pese o princípio da liberdade associativa.

Fundações

Em relação às fundações tem alguns aspectos importantes. Qual é basicamente o processo de formação de uma fundação? O primeiro passo para a formação de uma fundação é a chamada dotação patrimonial que o artigo 62 ressalta que há de ser feita por escritura pública ou testamento.

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

Percebam que ainda que haja dotação patrimonial por escritura, por exemplo, essa dotação patrimonial eventualmente pode vir a ser impugnada por fraude contra credores. Nada impede que essa dotação patrimonial venha a ser anulada por fraude contra credores, quer dizer, se essa dotação patrimonial conduz o doador a um estado de insolvência, os seus credores quirografários poderão suscitar a invalidação dessa dotação patrimonial.

No caso de testamento... Façam uma remissão do artigo 62 para o artigo 158 que trata de fraudes contra credores e aí vamos lembrar que a fraude contra credores é aplicável aqui. E em se tratando de disposição orçamentária, a dotação patrimonial por testamento ou por escritura pública eventualmente, não nos esqueçamos da legítima, da intangibilidade da legítima.

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

Para quem quiser lembrar disso, há o artigo 549 que trata da doação inoficiosa. É aquela em que o sujeito doa além do que poderia se tivesse dispondo em testamento, quer dizer, você tem 500 reais em patrimônio, tem o herdeiro necessário e você faz uma doação de 300 reais. Aquilo que ultrapassa a parcela disponível é atingida de nulidade absoluta. Vale a pena fazer a remissão do artigo 62 para o artigo 158 e para o artigo 549.

Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

Outro passo para a criação das fundações é a elaboração do estatuto e essa elaboração do estatuto pode ser direta ou fidejussória. Direta é quando o próprio

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instituidor elabora o estatuto e fidejussória no caso do artigo 65, que é quando atribui a um terceiro a missão de elaborar o estatuto.

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.

Outro passo é a aprovação do estatuto que está prevista no artigo 65 parte final e, na verdade, diz que o estatuto se submete a aprovação da autoridade competente com recurso ao juiz, essa autoridade competente é o MP.

O último passo é o registro que, salvo posição isolada do Fábio Ulhoa Coelho, o registro das pessoas jurídicas tem natureza constitutiva, artigo 45.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Pergunta do aluno.

Resposta: a questão acaba sendo casuística, por quê? Porque no caso de fraude contra credores o Código prevê o prazo de 4 anos para suscitar anulação, está lá no artigo 178.

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Ela perguntou se vai precluir... Se com a constituição da fundação, se afastaria a possibilidade dos interessados em validar a dotação patrimonial. Depende, na fraude contra credores o prazo é de 4 anos.

Na hipótese de nulidade absoluta, vamos ver que o Código prevê no artigo 169 parte final a regra da imprescritibilidade do ato nulo. Na verdade, a nulidade seria apenas parcial no caso da doação inoficiosa, ela não atingiria por completo a dotação patrimonial, só atinge aquilo que ultrapassa a parcela disponível.

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Uma questão importante, e que às vezes cai em prova, é o seguinte: artigo 62, §único: a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. “Somente” sugere rol taxativo, não é? Sim.

Já caiu mais de uma vez em prova de múltipla escolha e normalmente em prova objetiva o examinador segue a literalidade do Código: pode ser instituída fundação para fins educacionais, errado, porque a finalidade educacional não está contemplada no §único. Então, para prova objetiva a direção é seguir a literalidade do Código.

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Para prova dissertativa, se o examinador pergunta isso não podemos deixar de fazer alusão a uma segunda corrente que defende aqui que o rol é meramente exemplificativo.

Por que vejam bem, o que temos na fundação como nós vimos? Personalidade jurídica atribuída a um conjunto de bens, a um acervo patrimonial. O que justifica a atribuição dessa personalidade jurídica a esse acervo patrimonial? É os fins a que ela se dirige e necessariamente uma finalidade envolvendo interesse social.

Então, o que a segunda corrente defende é que o rol aqui não é taxativo, na verdade o que importa é que a fundação tenha finalidade de atendimento ao interesse social, ainda que o interesse social não esteja elencado no parágrafo único. Quer dizer, é possível a constituição de uma fundação com o objetivo de proteção ao meio ambiente, para finalidade e pesquisa científicas? Para a segunda posição, sem dúvida alguma. Nesse sentido Enunciados 8 e 9 do Conselho ressaltando que o rol é meramente exemplificativo, o que importa é o interesse público.

Enunciado 08, CJF: Art. 62, parágrafo único: A constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no Código Civil, art. 62, parágrafo único.

Enunciado 09, CJF: Art. 62, parágrafo único: Deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos.

Outra questão que cai de vez em quando, caiu na última prova para AGU. O artigo 66 diz lá: velará pelas fundações o MP do estado onde situadas. Então, cabe ao MP velar pelas fundações. Justificável, porque a fundação busca o atendimento do interesse público.

Aí o parágrafo único diz assim: se funcionarem no Distrito Federal ou em Território caberá o encargo ao MPF.

A doutrina já vinha a algum tempo discutindo a constitucionalidade do dispositivo. Por que vejam, o DF é um ente federativo e a Constituição contempla a existência do MP do Distrito Federal, está lá no artigo 128 da Constituição. Então, não haveria razão para se atribuir atribuição ao MPE para zelar pelas fundações e quando a fundação se situasse no DF que essa atribuição coubesse ao MPF, isso atentaria inclusive contra a autonomia do ente federativo DF.

Foi objeto essa questão de ADIN e o Supremo já reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo, ADIN 2794, que ressalta explicitamente que no caso de fundações situadas no DF a atribuição não é do MPF e sim do MPDF.

EMENTA:

I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associações de associações" - do rol dos legitimados à ação direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associação Nacional dos Membros do

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Ministério Público - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, - o que bastaria a satisfazer a antiga jurisprudência restritiva. II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional da entidade requerente e a questão constitucional objeto da ação direta, que diz com a demarcação entre as atribuições de segmentos do Ministério Público da União - o Federal e o do Distrito Federal. III. ADIn: possibilidade jurídica, dado que a organização e as funções institucionais do Ministério Público têm assento constitucional. IV. Atribuições do Ministério Público: matéria não sujeita à reserva absoluta de lei complementar: improcedência da alegação de inconstitucionalidade formal do art. 66, caput e § 1º, do Código Civil (L. 10.406, de 10.1.2002). 1. O art. 128, § 5º, da Constituição, não substantiva reserva absoluta à lei complementar para conferir atribuições ao Ministério Público ou a cada um dos seus ramos, na União ou nos Estados-membros. 2. A tese restritiva é elidida pelo art. 129 da Constituição, que, depois de enumerar uma série de "funções institucionais do Ministério Público", admite que a elas se acresçam a de "exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas". 3. Trata-se, como acentua a doutrina, de uma "norma de encerramento", que, à falta de reclamo explícito de legislação complementar, admite que leis ordinárias - qual acontece, de há muito, com as de cunho processual - possam aditar novas funções às diretamente outorgadas ao Ministério Público pela Constituição, desde que compatíveis com as finalidades da instituição e às vedações de que nelas se incluam "a representação judicial e a consultoria jurídica das entidades públicas". V - Demarcação entre as atribuições de segmentos do Ministério Público - o Federal e o do Distrito Federal. Tutela das fundações. Inconstitucionalidade da regra questionada (§ 1º do art. 66 do Código Civil) -, quando encarrega o Ministério Público Federal de velar pelas fundações, "se funcionarem no Distrito Federal". 1. Não obstante reserve à União organizá-lo e mantê-lo - é do sistema da Constituição mesma que se infere a identidade substancial da esfera de atribuições do Ministério Público do Distrito Federal àquelas confiadas ao MP dos Estados, que, à semelhança do que ocorre com o Poder Judiciário, se apura por exclusão das correspondentes ao Ministério Público Federal, ao do Trabalho e ao Militar. 2. Nesse sistema constitucional de repartição de atribuições de cada corpo do Ministério Público - que corresponde substancialmente à distribuição de competência entre Justiças da União e a dos Estados e do Distrito Federal - a área reservada ao Ministério Público Federal é coextensiva, mutatis mutandis àquela da jurisdição da Justiça Federal comum e dos órgãos judiciários de superposição - o Supremo Tribunal e o Superior Tribunal de Justiça - como, aliás, já o era sob os regimes anteriores. 3. O critério eleito para definir a atribuição discutida - funcionar a fundação no Distrito Federal - peca, a um só tempo, por escassez e por excesso. 4. Por escassez, de um lado, na medida em que há fundações de direito público, instituídas pela União - e, portanto, integrantes da Administração Pública Federal e sujeitas, porque autarquias fundacionais, à jurisdição da Justiça Federal ordinária, mas que não tem sede no Distrito Federal. 5. Por excesso, na medida em que, por outro lado, a circunstância de serem sediadas ou funcionarem no Distrito Federal evidentemente não é bastante nem para incorporá-las à Administração Pública da União - sejam elas fundações de direito privado ou fundações públicas, como as instituídas pelo Distrito Federal -, nem para submetê-las à Justiça Federal. 6. Declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 66 do Código Civil, sem prejuízo, da atribuição ao Ministério Público Federal da veladura pelas fundações federais de direito público, funcionem, ou não, no Distrito Federal ou nos eventuais Territórios.

Essa mesma ADIN vem em harmonia com o Enunciado 147 que diz: o Código Civil atribui ao MPE o dever de velar pelas Fundações de direito privado, mas o Código Civil não afasta do MPF a atribuição de velar pelas fundações públicas da Administração Federal.

O Enunciado 147 ressalta ainda que o MPF também tem atribuição para fiscalizar os atos de fundações que recebam verbas da Administração Pública Federal.

O que caiu na prova da AGU foi só a questão da inconstitucionalidade do MPF no caso do DF, foi o que caiu lá, mas na verdade não se afasta aí a atribuição do MPF para a fiscalização das fundações da Administração Pública Federal, aquelas que recebem recursos da Administração Federal.

Tem uma pegadinha aqui que mais uma vez caiu na prova da AGU: vamos supor que uma fundação tenha a sua atividade desenvolvida dentro de mais um estado, quer dizer que, uma mesma fundação atua no Rio, São Paulo, Minas. Se aplicarmos a lógica do direito administrativo o que talvez viéssemos a imaginar aqui?

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Se a atividade da fundação se estende a mais de um estado a atribuição seria vinculado ao MPF, mas na verdade não é isso, parágrafo 2º do artigo 66 diz: se estenderem a atividade por mais de um estado caberá o encargo em cada um deles ao respectivo MP.

Cai muito a afirmativa do §2º atraindo a sistemática para o MPF, como se a atividade em sendo desenvolvida ao longo de mais de um estado, permitisse ao MPF a fiscalização, mas não é verdade... A lógica estabelecida aqui é diferente. Cuidado com essa pegadinha aí.

Pergunta do aluno.

Resposta: talvez em termos práticos possa surgir, porque o Código diz aqui: caberá o encargo em cada um deles ao respectivo MP. Pela lógica do Código, temos que verificar se o ato fiscalizado ele é praticado num estado ou em outro, mas é claro que eventualmente isso, em termos práticos, possamos ter algum tipo de problema prático porque um ato praticado por estado pode ter repercussão direta em outro. Mas talvez entender que o MPF viesse a dirimir essa contenda violaria a autonomia dos entes federativos.

Dano Moral a Pessoa Jurídica

Vamos começar a tratar de um termo importante que é a questão do dano a moral a pessoa jurídica.

Antes do Código atual já havia a Súmula 227 do STJ que diz: cabe dano moral a favor de pessoa jurídica.

É claro que quando a Súmula diz que cabe dano moral a Súmula esta se referindo a honra objetiva, porque pessoa jurídica não tem honra subjetiva, ou seja, a reputação da pessoa jurídica.

O Código atual trata do tema no artigo 52, Código que é posterior a Súmula, trata do tema no artigo 52 que diz: aplica-se as pessoas jurídicas no que couber a proteção dos direitos da personalidade.

A posição majoritaríssima aqui é no sentido de que o artigo 52 do Código Civil apenas reforça o teor da Súmula. Se o artigo 52 diz que a proteção dos direitos da personalidade se estende a pessoa jurídica, o artigo está dizendo que cabe dano moral.

Se cair isso numa prova dissertativa é claro que o examinador não vai querer ouvir só isso... Há uma segunda posição, defendida pelo Gustavo Tepedino segundo a qual não cabe dano moral em favor de pessoa jurídica.

Por quê? O dano moral recebe uma série de mecanismos especiais de proteção do ordenamento jurídico, por exemplo, cabe tabelamento legislativo de dano moral? Não cabe, porque não cabe tabelamento legislativo da dignidade da pessoa

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humana. Em termos práticos tem um tabelamento jurisdicional, a jurisprudência notoriamente faz tabelamento extra-oficial, mas não cabe tabelamento legislativo por conta da dignidade da pessoa humana.

Outro ponto: o dano moral é in re ipsa, em termos práticos quando se diz que o dano moral é in re ipsa o que se afirma é que a vítima não tem o ônus de comprovar a dor do sofrimento. Quer dizer, na verdade todos esses mecanismos especialíssimos de proteção ao dano moral decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana. O que o Tepedino afirma é que se estendermos o dano moral a pessoa jurídica nós estaremos estendendo a dignidade da pessoa humana em favor da pessoa jurídica.

O que fez o princípio da dignidade da pessoa humana? Colocou a pessoa física no epicentro do sistema, não é isso? Lembra da história da despatrimonialização do direito civil? Quando há um conflito entre o interesse patrimonial e o existencial há de preponderar o interesse existencial, então a pessoa física está no ápice do ordenamento jurídico.

Então, na verdade atribuir dano moral a pessoa jurídica seria como que amesquinhar, aviltar o papel de destaque que a pessoa física ocupa no ápice ordenamento jurídico.

E mais, além de ressaltar que essa perspectiva seria incompatível com a despatrimonialização do direito civil, o Tepedino ressalta que quando se atinge a reputação da pessoa jurídica o dano não é moral e sim patrimonial. Porque sem dúvida um dos fatores que compõe a aptidão de lucro da pessoa jurídica é a sua reputação e o atingimento a reputação vai gerar a queda de lucro, queda de dividendos.

Pergunta do aluno.

Resposta: aí o próprio Tepedino ressalta o seguinte: e se nós estivermos diante de uma associação que não tem finalidade lucrativa? E aí Tepedino diz que se estivermos diante de uma entidade que não tenha finalidade lucrativa surge os chamados danos institucionais. E aí os críticos dizem o que? Falar em danos institucionais seria uma mera questão de retórica para não falar em dano moral.

O Tepedino se defende dizendo o seguinte: tem interesse prático sim, a questão não é de mera retórica, porque vejam o dano institucional ele não decorre da dignidade da pessoa humana e, por não decorrer da dignidade da pessoa humana, o dano institucional admite tabelamento legislativo, cabe tabelamento legislativo de dano institucional, o dano institucional não é in re ipsa.

Ou seja, o que o Tepedino ressalta é que todas as circunstancias, todas as medidas especialíssimas de proteção que envolve o dano moral decorrente da dignidade da pessoa humana não seriam extensíveis ao chamado dano institucional, porque o dano institucional não estaria atrelado à dignidade da pessoa humana.

Tem um enunciado do Conselho sobre o tema que é o Enunciado 286: os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais da pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.

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Quer dizer, o Enunciado 286 vem em harmonia com o entendimento do Gustavo Tepedino.

Não reflete o Enunciado 286 a posição majoritária da doutrina e jurisprudência, não reflete. O Enunciado 286 é fruto de uma influencia significativa do Gustavo Tepedino na elaboração dos enunciados, é preciso ter cuidado porque podemos achar que é majoritário e não é, na verdade é fruto da influencia marcante do Tepedino principalmente na última jornada.

Aí o Tepedino, só para fechar a questão, diz o seguinte: redação do artigo 52, sustenta a 2ª corrente, é menos pior do que a Súmula. A segunda corrente diz que a Súmula é terrível, pois diz que cabe dano moral. O artigo 52 não diz que cabe dano moral, ele diz: aplica-se as pessoas jurídicas no que couber a proteção aos direitos da personalidade.

Então, por exemplo, se aplica analogicamente as pessoas jurídicas a proteção do direito ao nome. A questão ao direito a privacidade, que está atrelada a pessoa física, se aplicaria analogicamente a pessoa jurídica com a questão do direito ao sigilo. O direito ao sigilo seria para a pessoa jurídica uma proteção da privacidade atrelada a pessoa física.

Quer dizer, na verdade o que o artigo 52 ressalta é que alguns mecanismos de proteção dos direitos da personalidade seriam analogicamente aplicáveis as pessoas jurídicas, mas não necessariamente o artigo 52 ressalta o cabimento, de dano moral, em favor de pessoa jurídica.

8. Desconsideração da Personalidade Jurídica

Outro tema muito importante aqui, que é meio civil e meio empresarial, é a questão da desconsideração da personalidade jurídica.

Tem uma expressão que também é muito conhecida, vem lá do direito inglês e do direito americano... Alguns também chamam a desconsideração da personalidade jurídica de teoria da penetração. Se tivéssemos que definir a teoria da desconsideração em poucas palavras talvez as mais apropriadas seriam as seguintes: é o rompimento da autonomia patrimonial.

Essa expressão, na síntese, dá idéia que na desconsideração se permite o atingimento direto do patrimônio do sócio por dívida da pessoa jurídica, aquela expressão do Rubens Requião “levantar o véu” que encobre a pessoa jurídica, o véu seria a autonomia patrimonial.

Não confundir desconsideração da personal idade jurídica com despersonalização que é sinônimo de despersonificação.

Qual é a diferença? A desconsideração extingue parcialmente a pessoa jurídica? Ela exclui algum sócio? Não, o que nós temos na desconsideração? Nós temos uma ineficácia episódica dos atos constitutivos, temos uma ineficácia episódica, uma ineficácia pontual da autonomia patrimonial. Quer dizer, naquele caso concreto se permite o atingimento direto do patrimônio do sócio, mas esse sócio não é excluído,

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não é banido da pessoa jurídica diferentemente do que ocorre com a despersonificação que representa a extinção da pessoa jurídica.

Na verdade, nós temos duas classificações diferentes. A primeira trata da teoria subjetiva versus teoria objetiva.

Pela teoria subjetiva é pressuposto da desconsideração a demonstração de fraude (elemento subjetivo). A Teoria objetiva, a contrario sensu, dispensa a demonstração de fraude.

A outra classificação: teoria menor versus teoria maior.

Pela teoria menor, a simples dificuldade do credor em receber o que lhe é devido autoriza a desconsideração. A teoria maior, a contrario sensu, pela teoria maior a mera dificuldade do credor não autoriza a desconsideração.

Previsões Legislativas no direito brasileiro

Artigo 28 da lei 8078/90 que é o CDC; temos ainda o artigo 18 da lei 8884/94 que trata de normas de concorrência; temos ainda o artigo 4º da lei 9605/98 (meio ambiente) e ainda o artigo 50 do Código Civil.

Sobre essa evolução legislativa, o Enunciado 51 me parece diz o óbvio, o Código Civil é lei posterior a todas essas disposições normativas aí anteriormente mencionadas. O Código Civil revogou as legislações anteriores em relação ao tema? Não, nesse aspecto vamos aplicar o sistema da especialidade.

Enunciado 51, CJF: Art. 50: A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema.

Então, se for relação de consumo vamos aplicar a desconsideração do CDC, se for direito ambiental a da lei 9605 e assim sucessivamente, é o que diz o Enunciado 51 que o Código Civil não revoga as disposições anteriores acerca do tema.

Para o direito civil, às vezes somos instados a enfrentar principalmente nas provas, é a dicotomia de tratamento entre o Código Civil e o CDC.

Quais são as distinções aí de tratamento da matéria entre o CDC e o Código Civil? Diz o artigo 28 do CDC: o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando em detrimento do consumidor houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, a desconsideração também será efetivada quando houver falência e insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica por má administração.

Vários autores aqui criticam a forma pela que o direito brasileiro trata o tema, especialmente o artigo 28 do CDC, porque vejam, na gênesis do instituto qual era a idéia básica da desconsideração? A desconsideração se aplicava atrelada a idéia de abuso do direito. Lembra daquele caso: o marido sócio de 99,99% e a mulher 0,01% e ela nunca foi a empresa, nem sabe o que acontece.

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Vejam que nesse caso a própria criação da pessoa jurídica é uma fraude, houve um abuso do direito de constituir pessoa jurídica, por que o único objetivo da pessoa jurídica qual foi? Estabelecer autonomia patrimonial. Então, tradicionalmente a idéia da desconsideração está atrelada a idéia de fraude, a idéia de abuso no direito de criar a pessoa jurídica.

O Tepedino, Alexandre Assunção, eles dizem o seguinte: se há a pratica de ato ilícito por parte de um dos sócios é desnecessário falar de desconsideração da pessoa jurídica, se há prática de ato ilícito o próprio ordenamento jurídico já prevê a responsabilidade civil por ato ilícito.

Então na verdade haveria uma promiscuidade aqui entre os temas desconsideração da personalidade jurídica e responsabilidade civil no Brasil, quer dizer, não se cogitaria falar em desconsideração no caso da prática de atos ilícitos.

Vejam que foi justamente essa promiscuidade que foi contemplado no artigo 28 do CDC... O CDC fala em ato ilícito, relação dos estatutos sociais e os autores mais especializados criticam essa abrangência da desconsideração no Brasil.

Fato é que o artigo 28 caput do CDC indiscutivelmente adota a teoria maior e a teoria subjetiva. Só que o §5º do mesmo artigo 28 diz lá: também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Quer dizer que, o §5º do mesmo artigo 28 adota a teoria menor, a teoria objetiva.

O que a maioria da doutrina defende aqui? Defende que, com o §5º, o caput, toda a descrição do caput passa a ser letra morta porque o §5º diz o que? Não precisa de ter fraude, não precisa de ter ato ilícito, não precisa de nada daquilo... Se houver dificuldade do consumidor receber o que lhe é devido, o §5º autorizaria a desconsideração da personalidade jurídica. Quer dizer, numa interpretação sistemática, o CDC teria adotado a teoria objetiva, teoria menor.

Pergunta do aluno.

Resposta: Nós vamos ver daqui a pouco no Código Civil que a menor não é sinônimo de objetiva e a maior não é sinônimo de subjetiva... Vamos deixar para ver daqui a pouco, pois acho que no Código Civil ficará mais claro.

Só que vejam, qual é a justificativa para adotar a teoria menor no CDC? A necessidade de proteção ao consumidor. Essa posição não é unânime, há quem defenda que na verdade o §5º só seria aplicado se presente os requisitos do caput.

Notadamente se for adotado o §5º de maneira isolada, primeiro o caput vira letra morta e as regras do § tem que ser interpretada em harmonia com as regras do caput e mais, a letra fria do §5º representaria um aniquilamento da autonomia patrimonial em relação de consumo.

Quer dizer, em termos práticos, o legislador estaria excluindo a autonomia patrimonial em relação de consumo porque se em toda e qualquer situação de dificuldade o consumidor puder obter a desconsideração da personalidade jurídica,

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ainda que não haja abuso, ainda que não haja fraude, mas na verdade aniquilaríamos a autonomia patrimonial.

Vejam que quem defende essa tese vai afirmar o seguinte: a autonomia patrimonial é matéria de ordem pública, porque ela representa um fator de encorajamento a investimento no setor produtivo, porque se não houver a autonomia patrimonial ao invés de investir no setor produtivo o sujeito notadamente vai investir no mercado especulativo, financeiro.

Então, autonomia patrimonial estaria atrelada inclusive função social da empresa porque a lógica da autonomia patrimonial confere a segurança mínima para encorajar investimentos no setor produtivo.

A aplicação literal do §5º colidiria com a presunção de boa fé do ordenamento jurídico. Quer dizer, nem toda situação de dificuldade financeira da pessoa jurídica decorre de um ato imputável aos sócios da pessoa jurídica.

Tem outro argumento que é o seguinte: o §1º artigo 28 do CDC foi vetado e na verdade é incontroverso que esse veto aqui decorreu de equívoco, o veto era para o §5º.

Se forem olhar as razões do veto essas razões impugnam o §5º, ressaltam justamente que o §5º seria incompatível com a regra do caput. O que o §1º dizia e foi infelizmente vetado é que na desconsideração primeiro se atingiria o patrimônio dos sócios administradores e depois os demais sócios integrantes da pessoa jurídica e as razões do veto justificam que o §5º seriam incompatíveis com o caput. Foi erro material.

Quem defende essa segunda posição: José Geraldo Brito Filomeno e Gustavo Tepedino.

Pergunta do aluno.

Resposta: se o atingimento seria indiscriminado a qualquer dos sócios? Na verdade, aqui não vamos falar em subsidiariedade, pois estamos falando em desconsideração, estamos aniquilando autonomia patrimonial... Tem o Enunciado 7 do Conselho, que vem em harmonia com a posição da doutrina, diz lá: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e limitadamente aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido.

Quer dizer, o Enunciado 07 acaba estabelecendo um limite subjetivo a responsabilidade dos sócios em sede de desconsideração. Porque o que a doutrina costuma ressaltar é o seguinte: a desconsideração a princípio ela deve se dirigir aos sócios administradores que praticaram a irregularidade, a princípio. Esse seria um instrumento relevante para a proteção dos demais sócios e acionistas de boa-fé, para que não haja, mais uma vez, um fator de desencorajamento ao investimento no setor produtivo.

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Não há uma regra no direito positivo nesse sentido, mas a boa doutrina ressalta que primeiro devem ser buscados os patrimônios dos sócios administradores que incorreram na irregularidade.

Pergunta do aluno: Solidariamente?

Resposta: diretamente, em termos práticos, solidariedade porque vai atingir diretamente, não vai falar em subsidiariedade aqui e apenas na insuficiência de tais bens que seria justificável o atingimento dos demais.

Pergunta do aluno.

Resposta: na verdade, quando o Enunciado 07 fala em irregularidade ele está fazendo menção especificamente ao artigo 50 do Código Civil... O artigo 50, quando trata de desconsideração, ele exige confusão patrimonial ou desvio de finalidade.

Então, na verdade o Enunciado 07 está ressaltando que a princípio a desconsideração vai se dirigir ao sócio que incorreu nesse ato de confusão patrimonial que exerceu o desvio de finalidade. E aí fica claro o que? Que o artigo 50 do Código Civil literalmente adota a teoria maior incontroversamente, porque o CDC tem aquela discussão entre o caput e o §5º, o Código Civil não... O Código Civil adota a teoria maior.

Quando entrou em vigor o Código, muitos ressaltavam que o legislador no artigo 50 teria adotado não só a teoria maior, mas também a teoria subjetiva. Só que hoje o entendimento amplamente dominante (Carlos Roberto Gonçalves, Christiano Chaves de Farias, Tepedino) é de que o Código adotou a teoria objetiva.

Porque vejam bem, o que o Código exige é confusão patrimonial ou desvio de finalidade. Essa confusão patrimonial, por exemplo, ela pode ser aferida por análise meramente contábil, por uma análise objetiva, não é necessária a demonstração de qualquer elemento de natureza subjetiva... Com a mera constatação pericial, contábil de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, quer dizer, o patrimônio do sócio vai para pessoa jurídica, da pessoa jurídica para o sócio, é possível uma desconsideração.

O que isso demonstra? Teoria maior não é sinônimo de teoria subjetiva porque são muitos parecidos os conceitos, por que o que é teoria maior? Pela teoria maior é a mera dificuldade do credor não autoriza a desconsideração, é preciso que haja presença de outros elementos que não a mera dificuldade. Mas percebam, esses outros elementos que geram a adoção da teoria maior podem envolver elementos de natureza objetiva ou subjetiva.

Se esses outros elementos envolvem natureza objetiva e não subjetiva (como é o caso do Código Civil) o legislador vai ter adotado a teoria maior ao lado da teoria objetiva.

Então, na verdade são duas teorias que não necessariamente coexistem, teoria maior não é sinônimo de teoria subjetiva e teoria menor não é sinônimo de objetiva.

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Intervalo...

Data: 23/09/08

Aula 04 – 2º Parte

Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica

Na desconsideração tradicional que estamos vendo até aqui, se permite o atingimento do patrimônio dos sócios por dívida da pessoa jurídica. Desconsideração inversa só pode ser ao contrário. Então, na desconsideração inversa se permite o atingimento dos bens da pessoa jurídica para saudar dívidas pessoais dos sócios.

Essa questão da desconsideração inversa está inclusive prevista no Enunciado 283, quando os autores falam da desconsideração inversa, o exemplo que sempre se traz é aquele exemplo de direito de família: casal na eminência da separação e o sujeito vai ocultando os seus bens pessoais junto a pessoa jurídica, ele vai transferindo os seus bens pessoais para a pessoa jurídica e aí quando da partilha qual a alegação dele? Eu não tenho nada e nesse caso é admissível a desconsideração inversa para o atingimento daqueles bens fraudulentamente ocultados sob a titularidade da pessoa jurídica.

Enunciado 283, CJF: Art. 50: É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

É claro que a desconsideração inversa pressupõe a demonstração de fraude e, portanto quando se fala em desconsideração inversa se adota a teoria subjetiva

O exemplo é sempre no direito de família, mas percebam que pode ser aplicado em várias outras circunstâncias... Uma dívida pessoal trabalhista do sócio, uma empregada doméstica, IR de pessoa física, o instituto é plenamente aplicável em diversas circunstâncias.

Teve até um caso que aconteceu na Argentina, caso conhecido... O sujeito tinha uma pessoa jurídica, era ele, a esposa e mais cinco filhos como sócios. Só que na realidade o sujeito tinha mais um filho que não integrava a pessoa jurídica. Tudo o que ele tinha, ele jogava para a pessoa jurídica e quando do seu falecimento, o outro filho que não integrava a pessoa jurídica, pleiteou a desconsideração inversa para obter o tratamento isonômico entre os herdeiros necessários. Quer dizer, veja que o tema é inclusive potencialmente aplicável em sede de direito sucessório.

Desconsideração a favor da Pessoa Jurídica

Outro tema que merece ser lembrado é a desconsideração em favor da pessoa jurídica... Está no Enunciado 285.

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Enunciado 285, CJF: Art. 50: A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica, em seu favor.

Tem uma maneira simples de enfrentar a questão que é a tese defendida por Flávio Tartuce. Ele diz que quando o enunciado diz que é cabível desconsideração em favor da pessoa jurídica, o enunciado estaria autorizando uma pessoa jurídica credora a pedir a desconsideração de uma pessoa jurídica devedora. A teoria da desconsideração ela também se aplica no caso de pessoa jurídica credora.

Há quem defenda que a desconsideração em favor da pessoa jurídica, na verdade, teria outra conotação.

Não é praxe pessoa jurídica pedir gratuidade de justiça? A princípio a gratuidade se dirige a pessoa física, dificuldade de pagar as despesas do processo em prejuízo do seu próprio sustento ou de seus dependentes. Podemos hoje de maneira segura atrelar a gratuidade de justiça à dignidade da pessoa humana.

Quando a pessoa jurídica pede a gratuidade o que os autores de direito empresarial ressalvam? Se a pessoa jurídica demonstrar que tem dificuldade de pagar as despesas sem prejuízo da sua continuidade imporia gratuidade para prestigiar a função social da empresa. A função social da empresa pode representar a viabilização da gratuidade de justiça em favor de pessoa jurídica, seria justificável.

Afora essa alegação, uma coisa não exclui a outra, o que se entende é que numa perspectiva civilística quando a pessoa jurídica pede a gratuidade ela está pedindo a sua própria desconsideração, em seu próprio benefício. Porque quando a pessoa jurídica pede a gratuidade ela está pedindo um tratamento equiparado de pessoa física, então, na verdade o pedido da gratuidade por pessoa jurídica não deixaria de ser uma desconsideração da pessoa jurídica em seu próprio benefício, porque na verdade a gratuidade se dirige apenas a pessoa física. E, quando a pessoa jurídica postula a gratuidade, ela está postulando um tratamento equiparado ao de pessoa física.

Tem outro exemplo que teve até julgado recente do STJ... Empresa notadamente familiar: são sócios lá os pais e os filhos, o imóvel pertence a pessoa jurídica, mas no imóvel residem os familiares.

A impenhorabilidade da Lei 8009/90 a princípio não alberga pessoa jurídica. A alegação da impenhorabilidade de um bem pertencente a pessoa jurídica no qual reside os sócios representaria um pedido de desconsideração feito pela própria pessoa jurídica em seu próprio benefício, porque ela está pleiteando tratamento equiparado ao tratamento de pessoa física. Tem até um julgado do STJ que aplicou a Lei 8009 nesse caso de empresa familiar, em que nele residiam os sócios... Julgados recentes RESP 1024394 e RESP 949499 aplicando a Lei 8009/90 em imóvel titularizado por pessoa jurídica.

PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA – BEM DE FAMÍLIA –IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE SOCIEDADE COMERCIALRESIDÊNCIA DOS DOIS ÚNICOS SÓCIOS – EMPRESA FAMILIAR – PRECEDENTES.

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1. A Lei n. 8.009/90 estabeleceu a impenhorabilidade do bem de família, incluindo na série o imóvel destinado à moradia do casal ou da entidade familiar, a teor do disposto em seu art. 1º.2. Sendo a finalidade da Lei n. 8.009/90 a proteção da habitação familiar, na hipótese dos autos, demonstra-se o acerto da decisão de primeiro grau, corroborada pela Corte de origem, que reconheceu a impenhorabilidade do único imóvel onde reside a família do sócio, apesar de ser da propriedade da empresa executada, tendo em vista que a empresa é eminentemente familiar. Recurso especial improvido.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. BEM IMÓVEL QUESEMPRE SERVIU À MORADIA DE ENTIDADE FAMILIAR. REGISTRO EM NOME DAEMPRESA EXECUTADA. BEM DE FAMÍLIA. CONFIGURAÇÃO. ESCOPO DA LEI N.8.009/1990. PROTEÇÃO DO DIREITO À MORADIA DA FAMÍLIA.IMPENHORABILIDADE.1. A Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990, visou conferir especial proteção à moradia da família - direito assegurado constitucionalmente (artigo 6.º) -, revelando-se menos importante o modo como se dá a ocupação do bem imóvel, se a título de propriedade - com o imóvel registrado em nome de um dos integrantes

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O acontecimento natural ordinário é aquele que não foge a normalidade, exemplo clássico: transcurso do tempo... O transcurso do tempo traz vários efeitos: o atingimento da maioridade aos 18 anos, prescrição, decadência, usucapião.

O fato jurídico stricto sensu extraordinário é o acontecimento natural que escapa a normalidade dos fatos. Muitos autores sintetizam que o acontecimento natural extraordinário envolveria as hipóteses de caso fortuito e força maior.

Se tenho que efetuar um pagamento no Município X e se na data do pagamento aquele Município se torna inacessível por uma tragédia natural, haverá mora por não cumprimento da prestação? Não, porque a mora pressupõe inadimplemento culposo.

Veja como precisamos repensar o direito civil! Vamos supor que aquele município que esteja inacessível e naquela data o credor está em outro município no qual o devedor o procura para efetuar o pagamento e o credor simplesmente diz “aqui eu não recebo, porque o local acordado é lá”. Essa recusa do credor, em uma perspectiva tradicional, seria uma recusa justificada, pacta sunt servanda. Ocorre que esse credor inobserva o dever anexo de cooperação decorrente da boa-fé objetiva.

A inobservância do dever anexo de cooperação e colaboração por parte do credor representa uma recusa injustificada, em tese, configurar-se-ia a mora do credor. Vamos ver que o princípio da boa-fé objetiva traz outros reflexos, inclusive para a caracterização da mora.

A decretação, por exemplo, de estado de calamidade pública gera reflexo no direito administrativo, a dispensa de licitação, por exemplo.

A questão ganha maiores contornos quando a gente vem aqui para baixo, quando a agente começa a falar do fato humano. Aqui, nós temos a vontade humana produzindo efeitos jurídicos. Se essa vontade é emitida em desarmonia com o ordenamento jurídico surge o chamado ato ilícito.

Perguntaram numa prova do MP se o abuso de direito é ato ilícito? Qual é a questão central aqui? A doutrina ainda majoritária, defende que teríamos aqui o ato ilícito e ponto final, quer dizer, sempre que a vontade humana for emitida em desarmonia com o ordenamento jurídico nós temos o ato ilícito.

Há quem discorde ressaltando exatamente isso aqui: na verdade nós teríamos um ato ilícito lato sensu que se subdividiria no ilícito stricto sensu e no ato antijurídico.

O ato ilícito stricto sensu é aquele do artigo 186, que é o ato ilícito tradicional (conduta, dano, dolo ou culpa e nexo causal). Para quem estudou no Código de 16 era o artigo 159 e agora é o artigo 186 do Código atual.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

O ato antijurídico seria o artigo 187, abuso do direito. O artigo 187 diz lá: também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede

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manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes.

Veja que pela literalidade do artigo 187 o abuso de direito é ato ilícito. Se cair numa prova objetiva dizendo “abuso de direito é ato ilícito” está certo, o Código Civil diz isso.

Por que essa segunda corrente defende essa distinção? Porque a redação literal do artigo 187 apenas reforça a corrente tradicional, dentro ali do ato ilícito, nós teríamos tanto o artigo 186 quanto o artigo 187 pela literalidade.

A diferença é a seguinte: no ato ilícito stricto sensu, ocorre a violação dos limites formais impostos pelo legislador. Ao passo que no abuso do direito ocorre a violação dos limites axiológico-normativos impostos pelo ordenamento jurídico.

Quando se diz que no ato ilícito se viola os limites formais impostos pelo legislador, o que se está dizendo é que no ato ilícito o sujeito viola frontalmente uma regra de direito positivo. Ao passo que no abuso, se dá a violação dos limites axiológico-normativos, ou seja, a violação dos limites valorativos.

Quando falamos em valor nos lembra princípios que nos lembra abstração, então no abuso do direito o sujeito exerce um direito em desarmonia não com a literalidade do Código, mas ele exerce um direito em desarmonia com os valores, com os princípios que irradiam pelo sistema.

Se eu pratico esbulho possessório, ato ilícito. Agora, se no meu próprio terreno eu construo um muro com 10 metros de altura com um único objetivo de impedir que o sol bata na piscina do vizinho, isso é abuso do direito de propriedade, quer dizer, estou exercendo o meu direito de propriedade em desarmonia com os valores do sistema.

Teve um julgado recente do STJ, está nos últimos três Informativos... Um vizinho se comprometeu a não levantar um muro a partir de uma determinada altura, ele não levantou o muro, na verdade ele plantou árvores que ultrapassava e muito aquela metragem anteriormente permitida. Isso é o que? Abuso do direito, não é um ato ilícito porque ele não violou frontalmente o acordo de vontades, mas ele exerceu o seu direito em desarmonia com os valores do sistema.

Aquele exemplo da piscina, é um exemplo que está correto, talvez não seja o melhor dos exemplos, porque nele fica claro que aquele que incorreu no abuso tinha intenção de prejudicar outrem, só que essa intenção de prejudicar outrem não é pressuposto para configuração do abuso no Brasil. Não se exige para a configuração do abuso do direito a intenção de prejudicar outrem, isso significa dizer que o direito brasileiro não adota a teoria dos atos emulativos. E pela teoria dos atos emulativos só há abuso se houver intenção de prejudicar outrem.

O artigo 187 em nenhum momento exige esse elemento subjetivo, o artigo 187 simplesmente diz que incorre no abuso aquele que exerce o direito em desarmonia com a função social, com a boa fé e com os bons costumes.

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Nós veremos mais adiante que, em sede de abuso do direito de propriedade, o artigo 1228, §2º adota a teoria dos atos emulativos. Diz: são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

Lá sim o legislador adotou a teoria dos atos emulativos. Nós veremos mais a frente que toda construção doutrinária jurisprudencial é no sentido de superar a literalidade do artigo 1228, §2º. Mas, enfim foi a postura do direito positivo.

Exemplo mais atual que caiu na prova da Defensoria: é aquela questão da teoria do adimplemento substancial. O artigo 475 do Código Civil ressalta que se uma das partes contratantes não cumpre as suas prestações o que o outro pode fazer? Resolução do contrato ou exigir o cumprimento da prestação. Está lá no artigo 475.

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Pela teoria do adimplemento substancial o que se defende é: se uma das partes cumpriu substancialmente as suas prestações (pagou 98 de 100) não poderá o outro contratante exigir a resolução do contrato, mas apenas o cumprimento das prestações remanescentes.

Onde está previsto em lei? Não está e se tivesse previsão legal isso não seria exemplo de abuso de direito... Qual é a premissa do abuso de direito? Que não haja vedação legal, porque se há vedação legal em determinada conduta o ato é ilícito, ele entra a na sistemática do artigo 186, quer dizer, a lógica é: aquele que recebe quase tudo e exige a resolução está incurso no abuso do direito de exigir a resolução do contrato.

Quais são os valores em jogo? Basicamente a boa fé objetiva e tem outro princípio que vamos estudar mais adiante que é o princípio da conservação dos negócios jurídicos. O próprio nome já ressalta, quer dizer, esse o princípio busca na medida do possível conservar, preservar o negócio.

Essa teoria do adimplemento substancial está nos Enunciados 361 e 371 do Conselho. Mais uma questão de prova com resposta nos enunciados.

Enunciado 361, CJF: Arts. 421, 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.

Enunciado 371, CJF: Art. 763: A mora do segurado, sendo de escassa importância,

não autoriza a resolução do contrato, por atentar ao princípio da boa-fé objetiva.

Esse exemplo é muito importante para a atual perspectiva do direito civil, pelo seguinte: qual a natureza jurídica do direito do outro contratante entre a resolução ou o cumprimento da prestação? Não é direito potestativo? Porque a escolha dele tem que o outro contratante que se sujeitar.

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Qual é a definição clássica do direito potestativo? Ao direito potestativo corresponde o mero estado de sujeição, quer dizer, a perspectiva tradicional parece sugerir que o titular do direito potestativo tudo pode, o outro simplesmente se sujeita.

O que a boa-fé objetiva traz de novo? Mesmo direitos potestativos devem ser exercidos em harmonia com os valores do sistema, quer dizer, é possível que tenhamos abuso de direito potestativo. Mesmo os direitos potestativos se submetem aos princípios.

Pergunta do aluno.

Resposta: nós temos diversas regras de direito positivo que se inspiram em aspectos principiológicos. A exceção de contrato não cumprido, por exemplo, que está lá no artigo 476, ela se inspira notadamente na boa fé objetiva através da tu quoque.Na verdade, como o legislador positivou...Não vamos falar em abuso do direito.

Pergunta do aluno.

Resposta: dogmaticamente vai se falar em abuso apenas nas hipóteses em que a lei não coíbe porque se a lei não coíbe, mas o limite é meramente principiológico aí sim vamos falar de abuso de direito.

Quer ver uma projeção disso lá para a exceção de contrato não cumprido que dá para a gente imaginar? Vamos ver que dentro da lógica da exceção de contrato não cumprido se sustenta que se uma das partes cumpre parcialmente as suas prestações a outra também não vai poder exigir o cumprimento da prestação. Quer dizer, se eu cumpro parte das minhas prestações, eu não posso exigir o cumprimento dela, é a exceptio non rite adimpleti contractus. Está dentro da exceção de contrato não cumprido e vamos ver lá.

Vejam o seguinte: se eu cumpro parte, mas eu cumpro quase tudo, o que a boa fé objetiva e a teoria do adimplemento substancial vão estabelecer? Que aquela parte que recebe quase tudo não pode se recusar a cumprir a sua própria prestação, quer dizer, é a teoria do adimplemento substancial limitando a aplicação literal da exceção do contrato não cumprido.

Pergunta do aluno.

Resposta: o artigo 477 está dentro do capítulo do contrato não cumprido, mas a doutrina chama o artigo 477 de exceção de insegurança, questão lá do Pontes de Miranda... É quando há uma desproporção econômica superveniente que autoriza exigir antecipadamente. Na verdade aqui a gente tem uma regra positivada que se inspira na boa fé objetiva e que impõe essa exigibilidade antecipada. Quando a lei tipifica determinada conduta inspirada num princípio, a gente não vai falar em abuso vai se falar em ato ilícito.

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação

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que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

Outro exemplo: cobrança antecipada de juros no caso de pagamento antecipado da dívida. O CDC proíbe, então a instituição financeira que cobra antecipadamente em relação de consumo é ato ilícito.

Vamos ver que o Código Civil não proíbe explicitamente essa conduta, mas a gente vai poder falar no Código Civil em abuso de direito porque veremos que há valores que coíbem essa conduta em que pese o silencio do Código Civil.

Outro exemplo: assunção de dívida que é o devedor originário transferindo a dívida para um terceiro. Por razões óbvias, assunção de dívida pressupõe consentimento expresso do credor, está lá no artigo 299, tem que ter consentimento expresso.

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

Tem uma exceção, a exigência de consentimento expresso no artigo 303 que é basicamente a hipótese em que o adquirente do imóvel hipotecado quer assumir a dívida do alienante. Nesse caso, em que o adquirente do imóvel hipotecado quer assumir a dívida do alienante, o legislador admite o consentimento presumido... Diz que o silencio do credor em 30 dias importa em concordância, por quê? Por que o legislador aqui flexibilizou em relação à exigência de consentimento expresso? Porque há garantia hipotecária, quer dizer, a hipoteca com seqüela, com ambulatoriedade resguarda os interesses do credor.

Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.

O que parte da doutrina começou a sustentar foi que a recusa do credor na assunção de dívida, no caso do artigo 303, a recusa tem que ser justificada. O Código não exige justificativa, ao contrário, pela literalidade do Código é direito potestativo do credor aceitar ou não.

Por que a doutrina passou a exigir justificativa? Porque a recusa injustificada pode configurar abuso do direito. Isso está no Enunciado 353.

Enunciado 353, CJF: Art. 303: A recusa do credor, quando notificado pelo adquirente de imóvel hipotecado comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigação, deve ser justificada.

Pergunta do aluno.

Resposta: só no caso do artigo 303 que é hipótese que prevê questão do imóvel hipotecado.

O importante é desde logo a gente perceber isso, se há vedação legislativa, por essa segunda corrente, a gente vai falar em ato ilícito. Só tem graça falar em

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abuso do direito quando não há vedação legislativa, quando a limitação é principiológica.

Quem defende essa segunda posição com muita ênfase, mais uma vez, é o Gustavo Tepedino.

A pergunta do MP foi se o abuso do direito é ato ilícito, o examinador claro, estava provocando essa questão.

Vejam, o Tepedino procurou o Moreira Alves, que foi quem fez a redação do artigo 187, para indagar se era ilícito mesmo, se não tinha diferença nenhuma e aí o Moreira Alves respondeu exatamente o que está no quadro, que na verdade temos um ato ilícito lato sensu que se subdivide no stricto sensu e no ato antijurídico. Quando o artigo 187 diz que o abuso é ato ilícito está falando em ato ilícito lato sensu, que é a posição da 2ª corrente.

Pergunta do aluno.

Resposta: dentre os manuais é minoritária, sem dúvida. Os manuais em geral se restringem a repetir a literalidade do artigo 187 e dizem que abuso é ato ilícito e ponto final, sem muito justificar.

Percebam que o Código Civil de 16 ele não previa o instituto do abuso de direito, não previa e nem deveria, por que uma das características do Código de 16 qual era? Pretensão de completude. O Código de 16 tinha a pretensão de regulamentar todos os conflitos de interesse, então num ambiente em que a pretensão de completude das duas uma: ou a lei proíbe e o ato é ilícito ou a lei não proíbe e o ato é lícito, não há espaço, não há ambiente para abuso do direito.

Então, qual é a premissa para o abuso do direito? A premissa é a idéia da ascensão dos princípios no ordenamento jurídico, é pressuposto a configuração do abuso de direito a admissibilidade do abuso de direito que haja uma ascensão principiológica na interpretação e na aplicação do direito positivo. Quer dizer, tem tudo a ver abuso de poder e pós- positivismo, o direito positivo devendo ser interpretado e aplicado em harmonia com os princípios.

Sabe o que dá para perceber com clareza? Lembra aquela historinha da técnica de subjunção, “dá-me o fato que eu te dou a norma”, receita de bolo? A técnica de subjunção se torna insuficiente para a solução dos conflitos de interesse no direito civil contemporâneo. Na verdade, não há mais como dar o fato e aplicar-se automaticamente a norma, porque na aplicação da norma o juiz há de imprimir uma carga valorativa e nem sempre há uma norma explicita solucionando a questão, em muitas vezes a solução decorre de uma construção principiológica.

Então, na verdade nós temos a insuficiência da teoria da subsunção, da técnica de subjunção dentro da sistemática atual do direito civil contemporâneo.

10. Ato jurídico versus Negócio Jurídico

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Quando a vontade humana é exercida em harmonia com o ordenamento jurídico nós temos o ato lícito que muitos chamam de ato jurídico lato sensu.

Ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico. O que há de semelhança e o que há de diferença? O que há de semelhança? Tanto o ato quanto o negócio resultam da manifestação de vontade.

A diferença primordial está nos efeitos, porque os efeitos do ato jurídico stricto sensu são ex lege e os efeitos do negócio jurídico ex voluntate. Os efeitos do ato jurídico stricto sensu decorrem da lei e os efeitos do negócio jurídico decorrem da vontade.

Tem uma diferença que sintetiza bem a distinção aí: no ato jurídico stricto sensu há liberdade de iniciativa, ao passo que no negócio jurídico há liberdade de iniciativa e de regulamentação.

No ato jurídico há uma mera liberdade de iniciativa, porque o sujeito pratica o ato se quiser, mas se ele optar por praticar o ato as conseqüências decorrem da lei. Exemplos clássicos: reconhecimento voluntário de paternidade, aceitação e renúncia a herança, a fixação do domicílio voluntário.

Já o negócio jurídico nós temos liberdade de iniciativa e de regulamentação, quer dizer, as partes praticam o negócio se quiserem e ainda tem liberdade para sistematizar os efeitos. Exemplos clássicos: contratos, promessa de recompensa e o testamento.

Nós temos que tomar cuidado, porque os clássicos costumam dizer que no negócio jurídico há uma plena liberdade de iniciativa e de regulamentação. Na verdade, no contexto atual não há mais plena liberdade de regulamentação, por tudo que já começamos a ver, porque o Estado intervém nas relações privadas limitando essa liberdade de regulamentação.

Sobre essa dicotomia, o Código Civil adota o sistema dualista, por que sistema dualista? No Código Civil, os negócios jurídicos estão disciplinados nos artigos 104 a 184 e os atos jurídicos em sentido estrito no artigo 185.

Vamos ler o 185 que tem uma questão aqui importante, o único artigo que trata dos atos jurídicos stricto sensu diz lá: aos atos jurídicos lícitos que não sejam negócios jurídicos aplicam-se, no que couber, as disposições do título anterior.

O Código está dizendo que aos atos jurídicos em sentido estrito se aplica a sistemática dos negócios, no que couber. Nem tudo que está lá se aplica aqui, não e isso? Exemplo: condição, termo e encargo são elementos acidentais dos negócios jurídicos. Exemplo clássico: doar-te-ei o imóvel se passares no vestibular. “Se passares no vestibular”, condição suspensiva.

Quando as partes convencionam essa condição suspensiva, o que elas estão fazendo? Elas estão modificando os efeitos típicos da doação, por que o efeito típico da doação qual seria? A obrigação do doador imediatamente transferir a propriedade para o donatário. Alterar efeitos típicos de um determinado negócio não pressupõe

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liberdade de negociação? Se não há liberdade de regulamentação, não há possibilidade de alteração de efeitos típicos.

Então, condição, termo e encargo que estão lá tratados nos capítulos dos negócios jurídicos representam institutos inaplicáveis aos atos jurídicos stricto sensu, porque é pressuposto a condição, ao termo e ao encargo que haja liberdade de regulamentação que não se faz presente nos atos jurídicos em sentido estrito.

Quer dizer, ninguém pode reconhecer paternidade a termo ou sob condição... Ninguém pode aceitar herança a termo ou sob condição. Por isso eu sugiro sempre a última remissão da semana: do artigo 185 quando ele diz “no que couber” remissão para os artigos 121 a 137, porque tratam da condição de termo e encargo e quando batermos o olho “no que couber” vamos ver que esse é um exemplo típico de inaplicabilidade.

Fim da aula.

Data: 30/09/08

Aula 05

No Informativo nº 368 saiu um julgado sobre bem de família questão lá do separados de fato... Basicamente o casal se separou de fato e ambos alegavam impenhorabilidade do respectivo bem de família.

O STJ rechaçou a argumentação da impenhorabilidade dos dois imóveis basicamente sobre o argumento de que a separação de fato não rompe a sociedade conjugal, na verdade ambos eram co-proprietários de ambos os imóveis e na verdade a separação de fato, propiciando a impenhorabilidade dos dois imóveis, poderia ser um instrumento para consolidação de fraude a lei.

Teve outro julgado interessante, lembram aquela questão do dano moral, legitimidade dos parentes falecidos, estão lembrados? Do artigo 12, §único e artigo 20,§único? Tínhamos visto que a doutrina era no sentido de se entender que aqueles parentes falecidos postulariam dano moral próprio, aquela idéia do dano moral indireto.

Art. 12, § único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 20, § único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Foi exatamente o que o STJ fez no RESP 913131, falando que na verdade era o dano moral próprio de cada um dos familiares, inclusive o STJ nesse julgado repudiou, afastou legitimidade do espólio exatamente por ter legitimação de pessoal, é de cada um dos parentes.

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DANO MORAL. FOTOGRAFIA.

Houve a publicação de uma fotografia em um semanário de circulação entre fiéis de uma denominação. Naquela, não constava identificação da ofendida (já falecida) ou mesmo qualquer ataque a sua pessoa no texto jornalístico, apenas houve a divulgação, por uma vez, de sua imagem retirada do contexto da publicação originária (ocorrida sete anos antes) e acompanhada de tarjas em seus olhos. Nesse contexto, vê-se que o ressarcimento do dano moral pleiteado pelos membros da família da ofendida (cônjuge e filhos) constitui direito pessoal não advindo de herança: trata-se de direito próprio, sendo certo que lhes remanesce legitimidade na defesa à imagem da falecida. Porém, o espólio não tem legitimidade para pleitear a indenização em nome próprio, devendo ser excluído do pólo ativo. Quanto à indenização, há que se adequar o valor fixado a título de dano moral nas instâncias ordinárias aos patamares praticados neste Superior Tribunal, reduzindo-o para R$ 145.250,00, quantum a ser rateado entre os autores e suportado igualmente entre as rés. Precedentes citados: REsp 697.141-MG, DJ 29/5/2006; REsp 521.697-RJ, DJ 20/3/2006, e REsp 348.388-RJ, DJ 8/11/2004. REsp 913.131-BA, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF da 1ª Região), julgado em 16/9/2008.

Tem mais um Julgado aqui que vale a pena ressaltar, apesar de não termos chegado lá ainda, mas já chegamos a falar em venire, não é? Numa das poucas ocasiões em que o STJ explicitamente se manifestou acerca da venire, foi no último Informativo que foi o seguinte:

Direito Empresarial... Uma pessoa emitia uma duplicata e ela circulou, foi endossada sem o aceite. O STJ entendeu que apesar da ausência do aceite aquela duplicata era válida e eficaz, porque o aceitante apesar de ser pessoa jurídica diversa do emitente era administrada pelo mesmo sócio controlador do emitente. A mesma pessoa física, o mesmo administrador controlava, administrava a pessoa jurídica emitente e a pessoa jurídica ao qual incumbia o aceite.

Nesse caso, o STJ aplicou a venire contra factum proprium dizendo que não pode a pessoa jurídica aceitante se recusar ao aceite na medida em que ela é administrada pelo mesmo sócio que gerencia a pessoa jurídica emitente.

Foi interessante porque foi, entre aspas, eu não colocaria isso em uma prova, mas foi entre aspas, uma desconsideração da personalidade jurídica distinta para aplicar a venire, porque na verdade as pessoas jurídicas eram diversas, mas a pessoa física controladora era a mesma. RESP 957769.

DUPLICATA. NULIDADE. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.

Atento à vedação de venire contra factum proprium, não há como se acolher a nulidade, por falta de lastro, de duplicata endossada e posta em circulação sem aceite, enquanto a emitente e a sacada, não obstante serem pessoas jurídicas diversas, são administradas por um mesmo sócio cotista, responsável tanto pela emissão quanto pelo aceite. Precedente citado: REsp 296.064-RJ, DJ 29/3/2004. REsp 957.769-PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 16/9/2008.

Continuação de Ato e Negócio Jurídico

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Na última aula paramos naquela dicotomia ato e negócio jurídico. Para grande parte da doutrina a dicotomia para aí. Só que nos vimos no quadro dispositivo que para muitos há uma terceira via que seria o ato fato, que ficou faltando comentar.

Qual é a característica básica do ato fato? No ato fato, o ordenamento jurídico não leva em conta a vontade para a sua prática e sim as respectivas conseqüências. Quer dizer, na teoria do ato fato, a vontade desencadeadora para a prática do ato fato ela é considerada desimportante para o ordenamento jurídico, o que o ordenamento jurídico prioriza são as conseqüências decorrentes da prática do ato fato.

Exemplos de ato fato: artigos 1264 a 1266 que tratam lá na parte especial do chamado achado do tesouro. Outro exemplo: para muitos a ocupação, artigo 1263.

Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.

Lembram da ocupação? Aquisição originária de bem imóvel da coisa sem dono? Vamos ver mais adiante e ainda a especificação, artigo 1269: aquele que trabalhando em matéria prima, em parte alheia ou não tiver espécie nova, desta será proprietário se não puder restituir a forma anterior.

Há uma semelhança aí, porque muitos inclusive não concebem o ato fato como categoria autônoma, para muitos nós teríamos apenas os atos jurídicos e os negócios jurídicos.

Mas qual seria uma diferença essencial entre ato fato e os atos jurídicos stricto sensu? Nós vimos que nos atos jurídicos stricto sensu é irrelevante a vontade para a produção dos efeitos, as conseqüências decorrem da lei. Só que a prática do ato jurídico stricto sensu pressupõe manifestação de vontade. No ato jurídico, a vontade não é determinante para as conseqüências, mas ela é determinante para a sua respectiva prática.

No ato fato não. No ato fato, a vontade para a prática do ato fato ela é desimportante, o ordenamento jurídico mira nos efeitos, nas conseqüências.

Possível efeito prático disso? Reconhecimento voluntário de paternidade é ato jurídico stricto sensu, não é? Não cabe erro? Sim. Agora, em relação a achado de tesouro, ocupação não cabe erro, por quê? Porque a vontade é necessária, a prática do achado do tesou ou para a ocupação ela é desimportante.

A teoria dos vícios do negócio jurídico ela é inaplicável aos atos fatos. Nada impede, por exemplo, que o tesouro seja achado por um incapaz independentemente de representação ou assistência. Quer dizer, o incapaz pode praticar atos fatos diferentemente do que ocorre com os atos jurídicos stricto sensu, quer dizer, em regra os incapazes têm necessariamente que ser representados ou assistidos.

Quem defende ato fato como categoria autônoma, alguns autores importantes, o Pontes de Miranda, Moreira Alves, Carlos Roberto Gonçalves, Christiano Chaves de Farias e Vicente Rao.

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Há quem diga que o Emílio Betti (autor italiano) defende que o ato fato não seria uma espécie autônoma, seria uma modalidade de fato jurídico stricto sensu.

Por que o Emílio Betti pensa dessa forma? Porque no ato fato a vontade, como vimos, ela é desimportante. Só que na verdade essa posição é minoritária e no Brasil ela não teve receptividade porque o fato jurídico stricto sensu decorre de um acontecimento natural, o ato fato não, ele decorre da vontade só que ela é tida como desimportante pelo ordenamento jurídico, o ato fato não decorre de um evento natural, de um evento da natureza.

Elementos do Negócio Jurídico

É tradicional na doutrina ressaltar que os elementos do negócio jurídico podem ser: essenciais, naturais ou acidentais.

No que diz respeito aos elementos essenciais de validade, a doutrina subdivide tais elementos essenciais de validade em: gerais ou específicos, sendo que os elementos essenciais gerais de validade são aqueles do artigo 104 do Código Civil: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou indeterminado e forma prescrita ou não defesa em lei, e mais, ausência de impedimento... Vimos na nossa 1ª aula que impedimento não se confunde com a incapacidade, o impedimento ele é episódico, ele se refere a determinado negócio específico, ausência de impedimento. Além disso, ausência de defeitos do negócio jurídico, tema que estudaremos mais adiante, mas basicamente o erro, o dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores.

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

E ainda a inexistência das hipóteses dos artigos 166 e 167 que estabelecem, como veremos mais adiante, hipóteses de nulidade absoluta... Dentre elas inclusive a simulação, a fraude a lei, causas de nulidade absoluta elencadas nesses dispositivos.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

Os elementos essenciais específicos de validade, como o próprio nome já ressalta, são aqueles elementos essenciais de validade que se referem apenas a

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determinar tipo de negócio, são específicos por se referirem a determinado tipo de negócio e o exemplo tradicional para o contrato de compra e venda.

Quais são os elementos essenciais específicos da compra e venda? A coisa, o preço e o consenso. Artigo 482.

Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.

Antes de passar para os elementos naturais, vamos dar uma olhada aqui, porque o Código trata aqui desses elementos essenciais gerais de validade no artigo 104. Vamos dar uma olhada no artigo 105 que de vez em quando vem em prova objetiva.

Artigo 105 diz lá: a incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos co interessados capazes, salvo se neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.

Por que o 105 se restringe apenas a incapacidade relativa? Às vezes o examinador troca incapacidade relativa por absoluta em prova objetiva... Porque a incapacidade relativa gera anulabilidade e a anulabilidade ela só pode ser provocada pelo interessado. Sugiro a remissão do artigo 105 para os artigos 171, I combinado com o artigo 177. Porque o artigo 171, I diz que a incapacidade relativa gera a anulabilidade e o artigo 177: anulabilidade só pode ser alegada pelos interessados. Quer dizer, a regra é inaplicável no caso de incapacidade absoluta porque gera nulidade e a nulidade é matéria de ordem pública.

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

O artigo 106 trata da impossibilidade do objeto. Aqui vamos lembrar o seguinte: a impossibilidade do objeto tradicionalmente ela pode ser física ou jurídica.

Art. 106. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado.

Há certo debate, pode ser que seja importante numa prova oral, mas em relação ao objeto já se discutiu se esse objeto a que se refere o artigo 104, II seria o objeto material ou se seria objeto jurídico.

O objeto material é a coisa e o objeto jurídico diz respeito ao conteúdo resultante da manifestação de vontade.

A tendência hoje vem sendo no sentido de se entender que a regra diz respeito ao objeto jurídico, porque muitos se indagavam: será que o objeto material, por si só, a coisa por si só, ela pode ser juridicamente impossível? O Zeno Veloso e Orlando Gomes dizem sim, por exemplo, entorpecentes, armas proibidas, quer dizer, a coisa por si só seria juridicamente impossível.

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Só que na verdade hoje vem se argumentando que a coisa por si só ela não é juridicamente impossível porque, por exemplo, ninguém pode duvidar que há negócio jurídico válido se houver, por exemplo, um contrato de transportes para o entorpecente necessário a levar tal material para determinada análise laboratorial.

Quer dizer, nada impede que o poder público venha a confiscar material entorpecente, celebre um contrato de transporte destinando o entorpecente para o laboratório e obviamente que o objeto desse negócio jurídico envolvendo o transporte de entorpecente vai ter um objeto lícito.

Então, na verdade o que é juridicamente possível ou não, não é a coisa em si e sim o conteúdo resultante da manifestação de vontade porque é possível que tenhamos negócios jurídicos válidos envolvendo entorpecente e armas proibidas. Quer dizer, se há uma compra de armas por parte das Forças Armadas o objeto será lícito, quer dizer, o objeto jurídico que resulta da manifestação da vontade é compatível com ordenamento jurídico.

Resumindo: se indagarem, objeto material ou objeto jurídico? A tendência hoje expressiva da doutrina é no sentido de afirmar que o objeto aqui é o objeto jurídico. O objeto material, por si só, não conduz a hipótese de impossibilidade jurídica.

Tem outra questãozinha aqui que é a seguinte: se discute se o objeto juridicamente impossível é sinônimo ou não de objeto ilícito.

O Caio Mario, por exemplo, diz que sim, são expressões sinônimas. Só que na verdade a tendência principalmente diante do Código atual é no sentido de diferenciar o objeto ilícito do juridicamente impossível. Porque vejam o objeto juridicamente impossível não produz efeitos jurídicos em decorrência de determinada vedação legal.

Um exemplo de objeto juridicamente impossível: artigo 426 que trata do chamado pacta corvina, aquela história de herança de pessoa viva. O artigo 426 diz lá: não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. Herança de pessoa viva é objeto juridicamente impossível, tem uma determinada regra que proíbe a produção de quaisquer efeitos.

Se por acaso alguém praticar uma emancipação voluntária de um garoto de 10 anos de idade, objeto juridicamente impossível, não produz efeitos porque a emancipação voluntária pressupõe 16 anos.

Já o objeto ilícito produz efeitos jurídicos vinculados a própria ilicitude, quer dizer, os efeitos jurídicos não são aqueles pretendidos pelas partes, são efeitos que decorrem da própria ilicitude. Então, um contrato que tenha por objeto matar outra pessoa, objeto ilícito, quer dizer, há efeitos decorrentes desse contrato que decorrem da própria ilicitude.

Essa diferença parece ter se reforçado no Código atual, porque como veremos ainda hoje, o Código explicitamente diferencia as condições ilícitas das condições

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juridicamente impossíveis, isto está no artigo 123, I e II. O inciso I prevê as condições juridicamente impossíveis e o inciso II prevê as condições ilícitas.

Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:

I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;

II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;

Teríamos ainda, como elemento diferenciador, o artigo 883: não terá direito a repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral ou proibido por lei. No final “proibido por lei” entenda-se juridicamente impossível.

Bom se dedicando a forma, que é um dos elementos essenciais gerais, o artigo 107 reforça o conteúdo do artigo 104, III. Esses dois dispositivos conjugados, e vale a pena remissão de um para outro, evidenciam o chamado princípio da instrumentalidade das formas no direito brasileiro.

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Questão típica de prova oral é a seguinte: o que é a forma? A forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade e aí é comum se ressaltar que a forma pode ser ad solemnitatem e ad probationem tantum.

A 1ª hipótese, o nome já parece sugerir, quando a observância da forma integra a própria solenidade do ato, quer dizer, a observância da forma é da essência do negócio... A forma, portanto, exigida como solenidade indispensável a prática do ato. O exemplo mais comum aqui é do artigo 108. Compra e venda de imóvel, regra geral instrumento público. A forma é a ad solemnitatem, é da essência do ato.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Forma ad probationem tantum é quando há uma determinada forma exigida para a comprovação do negócio.

Nós temos um exemplo de forma ad probationem tantum que os processualistas relativizam, a bem da verdade, mas em sede de direito civil: artigo 227 do CC que diz: salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no país ao tempo em que foram celebrados. Parágrafo único: qualquer que seja o valor do negócio a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.

Quer dizer, a forma escrita seria uma forma ad probationem tantum\ para negócios que suplantem o décuplo do salário mínimo e aí, numa ótica civilista, muitos começaram a dizer o seguinte: na verdade não tem diferença prática nenhuma, porque se a forma é indispensável para a comprovação do ato, quer dizer, na verdade a forma vai acabar sendo um pressuposto para exigibilidade, para a eficácia do ato.

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Só que o Caio Mário e o Eduardo Ribeiro defendem que na verdade nós temos aí institutos e conseqüências diferentes porque, por exemplo, a questão da forma ad probationem tantum ela pode ser superada no caso de revelia, no caso de confissão. Quer dizer, a revelia, a confissão, a ausência de impugnação convalidam um ato que inobserva a forma ad probationem tantum porque essa forma não é exigida para a validade do ato, é apenas um instrumento para a comprovação e se, por ventura não há qualquer tipo de impugnação a celebração do negócio, a inobservância da forma ad probationem tantum acaba sendo convalidada. Diferentemente do que ocorre no caso de inobservância da forma ad solemnitatem que conduz a nulidade absoluta e a nulidade absoluta deve ser reconhecida de ofício pelo Juiz.

Também haveria uma ligeira diferença aí, porque no caso de inobservância de forma ad probationem tantum essa inobservância ela poderia ser convalidada através de instrumento escrito posterior. Quer dizer, é possível que um instrumento escrito, firmado posteriormente venha a convalidar um negócio desde a origem com efeitos ex tunc, diferentemente do que ocorreria na inobservância da forma ad solemnitatem.

Vamos aproveitar o ensejo para dizer o seguinte: caso clássico de forma ad solemnitatem está no artigo 108: negócios jurídicos envolvendo direitos reais sobre bens e imóveis com valor superior a trinta salários. O artigo 108 exige instrumento público.

Exceções ao artigo 108: artigo 61, §5º da Lei 4380/64 (Sistema Financeiro da Habitação), artigo 38 da Lei 9514/97 (Sistema de Financiamento Imobiliário) e no artigo 89 da Lei 6404/76 incorporação de imóvel para integrar o capital social de SA.

Acho que uma remissão para esses dispositivos já resolve e ainda em relação a forma dar uma olhada no artigo 109: no negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público este é da substancia do ato.

“Substancia do ato”, já sabemos que o artigo 109 está dizendo o que? De forma ad solemnitatem. Quer dizer, o que o artigo 109 está dizendo é que nada impede que princípio da autonomia privada venha impor a observância do instrumento público como forma ad solemnitatem.

Apesar do artigo 109 se referir a instrumento público, a doutrina é unânime em afirmar de que a regra também é aplicável caso as partes venham a convencionar a forma escrita ainda que por instrumento particular.

Quer dizer, podemos ter um determinado tipo negocial que não demande forma escrita e as partes podem convencionar a necessidade da observância de instrumento particular ou público, quer dizer, forma escrita e essa forma escrita, ainda que por instrumento particular previamente convencionado, integraria a substancia do ato.

Para fecharmos os elementos essenciais temos ainda uma última questão que é muito importante que é a seguinte: se a causa do direito brasileiro é um elemento essencial do negócio jurídico.

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Lembra aquela discussão tradicional dos causalistas, dos anti-causalistas, os manuais do passado sempre trazem essa discussão, num contexto mais atual o que a doutrina afirma é o seguinte: a causa não foi contemplada no artigo 104 como elemento essencial geral de validade, então não é elemento essencial geral de validade.

Entretanto, a causa é determinante para a qualificação, ou seja, para a tipificação dos negócios jurídicos, pelo seguinte... Antes de mais nada, não confundir motivo e causa.

O motivo são as razões subjetivas que levam alguém a praticar determinado negócio. Então, se eu quero vender um carro para comprar um imóvel, o motivo da venda do carro é a compra do imóvel.

Regra geral, o motivo não tem relevância jurídica. Exceções: artigo 140 do Código atual, artigo 137 e artigo 166, III.

Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante.

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

São hipóteses em que veremos que o Código dá relevância ao motivo, mas a regra geral é de que motivo não tem relevância jurídica porque se trata de um elemento meramente psíquico, elemento subjetivo.

Já a causa representa os efeitos mínimos e indispensáveis a caracterização de determinado negócio jurídico, exemplo: vamos supor que as partes celebrem em tese um contrato de comodato, está lá no título do contrato em letras garrafais, COMODATO e uma das cláusulas do contrato impõe ao comodatário a remuneração pelo uso do bem.

Isso é Comodato? Não, porque a gratuidade é causa do contrato de Comodato, quer dizer, a gratuidade é um elemento indispensável a configuração do tipo contratual Comodato.

Qual é a causa do contrato de compra e venda? Comprador pagar o preço e vendedor assumir a obrigação de dar e assim sucessivamente, dever de guarda e conservação causa do contrato de depósito e assim por diante.

Então, a causa ela não é um elemento essencial geral de validade, mas a qualificação, a tipificação dos negócios jurídicos se dá através da análise da causa, dos efeitos indispensáveis a caracterização de um determinado negócio.

Pergunta do aluno.

Resposta: se artigo 758 seria uma exceção ao artigo 108? Não, porque o artigo 108 exige instrumento público para transferência de direito real e o seguro, a

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principio, uma relação de natureza obrigacional. Então, na verdade o que o artigo 108 impõe é forma pública quando há transferência de direito real, que não seria o caso propriamente do contrato de seguro.

Art. 758. O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio.

Elementos Naturais

Como o próprio nome já nos sugere, os elementos naturais são aqueles que decorrem naturalmente da celebração do negócio independentemente de previsão contratual.

Exemplos clássicos de elementos naturais são os vícios redibitórios e a evicção. Quer dizer, para que haja a incidência da teoria dos vícios ou da evicção não se exige previsão contratual. Vício redibitório e evicção são elementos que decorrem naturalmente da celebração do negócio.

Agora, a questão aí é a seguinte: será que em tese podem as partes, por cláusula contratual, afastar a incidência desses elementos naturais? O que se sabe é que esses elementos naturais. O que sabemos é que os elementos naturais se aplicam independentemente de acordo, decorrem da própria natureza. Agora, será que as partes podem afastar esses elementos naturais por elementos de vontade? Regrinha que cai muito em prova de múltipla escolha: artigo 448 que explicitamente prevê a possibilidade das partes excluírem a responsabilidade pela evicção.

Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.

Também se admite a chamada cláusula no estado em que se encontra. A jurisprudência também admite a chamada cláusula no estado em que se encontra. Essa cláusula, em tese, tem um condão de afastar os vícios redibitórios que é muito comum em objetos usados.

Vou sugerir essa remissão porque é importante, nós vimos que o artigo 448 explicitamente autoriza as partes excluírem a responsabilidade pela evicção. Só que essa possibilidade explicitamente contemplada pelo artigo 448 é inaplicável em contrato de adesão, artigo 424.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Sugiro a remissão do artigo 448 para o artigo 424 que diz lá: nos contratos de adesão são nulas as cláusulas que estipulem a renuncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. “Direito resultante da natureza do negócio” diz respeito justamente a que? Aos elementos naturais do negócio jurídico.

Pergunta do aluno.

Resposta: no caso da evicção, por exemplo, a questão é um pouco delicada. Vou responder superficialmente só para não fugirmos muito. No caso de exoneração

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específica dos riscos da evicção, quer dizer, o contrato exclui a responsabilidade pela evicção por conta de um determinado fato, a usucapião em favor de Pedro.

Se houver usucapião de Pedro, que é justamente o fato previamente contemplado no contrato, nós veremos que a doutrina entende que estaríamos diante de um contrato aleatório. Em havendo aqui um contrato aleatório não haveria aqui qualquer responsabilidade do alienante pela evicção.

Já no caso de exoneração genérica, vamos ver que será aplicado os efeitos do artigo 449, quer dizer, o evicto vai ter direito ao preço que pagou.

Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.

Então, na verdade, a área aqui ela vai ter que ser analisada no caso concreto, se for exoneração específica, por exemplo, é indiscutível que o contrato é aleatório. Vamos deixar para ver isso mais adiante para ficar melhor sistematizado.

Então, só resumindo, os elementos naturais decorrem naturalmente da celebração do negócio, as partes em tese podem afastá-los com a ressalva dos contratos de adesão, artigo 424, que prevê que o aderente não pode renunciar antecipadamente a um direito resulta da natureza do negócio. Direito que resulta da natureza, entenda-se: elementos naturais.

Elementos Acidentais

Os elementos acidentais, como o próprio nome já parece sugerir, são aqueles que podem ou não constar no negócio jurídico. Na verdade, esses elementos acidentais só se farão presentes se houver manifestação de vontade.

Os elementos acidentais previstos no Código, que veremos ainda hoje: condição, termo e encargo.

Interpretação dos Negócios Jurídicos

Tema importante aqui, saindo desses elementos do negócio jurídico, envolve a questão da interpretação dos negócios jurídicos. A interpretação dos negócios jurídicos se aplica naquelas hipóteses em que se constata divergência entre a vontade declarada e a vontade interna.

Sobre essa questão da interpretação, quer dizer, qual delas vai prevalecer: se é a vontade declarada ou se é a vontade interna? Tem duas correntes que são as clássicas, são as duas correntes tradicionais:

Teoria da vontade, defendida pelo Savigny, aquele mesmo lá da teoria subjetiva da posse. Teoria da vontade preconiza a prevalência da vontade interna, isso porque a vontade interna seria a vontade real.

Essa teoria parece um absurdo hoje, a gente imaginar que a vontade interna vai sempre prevalecer sobre a vontade declarada. Mas ela já fez sentido num outro contexto, no contexto em que o princípio da autonomia privada era um valor absoluto.

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Quer dizer, era um contexto em que o Estado não intervinha nas relações privadas, a vontade individual era o valor absoluto e, portanto fazia sentido a teoria da vontade.

Teoria da declaração, em que prevalece a vontade declarada. O argumento básico é a segurança jurídica.

Essas duas teorias são teorias extremadas, são as duas teorias clássicas, uma defendendo sempre a vontade interna e a outra sempre defendendo a vontade declarada.

Recentemente surgiram duas novas teorias que representam aí um sistema híbrido, como que um meio termo entre a teoria da vontade e da declaração.

A primeira seria a chamada Teoria da Responsabilidade. Essa teoria defende a prevalência da vontade interna, salvo se o declarante é o responsável (culpa) pela divergência.

Lembra no Código de 16 aquela história do erro escusável? O erro para gerar a nulabilidade tinha que ser escusável, teoria da responsabilidade. Quer dizer, se o declarante incorreu em culpa na divergência entre a vontade de declarar e a vontade interna, prevaleceria a vontade declarada. Na ausência de culpa prevaleceria a vontade interna.

Só que modernamente o que está em voga é a outra teoria que é a chamada Teoria da Confiança, o princípio da confiança. O princípio da confiança está previsto no Enunciado 363.

Enunciado 363, CJF: Art. 422: Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, sendo obrigação da parte lesada apenas demonstrar a existência da violação.

Qual é a síntese aí do princípio da confiança? Prevalece a vontade declarada desde que a mesma venha a conduzir outrem a uma legítima expectativa que está intimamente atrelada a idéia de boa fé objetiva que o artigo 113 explicitamente prevê.

O artigo 113 prevê explicitamente a boa fé objetiva dentro de uma das suas funções que é exatamente a da interpretação dos negócios jurídicos. Diz lá o artigo 113: os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa fé e os usos do lugar da sua celebração. A doutrina é unânime em afirmar que o artigo 113 se refere a boa fé objetiva.

Nós veremos que a boa fé objetiva tem uma tríplice função e uma delas é de interpretação, artigo 113. Então, o artigo 113 ao contemplar a boa fé objetiva reforça o princípio da confiança.

Vamos dar uma olhada no artigo 112: nas declarações de vontade se atenderá mais a intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Quando o Código faz menção “a intenção” há quem ressalte aqui que o Código, no artigo 112, teria se inclinado em favor da teoria da vontade ao falar em

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intenção, intenção elemento subjetivo. Só que na verdade, atualmente a tendência vem sendo no sentido de que o artigo 112, a bem da verdade, vem em harmonia com a teoria objetiva, teoria da declaração.

É outra interpretação sobre o artigo 112, porque a primeira posição entende que o artigo 112 teria se inclinado em favor da teoria da vontade, só que hoje o que se entende é que o artigo 112 estaria em harmonia com a teoria da declaração.

Porque, olha só, diz o artigo 112: nas declarações de vontade se atenderá mais a intenção nelas consubstanciada... “Nelas” se refere às declarações.

A redação do Código de 16 era diferente. A redação do Código de 16 conjugava a intenção com a expressão vontade. O Código atual conjuga intenção com a expressão “declarações”. Então, na verdade o artigo 112 viria em harmonia com a teoria da declaração.

Em síntese, a luz da boa fé objetiva, princípio da confiança.

Caiu numa prova da Magistratura federal na 1º fase o que é princípio da confiança, então era só resumir essa questão da legítima expectativa.

Pergunta do aluno.

Resposta: aí o artigo 112 junto com o artigo 113, que ressalta a boa fé objetiva, afasta a teoria da vontade e aí a conseqüência que a doutrina traz é a seguinte: o artigo 112 com o artigo 113 evidencia a adoção do princípio da confiança, porque o artigo 112 alterando a sistemática anterior se afasta do aspecto meramente subjetivo, não conjuga mais a intenção com a vontade e sim com a declaração. E o artigo 113 impõe que essa declaração tem que ser interpretada em harmonia com a boa fé objetiva que gera proteção da legitima expectativa. Então, numa interpretação sistemática, princípio da confiança.

Vamos olhar agora um tema de dificílima aplicação pratica, mas que vem caindo com muita freqüência que é a reserva mental sinônimo de reticência. Artigo 110.

Antes de entrar na reserva mental, é uma conclusão que acabamos de dizer, mas que será muito útil daqui para frente. Quando se fala na teoria da responsabilidade, o ordenamento jurídico se preocupa com a culpa do declarante. Quer dizer, o foco de atenção do ordenamento jurídico se concentra no declarante. Quando a gente desloca a questão para o princípio da confiança, a preocupação central deixa de ser a culpa do declarante e passa a ser a legitima expectativa de terceiros.

A preocupação se desloca do declarante para o declaratário e percebam que esse deslocamento vem em harmonia com o princípio constitucional da solidariedade. Porque o princípio constitucional da solidariedade projeta para as relações privadas o que? A necessidade de observância da legítima expectativa e a proteção a legitima expectativa vem a harmonia com o princípio constitucional da solidariedade que como vimos é um dos princípios da dignidade da pessoa humana.

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Repetindo:

O deslocamento da preocupação com a culpa do declarante (teoria da responsabilidade) para a legítima expectativa do declaratário (princípio da confiança) vem em harmonia com princípio constitucional da solidariedade, artigo 3º, I da Constituição.

O que vamos perceber é que o princípio constitucional da solidariedade afasta cada vez mais do direito civil aquela idéia de punição e está mais preocupado com a proteção de legítima expectativa.

Por exemplo, o campo da responsabilidade civil, que veremos mais adiante, qual é o efeito do princípio constitucional da solidariedade? Ampliação da responsabilidade civil objetiva, porque o objetivo da responsabilidade civil deixa de ser punir o agente causador do dano, e punição pressupõe reprovabilidade que pressupõe dolo ou culpa e a preocupação passa a ser a reparação dos danos causados.

O efeito prático é a ampliação da responsabilidade civil objetiva. Na verdade, há um deslocamento aqui da preocupação por parte do ordenamento jurídico.

Reserva Mental

Então, vamos para a reserva mental, artigo 110, que é sinônimo da reticência.

A redação do artigo 110 é péssima, diz lá: a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

Então, na reserva mental, diz o artigo 110, o sujeito declara algo com a reserva mental de não querer aquilo que manifestou, daí a expressão reticência, o sujeito é reticente em relação aquilo que declarara.

O que está claro aqui na reserva mental? Que há uma divergência entre a vontade declarada e a vontade interna. E aí é preciso ressaltar que essa divergência entre a vontade declarada e a vontade interna. É preciso ressaltar que essa divergência entre a vontade declarada e a vontade interna é uma divergência intencional, para diferenciar inclusive a reserva mental do erro, do dolo, da coação e, apesar do silêncio do artigo 110, a doutrina predominante ressalta que também é da essência da reserva mental a finalidade do declarante de enganar o declaratário.

Para fins de concurso, ninguém é obrigado a lembrar, mas tem regra explicita nesse sentido no artigo 244 do Código Português que é de onde a doutrina extrai esse requisito.

Esse requisito diferencia a reserva mental de que instituto? Da simulação, porque a simulação pressupõe o que? Um conluio entre o declarante e o declaratário, não é isso? E a finalidade do declarante em enganar o declaratário diferencia a reserva mental da simulação.

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Qual o exemplo que a doutrina sempre trás sempre que fala da reserva mental? Imagine que você tem um amigo em dificuldades financeiras, jamais emprestaria dinheiro a esse sujeito porque é dinheiro que vai e não volta. Só que o sujeito está no parapeito de uma janela ameaçando se matar e na eminência do suicídio do amigo você declara a vontade de emprestar com a reserva mental de não querer aquilo que manifestou.

Qual é a grande questão aqui da reserva mental e quando cai em prova objetiva o que temos que lembrar é isso: na reserva mental nós temos uma divergência entre a vontade declarada e a vontade interna. Qual delas vai prevalecer?

Vamos pensar no princípio da confiança, porque temos uma divergência entre a vontade declarada e a vontade interna. Se o declaratário não sabe da reserva mental ele não tem uma legítima expectativa? Então, se ele tem uma legitima expectativa, vai prevalecer a vontade declarada. Por outro lado, se o declaratário sabe da reserva mental ele não tem uma legítima expectativa. Se ele não tem uma legítima expectativa não prevalece a vontade declarada e sim a vontade interna.

É isso que diz o artigo 110, vamos reler: a manifestação de vontade ainda que o seu autor tenha feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. Então, dá para fazer uma conexão clara entre reserva mental e princípio da confiança.

Na prova dissertativa tem que fazer a conexão e na prova objetiva se lembrarmos do princípio da confiança o examinador pode fazer o que quiser lá que a gente equaciona.

Caiu uma questão na segunda fase do concurso para Juiz do Trabalho... Perguntaram o que era reserva mental e qual seria o princípio interpretativo adotado sobre o instituto.

Tem uma questão aqui que o Código não enfrentou que é a seguinte: se o declaratário sabe da reserva mental vai prevalecer a vontade interna, qual é o efeito prático sem pensar em termos técnicos? Aquele negócio verbalizado, exteriorizado não vai prevalecer. Não vai prevalecer, entre aspas, a que título? Qual é a natureza jurídica daquele negócio que havia sido exteriorizado? Porque o artigo 110 não diz se esse negocio é nulo, anulável, inexistente.

Primeira corrente: negócio jurídico inexistente, posição predominante. Carlos Roberto Gonçalves, Christiano Chaves, Moreira Alves.

Por que se diz que o negócio seria inexistente? O artigo 110 ele diz assim: a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor tenha feito a reserva mental, salvo de o destinatário tinha conhecimento.

Então, se o destinatário tinha conhecimento o artigo 110 está dizendo que a manifestação de vontade não subsiste, a hipótese é de inexistência de vontade e se há

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inexistência de vontade o negócio jurídico é inexistente. Na verdade, é até uma interpretação literal do artigo 110 a contrario sensu.

Divergindo da posição predominante, Gustavo Tepedino que defende que a hipótese é de nulidade absoluta, o negócio jurídico será nulo. Pelo seguinte: o Tepedino defende que se o declaratário sabe da reserva mental nós estaríamos diante de uma hipótese de simulação.

O Tepedino usa aqui, para defender a sua posição, um exemplo do Fábio Ulhoa Coelho: imagine que tenhamos três titulares de uma pessoa jurídica e sobre essa pessoa jurídica recaem dividas fiscais expressivas.

Para se esquivarem da responsabilidade por tais dívidas fiscais esses sócios transferem essa titularidade da pessoa jurídica para um terceiro e se mantêm na qualidade de administradores da pessoa jurídica.

Vamos supor que depois da transferência da titularidade da pessoa jurídica, aquelas dívidas fiscais sejam anistiadas.

Qual seria o possível argumento daqueles sócios alienantes? Reserva mental, transferi a titularidade da pessoa jurídica com a reserva mental de não querer aquilo que manifestei.

Vejam, se o declaratário não sabia da reserva mental, o que já sabemos? Que prevalece a vantagem declarada. Mas se o declaratário sabia da reserva mental estaríamos diante de uma hipótese típica de simulação e o efeito da simulação no direito brasileiro qual é? Nulidade do negócio jurídico, artigo 167. Então, de maneira minoritária o Tepedino defende que a hipótese seria de nulidade com base no artigo 167.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

Ainda na reserva mental do artigo 110 acho que vale a pena uma remissão do artigo 110 para o artigo 1899.

Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

O Nelson Neri Júnior e o Eduardo Ribeiro não são minoritários não, é que os manuais em geral não chegam a tratar do assunto, mas eles defendem que por força desse dispositivo, na hipótese do negócio jurídico testamento, o artigo 1899 adota a teoria da vontade. Regra especial em relação ao artigo 110.

Diz o artigo 1899: quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador. Quer dizer, o artigo 1899 seria a regra especial em relação ao artigo 110 em se tratando de testamento, teoria da vontade.

Silêncio

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Vamos dar uma olhada no silêncio. Artigo 111: o silêncio importa anuência quando as circunstancias ou os usos os autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa. O artigo 111 deixa claro que nem sempre quem cala consente. Qui tacet, consentire videtur. O artigo 11 rechaça a idéia de que cala consente.

Antes de mais nada, não confundir silêncio com declaração tácita de vontade. O silêncio como todos nós sabemos representa uma abstenção total, já a declaração tácita é aquela extraída do comportamento de determinada pessoa. Que dizer, o sujeito não diz sim e nem não senão seria declaração expressa, mas desenvolve uma determinada conduta em relação ao qual é possível extrair a sua vontade.

Exemplo da declaração tácita: artigo 1805 que prevê a aceitação tácita da herança. Quer dizer, o herdeiro não diz “aceito a herança”, mas ele intervém no processo inventário, protegendo o seu quinhão hereditário, aceitação tácita.

Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.

E ainda artigo 659, que a aceitação do mandato pode ser tácita e resulta do começo de execução. Quer dizer, o mandatário não diz “aceito”, mas ele começa a praticar atos em nome, em favor do mandante. Aceitação tácita.

Art. 659. A aceitação do mandato pode ser tácita, e resulta do começo de execução.

Vamos tomar cuidado aqui com a parte final do artigo 111 que diz lá: o silencio importa anuência quando as circunstancias ou os usos o autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa.

Então, fica claro e evidente que em regra inaplicável o artigo 111 no caso de assunção de divida, artigo 299. Porque em regra a assunção de dívida pressupões o que? Consentimento expresso do credor. Então, silencio na assunção de divida, não vai gerar a presunção de concordância.

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

E, por razões óbvias, inaplicável o silêncio como concordância na hipótese de negócio jurídico solene. Se a lei impõe certa formalidade para a pratica do ato é evidente que o silencio não implicar em concordância.

Tenho aqui alguns artigos do código que trazem repercussões decorrentes do silencio, anotem: artigo 543; artigo 539; artigo 512; artigo 1640; artigo 529; artigo 1807; artigo 327; artigo 331; artigo 1738; artigo 299,§único e artigo 303.

Fechando a questão da interpretação dos negócios, o artigo 114 diz lá: os negócios jurídicos benéficos e a renuncia interpretam-se estritivamente.

Como exemplo de negócios jurídicos benéficos: doação pura e comodato.

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O Código aqui andou muito bem, cuidado com esse detalhe aí, porque o Código Civil diz que os negócios jurídicos benéficos e a renuncia interpretam-se estritivamente. O Código não disse restritivamente, não são sinônimos.

Estritivamente significa que a interpretação não comporta ampliação. É diferente da interpretação restritiva, porque interpretação restritiva é aquela que limita, diminui a extensão de determinada regra jurídica.

A Constituição anterior dizia que o casamento era indissolúvel. Só que mesmo no contexto anterior a morte dissolvia o casamento, interpretação restritiva. O Código diz aqui no artigo 114 interpretação estritiva.

Vamos ver um exemplo disso. Vamos fazer uma conexão desse dispositivo com o artigo 387. Sugiro uma remissão recíproca: artigo 114 e artigo 387.

Basicamente o seguinte: regra geral, penhor (direito real em garantia) pressupõe a entrega do objeto empenhado ao credor, regra geral.

O artigo 387 diz: a restituição voluntária do objeto empenhado prova a renuncia do credor a garantia real e não a extinção da dívida.

Então, se o credor devolve ao devedor o objeto empenhado o que o artigo 387 diz? Que essa devolução representa a renuncia ao penhor, renuncia a garantia real, mas dessa devolução não gera a presunção de remissão. Porque a remissão é uma renuncia, uma modalidade de renuncia que merece interpretação estritiva, então os dispositivos aí estão interligados.

Fim da aula.

Data: 30/09/08

Aula 05 – 2º Parte

Elementos Acidentais do Negócio Jurídico

Condição: a definição está no artigo 121: considera-se condição a cláusula que derivando exclusivamente da vontade das partes subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

Dentro da definição da condição nós temos aí alguns requisitos essenciais ai. O primeiro requisito é a voluntariedade. Outro requisito: que estejamos diante de um evento futuro e, além de futuro, o evento também deve ser incerto.

Vejam, dentro da questão da voluntariedade é preciso nós não confundirmos as condições propriamente ditas com as chamadas conditiones iuris.

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Pergunta típica de prova oral: qual é a natureza jurídica do casamento em relação ao pacto anti-nupcial? O pacto só vai produzir efeitos com o casamento, casamento é evento futuro e incerto, o casamento não é condição suspensiva em relação a eficácia do pacto. Porque na verdade o pacto se condiciona ao casamento por força de lei.

É a lei que diz que o pacto só produz efeito se houver o casamento, portanto falta o requisito voluntariedade. Quer dizer, para que haja condição é preciso que o negócio se subordine a um evento futuro incerto por conta da manifestação de vontade e não por força de lei. Porque se a lei impõe um determinado requisito para a eficácia do ato, nós não estamos diante de uma condição propriamente dita.

Vamos supor, vendo esse imóvel de 100 mil reais se for adotado instrumento público. Nós não temos aí uma condição suspensiva, a adoção de instrumento público na verdade é requisito legal para a validade e eficácia do ato.

Pergunta do aluno.

Resposta: na verdade as chamadas conditiones iuris no direito brasileiro para sistematizar, a doutrina chama como requisito legal de eficácia.

Outro elemento que nós vimos é que o evento tem que ser futuro. Em relação a essa exigência, não confundir as condições as condições que estamos vendo agora com as chamadas condições impróprias.

Essas condições impróprias, que não seriam condições propriamente ditas, dizem respeito a eventos passados ou presentes ignorados pelas partes.

Um exemplo que a doutrina coloca: se premiado na loteria ontem... Quer dizer, vamos supor que as partes ainda não saibam do resultado da loteria, o evento não é futuro. Portanto o evento é passado, condição imprópria, nós não estaríamos diante de condição propriamente dita.

E o evento tem que ser incerto, por quê? Porque se o evento for futuro e certo nós estaremos diante da hipótese de termo.

Vamos nos lembrar, ainda dentro dessa visão introdutória, dos chamados atos puros que são aqueles que não admitem condição.

Nós vimos na aula passada que uma das modalidades de atos puros são os atos jurídicos em sentido estrito porque neles não há liberdade de regulamentação, só liberdade de iniciativa. Então, como não há liberdade de regulamentação nos atos jurídicos em sentido estrito, os efeitos decorrem da lei, então não cabe condição.

Aquela história do reconhecimento voluntário de paternidade sobre condição, não cabe, emancipação voluntária também não cabe e assim sucessivamente. Então atos jurídicos em sentido estrito.

Outro exemplo de ato puro: direitos da personalidade e o Francisco Amaral também elenca como ato puro determinados atos unilaterais com eficácia imediata. Aí

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o Francisco Amaral exemplifica com o endosso, artigo 912; a gestão de negócios artigos 861 a 875.

Lembram da gestão? Vamos ver mais adiante isso, mas na gestão basicamente o gestor atua em nome e favor de outrem sem que tenha recebido poderes para isso. Essa ausência de prévia outorga de poderes é que diferencia gestão de negócios do mandato. Então a gestão também não comportaria condição.

Ele exemplifica ainda com a chamada concentração. A concentração se aplica nas obrigações alternativas e nas obrigações de dar coisa incerta. Quer dizer, se tenho que entregar o carro ou a jóia, o que significa a concentração? A concentração significa a escolha de qual das duas prestações será cumprida. Então, a concentração também não comportaria condição.

Cuidado aqui com o seguinte: o artigo 121 tratando da condição diz assim: “derivando exclusivamente da vontade das partes...”. Só que a doutrina é bastante insegura no sentido de afirmar que a condição também se aplica a negócios jurídicos unilaterais.

O exemplo típico do testamento, nada impede que o testador imponha uma determinada condição suspensiva e veja que nesse caso não haverá manifestação de vontade das partes, mas apenas do testador.

Se formos olhar em termos práticos, a condição ela pode ser um instrumento para conferir repercussão jurídica ao motivo.

Vamos supor que quero comprar um imóvel em Friburgo, porque estou na eminência de ser transferido para lá. Qual é o motivo para comprar o imóvel em Friburgo? A transferência, só que o motivo em regra não tem relevância jurídica. O que posso fazer em termos práticos para dar relevância a esse motivo? Colocar a transferência como condição suspensiva. Então, a condição ela pode ser um instrumento apto a conferir relevância ao motivo.

Pergunta do aluno.

Resposta: o colega está perguntando se a condição pode impor restrições a outra parte. De forma resumida, as condições elas tem um caráter eventualmente suspensivo, mas elas são não coercitivas. Quando se busca dar coercitividade, o instrumento adequado é o encargo porque ele, diferentemente da condição, não tem natureza suspensiva, mas produz efeitos coercitivos. O doador, por exemplo, ele pode inclusive revogar doação por inexecução do encargo.

Então, uma das diferenças aí em termos práticos é que o encargo produz efeitos coercitivos em relação ao destinatário, ao declaratório, diferentemente da condição.

Vamos ver a primeira classificação que é a mais importante de todas: condição suspensiva versus resolutiva.

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O artigo 125 define a condição suspensiva que diz: subordinando-se a eficácia do negócio jurídico a condição suspensiva enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito a que ele visa. Quer dizer, na pendência da condição suspensiva, o negócio jurídico não produz efeitos. Então, a condição suspensiva tem o condão de suspender a eficácia do negócio.

Nós estamos inclusive na hipótese de condição suspensiva diante do exemplo clássico em que o negócio jurídico pode ser existente, válido e ineficaz. O exemplo típico qual é? Condição suspensiva. Outro exemplo de negócio existente, válido e ineficaz é o testamento enquanto vivo o testador.

Então vejam, durante a condição suspensiva o negócio não produz efeitos e como o evento é seguro e incerto pode ser que a condição venha sequer a se consumar.

Esse período em que há incerteza quanto ao advento ou não da condição e conseqüentemente o advento ou não da eficácia, é chamado de período de pendência. E aí o Código Civil nesse artigo 125 diz lá: “enquanto a condição não se verificar não terá adquirido o direito a que ele visa”.

Remissão do artigo 125 para o artigo 131, por que na pendência da condição suspensiva (em tese) não há aquisição de direito? Porque o evento é futuro e incerto. Se o evento não se consumar o negócio jamais produzirá efeitos.

Se pensarmos nessa lógica, fica claro que na hipótese de termo inicial há aquisição de direito porque no termo inicial o evento é futuro e certo. É isso que diz o artigo 131: o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Então, uma das diferenças básicas entre a condição suspensiva e o termo inicial.

A doutrina clássica costuma dizer que nesse período de pendência, aquele que aguarda o advento da condição suspensiva, teria uma mera expectativa de direito. Clóvis Beviláqua já dizia isso e outros.

A doutrina mais contemporânea vem ressaltando que na verdade não haveria uma mera expectativa de direito. Na verdade, nesse período de pendência, surge para a parte o chamado direito expectativo.

É curioso registrar o seguinte, a doutrina vem falando em direito expectativo adquirido. Parece até um contra-senso. O que seria o direito expectativo adquirido? Seria o direito adquirido a produção dos efeitos decorrentes do negócio caso ocorra o implemento da condição suspensiva. Ou seja, qual seria o efeito prático de falar em direito expectativo adquirido?

O efeito prático seria que esse direito expectativo ele não pode ser afastado por legislação posterior, quer dizer, eventual modificação legislativa não atingirá o direito expectativo adquirido caso haja o implemento da condição.

Porque o que a doutrina mais contemporânea vem dizendo é o seguinte: se a gente só falar em expectativa de direito o que estaria falando em termos práticos? O sujeito não tem proteção nenhuma, quando na verdade ele teria o direito expectativo

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adquirido e essa posição parece resolver um aparente conflito entre esse artigo 125 com o artigo 6º, §2º da LICC.

Diz o artigo 6º, §2º da lei de introdução: consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo ou condição pré estabelecida inalterável ao arbítrio de outrem. Quer dizer, o artigo 6º está dizendo que o direito pendente de condição suspensiva é direito adquirido em aparente conflito com o artigo 25.

Só que a lei de introdução está resguardando o que? O direito expectativo adquirido que não se confunde com o direito visado pela prática do negócio. Quer dizer, em relação ao direito visado praticado decorrente do negócio haveria uma mera expectativa de direito porque pode ser que ocorra ou não. Mas em relação ao direito expectativo, ele seria adquirido e já integraria o patrimônio do indivíduo.

E aí percebam que por conta dessa perspectiva o Silvio Rodrigues e o Gustavo Tepedino ressaltam explicitamente que esse direito expectativo adquirido é inclusive transferível a terceiros justamente por ser um valor patrimonial incorporado ao patrimônio.

Sugiro então a remissão desse dispositivo artigo 125 para o artigo 6º, §2ª da LICC para lembrarmos desse aparente conflito.

Tem outra questão que é a seguinte: vamos supor que haja um negócio sujeito a condição suspensiva sem qualquer limite temporal para a ocorrência dessa condição suspensiva. Quer dizer, doar-te-ei um imóvel se passares no vestibular.

Quem cuida do tema aqui diz que se não houver prazo pré-estabelecido é possível que uma das partes venha a requerer em juízo a fixação de um prazo razoável. Porque, vejam, a ausência total de limite temporal a condição suspensiva geraria uma indefinição ad eternum em relação ao direito focado no negócio. Quer dizer, a inexistência de limites temporais ao implemento da condição suspensiva, traria insegurança jurídica.

Nós teríamos a possibilidade um período de pendência ad eternum. Então, se não houver limite temporal previsto no negócio para a condição suspensiva é possível que haja fixação judicial de um limite temporal razoável para o implemento da condição suspensiva. Quer dizer o período razoável vai variar de acordo com o caso concreto.

Então, um exemplo que o Eduardo Ribeiro traz: vamos supor que a condição suspensiva para aquisição de um determinado imóvel seja a obtenção de uma determinada licença para construir naquele imóvel sem que haja limite temporal para definição se haverá ou não a concessão da licença. É possível que o Juiz fixe um prazo razoável para a obtenção daquela licença, findo qual aquela condição suspensiva deixa de produzir efeitos.

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Cuidado, porque essa posição além do Eduardo Ribeiro é defendida por Gustavo Tepedino. Não chega a ser minoritária a posição porque os manuais normalmente silenciam sobre o tema.

Pergunta do aluno.

Resposta: o Tepedino não chega a colocar isso explicitamente, mas a legitimidade para requerer a fixação é da parte que integra o negócio jurídico e eventualmente pode ser o sucessor não o sucedido.

Quer dizer, se houve eventual transferência do direito expectativo, como defende o Tepedino e o Silvio Rodrigues, quer dizer, a legitimidade para requerer a ação judicial vai ser do sucessor. Porque o sucessor na verdade passa a ser o titular do direito expectativo, então a legitimação não seria para o sucedido e sim para o sucessor.

Quer dizer, não seria hipótese da parte contratante originária pleitear a fixação judicial em detrimento do sucessor. A legitimação seria daquele que integra naquele momento... Daquela que tenha a titularidade do direito expectativo.

Vamos dar uma olhada no artigo 126: se alguém dispuser de uma coisa sobre condição suspensiva e pendente esta fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor realizada a condição se com ela forem incompatíveis.

Exemplo: eu celebro um negócio sob condição suspensiva de um determinado imóvel e na pendência dessa condição suspensiva, naquele período de pendência eu alieno aquele imóvel para terceiro.

O que o artigo 126 está dizendo? Se houver o implemento da condição suspensiva, essa segunda alienação não produz efeitos, porque essa segunda disposição foi incompatível como implemento daquela condição suspensiva.

Alguns aspectos aqui importantes: há uma primeira posição que ressalta que o artigo 126 consagraria a retroatividade da condição suspensiva. Essa primeira corrente é defendida pelo Arnaldo Rizzardo e pelo Washington de Barros Monteiro.

Por que essa corrente defende que seria retroatividade da condição suspensiva? Porque se houver o implemento da condição suspensiva, o artigo 126 está dizendo o que? Que aquelas alienações posteriores se desconstituem, então a condição suspensiva estaria provocando efeitos ex tunc.

Bom, vamos sistematizar isso bem. Quais seriam aí exemplos práticos decorrentes do art. 126, antes da gente ver a segunda corrente? Vamos partir da premissa que produz efeitos ex tunc e depois vemos a 2ª corrente para sistematizar.

Hipóteses que se aplicariam o artigo 126: na hipótese de venda a terceiro, penhora superveniente por dívida do titular do bem, arresto ou seqüestro e penhor ou hipoteca.

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Pergunta do aluno.

Resposta: me parece que teríamos uma hipótese em que há um interesse jurídico do terceiro na fixação judicial, sem dúvida alguma. O credor hipotecário, o credor pignoratício, quer dizer, teríamos aí um terceiro interessado na fixação judicial\, porque nesse caso ele terá o interesse jurídico.

Em tese é aplicável o dispositivo nessas circunstancias, está certo? Exceções a aplicabilidade do artigo 126 nessas circunstâncias:

Primeiro: no caso de bens fungíveis, porque se for bem fungível ele é substituível por outro de mesma quantidade, qualidade e espécie, artigo 85 que é o que define bens fungíveis.

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Tem outra hipótese que tem tudo a ver com o princípio da confiança. Se a gente estiver diante de um negócio envolvendo bem imóvel, essa condição suspensiva tem que estar averbada no registro. Porque o artigo 126, ao supostamente trazer esses efeitos ex tunc como quer a 1ª corrente, acaba gerando oponibilidade erga omnes, porque ela atinge terceiros adquirentes. Na verdade, a condição tem que estar registrada para que haja a proteção a legítima expectativa de terceiros.

Pergunta do aluno.

Resposta: ainda que não haja uma previsão explicita, se tiver resolve, mas a condição, elemento acidental do negócio jurídico e a condição ela não se presume, ela pressupõe acordo de vontade. Então, em tese a condição ela deve constar no instrumento, digo instrumento público se for bem imóvel.

Então se houver averbação de instrumento público... Tentando pensar no seguinte, cabe a inscrição mesmo que não haja previsão explicita, a inscrição cabe. Porque na verdade a condição ela vai estar incerta no próprio instrumento e a inserção do instrumento junto ao registro com a condição já seria suficiente para a proteção da legítima expectativa de terceiros.

Agora, se for bem imóvel não sujeito a registro, a regra não se aplicará em face de terceiros adquirentes de boa fé. Posição essa majoritária em sede doutrinária.

Então, a 1ª corrente defende que estamos diante de uma hipótese de retroatividade por conta desses efeitos que acabamos de ver. Esses efeitos são incontroversos sem duvida alguma o artigo 126 estabelece, e por conta desses efeitos, a 1ª corrente defende que a hipóteses seria de retroatividade.

A segunda posição defende que o artigo 126 não traz propriamente retroatividade, mas apenas resguarda o direito expectativo do credor condicional. Porque o que a 2ª corrente defende é o seguinte: a questão da retroatividade da condição suspensiva traria outros efeitos que não apenas esses do artigo 126.

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Por exemplo: em relação aos frutos percebidos, se nós entendermos que a condição suspensiva produz efeitos retroativos como quer a posição majoritária qual seria a conclusão? Os frutos percebidos teriam que ser restituídos quando na verdade os frutos percebidos não serão restituídos, eles ficam com aquele que já os percebeu a época em que exercia a titularidade sobre o bem.

Tem até uma regrinha aqui, que parece deixar bem claro essa solução, em relação aos frutos que é o artigo 237, §único trata da teoria dos riscos e diz assim: os frutos percebidos são do devedor cabendo ao credor os frutos pendentes.

Quer dizer, se alguém tem uma obrigação de dar e a obrigação de dar pode decorrer do implemento da condição suspensiva, o artigo 237, §único diz que quem tem obrigação de dar, o devedor que tinha obrigação de dar tem direito aos frutos percebidos antes da tradição.

Outra questão que parece evidenciar que não estaríamos diante de retroatividade, em relação aos riscos por perda ou deterioração sem culpa. Se há perda ou deterioração sem culpa qual é a máxima aplicada?

A coisa perece para o dono (res perit domino) e, na verdade a coisa vai perecer para quem? Para o atual titular do direito, quer dizer, ele é que vai suportar os riscos pela perda ou deterioração sem culpa. Não vai ser o credor condicional, vai ser aquele que a época do perecimento titularizava o bem, está lá no artigo 234 1ª parte que veremos mais adiante.

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.

E tem outra questão ainda em relação às benfeitorias, porque se for efeitos retroativos em geral como quer a primeira corrente todas as benfeitorias realizadas terão que ser indenizadas.

Em relação às benfeitorias, a doutrina ressalva que a benfeitorias necessárias devem ser indenizadas. Porque o artigo 1220, que veremos mais adiante, diz que até o possuidor de boa fé tem que indenizar as benfeitorias necessárias. Então, relação às necessárias não haveria dúvida.

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Agora, dúvidas podem haver em relação as úteis. O que acontece se o atual titular do direito fizer benfeitoria útil? Será que com o implemento da condição suspensiva o credor condicional vai ter que indenizar aquela benfeitoria útil?

Nesse caso, é aplicado por analogia o artigo 505 que trata da retrovenda que é o seguinte: o alienante transfere a propriedade, só que o alienante se reserva o direito potestativo de reaver o bem dentro de um determinado prazo. Condição, não é isso?

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Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.

O artigo 505 explicitamente diz que só serão indenizadas as benfeitorias úteis se autorizadas pelo titular do direito expectativo. Quer dizer, estamos diante de um negócio jurídico condicional e o artigo 505 seria aplicado por analogia a outras hipóteses que não apenas na retrovenda.

Então, o que a 2ª corrente ressalta é o seguinte: não há uma regra sobre retroatividade ou irretroatividade das condições suspensivas, o artigo 126 não traz uma regra. A análise da retroatividade ou não há de ser vista no caso concreto e essa é a posição predominante da doutrina. Então, o artigo 126 não traria propriamente o princípio da retroatividade.

Vários autores nesse sentido: Orlando Gomes, Francisco Amaral, Caio Mário, vários autores nesse sentido.

Visto aí a condição suspensiva vamos dar uma olhada na condição resolutiva artigo 127.

Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

Na condição resolutiva, o negócio vai produzindo efeitos até que haja o implemento da condição resolutiva. É o inverso da suspensiva. A condição resolutiva é aquela que tem por efeito resolver, extinguir os efeitos do negócio e daí a expressão resolutiva.

O Código de 16 tinha uma impropriedade técnica que foi corrigida no atual pelo seguinte: o Código de 16 no artigo 119, §único tratava da chamada condição resolutiva tácita. Essa antiga condição resolutiva tácita do artigo 119, §único do Código de 16 saiu dos capítulos das condições e foi para o artigo 475.

Art. 119, § único do CC/16: A condição resolutiva da obrigação pode ser expressa, ou tácita; operando, no primeiro caso, de pleno direito, e por interpelação judicial, no segundo.

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Atualmente ninguém mais fala em condição resolutiva tácita, quando a doutrina se refere ao artigo 475 a expressão utilizada é cláusula resolutiva tácita.

O que está lá no artigo 475 é que se uma das partes descumpre o contrato a outra pode pedir a resolução. Vejam que não estamos diante de uma condição efetivamente, primeiro porque ela é tácita e a condição pressupõe acordo de vontades.

Vejam que esse efeito resulta da lei, quer dizer, além de tácita ela se opera ex vis legis, então o Código anterior cometia uma impropriedade ao inserir o dispositivo no capítulo das condições.

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O artigo 127 diz lá: se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico podendo exercer desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido. Quer dizer, o que o artigo 127 diz é o que acabamos de mencionar: enquanto não houver o implemento da condição resolutiva o negócio produz efeitos.

Aquele que é titular de um direito sujeito a condição resolutiva tem faculdade jurídica de disposição sobre àquele bem? Qual a questão que de vez em quando cai? Propriedade resolúvel. Qual é a lógica da propriedade resolúvel? Sujeito tem uma propriedade sujeita a condição resolutiva.

Exemplo clássico é aquele da doação com cláusula de reversão (artigo 547) e como é isso? O doador transfere para o donatário e diz: “olha donatário de você morrer antes de mim os bens voltam para mim”. O pré-falecimento do donatário em relação ao doador é condição resolutiva.

A dúvida é se esse donatário que é titular do direito de propriedade sujeito a condição resolutiva tem faculdade de disposição. Quer dizer, será que o donatário pode vender o bem para terceiros? Pode, vale a pena para a gente não se esquecer disso a remissão do artigo 127 para o artigo 1359. Para amarrar melhor na prova dissertativa eu até faria uma remissão entre o artigo 127, artigo 128 e artigo 1359.

Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.

Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

O que o artigo 1359 diz é que quem tem propriedade resolúvel transfere propriedade resolúvel. Então, quem tem propriedade resolúvel tem faculdade de disposição, só que, quem tem propriedade resolúvel transfere propriedade resolúvel.

Então, na verdade, quem é titular de um direito sujeito a condição resolutiva tem a faculdade de disposição sobre esse direito a condição resolutiva. Só que, como ninguém pode transferir mais direitos do que tem, o sujeito vai transferir direito sujeito a condição resolutiva.

Percebam o seguinte: quando o artigo 1359 diz que quem tem propriedade resolúvel transfere propriedade resolúvel o que ele está dizendo é que se o donatário naquele nosso exemplo falecer antes do doador o terceiro adquirente perde o bem para o doador, não é isso? Ou seja, em termos práticos o que o Código está estabelecendo é que neste caso a condição resolutiva vai produzir efeitos retroativos.

E aí vejam que a questão se encaixa bem no artigo 128, por isso é interessante amarrar o artigo 127, artigo 128 e artigo 1359, porque o artigo 128 na 1ª parte diz: “sobrevindo a condição resolutiva extingui-se para todos os efeitos o direito a que ela se opõe”. Regra parecida com aquela da condição suspensiva, parecida só que jogada aqui para a condição resolutiva.

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Para que essa condição resolutiva produza efeitos retroativos e conseqüentemente atinja a terceiros, se for imóvel tem que estar registrada, e se for bem imóvel não atinge terceiros de boa fé, princípio da confiança.

O que uma parte da doutrina diz? Que o artigo 128 consagra a retroatividade das condições resolutivas, quer dizer, aquela 1ª corrente de lá se projeta para cá. Vai dizer que o artigo 128 prevê a retroatividade das condições resolutivas.

A 2ª corrente vai dizer o que? Não é efeito retroativo porque na verdade a idéia de efeito retroativo traria outras conseqüências. Quer dizer, por exemplo, os frutos percebidos não serão restituídos e o próprio artigo 128 na parte final traz mais uma exceção: “sobrevinda a condição resolutiva extingue-se para todos os efeitos o direito a que ela se opõe, mas se apostam negócio de execução continuada ou periódica a sua realização salvo disposição em contrário não tem eficácia quanto aos atos já praticados”.

Por exemplo, os aluguéis já recebidos pelo titular do direito a época, não serão restituídos ao credor condicional. Porque na verdade, nos negócios de trato sucessivo a percepção dos frutos vai se dar à luz da circunstância fática então vigente.

Se a época da percepção do aluguel, o titular do bem era aquele determinado, fará jus aos aluguéis aquele que era o titular do direito real de propriedade. Ressaltando que não teríamos propriamente dito a idéia de retroatividade plena das condições resolutivas.

E aí no artigo 130 diz: ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.

A doutrina critica muito a expressão “titular do direito eventual”. O Zeno Veloso chega a dizer que é uma contradição em seus próprios termos. Porque titularidade pressupõe um direito existente e eventual é aquilo que depende de um evento futuro.

A doutrina ressalta que melhor do que a expressão “direito eventual” seria falar em “direito expectativo”. Porque o que na verdade o que o sujeito titulariza é o direito expectativo e aí o Código diz que o titular do direito expectativo pode praticar atos destinados a conservá-lo.

Então, fica claro que se houver eventual atentado de terceiro em face do objeto sujeito a condição, o titular do direito expectativo tem legitimidade para defender a integridade do bem.

Cuidado, olha que pergunta capciosa: tem tutela possessória? Não, ele pode se defender através de outros instrumentos que não tutela possessória. Quem vai ter tutela possessória é o atual titular do direto, não é isso? O titular do direito expectativo vai se valer de cautelar enfim, mas não de tutela possessória.

Agora, há uma situação mais delicada ainda que é a seguinte: em que medida o titular do direito expectativo pode exercer medidas conservativas em detrimento do atual titular do bem?

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Pode ser que o atual titular venha desempenhando condutas que venham a deteriorar, a gerar o perecimento do bem objeto da condição. Vejam que se ficar evidenciado que a conduta do atual titular do direito tende a perecimento ou a deterioração do objeto sujeito a condição, o titular do direito expectativo tem legitimidade para adotar as medidas conservativas daí decorrentes.

Então, alguns exemplos que a doutrina traz aí em relação a essas medidas conservativas, em relação ao titular do direito seriam a exigência de caução, protesto, a constituição em mora.

Tem um exemplo que o Carlos Roberto Gonçalves traz que me parece no mínimo questionável, ele diz que o credor constitucional para adotar dentro aqui, dentro desse conjunto de medidas conservativas, teria legitimidade para interromper a prescrição.

Por que é discutível no mínimo essa hipótese? Por conta do artigo 199, I que diz que não corre prescrição na pendência da condição suspensiva. Quer dizer, na verdade se não corre prescrição, parece faltar interesse para o titular do direito expectativo em interromper a prescrição.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I - pendendo condição suspensiva;

Pergunta do aluno.

Resposta: é, mas na verdade dá para aplicar o dispositivo aqui a contrario sensu, porque na verdade sempre que há condição suspensiva para um, há resolutiva para outro.

Então, numa interpretação a contrario sensu, uma interpretação entre aspas extensiva, o artigo 199, I se aplicaria para as duas hipóteses, apesar do legislador não ter contemplado. Porque na verdade a condição suspensiva para um gera resolutiva para outro.

Vamos fechar com uma última classificação que é breve. São as chamadas condições perplexas ou contraditórias. Artigo 122, 2ª parte: as condições contraditórias ou perplexas são aquelas que privam de todo efeito o negócio jurídico. O artigo 122 diz que essas condições são vedadas, são defesas pelo ordenamento jurídico.

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

Exemplo típico: o sujeito faz um testamento e diz lá “deixo este imóvel para fulano, se fulano morrer antes de mim”. Condição perplexa ou contraditória porque acaba privando todo negocio de efeito.

Tem outro exemplo: dôo a José a casa se vendê-la antes para Francisco. Condição perplexa, contraditória.

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Exemplo do Christiano Chaves: vamos supor que o sujeito faça a doação de um imóvel a outrem e ele diz o seguinte: dôo para fulano se fulano não usar, gozar e dispor do bem. Porque na verdade a doação busca transferir na propriedade o exercício das faculdades jurídicas.

Se o sujeito faz uma doação e retira todas as faculdades jurídicas para o donatário, na verdade ele estaria privando de todo efeito o negócio jurídico doação. Também seria exemplo de condição perplexa ou contraditória.

Fim da aula.

Aula 06 – 07/10/08

Antes de prosseguir, quero ressaltar que já saiu o Informativo 369 do STJ, ontem ou hoje. Teve um julgado envolvendo um aspecto que já vimos aqui, aquela questão do foro eleição, domicílio contratual que vimos em aulas anteriores.

No Informativo 369, o STJ firmou entendimento de que na verdade é em tese cabível foro contratual em contrato de adesão desde que não haja hipossuficiência reconhecida em relação a uma das partes.

No caso concreto era duas pessoas jurídicas, uma delas com um maior potencial econômico do que a outra, entretanto ambas demonstravam estruturação suficiente para exercer a defesa dos seus respectivos interesses no domicílio contratual eleito.

Portanto, o STJ refutou a alegação de ilicitude do foro de eleição na medida em que ele não inviabilizava o acesso ao poder judiciário, dada a ausência de hipossuficiência de uma das partes. RESP 540257.

Na aula passada, paramos em condições perplexas, não é isso? Foi o último ponto visto. Vamos prosseguir então, na sistemática da condição, com outra classificação relevante segundo a qual a condição pode ser casual, potestativa ou mista.

Condição Casual é aquela que depende do acaso ou da vontade de terceiro, é aquela cujo implemento depende do acaso ou da vontade de terceiro. Exemplo: se não chover em duas semanas. A condição suspensiva “se não chover em duas semanas” seria uma condição casual.

As condições potestativas comportam uma subdivisão. As condições potestativas se subdividem nas chamadas condições simplesmente potestativas e nas chamadas condições meramente potestativas.

As condições simplesmente potestativas são aquelas que decorrem da vontade de uma das partes e de outros elementos. Exemplo: “se fulano se formar”,

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seria uma condição simplesmente potestativa, então “se me formar”, “se eu viajar ao exterior” teríamos aí condições simplesmente potestativa.

Ganha relevância, na verdade, a questão das condições meramente potestativas que são sinônimas de condições puramente potestativas, há ainda quem use a expressão condição potestativa pura.

Essas condições meramente potestativas estão vedadas pelo art. 122, parte final. Diz o art. 122 o seguinte: são licitas em geral todas as condições não contrárias a lei, a ordem pública ou aos bons costumes. Entre as condições defesas, se excluem a que privarem de todo negócio jurídico ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. Então, as condições meramente potestativas são aquelas que se sujeitam ao puro arbítrio de uma das partes.

Essa condição meramente potestativa é conhecida como a famosa cláusula “se me aprouver”, a doutrina ainda faz alusão a essa expressão.

Uma manifestação prática do art. 122 parte final, nós encontramos no art. 489, que é o seguinte: o art. 489 está dentro do capítulo da compra e venda. Regra geral as partes são livres para estabelecerem os critérios pra definir o preço da compra e venda, princípio da autonomia privada. Quer dizer, podem as partes fixar o preço de acordo com taxa de balcão ou de acordo com taxa de bolsa? Sim, podem as partes atribuírem a fixação dos preços a terceiros? Sem dúvida alguma.

A regra geral em relação a critérios de fixação do preço é a do princípio da autonomia privada e o art. 489 traz uma exceção. O art. 489 diz lá: nulo é o contrato de compra e venda quando se deixa ao arbítrio de uma das partes a fixação do preço.

Quer dizer, se a fixação do preço em relação a um contrato já consumado fica ao puro arbítrio de um dos contratante, nós teríamos aí uma situação de potestatividade pura e, portanto a nulidade prevista no art. 489 é uma decorrência do art. 122. Eu sugiro até uma remissão recíproca entre os dispositivos.

E aí tem uma observação que a doutrina costuma trazer aqui que é a seguinte: o art. 122 parte final simplesmente diz que as condições meramente potestativas são vedadas.

Só que a doutrina em geral ressalta a necessidade de tratamento diferenciado no que diz respeito as condições meramente potestativas suspensivas ou resolutivas. Ou seja, a doutrina ressalta que são invalidantes as condições meramente potestativas suspensivas.

Nesse sentido, nós temos vários autores, nós temos aí o Francisco Amaral, Orlando Gomes, Gustavo Tepedino e Eduardo Ribeiro.

Inclusive, esses autores costumam lembrar o seguinte: em regra, a condição meramente potestativa se resolutiva seria válida e o exemplo seria inclusive a hipótese da retrovenda. Retrovenda, arts. 505 a 508.

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Na retrovenda, a grosso modo, o alienante passa a ter o direito potestativo de reaver o bem dentro de determinado prazo desde que pague o valor correspondente.

Em tese, nós não temos ai uma condição meramente potestativa resolutiva? Sem dúvida alguma, porque a simples manifestação de vontade do alienante vai ter o condão de resolver a propriedade do adquirente e, na verdade, essa iniciativa decorre da livre manifestação de vontade do alienante, portanto temos uma condição meramente potestativa resolutiva.

O Humberto Theodoro Júnior, que escreve aquela obra da editora forense, Comentários ao Código Civil, ele escreve nessa parte aqui, ele diz o seguinte: em regra, a condição meramente potestativa resolutiva é válida, mas temos exceções. É possível que o ordenamento jurídico venha a vedar condições meramente potestativas resolutivas, por exemplo, no contrato de doação não cabe revogação da doação?

Cabe, mas a revogação da doação só se admite em que situações? Na hipótese de ingratidão do donatário ou na hipótese de execução do encargo. Quer dizer, o ordenamento jurídico só admite a revogação da doação dentro dessas duas circunstancias, portanto o ordenamento jurídico em tese proíbe que no contrato de doação se estabeleça uma condição resolutiva meramente potestativa, porque a resolução da doação só é contemplada nessas duas hipóteses prevista no Código Civil.

Tentando sistematizar, portanto, a tendência em sede de concurso qual é? O limite da dificuldade me parece qual seria? Seria exigir essa necessidade de tratamento entre as condições meramente potestativas suspensivas e resolutivas.

No que tange a suspensivas, é inequívoco o tratamento de que elas são repudiadas, elas são invalidantes. Mas no que tange as condições meramente potestativas resolutivas, a tendência da doutrina é no sentido de admiti-las, porque na verdade o negócio produziria efeitos deste plano independentemente do advento do evento futuro incerto.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: na verdade, ou previsto em lei, o Humberto Teodoro Júnior fala, em previsão legal, mas talvez no ambiente em que a gente na verdade está vivendo o direito civil contemporâneo, talvez seja melhor falar previsto em lei ou compatível com o ordenamento jurídico. Acho que acabamos correndo um risco menor com essa afirmativa.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: vamos ver inclusive em relação a venda a contento que aqui sim há uma previsão específica, mas na verdade em que pese ser condição suspensiva, a concretização da compra venda ela não vai depender da mera manifestação de vontade, porque toda a análise da venda a contento ela há de ser vista a luz do princípio da boa fé objetiva, a luz do princípio da conservação, então nós teríamos aqui uma condição potestativa, mas não uma condição potestativa pura.

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Porque a não concretização da compra e venda, não depende do puro arbítrio, quer dizer, se o bem corresponde as qualidades esperadas em relação aquilo que foi compactuado, o princípio da conservação e o princípio da boa fé objetiva vão impor a celebração do contrato. Então, não teríamos aqui propriamente uma condição puramente potestativa. Talvez tenhamos aqui um exemplo de condição simplesmente potestativa, porque vai depender da vontade, sem dúvida, mas conjugadas a outros elementos. Não é bem a cláusula “se me aprouver”, porque aqui a boa fé objetiva e a conservação vão funcionar como uma baliza para essa manifestação de vontade.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: vamos ver no próximo ponto que há uma tendência de tratamento diferenciado entre a condição suspensiva e a resolutiva. Vamos deixar para mais a frente. Nós vamos ver que o próprio código vai trazer essa diferença de tratamento.

Só para fechar a classificação, ficou faltando falar da condição mista. A condição mista é aquela cujo implemento depende da vontade de uma das partes conjugada a vontade de terceiro.

O exemplo clássico de condição mista é: “se constituíres sociedade com fulano”, é claro que a sociedade com terceiros vai depender da própria parte envolvida do negócio conjugada a manifestação de terceiros.

Não há previsão legislativa sobre condição mista no Brasil, mas a doutrina, em geral, se reporta aí ao art. 1.171 do Código Francês explicitamente prevê aí as condições mistas. No Brasil não previsão legal, mas a doutrina é unânime sobre a existência de tal classificação.

Outra classificação muito importante aqui é a seguinte: o código atual diferencia as condições ilícitas das condições juridicamente impossíveis. É novidade legislativa, o código anterior não trazia essa distinção.

Obviamente que tanto as condições ilícitas, quanto as juridicamente impossíveis são incompatíveis com o ordenamento jurídico. A diferença entre as ilícitas e as juridicamente impossíveis está no grau de violação ao ordenamento jurídico. Isso porque as condições ilícitas atingem valores fundamentais e, portanto as condições ilícitas têm uma maior gravidade.

Então, condições como: “se mudar de religião” seria uma condição ilícita porque atenta contra um valor fundamental, qual seja, liberdade religiosa. A condição que tem por efeito negar o acesso a profissão, também seria uma condição ilícita. Não se esqueçam que dentro das condições ilícitas, veremos isso daqui a pouco, temos ainda as condições de fazer coisa ilícita, “se matares”, “se roubares”...

Já as condições juridicamente impossíveis, são aquelas que não atingem valores fundamentais, mas encontram óbice no ordenamento jurídico. Apesar de não atingirem valores fundamentais, nós temos determinadas regras que proíbem determinadas condições. Por exemplo: “se emancipares aos 12 anos de idade” é

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condição juridicamente impossível porque o ordenamento jurídico não admite emancipação aos 12 anos, ressalvadas aquela discussão do casamento que vimos na primeira aula.

Outro exemplo: “se elegeres rei” no Brasil é condição juridicamente impossível. Alguém colocar como condição o fato de alguém aos 70 anos de idade se casar sob regime universal de bens, também seria condição juridicamente impossível porque depois dos 60 anos o legislador presume “golpe do baú” e é presunção absoluta (rs) e o código impõe o regime de separação legal de bens

Vamos para a última classificação, porque essa última vai nos levar a todas as classificações que vimos até aqui. Vai trazer algo extremamente novo aqui para o nosso direito civil.

A última classificação subdivide as condições entre invalidantes ou inexistentes, o código anterior também não conhecia essa classificação.

Vamos ver a definição em tese, para depois verificarmos quais são as hipóteses em que as condições são invalidantes ou inexistentes.

Condição invalidante é aquela que contamina a própria validade do negócio jurídico, por isso invalidante, porque além da condição ser contrária ao ordenamento jurídico a condição vai atingir a própria condição do negócio.

Em tese, vamos supor aquele exemplo clássico: “doar-te-ei aquele imóvel se passares no vestibular”, vamos supor que essa condição fosse invalidante. Não é, mas vamos supor que fosse invalidante. Qual seria o efeito prático, para entendermos bem isso? Se essa condição fosse invalidante a condição seria invalida e a invalidade da condição contaminaria a própria validade da doação. Ou seja, nós não teríamos condição e nem teríamos doação. Por outro lado a condição inexistente, não tem condão de invalidar o negócio jurídico que subsistirá como se tal condição jamais tivesse sido pactuada.

Usando o mesmo exemplo, para percebemos a diferença prática, “se passares no vestibular” for uma condição inexistente, qual será o efeito prático? Essa condição será afastada e a doação vai produzir efeitos imediatamente como se aquela condição não tivesse sido acordada.

Vejam que a classificação é extremamente relevante e eu usei o mesmo exemplo de propósito para a gente perceber que os efeitos práticos são diametralmente opostos, então é muito importante a gente saber se uma condição é invalidante ou se ela é inexistente.

O código civil elenca as condições invalidantes no art. 123. Diz o art. 123: invalidam os negócios jurídicos que lhe são subordinados; inciso I: as condições física ou juridicamente impossíveis quando suspensivas. Cuidado que isso aqui é fonte de pegadinha.

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Olha só, vamos tentar entender o sistema. Nós vimos que as condições juridicamente impossíveis se distingue das ilícitas por conta do grau de violação ao ordenamento jurídico, as ilícitas são mais graves do que a juridicamente impossíveis.

O que é mais grave, a condição invalidante ou a inexistente? A invalidante porque a invalidade da condição acaba atingindo o próprio negócio. No inciso II do art. 123 o legislador diz que as condições ilícitas são sempre invalidantes e por quê? Porque elas atingem com maior gravidade o ordenamento jurídico. Então, seja suspensiva ou resolutiva, a condição ilícita é invalidante.

Como as juridicamente impossíveis são menos graves, o legislador no inciso I diz que elas só são invalidantes quando suspensivas e, na verdade, se resolutivas forem as condições juridicamente impossíveis, elas serão inexistentes art. 124.

Vejam que o código aqui tratou diferentemente a condição juridicamente impossível no que tange a suspensiva e a resolutiva, por quê? Porque a presunção que o código estabeleceu foi a seguinte: em havendo condição resolutiva, as partes já manifestaram a vontade de conferir efeitos ao negócio jurídico praticado.

E eventual incompatibilidade dessa condição juridicamente impossível, fisicamente impossível não teria o condão de afastar os efeitos que as partes já exteriorizaram como sendo de suas respectivas vontades para celebração do negócio. Quer dizer, o efeito prático seria o aniquilamento dessas condições, o negócio produziria efeito como se tal condição não existisse.

Quer dizer, justamente essa adversidade de tratamento que o código estabelece aqui, no que diz respeito às condições juridicamente impossíveis, que é aquela diferença que a doutrina ressalta em relação às condições meramente potestativas. Nós vimos que para a doutrina dominante, as condições meramente potestativas elas são invalidantes quando? Quando suspensivas, mas não quando resolutivas. Porque na verdade as partes já exteriorizaram a manifestação de dar efeitos ao negócio jurídico praticado.

Então, na verdade a própria adoção por analogia do art. 123, I combinado com o art. 124 propicia aquela diversidade de tratamento em relação às condições meramente potestativas. Quer dizer, as autores não chegam a fazer essa correlação, mas me parece plenamente sustentável a aplicação por analogia, quer dizer, o próprio código estabelecer um tratamento diferenciado entre as condições suspensivas e as resolutivas.

Tem uma ligeira discussão aqui, porque o código fala aqui no inciso I que são invalidantes as condições físicas ou juridicamente impossíveis quando suspensivas.

Em relação à impossibilidade física, há uma discussão se são invalidantes apenas as condições com impossibilidade absoluta ou se também seriam invalidantes as hipóteses de impossibilidade relativa.

Então, no que diz respeito a impossibilidade absoluta, não há nenhuma dúvida que se há impossibilidade absoluta, a condição é invalidante. Quer dizer,

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impossibilidade absoluta é aquela que ninguém poderia cumprir, exemplo: comprar um lote no sol – impossibilidade física absoluta.

Já a impossibilidade relativa diz respeito a que? Impossibilidade relativa é aquela prevista no art. 106 e, na verdade, vamos ter impossibilidade relativa quando? Quando aquele indivíduo é impossibilitado fisicamente de cumprir aquela condição, porém outra pessoa naquelas circunstancias teria condições de cumprir aquilo que fora pactuado.

Impossibilidade relativa diz respeito a uma impossibilidade envolvendo as partes do negócio jurídico, mas não haveria aqui uma impossibilidade em relação a toda a coletividade. Por exemplo: haveria uma impossibilidade relativa a um tetraplégico de correr 10 km, mas outra pessoa poderia eventualmente cumprir essa condição.

O tema aqui é controvertido, vejam. Podemos dizer que a maioria da doutrina entende que tanto a impossibilidade absoluta quanto a relativa conduziria a hipótese de condição invalidante. Nesse sentido, autores como Caio Mário, Francisco Amaral, e Zeno Veloso.

A segunda corrente vai sustentar que só a impossibilidade absoluta gera condição invalidante. Nesse sentido, autores como Carlos Roberto Gonçalves, Christiano Chaves de Farias e Sílvio Rodrigues.

Esses autores não costumam fazer menção, mas me parece que se quisermos defender essa segunda posição é sustentável invocar por analogia o art. 106 para defender essa corrente.

O art. 106 diz que a impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio se for relativa. Então, o que poderíamos afirmar? Que a condição fisicamente impossível relativa também não invalida o negócio jurídico.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: a doutrina aqui é bastante firme no sentido de que enquanto o art. 124 diz “impossíveis”, na verdade ele está abrangendo tanto as jurídicas quanto as fisicamente impossíveis. Na verdade, como o art. 123 fez essa dicotomia, o art. 124, em tese, entendeu desnecessário fazer menção e com a expressão “condições impossíveis” ele acabou abrangendo tanto as físicas quanto a juridicamente impossíveis.

Aqui, cuidado com o inciso II. O art. 123, II diz que são invalidantes as condições ilícitas ou de fazer a coisa ilícita. Nós vimos que a condição de fazer a coisa ilícita não se confunde propriamente com as condições ilícitas.

Ilícitas são aquelas que atingem liberdades fundamentais e as de fazer a coisa ilícita é como “se matar, e se roubar, e se estuprar”, quer dizer, o próprio código no art. 123, II faz essa separação entre condições ilícitas ou de fazer a coisa ilícita.

O inciso III diz que são invalidantes as condições perplexas ou contraditórias.

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Tem uma questão importante que os manuais não costumam fazer alusão, olha só: o art. 123, II explicitamente diz que são invalidantes a condição de fazer coisa ilícita: se matares, se roubares, se estuprares, condição invalidante. A dúvida é: e a condição de não fazer a coisa ilícita? Quer dizer, “se não matares fulano”, por exemplo, seria uma condição de não fazer coisa ilícita.

O que o Caio Mário ressalta aqui? Que essa condição de não fazer coisa ilícita também seria invalidante. Porque, na verdade, não fazer coisa ilícita é um dever jurídico primário. Então, condições como: se não matar, se não roubar, se enquadrariam por analogia no at. 123, II como condições invalidantes.

Também se encaixaria aqui por analogia, de acordo com o Eduardo Ribeiro, eventual prêmio exigido pelo próprio estipulante para cumprir seu dever legal. Imagine um salva vidas que diga “eu salvo fulano se me pagares mil reais”, condição suspensiva. Essa condição também seria invalidante, integrando aí por analogia o art. 123, II. Posição defendida por Eduardo Ribeiro.

Já o art. 124 prevê que são inexistentes as condições impossíveis quando resolutivas e as de não fazer coisa impossível. Qual é uma característica inerente a condição? Que o evento seja futuro e incerto. Se há uma condição de não fazer coisa impossível, falta o elemento incerteza. Quer dizer, “senão viajares ao sol”, não há nenhuma dúvida que esse evento jamais se concretizaria e, portanto, em faltando o elemento incerteza, a condição ela será sempre inexistente.

Cuidado com mais essa pegadinha. Nessa hipótese, em que a condição de não fazer coisa impossível, como falta o elemento incerteza a condição será sempre inexistente seja suspensiva ou resolutiva. Na parte final o art. 124 não distinguiu.

Vamos tratar de termo.

Como todos nós já sabemos, no termo o evento é futuro e certo. Na verdade, tudo que vimos na aula passada em relação aos aspectos gerais da condição se aplicam ao termo.

Por exemplo, nós falamos que um dos requisitos essenciais a condição é o elemento voluntariedade, quer dizer, só há condição se o que subordina a eficácia do negócio a evento futuro incerto é a manifestação de vontade. O requisito voluntariedade também se encontra presente no termo.

Então, por exemplo, o falecimento do testador em relação a eficácia do testamento é termo? Não, o falecimento é requisito legal para a eficácia do testamento porque, na verdade, é a lei que impõe para o testamento só produzirá efeito após o falecimento do testador. Então, só haverá termo, quando há o elemento voluntariedade.

O termo pode ser inicial ou final. Termo inicial sinônimo de termo suspensivo e termo final sinônimo de termo resolutivo.

Se nós temos um contrato que terá vigência entre 5 de outubro de 2008 a 5 de outubro de 2009, ou seja, termo inicial 5/10/2008 e termo final 5/10/2009. No

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usufruto vitalício, aquele que perdura durante toda a vida do usufrutuário, quer dizer, a morte do usufrutuário será o termo resolutivo.

Outra classificação o termo pode ser certo ou incerto, classificação aparentemente contraditória, porque o termo é essencialmente evento futuro e certo. Só que na verdade o termo é certo quando se sabe que ele irá ocorrer e se sabe quando ele irá ocorrer. Já o termo incerto é aquele que se sabe que irá ocorrer, mas não se sabe quando. Exemplo típico de termo incerto é a morte. No usufruto vidual, no vitalício a morte é um termo resolutivo e incerto.

Outra classificação: termo essencial e termo não essencial.

Termo essencial é aquele cuja inobservância afasta a utilidade da prestação para o credor. O termo não essencial, a contrario sensu, é aquele cuja inobservância não afasta a utilidade da prestação para o credor.

Exemplo clássico de termo essencial é aquele do vestido de noiva, quer dizer, o costureiro se compromete a entregar o vestido na data do casamento. Essa data acordada é um termo essencial porque obviamente não interessa a noiva receber o vestido depois da data do casamento.

Em regra, no plano prático o termo é quase sempre não essencial, quer dizer, se o locador não recebe o aluguel no dia 5 é claro que interessa ao locador recebê-lo no dia 15 ou dia 20. Se o mutuário não paga a prestação no dia 10 é claro que interessa ao mutuante recebê-la no dia 20.

E, para fechar questão com chave de outro, o que seria necessário me parece consolidar lá? Lembra da diferença da mora para o inadimplemento absoluto? Nós veremos com calma mais adiante, mas é inevitável aqui essa conexão.

Uma das diferenças essenciais entre a mora e o inadimplemento absoluto diz respeito a utilidade da prestação, quer dizer, é requisito a mora que a prestação ainda seja útil ao credor. Se a prestação não for mais útil ao credor a gente não vai mais falar em mora, vamos falar em inadimplemento absoluto.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: estamos falando de mora do devedor.

Tem uma regrinha, que inclusive confirma que a hipótese aqui se restringe a mora do devedor, é o art. 395, §único que vamos ver mais adiante. O art. 395, §único diz: se a prestação devido a mora se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e exigir a satisfação das perdas e danos.

O prof. Araquém de Assis ele costuma dizer que o art. 395, §único estabelece o chamado caráter transformista da mora, quer dizer, a mora se transmudando no inadimplemento absoluto.

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O que temos que ressaltar? Que a inobservância do termo não essencial configura mora, ao passo que o descumprimento do termo essencial configura inadimplemento absoluto.

O inadimplemento absoluto pode resultar de duas circunstancias: ou da inutilidade da prestação ou da impossibilidade no seu respectivo cumprimento. Quer dizer, se há violação do termo essencial de plano se demonstra que a prestação não é mais útil e, portanto de plano se caracteriza inadimplemento absoluto.

O art. 135 diz: ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas a condição suspensiva e resolutiva.

Exemplos: art.130. O art. 130 é aquele que diz que o titular do direito expectativo pode praticar atos destinados a conservá-los. Ora, se o mero titular do direito expectativo pode adotar medidas conservativas, com muito mais razão na hipótese de termo, porque no termo, vimos na aula passada o art. 131, já há aquisição do direito, não há apenas o seu exercício. Então, obviamente a regra do art. 130 prevista para a condição também se aplica ao termo.

Outra regra aplicável, art. 126, que é aquele que diz que na pendência da condição suspensiva, uma das partes pratica um ato de disposição patrimonial, em regra, com o implemento da condição suspensiva, aquela disposição patrimonial se desconstitui o que para muitos corresponderia ao efeito retroativo das condições suspensivas.

Vimos que o termo é controvertido, mas na verdade se há um negócio sob condição suspensiva e uma das partes vende o bem a um terceiro na pendência da condição, o que o 126 diz? Se houver o implemento da condição suspensiva aquela alienação a terceiro em tese se desconstitui.

Nós trouxemos várias ponderações a isso: tem que estar registrado, não se aplica a terceiros de boa fé em se tratando de bem imóvel, a regra, enfim tudo aquilo que vimos no 126 se aplicaria a hipótese de termo.

Também seria aplicável aqui, ao termo, o disposto nos arts. 123, I e 124. Nesses dispositivos o código traz aquela diferença de tratamento entre as condições impossíveis, suspensivas ou resolutivas. Essa mesma diversidade seria aplicada no caso de termo impossível. Exemplo de termo impossível: 31 fevereiro, exemplo que a doutrina sempre traz.

Se esse termo impossível for inicial, vamos aplicar por analogia o art. 123, I porque se for termo inicial ele vai se equiparar a condição suspensiva e, portanto esse termo impossível será invalidante. Se for resolutiva vamos aplicar o art. 124, ou seja, o negócio vai produzir efeito como se tal condição não houvesse sido pactuada.

Vamos dar uma olhada no modo ou encargo.

O encargo seria um ônus que se estabelece para um ato de liberalidade. Isso demonstra que o encargo é aplicável apenas em negócios jurídicos gratuitos, por quê?

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Porque se o negócio jurídico é oneroso, nós não temos propriamente encargos, mas sim contraprestações recíprocas.

Tem uma questão que sempre foi objeto de debate e o código agora se posicionou sobre essa questão que é a discussão se a doação com encargo é gratuita ou onerosa. A mesma lógica vale para o comodato com encargo, a mesma discussão. Sempre houve duas posições sobre o tema, qual era a predominante? Podemos dizer que essa é a predominante na doutrina.

Para a posição predominante na doutrina, a doação com encargo seria um negócio gratuito, porque para a maioria da doutrina o negócio jurídico só é oneroso quando há sinalagma, ou seja, quando há contraprestações recíprocas e o encargo, a bem da verdade, não tem natureza jurídica de contraprestação, é um mero elemento acidental do negócio jurídico.

Outros discordavam dizendo que o encargo na verdade acaba gerando algum tipo de obrigação, de dever, ônus a outra parte e a existência de qualquer ônus a outra parte faria com que o negócio jurídico se tornasse oneroso.

O nosso código parece se inclinar em favor da segunda posição, a literalidade do direito positivo parece se inclinar no sentido de que doação com encargo é onerosa, art. 441, §único e art. 562.

O art. 441, §único tratando dos vícios redibitórios diz assim: é aplicável a disposição desse artigo as doações onerosas. E o art. 562, talvez de maneira mais enfática, diz lá: a doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo. Então, a literalidade do código se refere a doação com encargo como sendo doação onerosa, o que é objeto de repúdio por parte da doutrina majoritária.

Então, se cair isso na prova dissertativa claro tem que se discorrer sobre o tema. Se cair na prova objetiva, acho que é uma questão mal formulada, mas a letra fria do código diz que a doação com encargo é onerosa. Talvez seja um caminho mais seguro.

Bom, o encargo aqui, o modo o encargo, tem duas características que ressaltam a sua distinção em relação a condição.

A primeira delas é a de que o encargo não tem caráter suspensivo diferentemente do que ocorre com a condição. Se há uma condição, o negócio não produz efeitos, no caso de condição suspensiva, enquanto não houver o implemento da condição. Quer dizer, a condição traz a expressão “se”, o encargo traz a expressão “para que”, ou seja, o encargo não tem ação suspensiva em relação aos efeitos do negócio.

A outra diferença é a de que o encargo, apesar de não ser suspensivo, o encargo é coercitivo. Tanto é verdade que nós chegamos até a mencionar na aula de hoje que uma das hipóteses de revogação da doação é justamente qual? A inexecução do encargo, quer dizer, em regra aquele que pratica a liberalidade pode exigir o cumprimento do encargo.

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Há uma regrinha que vamos ver mais adiante, é o art. 553, §único que diz que se o cumprimento do encargo atende ao interesse geral (expressão do código), o MP tem legitimidade para exigir o cumprimento do encargo.

Isso que acabamos de ver, que o encargo não tem natureza suspensiva, está explicito no art. 136. Então, a idéia de que o encardo não gera qualquer efeito suspensivo está no art. 136, diz lá: o encargo não suspende a aquisição e nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio pelo disponente como condição suspensiva. Nesse caso, obviamente deixamos de ter o encargo e passamos a ter uma condição suspensiva.

O art. 137 é novidade, ele na existia no código anterior e ele trata do encargo ilícito ou impossível.

Vamos construir um raciocínio para não precisar decorar, a dúvida qual seria? Se esse encargo ilícito ou impossível se ele seria invalidante ou inexistente, não é isso? É claro que o encargo ilícito é impossível e ele tem que ser repudiado, mas a duvida é se o repúdio ao encargo contamina ou não o negócio jurídico.

A regra geral é que o encargo não produz efeito suspensivo. O encargo não impede a aquisição no exercício de direitos, como conseqüência, regra geral, o encargo ilícito ou impossível será inexistente.

Diz o art. 137: considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível. Quando o código diz “considera-se não escrito” entenda-se inexistente, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que invalida o negócio jurídico.

Percebam que mais uma vez o código, excepcionalmente traz conseqüências jurídicas ao motivo.

Lembram daquela diferença entre motivo e causa? Motivo as razões subjetivas que como regra não tem efeito jurídico e a causa os efeitos mínimos necessários a configuração de um tipo contratual.

Nós temos mais uma hipótese em que o código trás repercussão jurídica ao motivo.

A doutrina não costuma trazer exemplos aqui, mas vamos supor que alguém tenha duzentos mil, faça um testamento em favor de um amigo (ele não tem herdeiros necessários) dispondo dos duzentos mil a seu favor atribuindo a ele o encargo de utilizar todo o montante para a construção de uma casa de prostituição.

Nós temos aí um encargo ilícito e ficou claro e evidente que a razão da liberalidade era atingir a finalidade ilícita, qual seja, a construção da casa de prostituição, ou seja, a ilicitude foi a razão determinante da suposta liberalidade. Nesse caso, o encargo ilícito será invalidante porque ele era a razão determinante da liberalidade praticada.

Esse art. 137 vem caindo com muita freqüência em questões objetivas.

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Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: mais ou menos, a situação é muito parecida, não é a mesma porque nesse exemplo que vimos agora no art. 137 nós aplicamos o dispositivo na hipótese de testamento, negócio jurídico unilateral. Ou seja, o motivo determinante ilícito não necessariamente tem que ser comum a ambas as partes, porque na verdade em se tratando de negócio unilateral basta que o motivo determinante ilícito parta do disponente.

No art. 166, III o motivo determinante tem que ser comum a ambas as partes, quer dizer, há essa distinção. Na verdade, no art. 166, III a regra vai se aplicar a negócios jurídicos bilaterais, mas sem dúvida há uma conexão entre o art. 137 e o art. 166.

São duas novidades legislativas, o art. 166, III que veremos mais adiante também é novidade. Na verdade é uma sintonia, talvez seja precipitado afirmarmos que seria a mesma coisa, mas há uma sintonia sem dúvida alguma.

Vamos então começar a análise dos defeitos do negócio jurídico.

Vamos nos lembrar que a expressão defeito do negócio jurídico é um gênero que comporta duas espécies: o vício de consentimento e o vício social.

No vício de consentimento há divergência entre a vontade declarada e a vontade interna. São hipóteses típicas de vício de consentimento: erro que é sinônimo de ignorância, dolo, coação, estado de perigo e lesão.

No vício social há divergência entre a vontade declarada e o ordenamento jurídico. Como hipótese de vício social nós temos a fraude contra credores, e a fraude contra credores. Cuidado! É uma alerta mesmo! Porque como é que cai sistematicamente, como vem caindo sistematicamente? Continua caindo sistematicamente que a simulação seria um defeito do negócio jurídico, quando nós sabemos que saiu do capítulo dos defeitos do negócio jurídico e passou a ser causa de nulidade absoluta, art. 167.

Então, no código atual como vício social nós passamos a ter a fraude contra credores. A simulação saiu do capítulo dos efeitos, e agora é tratada no art. 167 que veremos mais adiante.

E a bem da verdade esses defeitos do negócio jurídico, seja vício de consentimento, seja vício social, trazem uma conseqüência prática, qual é? Anulabilidade do negócio jurídico, os defeitos conduzem a anulabilidade dos negócios jurídicos, artigo 171, II que prevê como causa de anulabilidade o erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Vamos começar com a sistemática do erro. Erro ou ignorância, artigos 138 a 144.

O código agora acima do art. 138, quando abre a sessão I, no título está lá colocado: o erro ou ignorância. Qual a diferença básica entre o erro e a ignorância? No

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erro o desconhecimento é parcial e na ignorância o desconhecimento é total. Distinção meramente teórica porque os efeitos práticos do erro e da ignorância são os mesmos. Então, vamos daqui para frente falar em erro sabendo-se que na verdade estamos falando também em ignorância.

Qual é a idéia básica do erro então? O erro é a falsa percepção da realidade. Quais são as características essenciais do erro?

Primeiro aspecto relevante a ressaltar é o seguinte: o erro, para gerar a anulabilidade, tem que ser substancial. Erro substancial sinônimo de erro essencial que se contrapõe ao chamado erro acidental também chamado de não essencial.

O próprio nome parece sugerir, qual é a característica básica do erro essencial? O erro essencial é aquele que incide sobre elementos decisivos, determinantes a celebração do negócio. Ao passo que o erro acidental, é aquele que incide sobre elementos desimportantes.

O erro gera anulabilidade por quê? Porque ele gera vício de consentimento, vejam que só há vício de consentimento na hipótese de erro essencial. Porque como erro essencial incide sobre elementos determinantes, o sujeito não teria celebrado o negócio se não tivesse incorrido em erro.

Se o erro é acidental, na verdade o sujeito teria celebrado o negócio ainda que não tivesse incorrido naquele equívoco, que dizer, se vou comprar um automóvel de luxo (70 mil reais) e eu incorro num erro sobre aparelho de toca-fitas AMFM que vale 50 reais no mercado, esse erro é um erro acidental.

Não teria deixado de comprar o automóvel se não tivesse incorrido em erro, portanto erro acidental não gera vício de consentimento e como conseqüência no erro acidental o negócio jurídico é válido.

Isto está claro no art. 138 1ª parte que diz: são anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial.Então, apenas o erro substancial conduz a anulabilidade

E aí vamos tomar um cuidado aqui importante que é o seguinte: quando se fala em erro substancial está se falando em erro determinante, o sujeito não teria celebrado o negócio se não tivesse incorrido em erro. Para analisar a essencialidade do erro, é preciso levarmos em conta dois critérios: o primeiro seria o chamado requisito subjetivo.

Qual é a idéia do requisito subjetivo? É verificar se aquele agente realmente celebraria ou não o negócio, caso não tivesse incorrido em erro. Então, ele vai ter que demonstrar que para ele aquele erro era substancial.

Só que vamos pensar no seguinte: o erro não vai gerar a anulabilidade? Quando há erro, há má fé da outra parte? Não, se tiver má fé vamos ver que o instituto aplicado será o dolo. Então, o erro vai gerar a invalidade em face de um contratante de boa fé.

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Será que essa substancialidade do erro, em homenagem ao princípio da boa fé objetiva e do princípio da conservação, também não merece uma análise objetiva? Quer dizer, é preciso verificar se aquele erro, além de ter influenciado a vontade do agente, é efetivamente substancial a luz do princípio da boa fé objetiva. Por conta do que? Não apenas por conta da boa fé objetiva e princípio da confiança, porque a outra parte tem uma legítima expectativa na continuidade do negócio, mas também por conta do princípio da conservação dos contratos.

Tem um exemplo que o Humberto Júnior traz que é bem interessante. Vamos supor que alguém incorra num equívoco sobre a coloração de um determinado metal adquirido. Só que o sujeito comprou aquele metal para ser utilizado como matéria prima e aquele metal vai ser fundido para a construção de um outro produto e, com a fundição, aquele material vai perder a coloração originária.

O sujeito pode dizer o que? O meu erro é essencial, eu contei que aquela peça seria azul, quando na verdade ela é preta. Ainda que demonstrado requisito subjetivo seria preciso demonstrar a substancialidade do erro a luz do princípio da boa fé objetiva, a luz do princípio da conservação.

Ou seja, a essencialidade do erro não fica ao mero capricho do declarante, é preciso portanto que a substancialidade do erro seja interpretada resumindo a luz da boa fé objetiva, do princípio da confiança e do princípio da conservação dos atos e dos negócios jurídicos.

Bom, outra característica do erro é a espontaneidade, ou seja, o erro parte do próprio declarante. Há quem diga, “quem erra, erra sozinho” (não se deve fazer essa citação em prova) quer dizer, o erro parte do próprio declarante. Como sabemos, se há induzimento ao erro, o instituto aplicável passa a ser o dolo.

Outro requisito que a doutrina traz: o erro deve real. Na verdade, o erro real que a doutrina costuma trazer significa prejuízo ao declarante.

Percebam se essa exigência de erro real, não vem em harmonia com a interpretação do erro substancial a luz da boa fé objetiva. Porque quando se diz que a idéia da substancialidade do erro há de ser interpretada a luz da boa fé objetiva o que está se exigindo qual é? Que aquele erro realmente seja prejudicial ao declarante, quer dizer, não fica ao mero alvedrio.

Então, quando a doutrina fala em erro real, na verdade, é preciso fazer a conexão com essa idéia de erro real, prejuízo ao declarante, com o princípio da boa fé objetiva, com o princípio da confiança, princípio da conservação.

INTERVALO.

Vamos partir para o tema mais árduo e relevante aqui que é questão da escusabilidade. Vamos ver por partes para a gente sistematizar a questão.

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Primeira corrente: é defendida pelo Carlos Roberto Gonçalves e pelo Moreira Alves. No Código de 16 era inequívoco que o erro para gerar anulabilidade tinha que ser escusável. O Código de 16 não fazia explicita menção a escusabilidade do erro, mas toda a doutrina afirmava que a escusabilidade seria um requisito implícito a anulabilidade do erro.

O erro escusável é o erro desculpável, vamos nos lembrar que a exigência de erro escusável, que era unânime na doutrina anterior, está atrelada a teoria da responsabilidade. Quer dizer, pela teoria da responsabilidade prevalece a vontade interna salvo se o declarante é responsável pela divergência, salvo se o declarante foi descuidado. Então, erro escusável está atrelado a teoria da responsabilidade.

Esses autores defendem que essa exigência de escusabilidade, que era implícita no Código de 16, passou a se tornar explicita no Código atual no art. 138, parte final. Esses autores defendem que o art. 138, parte final passa a exigir que o erro escusável. Porque o Código diz lá no art. 138, parte final: quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligencia normal em face da circunstancias do negócio.

Então, esses autores vêm no sentido de que o código explicitamente agora passa a exigir a escusabilidade do erro.

Nessa linha de raciocínio, esses autores continuam afirmando o que a doutrina do código anterior afirmava e era o que? Se basta a escusabilidade do erro, fica claro que a anulabilidade do negócio por um erro escusável pode atingir o outro contratante de boa fé. Porque se o único requisito é a escusabilidade, se eu demonstro que meu erro é escusável, isso por si só basta para anular o negócio, ainda que o outro contratante estivesse de boa fé.

Muitos autores já defendiam antes, inclusive inspirado no direito alemão, que se por ventura houver a invalidação do negócio por um erro escusável aquele que invalida o negócio por erro pode vir a ter responsabilidade civil perante o outro contratante. É a chamada reparação pelo interesse negativo, expressão da doutrina.

Então, aquele que incorre num erro escusável, e venha a atingir o outro contratante de boa fé com a invalidação do negócio, se sujeita a reparação pelo interesse negativo.

E o Carlos Roberto Gonçalves e o Moreira Alves afirmam ainda o seguinte: o art. 138 parte final diz: erro substancial que poderia ser sido percebido por pessoa de diligência normal em face das circunstancias. O código dá a entender que essa escusabilidade a de ser vista a luz do chamado homem médio, padrão do homem médio.

Apesar do código se referir ao chamado homem médio no art. 138, esses autores ressaltam que a tendência da jurisprudência é no sentido de se interpretar diligencia normal a luz do caso concreto. Quer dizer, não se poderia conferir o mesmo tratamento a uma pessoa rude, sem nenhuma instrução ao advogado, do advogado se

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espera maior cuidado, maior diligencia do que de uma pessoa rude e sem nenhuma instrução.

Defendem, inclusive, a aplicação por analogia do art. 152 que trata de coação. O art. 152 diz que no apreciar a coação ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstancias que possam influir na gravidade dela.

Quer dizer, aplicando por analogia o art. 152 nós nos distanciaríamos da questão do homem médio e analisaríamos essa diligencia normal a luz das características do declarante.

Essa é a primeira posição que é hoje minoritária.

Da segunda posição nós vamos extrair duas por isso que na verdade são três correntes no total.

A segunda corrente parte do seguinte pressuposto: o Código, no art. 138 parte final, não se refere a escusabilidade do erro e sim a sua cognocibilidade pelo declaratário. Ou seja, o que o art. 138, parte final exige não é a escusabilidade do erro pelo declarante, o que o art. 138, parte final exige é que o erro seja perceptível ao declaratário. Essa posição é amplamente dominante: Tepedino, Venosa, Christiano Chaves, Humberto Theodoro Júnior.

O Tepedino afirma o seguinte, veja a redação do art. 138: “são anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal”. O Tepedino diz que se fosse erro escusável, o Código teria que dizer “quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que não poderia ser percebido”. Porque na verdade se o erro fosse escusável o código imporia o que? Que o erro não fosse perceptível a qualquer indivíduo, quer dizer, ele não poderia ser percebido, a expressão deveria vir negativamente.

Afora a interpretação literal tem uma questão que é muito importante. Na perspectiva do código anterior bastava a mera escusabilidade do erro, se o erro fosse escusável, esse erro poderia gerar anulação do negócio.

Só que no código anterior o elemento subjetivo culpa era um elemento decisivo à interpretação dos negócios jurídicos, ou seja, a teoria da responsabilidade tinha maior influencia no código de 16.

No código atual, qual teoria tem maior aplicabilidade? O princípio da confiança e qual é a lógica do princípio da confiança?O princípio da confiança desloca a preocupação do declarante e foca no declaratário. Quer dizer, a simples exigência de escusabilidade do erro para anular o negócio jurídico seria incompatível com o princípio da confiança porque a necessária proteção a legítima expectativa do declaratário deve impedir a anulação do negócio jurídico por erro se o erro não for perceptível ao declaratário.

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Então, na verdade, sob o influxo do princípio da confiança, quer dizer, o erro agora tem eu ser aparente, o erro tem que ser perceptível ao declaratário.

Diante dessa afirmativa de que a mera escusabilidade teria se tornado insuficiente a luz do princípio da confiança, porque esse princípio impõe a proteção ao declaratário que não tinha condição de ter percebido o erro, surge aqui uma subdivisão dessa segunda teoria. Aqui precisamos tomar muito cuidado.

Primeira posição: enunciado 12 do CJF. Na verdade é uma primeira subdivisão dessa 2ª corrente. O enunciado 12 do CJF diz assim: “na sistemática do art. 138 é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança”. Quer dizer, o enunciado 12 diz que pelo fato do art. 138 adotar o princípio da confiança não mais interessa se o erro é escusável ou não. O que interessa é verificar se o erro era ou não perceptível ao declaratário, porque se o erro não era perceptível ao declaratário, o negócio jurídico não será invalidado por conta da proteção ao declaratário. E se ele era perceptível ele pode ser invalidado porque o declaratário não teria uma legítima expectativa.

Então ,o que importa, enunciado 12, é a perceptibilidade do erro, não importa se o erro é escusável ou não.

Nesse sentido, além do enunciado 12 nós temos autores como Venosa, Christiano Chaves, Humberto Theodoro Júnior e Flávio Tartuce. Podemos dizer que essa posição é predominante.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: porque o que se exige, de acordo com essa perceptiva aí, é que o erro seja perceptível, não se exige que o erro tenha sido percebido. Isso é muito importante, primeiro pelo seguinte: se por ventura o outro contratante percebeu, nós saímos do erro e vamos para o dolo por omissão art. 147. Mais importante dogmaticamente, se o legislador exigisse que a outra parte tivesse percebido, nós estaríamos no terreno da boa fé subjetiva. Quando o legislador simplesmente diz “basta que o erro seja perceptível” nós estamos no terreno da boa fé objetiva.

Na verdade, o art. 113 do código civil diz que a interpretação dos negócios deve se dar a luz do princípio da boa fé objetiva. Então, para essa primeira subdivisão o princípio da confiança exclui a escusabilidade do erro.

Discordando do enunciado 12, Gustavo Tepedino e Sílvio Rodrigues. Quando o art. 138 diz que o erro pode gerar a invalidade do negócio se ele for perceptível ao declaratário, qual é a mensagem que o ordenamento jurídico está impondo ao declaratário? “Olha declaratário, se você não percebeu, mas deveria ter percebido, você pode ser atingido.”

O que está implícito nisso aí? Deveres anexos. Uma das conseqüências da boa fé objetiva são os chamados deveres anexos e um dos deveres anexos é justamente os deveres anexos de cuidado, de diligencia.

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Por isso que quando o código diz “sabe ou deveria saber”, o código vem em harmonia com a boa fé objetiva. Porque quem não sabe, mas deveria saber está agindo de boa fé subjetiva, mas está violando a boa fé objetiva. Então, quando o código diz que o erro tem que ser perceptível, o código está impondo ao declaratário um dever anexo de cuidado.

Por outro lado, o Tepedino diz o seguinte: quando se exige que o erro tem que ser escusável, o que está se impondo ao declarante? Dever anexo de cuidado. Porque quando se diz que o erro tem que ser escusável o que se afirma? O erro grosseiro não socorre ao declarante e o erro grosseiro é aquele que decorre da inobservância do dever anexo de cuidado.

Então, percebam bem, o art. 138 diz que o erro tem que ser perceptível ao declaratário, essa perceptibilidade ao declaratário impõe ao declaratário o dever anexo de cuidado. Por outro lado, quando se exige que o erro tem que ser escusável, o que se impõe ao declarante é um dever anexo de cuidado.

O Tepedino vem e diz que não faz nenhum sentido o enunciado 12, porque o enunciado 12 diz que o princípio da confiança exclui a escusabilidade. Não faz sentido por que, defende o Tepedino? Porque da boa fé objetiva resultam deveres anexos não apenas para o declaratário, mas também para o declarante. Os deveres anexos, dentre os quais o dever de cuidado, vinculam declarante e declaratário.

Então, o Tepedino ressalta que não há nenhuma incompatibilidade entre o princípio da confiança e a exigência da escusabilidade do erro. Ao contrário, na verdade a perceptibilidade e a escusabilidade se complementam a luz do princípio da boa fé objetiva. A perceptibilidade atribuindo deveres anexos ao declaratário e a escusabilidade impondo deveres anexos ao declarante.

Então, o Tepedino discorda do enunciado 12, no sentido de que o erro tem que ser não apenas perceptível ao declaratário sim (princípio da confiança), mas além de perceptível ao declaratário, o erro também tem que ser escusável.

Tepedino defende que não haveria incompatibilidade entre o princípio da confiança e a escusabilidade do erro. Silvio Rodrigues também acompanha essa posição.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: exatamente, porque quando se fala em perceptibilidade, fixando bem isso porque esse é o tema mais difícil dentro da sistemática do erro, é o tema mais importante. Quer dizer, quando se diz o erro perceptível, o que está se dizendo?Se não sabia o declaratário, mas deveria ter percebido, violou o dever anexo, pode ser atingido. Então, a perceptibilidade impõe um dever anexo ao declaratário.

Quando se diz erro escusável, o que se está impondo ao declarante? Dever anexo de cuidado. Como da boa fé objetiva resultam deveres anexos para declarante e para declaratário, o Tepedino de maneira minoritária defende que o erro tem que ser perceptível e ao mesmo tempo escusável.

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Não haveria aqui situações incompatíveis, na verdade os institutos se complementariam de acordo com essa perspectiva. Posição minoritária, a posição predominante é a do enunciado 12.

Para não sermos contraditórios na hora da prova: quando se exige que o erro seja perceptível, isso está tanto na 2ª quanto na 3ª corrente, quando se passa a exigir a perceptibilidade do erro, qual é a conseqüência? É não mais falar em reparação a interesse negativo, porque a reparação ao interesse negativo pressupõe o que? Que o simples erro escusável atinja o terceiro, outro contratante de boa fé.

Quando se diz que o erro tem que ser perceptível ao declaratário, ele violou a boa fé objetiva e, portanto não mais se cogita de reparação a interesse negativo.

Estou ressaltando isso porque o Venosa fala em teoria da perceptibilidade e no final fala em reparação ao interesse negativo e, na verdade, toda a doutrina afirma que são situações incompatíveis. Quer dizer, quem adota a 2ª e 3ª corrente não vai falar em reparação ao interesse negativo.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: a questão acaba sendo mais dogmática do que prática, mas ela vai gerar um reflexo talvez no campo processual. Porque a preocupação com o ônus probatório vai ser diferente. Por exemplo, houve uma hipótese antes do código atual de que uma construtora adquiriu um terreno para construir um edifício de 10 andares. Desconhecendo uma legislação urbanística que proibia edificação (gabarito) a partir do 4º andar. O que se entendeu anteriormente? Erro inescusável. Para uma construtora o erro é inescusável, era indispensável que a construtora verificasse toda a legislação urbanística à época.

Se nós seguirmos a trilha do Tepedino, qual é a questão que vamos discutir? Não vamos discutir se o erro era escusável ou não. Vamos ter que discutir se aquele erro da construtora era ou não perceptível a outra parte. Quer dizer, a discussão processual vai gerar um outro caminho, quer dizer, a preocupação central em relação a ônus probatório vai para outra direção.

Em termos práticos, quase sempre a escusabilidade e a perceptibilidade vão caminhar lado a lado, mas o enfoque do ordenamento jurídico acaba sendo outro.

Resumindo, o que a segunda corrente defende é que o princípio da confiança exclui a teoria da responsabilidade. O Tepedino diz o seguinte: na verdade, o princípio da confiança não exclui a teoria da responsabilidade, porque essa teoria impõe ao declarante o dever anexo de cuidado e, nesse contexto, a teoria da responsabilidade vem em harmonia com a boa fé objetiva.

As hipóteses de erro essencial estão previstas no art. 139. O art. 139 prevê essas modalidades de erro, como sendo modalidades de erro essencial. O error in negotio é o erro sobre a própria natureza do negócio. Está no art. 139, I, 1ª parte. O sujeito supõe estar celebrando uma compra e venda quando na verdade está celebrando uma doação. O erro incide sobre a própria natureza do negócio.

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O error in corpore está no art. 139, I 2ª parte. Há o error in corpore quando o erro incide sobre o objeto principal da declaração. É o erro sobre a própria identidade do objeto.

Exemplos que a doutrina traz: o sujeito compra casa de nº 45 e supõe estar comprando a de nº 54, error in corpore. Sujeito compra uma casa na rua X supondo que essa rua se situe em determinado Município, quando na verdade essa casa é situada numa rua X em Município diverso, erro sobre a própria identidade do objeto.

Error in substancia é o erro que incide sobre as qualidades essenciais do objeto. Então aqui, o erro não incide sobre a identidade da coisa, incide sobre qualidade envolvendo o objeto.

Exemplo tradicional: o sujeito compra uma estátua de osso supondo ser de marfim; você compra um relógio dourado supondo que seja de ouro quando na verdade o material é de péssima qualidade. Error in substancia. Está no art. 139, I parte final.

Error in persona, que está no art. 139, II, é o erro sobre a pessoa, sobre as qualidades de uma pessoa. E o error in persona ganha maior relevância em contratos gratuitos, em contratos personalíssimos como é o caso do mandato e sociedade. E há todo um contexto específico em relação ao casamento que tem inclusive sistemática própria, art. 1557, I, inclusive regras próprias de direito de família.

Há uma questão relevante aqui que é a questão do chamado erro impróprio que é sinônimo de erro obstativo que é sinônimo de erro obstáculo. Alguns autores ressaltam que esse erro impróprio ele incide não sobre a formação e sim sobre a declaração de vontade.

Dentro da experiência do direito estrangeiro, o error in negotio e o error in corpore corresponderiam aos chamados erros obstativos, porque nesse caso o erro não incide sobre a formação, incide sobre a própria declaração de vontade. A doutrina costuma lembrar essa idéia do erro obstativo porque em vários países o erro obstativo não gera apenas a anulabilidade.

No direito alemão, por exemplo, o erro obstativo gera nulidade absoluta. No direito italiano e no direito francês geram inexistência. Se entende que o erro na declaração acaba sendo mais grave do que o erro na própria formação, só que no direito brasileiro o entendimento consolidado é no sentido de que o erro obstativo também conduz a anulabilidade.

Então, na verdade, nós não temos efeitos práticos no direito brasileiro em relação ao chamado erro obstativo ou erro impróprio, porque o próprio art.139 ressalta que o error in negotio e o error in corpore correspondem a modalidade de erros essenciais que conduzem a anulabilidade.

Então, se perguntarem o que é erro obstativo, o que é erro in próprio? É aquele que incide sobre a declaração de vontade que seriam, em tese, hipóteses de

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error in negotio e error in corpore. Só que no Brasil o erro obstáculo não traz repercussão prática porque o erro obstáculo também gera anulabilidade.

O erro obstáculo se contrapõe ao chamado erro motivo que é aquele que incide sobre a própria formação da vontade. Alguns manuais lembram essa distinção: Francisco Amaral, Humberto Theodoro Júnior...

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: talvez sim, de acordo com as conseqüências da legislação estrangeira.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: interpretaria de acordo com a legislação alienígena.

Bom, ficou faltando aqui acrescentar também uma questão também muito importante, que é a questão do erro de direito.

Qual a idéia básica do erro de direito? Resumidamente, é o desconhecimento da norma ou a sua equivocada interpretação.

A dúvida é se o erro de direito gera a anulabilidade, quer dizer, se alguém pode alegar o desconhecimento da norma ou a sua equivocada interpretação para anular um negócio jurídico.

Se cair numa prova dissertativa é muito importante lembrar que o Código de 16 era omisso sobre o tema e, diante dessa omissão, havia uma posição defendida pelo Clóvis Beviláqua no sentido de não admitir o erro de direito como causa de anulabilidade. O argumento principal do Clóvis Beviláqua, art.3º da LICC: ninguém se escusa de cumprir a norma invocando seu desconhecimento.

Já havia uma segunda posição discordante da do Clóvis Beviláqua defendida pelo Caio Mário e o nosso código atual explicitamente adotou a 2ª posição, posição do Caio Mario.

O nosso código civil, no art. 139, III, explicitamente prevê o erro de direito como causa de anulabilidade e, aqui, vamos tomar cuidado com o seguinte: quando entrou em vigor o código, alguns começaram a afirmar que o art. 139, III era uma exceção ao art. 3º da LICC.

Só que a bem da verdade, se analisarmos com cautela, e hoje é essa a posição consolidada, perceberemos que não há nenhum conflito entre o art. 139,III e o art. 3º da LICC, as regras estão em harmonia.

O que a lei de introdução proíbe é que o sujeito invoque o desconhecimento para descumprir a norma. O que o art. 139, III autoriza é que o sujeito alegue o desconhecimento da norma para anular o negócio jurídico. Quer dizer, o art. 139, III não permite que o sujeito invoque o desconhecimento para descumprir a norma, mas apenas para anular o negócio jurídico.

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Exemplo prático: vamos supor que eu celebre um contrato de importação. Faço esse contrato desconhecendo uma determinada jurídica que proíbe tal importação daquelas mercadorias. Eu vou em tese poder alegar o art. 139, III para trazer as mercadorias para o Brasil? Não, eu vou alegar o art. 139, III para anular o negócio jurídico.

Aquele exemplo, eu compro um terreno para construir um edifício desconhecendo uma regra da legislação urbanística editada dois dias antes da compra que proíbe tal edificação. Eu vou alegar o erro de direito para construir o edifício? Não, eu vou alegar o erro de direito para anular o negócio jurídico.

Então, na verdade, o art. 139, III não colide com o art.3º da LICC, ao contrário, as regras estão em harmonia, porque o art. 139, III permite a alegação de erro de direito para a invalidação do negócio jurídico e não para o descumprimento da norma.

Lendo o dispositivo fica claro, diz o inciso III: sendo de direito e não implicando recusa a aplicação da lei for o motivo único ou principal do negócio. Para lembrar disso, fazer uma remissão quando o código diz “não implicando recusa a aplicação da lei” para o art.3º da LICC para lembrarmos que as regras estão em sintonia.

O art.140 é uma regra importante, porque ele traz mais uma hipótese em que o motivo tem repercussão jurídica. Lembrando que a regra geral é no sentido de que o motivo não tenha essa repercussão. Diz o art. 140 que o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante.

Vamos supor que alguém faça uma doação a fulano e explicitamente ressalte que está doando a fulano porque fulano salvou a vida de seu filho em determinado incêndio. Quer dizer, o motivo da doação explicitamente mencionado é o fato do donatário ter salvado o filho do doador.

Percebam que se posteriormente se constata que o donatário não salvou o filho do doador, o negócio jurídico será anulado por erro porque esse negócio jurídico foi impulsionado por um falso motivo que consta como razão determinante.

Tem um exemplo trazido da jurisprudência de São Paulo, exemplo do Christiano Chaves, uma hipótese em que o alienante do fundo de empresa explicitamente assegurou ao adquirente uma grande clientela, quer dizer, se há uma explícita assunção da responsabilidade pelo alienante em relação a grande clientela, a inexistência de clientela representa um falso motivo a justificar a anulação do negócio.

Um último exemplo do Gustavo Tepedino, imagine que alguém venda um determinado terreno e o comprador se compromete a entregar ao adquirente o 10º andar da construção.

Depois de firmado o contrato, o adquirente resolve não mais construir o edifício, vai construir um banco. Vejam que para o adquirente houve um falso motivo

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porque o motivo da era aquisição do 10º andar, era a construção do edifício. Então, o falso motivo vai viabilizar a anulação do negócio jurídico.

Aqui, toda a doutrina afirma, e o próprio art. 140 ressalta, que esse falso motivo tem que ser expresso, demanda declaração expressa.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: foi isso que decidiu a jurisprudência paulista quando ficou demonstrado na semana seguinte se viu que não havia clientela alguma e quando o contrato assegurava ao adquirente uma clientela substancial, quer dizer, haveria aí um suposto falso motivo.

Observem que essa exigência aqui de que o falso motivo seja expresso vem em harmonia dom o princípio da confiança, legitima expectativa do declaratário.

O art. 141 diz assim: a transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta.

Quando é que vamos aplicar o art. 141? Quando o declarante exterioriza a sua vontade na ausência do declaratário, porque aqui nesse caso a declaração de vontade se dá por meios interpostos.

Toda doutrina afirma que essa expressão “meios interpostos” a que se refere o art. 141 abrange não apenas interposta pessoa, que seria o chamado mensageiro ou núncio, mas também meios alternativos de comunicação como fax e email. 51:17

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: você está falando em relação a teoria da formação dos contratos? A teoria da recepção, da expedição? Na verdade, lá vamos enfrentar as regras pertinentes que envolvem a formação dos contratos. Aqui estamos falando em eventual vício na formação da vontade. Na verdade os pressupostos são diferentes, a gente vai ver que lá, em regra, o código parece ter adotado a teoria da expedição. Aqui não. Aqui estamos discutindo vício na formação da vontade, não estamos discutindo quando é que o contrato se forma, estamos discutindo...

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: para fins de formação dos contratos. Email online também é considerado presente para fins de formação dos contratos, mas é considerado ausentes para fins do art. 141 do código civil. Porque lá realmente para a formação dos contratos nós veremos que “presentes” não significa apenas presença física, mas também a possibilidade de comunicação imediata. Mas aqui não, no art. 141 basta a ausência física.

O código está dizendo o que? Está dizendo que se o meu mensageiro se equivoca, o equívoco do mensageiro pode ser por mim alegado para fins de anulação do negócio jurídico.

186Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho

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Vejam, o que o Humberto Theodoro Júnior defende? Ele defende que o art. 141 se aplica na hipótese do mensageiro. Ou seja, na hipótese em aquele o sujeito que exterioriza a vontade o faz de acordo e necessariamente como um mero instrumento do declarante.

A hipótese do núncio ou do mensageiro não se confundiria com a hipótese do mandatário ou do representante em sentido amplo. Porque o núncio, o mensageiro ele é um mero condutor da vontade do declarante, ele não tem nenhuma autonomia.

Já o representante, ele manifesta a sua vontade em nome e em favor do representado, mas quem exterioriza a vontade é o próprio representante. Quer dizer, o representante goza de autonomia na manifestação de vontade que vincula o próprio representado.

O que o Humberto Theodoro ressalta e os manuais em geral não enfrenta é o seguinte: se nós estivermos diante da figura do representante é possível sim que haja erro do representante, mas a análise do erro há de ser vista de acordo com a manifestação de vontade do próprio representante.

E mais, vamos supor que não haja erro por parte do representante, vamos supor que o representante tenha atuado fora dos poderes que lhe tenham sido cometidos pelo representado. Quer dizer, ao invés de ocorrer num equívoco, o representante extrapola os poderes que lhe foram conferidos pelo representado.

Nesse caso, o que o Humberto Theodoro defende? Ou o outro contratante sabe da extrapolação dos poderes e, nesse caso, aplicáveis os artigos 665 e 673.

Em síntese esse art. diz que se o outro contratante sabe que o representante extrapolou os poderes o outro contratante assume o risco de uma simples gestão de negócios.

Qual o efeito prático disso? Gestão de negócios, veremos: art.861 a 875. Na verdade, aquela vontade exteriorizada pelo representante só vai vincular o representado se ele confirmar, se ele ratificar. Se ele na ratificar, aquela vontade não vincula o representado que é a lógica geral da gestão de negócios, artigos 861 a 875.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: no final vamos ter que trabalhar porque o Humberto Theodoro Júnior não faz alusão a isso, exatamente essa questão que temos que ver a luz da boa fé objetiva.

Por outro lado, o que o Humberto Theodoro Junior defende? Se o outro contratante não sabe, o negócio é inoponível ao representado, artigos 654, 662 e 665. Quer dizer, o Humberto Theodoro diz que se o outro contratante não sabe que o representante está extrapolando os poderes, o representado não vai ter interesse de suscitar a anulabilidade, porque o representado não vai se vincular ao negócio jurídico, o negócio vai se formar entre outro contratante e o representante, o representante é que vai pessoalmente se vincular. Essa é a conclusão que chega Humberto Theodoro e ponto final.

187Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho

Page 188: CIVIL Fabricio Carvalho

Só que, a bem da verdade, a essas ponderações de Humberto Theodoro é preciso acrescentar a teoria da aparência. A grosso modo, qual seria a conseqüência prática da teoria da aparência aqui? Se as circunstancias fáticas gerarem ao declaratário a aparência de que o representante atua dentro dos limites dos poderes, a conseqüência pratica seria vincular o representado e permitir a ele o exercício do direito de regresso.

O Humberto Theodoro não fala em teoria da aparência, mas uma perspectiva contemporânea, a essas ponderações é preciso trazer a teoria da aparência e, através da teoria da aparência, seria possível atribuir responsabilidade ao representado e conseqüente direito de regresso em face do representante.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: o art. 141 diz “a transmissão errônea da vontade por meios interpostos”. Quer dizer, o mensageiro seria um meio interposto, ele seria um mero veículo para manifestação de vontade do próprio declarante. Só que o representante não é um mero veículo, não é um simples meio interposto para a vontade do declarante porque o representante manifesta a sua própria vontade vinculando o representado.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: típico do contrato de mandato, quer dizer, a diferença aqui é que o núncio, o mensageiro não tem nenhuma autonomia, diferentemente do que ocorre com o representante.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: nada, o que o Tepedino ressalta aqui, acompanhando o Sílvio Rodrigues, é o seguinte: não se aplica o art. 141 na hipótese de culpa in eligendo. Quer dizer, vamos supor que meu núncio seja um sujeito desqualificado, manifestamente sem condições de manifestar adequadamente a minha vontade.

Sustenta o Tepedino e o Silvio Rodrigues, nesse caso seria culpa in eligendo e essa culpa afastaria do declarante a possibilidade de anular o negócio com base no erro do mensageiro. Porque nós vimos que tanto o Tepedino quanto o Silvio Rodrigues defendem que o erro, além de perceptível, tem que ser escusável.

Quem defender que o erro não precisa mais ser escusável, se falar em culpa in eligendo vai estar sendo contraditório, porque se pouco importa a escusabilidade do erro o que importa é o princípio da confiança, pouco importa a culpa em in eligendo. Porque na verdade a preocupação seria apenas em relação a legítima expectativa do declaratário. Quer dizer, há uma certa coerência porque esses autores defendem a escusabilidade do erro.

O art. 144 merece menção aí, é novidade, porque ele vem em harmonia com o princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos. Diz o art. 144 que o erro não prejudica a validade do negócio quando a pessoa a quem a manifestação de vontade

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se dirige se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.

Vamos supor os exemplos que os manuais trazem, alguém compra determinado terreno supondo que aquele terreno se encontra na quadra A quando na verdade o terreno vendido está na quadra B. Percebendo o equívoco do declarante, o que o declaratário faz? Altera o objeto do negócio acordado e predispõe entregar o imóvel da quadra A, tal qual o pretendido pelo declarante.

O que o art. 144 diz aqui? Pelo princípio da conservação o negócio jurídico não será anulado.

Por um lado, na hipótese de erro, desde que preenchido os requisitos legais, o declarante tem o direito potestativo de anular o negócio jurídico, dentro do prazo previsto em lei. Mas o art. 144 prevê para o declaratário um direito potestativo de preservar o negócio e há uma controvérsia aqui, seria a seguinte: o Humberto Teodoro Júnior defende que o art. 144 se aplica até o momento em que o contratante não incurso no erro, cumpre a sua prestação.

Discordando dessa posição nós temos o Gustavo Tepedino que defende que o art. 144 se aplica até o momento de oferecimento de resposta da ação anulatória proposta pelo declarante.

Seria o momento posterior, quer dizer, poderia o contratante cumprir a sua prestação, o declarante ingressaria com uma ação de anulação invocando o erro e até o momento da resposta da ação anulatória, a outra parte teria o direito potestativo de afastar a anulação com base no art. 144. Essa segunda posição vem em melhor sintonia com o princípio da conservação.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: processualmente o que seria? Talvez ele reconheceria a procedência do pedido e de plano se predispõe a cumprir aquilo que o declarante realmente esperava. Quer dizer, ele reconhece o erro do declarante e, além disso, se predispõe a cumprir adequadamente e aí numa visão instrumental, quando ele se predispõe a cumprir adequadamente. Numa visão instrumental, quando ele se predispõe a cumprir adequadamente, o princípio da conservação imporia a não anulação do negócio com o objetivo de preservar o negócio.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: processualmente a questão é delicada sem dúvida algumas. Porque olha só, qual seria a perspectiva, vendo no direito material? Se por ventura o declarante simplesmente disser: “agora não quero mais” porque já houve a propositura da ação, o que teríamos aí? Uma recusa em tese injustificada, quer dizer uma recusa em desarmonia com princípio da boa fé objetiva. Quer dizer, nós teríamos aqui uma hipótese de abuso do direito, porque na verdade essa recusa pelo declarante ela tem que ser interpretada a luz do princípio da fé objetiva. Quer dizer, a luz do direito material a solução é essa.

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Processualmente, haveria uma improcedência da anulatória com base na pré disposição do réu em aceitar corrigir aquilo que o declarante pretendia. Acho que talvez a hipótese seria de falta de interesse ao invés de improcedência. Acho que seria falta de interesse superveniente, quer dizer, com a postura do réu em se predispor a cumprir aquilo que o declarante ressaltava, a hipótese, talvez, seja de extinção do processo sem resolução de mérito.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: talvez o ônus sucumbenciais excepcionalmente fiquem a cargo do réu, mas o fundamento aí talvez tenha que ser verificado.

FIM.

Aula 07 - 14/10/08

No final da aula passada estávamos discutindo aquela questão do art. 144. Ficamos na dúvida em relação ao aspecto processual, tinha a questão dos honorários de sucumbência. A colega chegou a sugerir a extinção do processo sem resolução por falta de interesse, mas ficamos com algum tipo de dificuldade quanto aos ônus sucumbenciais.

Não sei se já viram, saiu o Informativo 370 do STJ e acho que saiu ali um julgado que pode nos ajudar, fica só como sugestão sem nenhuma pretensão de equacionar porque a questão é processual.

Mas olha só, o julgado do Informativo 370 diz que no caso de extinção do processo sem resolução de mérito, em relação aos ônus sucumbenciais, cabe ao juízo verificar qual parte deu causa a extinção do processo ou qual litigante seria sucumbente acaso o julgado fosse o mérito da questão.

Quer dizer, com esse julgado do último Informativo me parece que não teríamos dificuldade em salientar que haveria extinção do processo sem resolução de mérito e os ônus sucumbenciais ficariam a cargo do réu. Porque na verdade a conduta do réu é que deu causa a extinção do processo sem resolução de mérito e acaso fosse julgado o pedido, haveria acolhimento da pretensão autoral. RESP 1072814. Talvez esse julgado dê para equacionar pelo menos a questão dos ônus sucumbenciais.

Vamos prosseguir com a sistemática do dolo, artigos 145 a 150.

A grosso modo, o dolo representa a provocação intencional do erro. Chegamos a afirmar isso na aula passada quando vimos que uma das características essenciais do erro é a espontaneidade, o erro parte do próprio declarante porque se há induzimento a erro o instituto aplicável passa a ser o dolo.

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Tal qual vimos na aula passada, vamos aproveitar na aula de hoje o seguinte: o dolo pode ser principal, sinônimo de essencial, sinônimo de determinante ou pode o dolo ser acidental.

O dolo essencial é aquele que incide sobre elementos decisivos a celebração do contrato. Então, como o dolo nesse caso incide sobre elementos decisivos, sobre elementos determinantes, sem dúvida o dolo essencial vai gerar vício de consentimento. Em gerando vício de consentimento automaticamente o dolo essencial vai gerar anulabilidade, art. 145 do código civil: são os negócios jurídicos anuláveis por dolo quando esse for a sua causa.

O dolo acidental é aquele que incide sobre elementos desimportantes. Então, fica claro que como o dolo acidental incide sobre elementos desimportantes, o negócio seria praticado ainda que não houvesse o dolo. Ou seja, na hipótese de dolo acidental não há vício de consentimento. Dentro da mesma lógica do erro da aula passada.

Só que quando se fala em dolo, qual é a diferença aqui? O dolo é um ato ilícito, o art. 146 diz que o dolo acidental não invalida o negócio, mas cabem perdas e danos. Isso cai muito em prova objetiva. Então, nem todo dolo conduz a anulabilidade apenas o dolo essencial porque apenas ele gera vício de consentimento.

O art. 147 trata do dolo por omissão...

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: na verdade, o dolo essencial ele gera anulabilidade, mas o simples fato de gerar anulabilidade sem dúvida alguma não exclui eventual perdas e danos. Isso vale para coação também, porque há eminentemente a prática de lícito. Na verdade, no dolo essencial podemos ter duas pretensões: a anulatória que se submete ao prazo decadencial de 4 anos, o art. 178 prevê assim, e além da pretensão anulatória ele pode vir a ter uma pretensão reparatória, aí em tese o prazo de três anos, prazo prescricional da reparação civil.

O art. 147 trata do dolo por omissão. É o silencio intencional. No contexto atual, em eventual prova dissertativa não dá para se falar em dolo por omissão sem ao menos fazer menção ao dever anexo de informação da boa fé objetiva. Então, é preciso fazer uma correlação entre o dolo por omissão e o dever anexo de informação oriundo da boa fé objetiva. O dolo por omissão acaba ganhando um contexto diante do princípio da boa fé objetiva.

Há uma questão aqui que é delicada que é a seguinte: mais adiante vamos ver com calma, mas vou fazer esse comentário para podermos tratar de uma questão, quais são as duas categorias tradicionais de inadimplemento? A mora e o inadimplemento absoluto.

Nós veremos que boa parte da doutrina mais atualizada vem ressaltando que essas duas categorias tradicionais, a mora e o inadimplemento absoluto, teriam se tornado insuficiente na luz da boa fé objetiva.

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Resumidamente, quem viola um dever anexo da boa fé objetiva não está praticando um inadimplemento contratual? Sem dúvida, e aí vejam, a violação e o dever anexo se encaixariam na mora? Não. Se encaixariam no inadimplemento absoluto? Também não. Quer dizer, esse exemplo direto, já demonstra a insuficiência dessas duas categorias tradicionais. Então, nós veremos que diante da boa fé objetiva surgiu uma terceira categoria de inadimplemento que é a chamada violação positiva do contrato.

Uma das manifestações da violação positiva do contrato está justamente na violação dos deveres anexos, é uma das manifestações e aí surge aqui o seguinte problema: quem está em dolo por omissão está violando o dever anexo de informação.

Só que dolo por omissão gera anulabilidade e, em tese, a violação dever anexo de informação também entra na categoria de inadimplemento, só que anulabilidade é uma coisa e inadimplemento é outra, são institutos diferentes.

Então, como vamos separar isso? Como vamos distinguir quando a hipótese configura dolo por omissão e conseqüentemente gera anulabilidade e quando é que a circunstância fática vai gerar violação positiva do contrato, ou seja, vai gerar inadimplemento?

O dolo por omissão gera anulabilidade porque é vício de consentimento e isso representa o que? Vício na formação da vontade. Quando é que a vontade se forma? A vontade se forma na fase pré-contratual, na fase das tratativas. Quer dizer, é através das tratativas que as partes vão formando as suas respectivas vontades.

Percebam que se há formação ao dever de informação na fase pré-contratual, dolo por omissão. Vício de consentimento, vício na formação da vontade. Uma vez firmado o contrato e, conseqüentemente formada a vontade, a violação ao dever anexo de informação no transcorrer do contrato já firmado vai configurar inadimplemento do contrato que já fora celebrado.

Então, em fase pré-contratual, dolo por omissão, fase contratual inadimplemento, violação positiva do contrato como veremos mais adiante.

Na penúltima prova específica da PGE caiu uma questão envolvendo dever de informação em que a atriz famosa fez uma cirurgia plástica e ficou horrorosa. A lógica era a da responsabilidade civil pela simples inobservância do dever anexo de informação. Ainda que não tenha havido erro de procedimento, a inobservância do dever anexo de informação viabilizaria a responsabilidade civil.

O art. 148 trata do dolo de terceiro. O negócio jurídico é firmado entre A & B e o dolo aqui é praticado por um terceiro. A doutrina costuma lembrar o exemplo dolo do corredor, terceiro estranho ao contrato. Vamos supor que o terceiro induza uma das partes em erro, dolo de terceiro.

Sem ler o código, vamos pensar no princípio da confiança, proteção da legítima expectativa. Se o B não sabe e nem deveria saber do dolo do terceiro, o B não tem legítima expectativa na continuidade do negócio? Então, se o B não sabe e nem

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deveria saber, o negócio jurídico vai ser válido e o terceiro responde por perdas e danos, princípio da confiança.

Por outro lado, se o B sabe ou deveria saber ele não tem uma legítima expectativa e, portanto a ele não se aplica o princípio da confiança. A conseqüência natural qual vai ser? Anulabilidade sem prejuízo de perdas e danos.

Na verdade, o art. 148, que trata do tema, é uma demonstração muito clara do princípio da confiança. Diz o art. 148: pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento.

O código aqui andou muito bem, porque ele falou tivesse ou devesse ter, porque percebam, se o legislador exigisse que o B tivesse conhecimento, nós teríamos dois problemas aqui. Primeiro, nós estaríamos no terreno da boa fé subjetiva e, segundo, se o B sabe do dolo de terceiro, ele no mínimo está em curso num dolo próprio por omissão.

Seria até desnecessária a previsão do art. 148, o art. 147 já atrairia a sistemática do dolo por omissão para B, então na verdade o código andou muito bem quando disse que sabe ou deveria saber, porque ele guardou fidelidade ao princípio da confiança, ao princípio da boa fé objetiva, quer dizer, a mensagem é: se o B não sabia, mas deveria saber ele está agindo em boa fé subjetiva, mas violou o dever anexo de cuidado da boa fé objetiva.

E a parte final diz: em caso contrário ainda que subsista, o negócio o terceiro responderá por perdas e danos.

Muito cuidado aqui com uma pegadinha que é a seguinte: o art. 148 na 1ª parte diz que se o B sabe ou deveria saber do dolo do terceiro o negócio é anulável, só vamos tomar cuidado aqui com o seguinte: o examinador pode jogar uma hipótese em que o B sabe ou deveria saber de um dolo acidental do terceiro. Se o dolo do terceiro for acidental, a solução não é a do art. 148 1ª parte, porque o dolo acidental acabamos de ver, art. 146, não conduz anulabilidade ele gera apenas perdas e danos.

Então, quando o art. 148 diz que se o B sabe ou deveria saber, gera anulabilidade, ele está presumindo que o dolo de terceiro é um dolo essencial. Se for acidental ,a solução não é a contemplada no art.148, a solução será perdas e danos e o negócio jurídico será válido.

Tem outro problema aqui que é o seguinte: se o B sabe ou deveria saber e o dolo do terceiro é essencial, anulabilidade não é isso? Só que o dolo essencial não exclui eventualmente perdas e danos.

Só que vejam bem, se o B sabe ou deveria saber, as perdas e danos são potencialmente imputáveis tanto ao B quanto ao terceiro. Só que o art. 148 falhou aqui, porque toda a doutrina afirma que o art. 148 deveria contemplar mais explicitamente um regime de solidariedade passiva entre o B e o terceiro.

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Por exemplo, na hipótese da coação por terceiro do art. 154... O art. 148 não prevê a solidariedade passiva entre B e o terceiro, diferentemente da hipótese da coação por terceiro do art. 154. O art. 154 quando trata da coação por terceiro, em hipótese idêntica a essa, diz que se o B sabe ou deveria saber da coação de terceiro há anulabilidade e ambos respondem solidariamente por perdas e danos.

Em relação ao dolo especificamente tem duas possíveis soluções, uma primeira mais simples é dizer solidariedade não se presume, tem que ter lei ou manifestação de vontade, art.265. Com essa solução, nós afirmaríamos que não haveria regime de solidariedade passiva.

Outra solução que é defendida por Pontes de Miranda e Humberto Theodoro Júnior, seria no sentido de invocar a solidariedade passiva aplicando o atual art. 942 do Código.

A grosso modo, veremos mais adiante, que o art. 942 prevê uma cláusula geral de solidariedade passiva em sede de responsabilidade civil. O que o art. 942 diz é que se há mais de autor do ilícito, todos respondem solidariamente e, além de invocar o art. 942, na prova dissertativa dá para colocar o seguinte: a mesma lógica que impulsiona a repressão a coação por terceiros, contemplada no art. 154, se justificaria para reprimir o dolo de terceiro. Quer dizer, não haveria razão de tratamento diferenciado entre a coação por terceiro e o dolo de terceiro. A sistemática da coação por terceiro está no art. 154.

Eu não usaria a expressão analogia porque falar em analogia em sede de solidariedade eu acho que não pega bem por conta do art. 265. Eu usaria o art. 942 e diria que a ratio legis, na verdade não haveria razão para tratamento diferenciado, mas o fundamento legislativo seria o art. 942. Essa idéia da comparação com a coação apenas com argumento de reforço.

Pergunta de aluno.

Resposta: claro que aqui vamos ter que fazer uma interpretação elástica do art. 942, na verdade a jurisprudência o faz em sede de responsabilidade civil. Quando o código diz “se a ofensa tiver mais de um autor”, na verdade “o autor” poderia causar ao ilícito tanto através de conduta comissiva quanto omissiva. Quer dizer, a gente teria que... Uma interpretação elástica sem dúvida.

Temos um último aspecto importante. Sem dúvida, uma pegadinha significativa. O art. 148 trata da hipótese do dolo do terceiro enfrentando negócio jurídico bilateral, porque o art. 148 diz “se a outra parte sabe ou deveria saber ou se outra parte não sabe ou não deveria saber”.

Só que é claro e evidente que é admissível que haja dolo de terceiro em negócio jurídico unilateral: testamento, aceitação e renúncia a herança. Se o dolo do terceiro incidir sobre negócio jurídico unilateral, não se aplica o art. 148, se aplica o art. 145 e art. 146, ou seja, se o dolo do terceiro foi essencial, anulabilidade e se ele for acidental é válido e cabe perdas e danos.

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Vamos pensar: o art. 148 existe por quê? Por conta do princípio da confiança e o princípio da confiança busca proteger a outra parte inserida no negócio jurídico. Se estivermos diante de um negócio jurídico unilateral, quer dizer, cede a lógica do art. 148 e incide a regra geral do art. 145 e do art. 146.

Outro aspecto importante aqui é a questão do dolo do representante porque a duvida é a seguinte: em que medida o dolo do representante compromete o representado, sabendo-se que o representante atua em nome e em favor do representado, não é isso?

O código aqui diferenciou a representação legal da representação convencional. Faz muito sentido essa diversidade de tratamento, porque na representação legal a lei impõe o representante. Ao passo que na representação convencional, o representante é escolhido pelo representado. Então, evidentemente a responsabilidade do representado tem que ser muito maior em que circunstância? Na representação convencional.

Diz o art. 149: o dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve. “Até a importância do proveito que teve” o representado responde pelo dolo representante legal, por quê? Vedação ao enriquecimento sem causa. Sugiro a remissão aí ao artigo 149 1ª parte para os artigos 884 a 886, são os artigos do código que tratam de vedação ao enriquecimento sem causa.

A parte final diz: se porém o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente por perdas e danos. Aqui, a responsabilidade solidária se justifica diante da hipótese de culpa in eligendo e in vigilando. O código anterior não fazia esta distinção entre representação legal e convencional.

E o art. 150 trata do famoso dolo recíproco. Todos devem se lembrar que se ambas as partes agem dolosamente nenhuma delas pode alegar o dolo em face da outra. Tradicionalmente, a doutrina aqui ressalta que o art. 150 se inspira naquele princípio geral, segundo o qual ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.

Claro que essa afirmativa está corretíssima, mas é possível fazer uma correlação entre o art. 150 e o princípio da boa fé objetiva através da tu quoque. O dolo recíproco é uma manifestação clara da tu quoque que é um dos desdobramentos da boa fé objetiva.

A grosso modo, na tu quoque aquele que viola uma determinada regra não pode exigir que outrem cumpra aquela mesma regra que ele está transgredindo. Se eu ajo dolosamente, não posso alegar o dolo da outra parte buscando anular o negócio jurídico.

Pergunta de aluno.

Resposta: exatamente, nós vamos ver que o ponto diferenciador entre a tu quoque e a venire é que a tu quoque parte de uma conduta ilícita, ao passo que na venire contra factum proprium ocorre uma contradição entre duas condutas lícitas.

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Quer dizer, essa é a diferença essencial, a tu quoque está muito atrelada a idéia de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, sem dúvida alguma há uma correlação entre a tu quoque e esse princípio geral de direito.

A doutrina muito segura aqui em relação ao art. 150 no sentido de aplicar o dispositivo ainda que o dolo de uma das partes seja essencial e o da outra seja acidental. Quer dizer, a regra se aplica ainda que o dolo de uma seja essencial e o dolo da outra seja acidental.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: não, vamos ver que o dolo de aproveitamento ele é contemplado no art. 156, no estado de perigo, que é a ciência da outra parte da situação de necessidade, trataremos disso mais a frente.

O dolos malus é o que estamos vendo até aqui, aquele que gera anulabilidade, vício de consentimento. Tradicionalmente, a doutrina invoca o dolos bonus em relação a alguns exageros usualmente praticados pelo comércio e, tradicionalmente, a doutrina antes do CDC era unânime em ressaltar que dolos bonus não traria nenhuma conseqüência jurídica. É uma pratica reiterada do comércio, seriam dolos ponderáveis diante da prática social reiterada.

O que hoje se vem sustentando é que não se admite dolos bônus se essa pratica empresarial for suscetível de induzir o consumidor em erro por conta do art. 37 do CDC que veda a questão da publicidade enganosa.

Os autores mais atualizados vêm dizendo que não é que tenha sido aniquilada a figura do dolos bonus, na verdade a análise acaba sendo casuística. Porque alguns exageros não são suscetíveis de induzir o consumidor em erro.

É preciso diferenciar, por exemplo, o seguinte anúncio “o melhor produto do mundo” e o outro que diga “este produto tem 70% de aceitação popular”. Quer dizer, o melhor do mundo, a princípio não induz o consumidor em erro, mas se algum tipo de veiculação precisa, que possa induzir o consumidor em erro, sem dúvida se afasta a lógica do dolos bonus e entra a questão da publicidade enganosa. Quer dizer a potencialidade lesiva, expressão tão difundida no direito penal, acaba funcionando aqui como um marco divisor entre dolos bonus e publicidade enganosa.

Tem outra vertente para o dolos bonus, essa questão da prática reiterada do comércio é a mais conhecida. Mas há quem diga que haveria também dolos bonus quando o sujeito age com a intenção de prejudicar outrem por uma razão superior. Quer dizer, quando o sujeito busca enganar outrem com a intenção de beneficiar a pessoa enganada.

O exemplo tradicional Washington Barros Monteiro, que os manuais fazem alusão, é a hipótese do sujeito que engana um parente para que esse parente tome um remédio necessário a sua sobrevivência. Na verdade, através do dolos bonus o sujeito acaba causando um bem a outra pessoa.

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O Flávio Tartuce traz um exemplo curiosíssimo: segundo ele haveria conjugação das duas modalidades de dolos bonus numa única circunstancia: imagine uma loja que venda roupa, que coloque um espelho que emagreça o cliente, quer dizer, ele está fazendo uma prática maliciosa entre aspas no comércio e ao mesmo tempo estaria fazendo um bem ao cliente.

Coação, artigos 151 a 155.

Coação nos sugere a idéia de constrangimento, não é isso? Evidentemente, para a coação gerar um vício de consentimento é preciso que esse constrangimento seja grave. Cuidado com a prova objetiva: há pessoas mais e menos suscetíveis, então a mesma coação dirigida para uma pessoa pode trazer um efeito totalmente distinto para uma coação direcionada a outra pessoa.

Normalmente, quando se tem esse tipo de dilema o que a doutrina tradicional costuma lembrar? A figura do homem médio, o bom pai de família, só que em sede de coação o art. 152 se distancia da figura do homem médio.

Diz o art.152: no apreciar a coação ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstancias que possam influir na gravidade dela.

Então, fica claro que para fins de coação o art. 152 permite que o Juiz possa levar em conta as circunstancias, as peculiaridades do caso concreto. Portanto, o art. 152 literalmente afasta a perspectiva do homem médio.

Outra questão importante aqui é a seguinte: a coação pode ser física, moral ou acidental. Também é uma questãozinha tradicional em provas objetivas. Posição amplamente dominante é no sentido de que a coação física gera a inexistência e por quê? Porque na coação física não há manifestação de vontade.

Exemplo: aquele sujeito que é analfabeto e para colher a assinatura do analfabeto alguém forçosamente segura o dedo do analfabeto e põe a digital dele no instrumento. Quer dizer, coação física, não houve manifestação de vontade.

Posição minoritaríssima defendida pelo Silvio Rodrigues, Maria Helena Diniz e pelo Flávio Tartuce: defendem que a hipótese seria de nulidade absoluta. Esses autores chegam a invocar, para justificar a hipótese de nulidade, o atual art. 3º, III: aqueles que mesmo por causa transitória não puderem exprimir a sua vontade. Em prova objetiva, o gabarito sempre vem que gera inexistência.

A coação moral, sim, gera anulabilidade porque nela há vício de consentimento. Quer dizer, ao invés de segurar o dedo do analfabeto e colocar no instrumento o sujeito diz “ou bota o dedo aí ou vou seqüestrar seu filho”, coação moral. Quer dizer, a diferença é que na coação moral o sujeito pode optar entre celebrar ou não o negócio e claro que a não celebração poderá lhe trazer conseqüências desfavoráveis, por isso a manifestação de vontade é viciada.

Tem uma discussão clássica na doutrina que é aquela questão da arma na cabeça. Alguns afirmam que a coação seria moral, porque com a arma na cabeça o

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sujeito teria liberdade, teria a possibilidade de não optar em celebrar o contrato, mas a tendência hoje é no sentido de se afirmar que haveria hipótese de coação física.

Vamos nos atentar para a chamada coação acidental. Dificílima aplicação prática, mas dentro do que vimos até aqui o que seria coação acidental? É a coação que não foi decisiva, não foi determinante a celebração do negócio. Quer dizer, o negócio teria sido celebrado ainda que não tivesse havido coação e aí, dentro da sistemática que vimos até aqui, acho que dá para concluir com tranqüilidade que em tese na coação acidental não há vício de consentimento. E, em decorrência, na coação acidental o negócio jurídico será válido e o co-autor responde por perdas e danos.

Exemplo: imagine que a coação seja praticamente concomitante a manifestação de vontade. Quer dizer, no mesmo momento que o sujeito manifesta vontade de celebrar o negócio há a coação, ela acaba sendo concomitante a própria manifestação de vontade. Em tese, a hipótese seria de coação acidental.

Outro exemplo: imagine um sujeito que tem uma lanchonete a venda, numa comunidade violenta. Está a venda a um ano e não consegue vender de jeito nenhum. Depois de um ano, os traficantes da área decidem comprar o imóvel dentro daquele preço ofertado só que obviamente exercendo constrangimento, exercendo ameaça. Em tese, teríamos uma hipótese de coação acidental, cabendo apenas perdas e danos.

Para não sermos repetitivos, a lógica da coação por terceiro está no art. 154 e 155. A lógica é a mesma do dolo terceiro, quer dizer, o que inspira o art. 154 e o art.155 é o princípio da confiança.

Outro cuidado aqui é a tradicional hipótese levantada pelo Sílvio Rodrigues, que vários autores fazem referencia. O Silvio Rodrigues diz que é possível que a coação seja exercida através de um mal a ser impingido, perpetrado, em face do próprio coator. Quer dizer, o coator constrange outrem a celebrar negócio jurídico através de um constrangimento que se dirige num mal a ser direcionado em face do próprio coator.

O exemplo do Silvio Rodrigues é o seguinte: imaginem um filho que para constranger o pai a receber uma determinada doação ameace suicídio ou seguir profissão perigosa.

Desse exemplo o que se dá para extrair é o seguinte: se da circunstancia fática se evidenciar uma relação de proximidade tal entre o coator e coagido, se dessa proximidade é possível extrair um mal direcionado ao próprio coator venha a viciar a vontade do coagido, nós teremos uma hipótese típica de coação a justificar a anulabilidade do negócio jurídico.

Pela literalidade do código, essa solução não seria adequada, porque o art. 151 diz que a coação deve ser direcionada ao paciente, a sua família ou seus bens. E aí o §único trouxe uma novidade, porque alguns indagavam o seguinte: e se não for direcionado a família e se for com um amigo, uma pessoa próxima do coagido? O §único nesse caso permite ao Juiz decidir por equidade, diz o §único: se disser respeito

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a pessoa não pertencente a família do paciente, o Juiz com base nas circunstancias decidirá se houve coação.

Percebam que numa perspectiva clássica, o que os autores costumam afirmar? Que o parâmetro que o juiz deve se valer no §único é o grau de proximidade com o não familiar. Só que numa perspectiva a luz do principio constitucional da solidariedade, esse não é o único parâmetro, porque ainda que o mal seja direcionado a um sujeito não próximo do coagido, mas se o mal ofenda um bem jurídico fundamental, em muitas situações haverá vício de consentimento.

Você pode ter um vizinho que você não tem contato nenhum e a coação é no sentido de tirar um braço do vizinho, de estuprar a vizinha, seja lá o que for. Na verdade, o parâmetro para a aplicação do §único não é apenas o grau de proximidade, mas também a natureza do bem jurídico ameaçado, porque dependendo da natureza do bem jurídico ameaçado princípio constitucional da solidariedade justificaria o vício de consentimento ainda que ausente tal proximidade.

Art. 153 diz que não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito e nem o simples temor reverencial. Então, claro que não há coação se o credor ameaça ingressar em juízo para cobrar o devedor. A mãe que ameaça ingressar em juízo para pleitear investigação de paternidade do suposto pai da criança.

Agora, é possível que haja coação na hipótese de exercício anormal, ou seja, de exercício abusivo de direito. Tem alguns exemplos que a doutrina traz. Imaginem um sujeito que constrange outrem a fazer um instrumento de confissão de dívida em valor superior a dívida real sob pena de denúncia da outra parte em relação a um determinado crime de falsidade por ela praticado.

Quer dizer, eu sou o credor dela e percebo que o outro contratante praticou algum crime de falsidade e na verdade imponho uma confissão de dívida superior a dívida real sob pena de denúncia por crime de falsidade. Nós teríamos uma hipótese de exercício abusivo de direito.

Outro exemplo, que hoje já está inadequado: imagine o marido que flagre a mulher em adultério e constrange a mulher em realizar um instrumento de confissão de dívida sob pena de denunciá-la pelo antigo ilícito penal praticado. Nós teríamos uma hipótese de exercício abusivo de direito.

Então, na verdade, a penas o exercício regular de direito afasta a coação.

E o código diz ainda que o temor reverencial afasta a coação. Quer dizer, o temor reverencial, a grosso modo, são situações que envolvem relação especial de respeito, de obediência. Quer dizer, na verdade quando há temor reverencial há sempre um impulso espontâneo de não desagradar a outra parte.

O que o código está dizendo é que o simples fato de um empregado celebrar um contrato de locação com seu patrão alheio a relação de emprego por si só não configura coação. Ainda que haja o temor reverencial decorrente do poder de

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subordinação, esse temor reverencial por si só noção gera coação. Então, relação patrão empregado.

Outro exemplo de temor reverencial que é a relação pais e filhos, em relação a algumas autoridades públicas, enfim.

Agora é claro que o art. 153 está dizendo que um simples temor reverencial não gera coação, nada impede que em concreto se demonstre a existência de constrangimento.

Vamos para o Estado de Perigo – art. 156.

Esse instituto não era contemplado no código anterior. Basicamente o que diz o art. 156 é que no estado de perigo alguém assume uma obrigação excessivamente onerosa diante da necessidade de salvar-se ou a pessoa de sua família de grave dano conhecido pela outra parte.

O caput do art. 156 fala em dano a própria pessoa ou a sua família. Lembra aquela história da coação se for em relação a terceiro? A mesma coisa no §único do art. 156: tratando-se de pessoa não pertencente a família do declarante, o juiz decidirá conforme a circunstancia. Então, tudo aquilo que dissemos lá vale para cá, para não sermos repetitivos

Alguns exemplos clássicos: promessas exorbitantes de recompensa. O sujeito tem um patrimônio de 300 mil e promete uma recompensa de 2 milhões para alguém que venha a salvar o próprio filho. Quer dizer, acaba assumindo uma obrigação onerosa diante de uma necessidade de salvar pessoa de sua família de um grave dano que é conhecido pela outra parte.

Outro exemplo: os cheques caução em hospitais. Dependendo do caso concreto, honorários médicos abusivos.

Imagine que o sujeito tem uma doença grave e precisa de cuidados emergenciais. O médico sabe da doença grave e cobra 600 reais por uma consulta, quando normalmente ele cobraria 150 reais. Em tese, estado de necessidade.

Outro exemplo que nos será útil daqui a pouco: imagine que o sujeito tem um filho seqüestrado e precisa pagar o resgate. O resgate é 150 mil reais e o sujeito tem um imóvel que vale 500 mil. Para pagar o resgate ele vende por 150 mil, o imóvel que vale 500 mil. Só tem graça o exemplo se aquele que compra sabe da situação de inferioridade da outra. Mas em tese é aplicável o estado de perigo.

Fica claro que o art. 156 literalmente exige o chamado dolo de aproveitamento para a configuração do estado de perigo. O que é o dolo de aproveitamento? É o conhecimento pela outra parte da situação de necessidade.

Percebam que o estado de perigo aqui ele se aproxima muito da coação por conta do dolo de aproveitamento, há uma semelhança aqui entre os institutos, entre o estado de perigo e coação. A diferença essencial é que na coação a ameaça, o

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constrangimento parte de um interessado a prática do ato, ao passo que no estado de perigo a situação de necessidade provém de uma circunstancia fática eventual.

Humberto Theodoro Júnior traz um exemplo interessante naquela obra comentários ao código civil da Forense. A obra é muito boa só que é muito grande são 20 volumes não dá para concurso, mas para advocacia essa obra é muito boa.

E ele diz o seguinte: vamos supor aqui um exemplo, se o vizinho implode a represa do vizinho, para obter determinada vantagem para a celebração de um negócio. Nesse caso a hipótese é de coação, mas se por ventura a represa do vizinho venha a se deteriorar, venha implodir por razões alheias a conduta do vizinho, por um fenômeno natural, por exemplo, se esse vizinho se aproveita da situação de inferioridade do outro para lhe impor uma circunstancia que lhe é vantajosa a hipótese seria a de estado de perigo.

No estado de perigo há o dolo de aproveitamento de uma situação de inferioridade que não foi provocada pela parte que é beneficiada. Quer dizer, na verdade a pessoa se beneficia de uma situação de necessidade decorrente de uma circunstancia que lhe é alheia, ao passo que na coação a ameaça parte do próprio interessado na prática do negócio.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: para configuração do estado de perigo, o art. 156 exige dolo de aproveitamento, quer dizer, a parte tem o ônus de comprovar da ciência do outro na posição de inferioridade.

Vamos supor... Numa situação como essa é situação é menos delicada porque a situação é tão flagrante que talvez em sede probatória o ônus seja praticamente invertido aí. Mas vamos supor uma hipótese mais delicada em que não haja não haja a possibilidade de demonstração efetiva de dolo do aproveitamento, pode piorar até.

O Carlos Roberto Gonçalves e o Tepedino dizem que ainda que não comprovado o dolo de aproveitamento, nesse caso não caberá estado de perigo, porque é requisito legal, mas cabe a revisão judicial do negócio praticado. Quer dizer, pelo próprio princípio do equilíbrio econômico, ainda que em ausente estado de perigo pela não demonstração do dolo de aproveitamento, é cabível a revisão judicial em homenagem a boa fé objetiva e ao equilíbrio econômico. Em termos práticos, se houver dificuldade a solução vai para a revisão judicial.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: para que haja estado de perigo, a situação de necessidade ela pode ter ou não sido provocada voluntariamente pela parte que se encontra inferioridade. Exemplo que a doutrina traz: imagine a pessoa que tente suicídio. Ela própria provocou a situação de necessidade e diante da tentativa frustrada ela se arrepende e assume uma obrigação excessivamente onerosa com o objetivo de se salvar daquela situação de eminente perigo de vida. Ela paga, por exemplo, honorários

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médicos exorbitantes, ela paga um valor muito superior a um transporte daquela localidade do acidente para um hospital por exemplo.

Ainda que a própria parte tenha provocado a situação de necessidade, é cabível a aplicação do estado de perigo desde que comprovado o dolo de aproveitamento.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: me parece ser estado de perigo, porque na verdade qual a diferença da coação para o estado de perigo? Na coação, na verdade, o sujeito cria aquela situação de constrangimento, aquela situação de dificuldade com o objetivo de se beneficiar daquela situação de inferioridade. No estado de perigo não, é só o dolo de aproveitamento de uma situação de hipossuficiência criada anteriormente.

Na medida em que o dolo, a intenção do agente não era de se beneficiar de um negócio futuro, me parece que a situação se enquadraria no estado de perigo. Porque no caso concreto na celebração do negócio a gente acaba se deparando na prática com dolo que é apenas de aproveitamento, me parece que a solução viria nesse sentido.

Os efeitos práticos são parecidos porque tanto a coação quanto o estado de perigo vão gerar anulabilidade, mas me parece que dogmaticamente ficaria melhor estado de perigo.

Tem outro problema aqui, que é o seguinte: e na hipótese de perigo putativo? Será que alguém pode alegar estado de perigo diante de um perigo putativo? É perigo suposto pelo agente.

Exemplo clássico do estado de perigo: aquele do seqüestro. Tem o filho seqüestrado... O sujeito supõe o seqüestro do filho, supõe que tem que pagar o resgate de 150 mil e nessa suposição ele vende o imóvel por 500 e só tem graça falar em estado de perigo aqui se o adquirente sabe da suposta situação de perigo.

Vejam, o que gera a anulabilidade por estado de perigo? Não é o vício de consentimento? Sim, e o vício de consentimento no perigo putativo é tão intenso quanto na hipótese de perigo real. Então, o perigo putativo por si só não excluí a configuração do estado de perigo, porque no caso de perigo putativo o vício do consentimento é tão intenso quanto na hipótese de perigo real.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: em tese, o dolo de aproveitamento aqui no perigo putativo, das duas uma: ou ele supõe também a situação de perigo e aí sem dúvida entra no estado de perigo. Ou o sujeito até sabe que o perigo não é real, ele sabe que o perigo é putativo. Só que nesse caso, a questão se encaixa aonde? Não vai para o dolo por omissão? Nessa hipótese em que o beneficiado sabe que o perigo é putativo a gente acaba entrando nua zona cinzenta, porque a questão acaba se encaixando em tese no estado de perigo porque tem o dolo de aproveitamento, só que acabamos entrando na seara por dolo por omissão nessa circunstancia, porque não deixa de haver um dolo

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por omissão nessa circunstancia e estamos no momento da formação da vontade. Então, daria para encaixar tanto em uma quanto em outra circunstância.

Agora, a hipótese clássica é quando o terceiro também supõe situação de perigo, aí não tem dúvida, entra no estado de perigo.

Tem um Julgado recente em que o STJ aplicou estado de perigo, RESP 918.382. Foi basicamente o seguinte: havia um contrato de seguro saúde e nesse contrato não havia cobertura para colocação de stent. O sujeito estava na sala de cirurgia e aí o plano de saúde estimulou o segurado e seus familiares a celebrarem um aditivo contratual no sentido de abranger a cobertura daquele material. O STJ entendeu que era estado de perigo, porque a própria função social do contrato, aquela cobertura se impunha em que pese a ausência de previsão contratual e a seguradora teria se beneficiado da situação de inferioridade da outra a impor aquele aditivo contratual. Não veio em Informativo.

Outra questão importante é a seguinte: a solução do direito positivo brasileiro em havendo estado de perigo é anulabilidade, não é isso? Vamos imaginar aquele exemplo, honorários médicos exorbitantes, médico se aproveitando da situação hipossuficiencia do paciente cobra honorários absurdamente exorbitantes do que ele cobraria normalmente.

Se a tese do estado de perigo do paciente for admitida, a conseqüência vai ser a invalidação do negócio e a invalidação gera o que? O retorno ao status quo antes, art. 182. Só que vejam, apesar do silencio do código, a simples invalidação nesse caso não geraria um enriquecimento sem causa? Porque na verdade o serviço foi prestado pelo profissional, então em que pese o silencio do direito civil brasileiro, a doutrina vem afirmando que em determinada circunstância a anulação do negócio por estado de perigo não afastará eventual remuneração a ser fixada pelo Juiz em decorrência de eventual serviço prestado.

O fundamento para essa remuneração qual seria? A vedação ao enriquecimento sem causa, art. 884 a 886. Essa solução trazida pela doutrina tem explicita previsão no código Italiano no art. 1447 do código Italiano.

Agora, vamos aproveitar até para ver a indagação do colega que foi sobre a aplicação do art. 157,§2º não é isso? Sim. Sem dúvida, o enunciado 148 do Conselho vem no sentido de que o art. 157, §2º é aplicável por analogia ao estado de perigo e é por analogia porque o art. 157, §2º trata de lesão. Diz lá: não se decretará a anulação do negócio se for oferecido suplemento suficiente ou de a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Nós podemos ter hipótese porque vejam, a premissa do art. 157,§2º qual é? Que a parte beneficiada tome a iniciativa em se predispor a reequilibrar o negócio. Nós podemos ter hipótese de que tal iniciativa não seja efetivada. Quer dizer, nenhuma das partes busque a revisão, tanto o autor quanto o réu convergem no sentido da anulação e ainda que inaplicável o art. 157,§2º nessa hipótese, a solução viria por eventual remuneração por serviços prestados por conta da vedação do enriquecimento sem causa.

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Agora, fica claro o seguinte, o art. 157,§2º permite o que? Que a parte beneficiada se predisponha a reequilibrar o contrato que conseqüentemente afaste o cabimento da anulação.

A literalidade do art. 157,§2º que está lá na lesão e se aplica aqui ao estado de perigo, a princípio facultaria apenas ao beneficiado modificar o negócio. Vejam dois aspectos: 1º) será que a outra parte é obrigada a aceitar? Vamos supor que o prejudicado tome a iniciativa de anular e o beneficiado se predisponha a modificar o contrato, a outra parte é obrigada a aceitar?

A revisão, ela não vem em harmonia com o equilíbrio econômico, não vem em harmonia com a boa fé objetiva? E, mais, tem outro princípio muito significativo aqui que é o princípio da conser ção dos atos e dos negócios jurídicos. Então, todos esses valores que mencionamos aqui respondem a duas questões.

Primeira, a outra parte é obrigada a aceitar, quer dizer desde que haja um efetivo reequilíbrio econômico? Sim. E responde com mais clareza uma outra pergunta que me parece mais sensível, o art. 157,§2º em sua literalidade autoriza apenas ao beneficiado modificar. E pela solução literal, o prejudicado teria que tomar iniciativa apenas para anular. É o que diz o art. 157,§2º.

Só que essa literalidade há de ser superada, quer dizer, nada impede que o prejudicado ao invés de pedir a anulação opte por pleitear a revisão judicial do negócio jurídico. E aí pelos fundamentos que vimos: equilíbrio econômico, boa fé objetiva, conser ção... Nesse sentido, Enunciados 149 e 291 do Conselho da Justiça Federal.

Isso que estamos tratando se aplica tanto a lesão quanto ao estado de perigo, por analogia.

INTERVALO.

Lesão, no código civil art.157 e no CDC art. 6º,V; art. 39,V e art. 51, IV.

Diz o art. 157: ocorre a lesão quando uma pessoa sobre premente necessidade ou por inexperiência se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

Bom, o 1º elemento exigido para configuração da lesão é que haja desproporção manifesta entre as prestações. Esse é o chamado elemento objetivo previsto no código civil. E percebam que o código não adotou aqui um sistema de tarifação rígida. Era praxe nas legislações do passado estabelecer algum tipo de tarifação.

Quer dizer, a maior parte das legislações costumava afirmar que haveria lesão se a desproporção superasse 50% do valor, era praxe. Só que se percebeu com tempo, que esse sistema de tarifação rígida colide com a própria perspectiva da lesão.

Por que qual é o objetivo da lesão? É equidade, é equilíbrio contratual, quer dizer, indo direto ao ponto se a proporção for tarifada em 50%, se o sujeito vende por 75,01 um bem que vale 50 haveria lesão, se vende-se por 74,99 não haveria lesão.

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Quer dizer, se percebeu que a idéia de equidade, equilíbrio contratual é incompatível com o sistema de tarifação rígida, quer dizer, a equidade pressupõe maleabilidade.

No direito romano havia diferença entre a lesão enorme e a enormíssima e qual era a diferença básica? Na lesão enorme a desproporção teria que ser superior a 50% e a lesão enorme cuja desproporção tinha que superar 50% gerava anulabilidade. Na lesão enormíssima, a desproporção tinha que superar 2/3 do preço e a lesão enormíssima gerava nulidade absoluta.

Quer dizer, na verdade essa dicotomia lesão enorme e enormíssima não tem nenhuma importância prática no nosso direito atual.

Vamos nos lembrar que essa desproporção manifesta entre as prestações é congênita a celebração do contrato em se tratando de lesão, art. 157,§1º. Na lesão, o contrato já nasce desequilibrado. Se a desproporção for superveniente, em tese, o instituto aplicável será o da onerosidade excessiva, que está nos artigos 478 a 480.

Como elemento subjetivo, o art. 157 traz a premente necessidade ou a inexperiência. É preciso registrar que essa premente necessidade representa necessidade contratual e não necessariamente econômica.

Esse é inclusive um dos pontos que diferencia lesão de estado de perigo, são institutos muito parecidos porque o art. 156, que vimos agora a pouco, quando o legislador fala em estado de perigo, ele fala em salvar-se ou a pessoa de sua família. Então, na verdade o estado de perigo, com a expressão salvar-se o que está em jogo é basicamente a vida ou a integridade física. Ao passo que na lesão o que impulsiona o sujeito a assumir a obrigação desproporcional é uma necessidade contratual.

Exemplo: imagine que no momento de escassez de água, um agricultor venha a adquirir tal produto por um valor muito superior ao de mercado. Ainda que o sujeito seja rico, ele assumiu uma obrigação excessivamente desproporcional ao valor da prestação oposta diante de uma necessidade contratual.

Vejam que não se exige necessidade econômica por quê? Porque o que está em jogo na lesão é justiça contratual e não justiça distributiva. Então, pode um sujeito rico assumir uma obrigação desproporcional diante de uma necessidade contratual e configurável será a lesão.

Por que o que busca a lesão é o que? É a paridade no sinalagma...

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: na verdade a sistemática própria do CDC é diferente, porque no art. 6º,V, o legislador não exige a premente necessidade ou inexperiência. Esse requisito, premente necessidade ou inexperiência, ele é exigido no código civil porque para as relações de consumo que se entende é que o legislador dispensa tal requisito diante da hipossuficiencia.

Quer dizer, o legislador presumiu a necessidade do consumidor em demonstrada desproporção manifesta entre as prestações aplicável a lesão em sede do

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CDC independentemente da demonstração dessa premente necessidade inexperiência. No CDC o legislador foi mais protetivo aqui do que no código civil.

O código fala em premente necessidade ou inexperiência. O que a doutrina afirma é que inexperiência não é sinônimo de falta de cultura. Porque vejam, é plenamente admissível um sujeito sem acesso a cultura, sem acesso aos estudos, saiba tudo, por exemplo, de contratos agrícolas. Então, na verdade a inexperiência há de ser analisada a luz do caso concreto.

Cabe lesão em contrato aleatório? Posição tradicional, não cabe. Essa posição é defendida pelo Caio Mário e por quê? Porque a possibilidade de desequilíbrio econômico em contratos aleatórios é inerente ao risco. Quer dizer, a possibilidade de desequilíbrio econômico é inerente ao risco que envolve os contratos aleatórios.

A lesão sem dúvida é inspirada no princípio do equilíbrio econômico dos contratos e aí a dúvida é se o princípio do equilíbrio econômico se aplica ou não em contrato aleatório. Porque por detrás dessa indagação se a lesão se aplica ou não se aplica em contrato aleatório o que se está indagando é se o princípio do equilíbrio econômico se aplica ou não em contrato aleatório.

A 1ª posição vai dizer que não justamente por esse fundamento, quer dizer, na medida em que as partes celebraram um contrato de risco obviamente que elas assumiram uma possibilidade de desequilíbrio.

A 2ª posição vem sendo defendida pelos manuais mais modernos. Essa posição começou a ser defendida pela Anelise Becker que tem trabalho específico sobre lesão. Essa posição vem sendo defendida por vários doutrinadores como o Venosa, Tepedino, Christiano Chaves e etc.

A 2ª corrente vai dizer que a mera desproporção entre as prestações sem dúvida não configura lesão porque é claro que se o contrato é de risco as partes assumem a possibilidade de desequilíbrio econômico. Entretanto, seria aplicável a lesão na hipótese de desproporção manifesta entre os riscos assumidos pelas partes.

Quer dizer, por essa 2ª posição qual seria a função do princípio do equilíbrio econômico dos contratos aleatórios? Não seria resguardar a paridade nas conseqüências econômicas porque elas podem ser desproporcionais, o contrato é de risco. Mas o princípio do equilíbrio econômico impõe que os riscos assumidos pelas partes, no momento da celebração do contrato, sejam proporcionais.

Qual o exemplo aí? Contrato de safra. Caiu na antepenúltima prova do MPT... Uma questão bem simples afirmando que contrato de safra é contrato aleatório (prova objetiva). Vamos supor que o sujeito pague 500 pela colheita futura e vamos supor que pelos 500 pagos o sujeito espera algo em torno de 50 kg daquela mercadoria.

Naquele ano, por uma questão climática, o sujeito colheu apenas 5 kg, a 2ª corrente nesse caso vai dizer o que? Não cabe lesão. Houve um desequilíbrio econômico entre as prestações, mas a princípio o risco assumido pelas partes era proporcional.

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Mudando um pouquinho: vamos supor que o sujeito pague 500, a outra parte colheu 5kg, só que analisando os últimos 20 anos se percebe que aquele sujeito sempre colheu algo entorno de 5 kg.

Vejam que nesse caso não houve um mero desequilíbrio econômico entre as prestações. No momento em que o contrato aleatório foi celebrado os riscos assumidos pelas partes eram flagrantemente desproporcionais.

Quer dizer, o desequilíbrio econômico não decorreu de uma variante, não decorreu da área normal do contrato, porque na verdade havia já uma manifesta desproporção entre os riscos no momento da celebração do contrato. E essa desproporção entre os riscos no momento da celebração do contrato violaria o princípio do equilíbrio econômico.

Quer dizer, seria possível se cogitar de lesão em contrasto aleatório na hipótese em que os riscos já sejam desproporcionais quando da celebração do contrato. Quando aquela desproporção econômica não decorre de uma mera variante superveniente, mas já era previsível e evidente desde o momento das celebração do contrato.

É claro que nesse exemplo, que é o exemplo da Anelise Becker, que os outros autores trazem acabamos entrando mais uma vez numa zona cinzenta. Porque vejam que temos aqui potencialmente aplicável o dolo por omissão, porque obviamente o sujeito se omitiu acerca da possibilidade de colher efetivamente os 20 kg esperados pela outra parte.

Claro que teremos zonas cinzentas entre o dolo por omissão e a lesão. A vantagem prática da lesão qual é? É que a configuração da lesão se dá a luz dos elementos eminentemente objetivos, o dolo por omissão pressupõe a demonstração do elemento subjetivo.

Caiu uma questão muito parecida no MP Estadual, na primeira fase, perguntando se aplica ou não o equilíbrio econômico na teoria da imprevisão. A sistemática é parecida com essa aqui, só que a teoria da imprevisão está atrelada com onerosidade excessiva. Veremos no momento oportuno, mas a discussão é parecida.

Lesão e estado de perigo são institutos muito parecidos. Vamos lembrar as principais diferenças entre os institutos:

Primeira distinção é que na lesão, art. 157, o legislador dispensa o dolo de aproveitamento. Enunciado 150 do Conselho. O legislador não exige que a outra parte saiba da situação de premente necessidade ou inexperiência, diferentemente do que ocorre com o estado de perigo.

Para prova objetiva é isso. Enunciado 150, posição predominante nos manuais. Há uma posição interessante aqui para eventual prova dissertativa da Anelise Becker, que é acompanhada pelo Tepedino e pelo Humberto Theodoro Júnior.

Resumidamente ela diz o seguinte: no art. 157 o legislador sem dúvida alguma não exige explicitamente a comprovação do dolo de aproveitamento. Mas que

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na verdade, o mesmo art. 157 exige desproporção manifesta e exige a comprovação da premente necessidade ou da inexperiência. Então, na verdade a vítima da lesão vai ter ônus de comprovar a desproporção manifesta e a premente necessidade ou a inexperiência.

Sobre isso Enunciado 290 que diz que a parte tem o ônus de comprovar a desproporção manifesta e a premente necessidade ou inexperiência. Quer dizer, não se presume no Código Civil a premente necessidade ou inexperiência, a parte tem que demonstrar. Mas uma vez demonstrado esses dois requisitos, na verdade o legislador estaria presumindo o dolo de aproveitamento, quer dizer, o dolo de aproveitamento é presumido.

Isso tem importância prática sim pelo seguinte: porque o enunciado 150 diz simplesmente que se dispensa o dolo de aproveitamento. A Anelise Becker, Humberto Theodoro e Tepedino afirmam que o dolo de aproveitamento é presumido e a presunção relativa.

O que se afirma é o seguinte: se a parte comprovar premente necessidade e desproporção manifesta pode o suposto beneficiado pelo negócio afastar a lesão comprovando, por exemplo, que a intenção do alienante era praticar um ato de liberalidade, porque na verdade não havia premente necessidade alguma.

O que a Anelise Becker defende é que na verdade não é que se dispense o dolo do aproveitamento, na verdade o dolo de aproveitamento é presumido e a presunção é relativa, ou seja, pode a outra parte demonstrar a ausência de dolo de aproveitamento.

Por quê? Vê se não dá para fazer uma conexão, e é isso que a Anelise Becker faz, Tepedino e Humberto Theodoro, entre essa afirmativa e o princípio da confiança? Se a lesão se configurasse de maneira eminentemente objetiva em relação ao suposto beneficiado, quer dizer, se não fosse possível discutir qualquer dolo de aproveitamento em relação a outra parte nós não poderíamos nesse caso atingir eventual legítima expectativa dessa outra parte? Quer dizer, o que a Anelise Becker resguarda é a possibilidade do suposto beneficiado demonstrar que não houve qualquer dolo de aproveitamento. Que o valor foi muito inferior porque a outra parte tinha intenção de lhe beneficiar, havia um ânimo de liberalidade. Ou ainda, o sujeito pagou um preço superior ao de mercado, porque ele é um colecionador por exemplo. O sujeito é um colecionador e se justificava por parte do colecionador um valor superior ao de mercado.

Outro exemplo: imagine que aquele bem adquirido tem um valor especial por conta de afeição familiar, quer dizer, um objeto de família. Quer dizer , se justificaria um valor muito superior que ele pago e não haveria a principio a hipótese de dolo de aproveitamento.

Então, cuidado porque na prova objetiva o enunciado 150 é o melhor caminho, não se exige o dolo de aproveitamento e ponto final, a configuração da lesão seria em tese eminentemente objetiva.

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Essa 2ª posição defende que na verdade que nós teríamos uma presunção relativa de dolo de aproveitamento. Não é que se dispense, na verdade o dolo de aproveitamento seria presumido pelo legislador.

Olha que conexão interessante... Aqui, mais especificamente pensando em PGE/PGM ou Tepedino, Matieto na banca, mais especificamente em bancas mais progressistas.

Lembram o art. 157,§2º que aplicamos por analogia ao estado de perigo? Diz que não se decretará a anulação se o beneficiado se predispor a reequilibrar o contrato. A Anelise Becker, acompanhada pelo Tepedino e Humberto Theodoro diz que esse dispositivo, art. 157,§2º, vem em harmonia com o princípio da confiança. Porque vejam, a lesão não pressupõe a demonstração do dolo de aproveitamento, não é isso? Não pressupõe demonstração, entre aspas, a má fé do outro contratante, coloquemos assim.

Em homenagem a legítima expectativa do outro contratante que não necessariamente está imbuído de dolo de aproveitamento, o legislador lhe confere a oportunidade de afastar a anulação desde que ele se predisponha a reequilibrar o contrato. Quer dizer, na medida em que não se exige o dolo de aproveitamento, o legislador faculta a parte beneficiada a possibilidade de afastar a anulação reequilibrando o contrato.

Por isso esses mesmos autores que fazem essa conexão entre o art. 157,§2º e o princípio da confiança, dizem que lá no estado de perigo só o prejudicado pode tomar a iniciativa de invocar o art. 157,§2º, por quê? Porque no estado de perigo a outra parte age com dolo de aproveitamento e se a outra parte age com dolo de aproveitamento não se projetaria o principio da confiança em seu respectivo benefício.

Eles defendem que cabe a aplicação por analogia do art. 157,§2º no estado de perigo, só que com essa aplicação analógica apenas o prejudicado poderia invocar o art. 157,§2º, mas não o beneficiado, porque em relação ao beneficiado não se projetaria o princípio da confiança, posição defendida por esses autores.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: exatamente, se ficar demonstrado ânimo de liberalidade.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: isso ou demonstrar que na verdade era intenção da outra parte realmente beneficiá-lo, havia o ânimo de liberalidade por exemplo. E aí nesse caso não vai haver revisão judicial nenhuma só que o ônus cabe a ele.

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Outra diferença é a seguinte: a lesão se aplica exclusivamente a contratos sinalagmaticos. Isso fica claro com a redação do art. 157, parte final: se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

Então, na lesão é indispensável que haja o que? Contraprestações recíprocas, é no cotejo, é na comparação entre as prestações que a gente extrai a desproporção caracterizadora da lesão.

Já o estado de perigo se aplica não apenas aos contratos sinalagmaticos, mas também a contratos unilaterais e a negócio jurídicos unilaterais.

O art. 156 não restringe quando trata de perigo, ele simplesmente diz que assume a obrigação excessivamente onerosa. Um dos exemplos clássicos de estado de perigo se dá justamente na promessa de recompensa que tem natureza jurídica de negócio unilateral.

E a última diferença, que nós já vimos, só para ficar sistematizado no caderno é que no estado de perigo o legislador usa a expressão “salvar-se”. Então, o que está em jogo no estado de perigo é a vida ou integridade física. Há quem use aqui a integridade moral. Na lesão o que está em jogo é a necessidade contratual ou a inexperiência.

Algumas situações, é claro, ficam muito limítrofes, vejam que se o carro enguiça num lugar ermo às 4hs da manhã e o mecânico passa pelo local e ao invés de cobrar 200 reais cobra 2mil e o sujeito que é rico paga os 2 mil. Nesse caso, a situação se aproxima do estado de perigo. Agora se o sujeito precisa do reparo rápido porque ele tem um compromisso profissional inadiável daqui a 1 hora, a questão vai para o lado da lesão.

Então, na verdade a análise acaba sendo em algumas situações casuísticas, a não ser que estejamos diante de um negócio unilateral, de um contrato unilateral, porque vamos automaticamente excluir a lesão e em tese estado de perigo.

No CDC o legislador no art. 6º,V não exige premente necessidade ou inexperiência. O CDC adotou uma atitude mais protetiva. E o que se costuma afirmar é que essa premente necessidade ela seria dispensável no CDC por conta da hipossuficiencia, da vulnerabilidade.

Se estivermos numa banca progressista, podemos sempre justificar eventual tratamento mais favorável do CDC em detrimento do código civil pela isonomia material. Usar a isonomia material, usar a Constituição quando impõe a proteção ao consumidor nos artigos 5º e 170. Então, é justificável o tratamento diferenciado por conta da isonomia material artigo 5º e 170 que impõe a proteção ao consumidor.

Lembrando que a lesão no CDC gera nulidade, está lá no artigo 51, IV do CDC e é curioso que o mesmo CDC que prevê nulidade dá privilégio a revisão judicial em detrimento da invalidação. Art. 51, §2º do CDC.

Tem alguns autores que dizem que a lesão pode ser usurária ou real e a grande característica da lesão usurária, sinônimo de real, é a exigência de dolo de

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aproveitamento. Haveria inclusive a previsão da lesão usurária no artigo 4º da lei 1521/51, Crimes contra a Economia Popular.

Essa lei inclusive foi quem trouxe inicialmente a lesão para o direito brasileiro, a lesão veio para o Brasil inicialmente como um tipo penal e depois veio contemplada no CDC e no Código Civil.

Diferentemente da lesão usurária ou real em que se impõe o dolo de aproveitamento, nós teríamos a lesão propriamente dita ou lesão especial, cuja característica básica é a inegixência de dolo de aproveitamento, que foi inclusive a contemplada no art. 157 do Código Civil.

O Christiano Chaves ainda joga mais coisa aí no meio, diz ainda que tem lesão consumerista e a lesão consumerista tem a peculiaridade de só exigir desproporção manifesta. Quer dizer, a peculiaridade da lesão consumerista é que, além de dispensar o dolo de aproveitamento, ela também dispensa o elemento subjetivo que é a premente necessidade ou a inexperiência.

Bom, vamos tratar agora de fraude contra credores.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof:: o colega ressaltou aqui uma questão que é a seguinte: no caso de novação, o que pode acontecer em tese? Podemos ter eventuais cláusulas acessórias abusivas, que inclusive geram uma excessiva onerosidade e essas cláusulas abusivas que geram excessiva onerosidade geram uma dificuldade no consumidor, por exemplo, em cumprir o que tenha sido pactuado. Diante dessa dificuldade, o consumidor procura o credor e se faz uma novação. Em tese, o que acontece em termos práticos quando se faz essa novação? Aquelas cláusulas acessórias abusivas passam a se incorporar ao principal e, ao se incorporar ao principal, em tese aquilo que era acessória passa a ser o principal e a princípio ficaria imune de quaisquer questionamentos. Isso até caiu em uma prova da Defensoria, prova específica da Defensoria.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: o que vamos ver mais adiante é o seguinte: resumidamente, essa modificação de cláusulas acessórias se incorporando ao principal não tornaria aquelas cláusulas acessórias imunes a quaisquer questionamentos. Primeiro, porque não cabe novação de obrigação nula, aquelas cláusulas acessórias eram inquinadas de nulidade absoluta diante da vedação explícita do CDC. E mais, além disso, podemos utilizar o instituto da fraude a lei, porque há uma aparência de ilicitude na novação que na verdade busca tornar aquelas cláusulas nulas imunes a eventuais questionamentos jurisdicionais futuros. Então, na verdade o art. 157, §1º... A pergunta do colega é a seguinte: será que essa desproporção vamos verificar no momento em que foi feita a novação? Em se entendendo que aquelas cláusulas eram nulas e, portanto não poderiam ser objeto de novação, a análise da proporção entre as prestações não vai se verificar no momento da novação e sim em relação a relação contratual anterior. Quer dizer, uma exceção a lógica da novação sem dúvida alguma.

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Vamos ver isso com calma mais adiante, mas é possível projetar o art. 157, §1º para uma hipótese anterior a própria novação praticada.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: se for nulo por violar o CDC é mais simples. Se for anulável, a questão, me parece, acaba se tornando casuística. Normalmente é CDC, nulidade. Agora, se tiver fora do CDC, se for anulabilidade, o que podemos discutir? Olha como a análise é casuística! Na anulabilidade cabe ratificação, então cabe novação de obrigação anulável. O art. 367 inclusive prevê isso, prevê que cabe novação de obrigação anulável, mas não cabe de obrigação nula.

Por outro lado, o que dá para tentarmos defender aqui? Dá para tentarmos defender que essa novação foi fruto de uma premente necessidade. Na verdade, se havia iminência de cobrança judicial, se havia iminência de perda de bens indispensáveis a subsistência, o que daria para tentarmos sustentar sendo tendencioso aqui para a defensoria pública? Dá para tentarmos sustentar a lesão, agora, qual o grande cuidado? Desde que não ultrapassado o prazo decadencial de 04 anos, porque o prazo para suscitar anulabilidade por todos esses aspectos é de 04 anos, é o art. 178 que vamos ver mais adiante.

Então, claro que se demonstrado em concreto a premente necessidade, a saída vem pela premente necessidade contratual através da lesão. Mas, sem dúvida, no caso de anulabilidade a situação é tormentosa, porque a princípio cabe novação de obrigação anulável. Enfim, a solução deveria vir necessariamente com a demonstração dos requisitos comprobatórios da lesão.

Vamos para fraude contra credores. Fraude contra credores art. 158 ao art. 165.

Basicamente, na fraude contra credores há uma alienação patrimonial que conduz o devedor a insolvência ou agrava eventual insolvência pré-existente. Tradicionalmente são dois os requisitos da fraude contra credores: eventus damni e o concilium fraudis.

Eventus damni o próprio nome já sugere: evento danoso. Então, é preciso que a alienação cause prejuízo aos credores. Quer dizer, a alienação vai causar prejuízo aos credores quando ela gerar ou agravar a insolvência. Por isso costuma-se afirmar o seguinte: só há eventus damni no caso de alienação de bens penhoráveis, porque a alienação de bem impenhorável não causa prejuízo aos credores, porque sendo impenhorável aquele bem não era instrumento de garantia.

Nem toda alienação que induz o devedor a insolvência ou agrava a insolvência pode gerar a anulação, porque ninguém é obrigado a saber sempre da situação econômica do outro contratante. As relações contratuais são cada vez mais impessoais. Então, é claro que a simples presença do primeiro elemento violaria o princípio da confiança. Então, tradicionalmente se exige aí o chamado concilium fraudis que alguns chamam de scientia fraudis.

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Só temos que tomar cuidado com o seguinte: concilium fraudis não lembra conluio? Concilium fraudis parece sugerir conluio. Conluio entre quem? Entre o devedor alienante e o adquirente. Só que o Código Civil não exige conluio, art. 159.

Diz o art. 159 o seguinte: serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

O que já dá para perceber aqui? Não se exige conluio, o legislador se distanciou da boa-fé subjetiva e se aproximou da boa-fé objetiva, porque se o legislador exigisse conluio, estaria exigindo a má-fé do outro contratante, má-fé que se contrapõe a boa-fé subjetiva e o código agora diz que o outro contratante não precisa saber, não tem que ter conluio, basta que a insolvência seja notória ou que o outro contratante devesse saber.

Então, o elemento subjetivo da fraude contra credores é o elemento objetivo dirigido ao devedor alienante. Em relação ao adquirente, o elemento não é subjetivo, o art. 159 deixa claro isso, o elemento é objetivo, porque ainda que o outro contratante não soubesse, mas deveria saber ele vai ser atingido pela invalidação, princípio da confiança, não é isso?! O art. 159 vem em harmonia com o princípio da confiança.

Outro cuidado e isso cai muito em prova objetiva. Então, esse elemento subjetivo ele é exigido em relação ao devedor, mas ele não envolve necessariamente o adquirente. O adquirente não precisa necessariamente estar de má-fé, não se exige o conluio.

Agora, por que o art. 159 exige que essa insolvência do devedor seja ao menos aparente para o adquirente? Para resguardar a legítima expectativa. Percebam que foi uma espécie de ponderação de interesses feita pelo legislador. Na fraude contra credores nós temos dois interesses em conflito. Nós temos os interesses dos credores e temos também os interesses dos adquirentes. Ponderando esses interesses, o legislador diz: o adquirente será atingido se ele sabia ou deveria saber.

Vamos supor que essa alienação que conduz o devedor a insolvência seja uma alienação gratuita. Qual é a ponderação aí? Credores versus terceiro que recebe a título gratuito. Tem que se proteger inexoravelmente quem? Os credores.

Na hipótese em que atos de disposição gratuita não se exige o segundo elemento, basta o eventus damni. Art. 158. Então, se o terceiro recebe a título de doação e o devedor é induzido a insolvência, basta os credores demonstrarem que aquela doação gerou. Ninguém precisa discutir se o donatário sabia ou deveria saber. Art. 158.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: no caso de partilha... Se houver diversidade de partilha, ou seja, um fica com 70 e outro com 30 e ao receber 30 ele é induzido a insolvência, também se aplica o art. 158.

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Na verdade, o que a doutrina afirma é que para aplicar o art. 158, que fala em atos de transmissão gratuita ou remissão de dívida, a interpretação há de ser elástica.

Por exemplo: vamos supor que ao invés de fazer doação ou perdoar a dívida, aquele sujeito tem um único imóvel que é penhorável e aí gratuitamente ele concede uma servidão para o vizinho. Essa servidão não gera um esvaziamento econômico do bem? E esse esvaziamento econômico do bem pode gerar o que? O estado de insolvência e em tese aplicável o art. 158.

A doutrina dá uma série de exemplos e um dele é esse: se houver diversidade de partilha em eventual separação ou divórcio...

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: é porque se houver diferença entre valores sem reposição em dinheiro, a natureza jurídica desse ato é de doação, tanto é que incide ITD. Então, a questão se torna menos complexa nesse caso, porque a natureza jurídica é de doação, salvo de houver reposição. Então, em tese essa diversidade, até o limite dessa diversidade a hipótese deve ser tratada a luz do art. 158.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: a questão entra mais naquela discussão de promessa de doação. Se entende que cabe a promessa de doação, porque normalmente a promessa de doação em separação não é uma liberalidade pura, teria natureza jurídica de própria transação, por isso a jurisprudência admite efeitos vinculantes a promessa de doação, dentro do contexto de eventual separação ou divórcio.

Na verdade, talvez a situação em tese fosse distinta. Na verdade há uma partilha, previamente delimitada e na verdade fica claramente definido que um fica com 2/3 do patrimônio e outro com 1/3, quer dizer, quem trata especificamente desse tema é o Humberto Theodoro Jr. Ele defende a aplicação aqui do art. 158.

Outro ponto importante é o seguinte: o art. 158 atribui legitimidade aos credores quirografários. Por que o credor com garantia real não pode alegar fraude contra credores? Porque não tem interesse. Porque em havendo garantia real seqüela ou ambulatoriedade, a garantia vai acompanhar o bem onde quer que ele se encontre.

O §1º do art. 158 traz uma afirmativa que de acordo com alguns seria uma exceção, mas na verdade não é exceção, só confirma a regra. O §1º do art. 158 diz assim: igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

Não há exceção aqui porque se a garantia se torna insuficiente, na verdade em relação ao remanescente, não cobrir pela garantia o sujeito se torna um credor quirografário. Então, o §1º vem em sintonia com o caput. Não há uma exceção ao caput aqui.

Tem até um enunciado sobre esse §1º, é o enunciado 151 do CJF que basicamente diz que para aplicar o §1º não é necessário que haja um prévio

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reconhecimento judicial da insuficiência da garantia. Quer dizer, em termos práticos o que o enunciado dispensa é que esse credor tenha que exaurir todos os bens objeto da garantia para depois poder suscitar a fraude contra credores.

Outro cuidado aqui é o seguinte: o art. 158, quando fala em credor quirografário, no §2º está dito que apenas os credores que já o eram ao tempo dos atos podem pleitear anulação. O crédito, além de quirografário, em regra ele tem que ser dotado de anterioridade, o crédito tem que ser anterior.

Sabe qual é o cuidado que temos que tomar aqui? É na hipótese de sucessão. Se há, por exemplo, cessão de crédito. Vamos supor que o crédito seja anterior a alienação, mas ele seja cedido posteriormente.

O que é sucessão? A grosso modo, vamos ter que trabalhar isso melhor lá em obrigações, mas a grosso modo na sucessão muda um dos sujeitos, mas a relação jurídica permanece a mesma. Quer dizer, o sucessor tem os mesmo privilégios, as mesmas garantias do credor originário. Então, veja que o cessionário vai poder alegar fraude contra credores, na medida em que o crédito surgiu antes do ato de alienação.

Acho que se cair isso será uma tragédia coletiva! Vamos imaginar que o fiador ou avalista, vamos supor o seguinte: o devedor principal praticou atos de alienação que o conduziram a insolvência. O credor, sabendo da insolvência do devedor, vai no fiador ou vai no avalista e o fiador vai lá e efetua o pagamento da dívida.

Quando o fiador paga a dívida, nós não estamos diante de uma hipótese de pagamento pelo terceiro interessado? Pagamento pelo terceiro interessado vai gerar o que? Subrogação legal, art. 346, III. E quando há subrogação, há sucessão. Então, esse fiador, quando exercer a via de regresso, vai poder alegar fraude contra credores, porque na verdade em havendo sucessão ele vai ocupar a mesma posição jurídica daquele credor que fora satisfeito.

Veja que essa lógica não se aplica na hipótese de novação, porque se há novação surge uma nova relação jurídica e, a princípio, com a novação aquele sujeito passa a ser o credor posterior ao ato, porque a causa decorrente do crédito é superveniente.

Então, cuidado com essa questão da anterioridade do crédito em relação a sucessão, porque se houver sucessão temos que analisar a origem do crédito.

Outro ponto importante é o seguinte: qual é a via adequada para suscitar fraudes contra credores? É a chamada ação pauliana que é sinônimo de ação revocatória. Está prevista no art. 161.

Vamos tomar cuidado com o seguinte: regra geral, o credor para suscitar fraude contra credores tem que ingressar com ação pauliana. Exceções, quer dizer, hipóteses em que cabe alegação de fraudes contra credores independentemente de ação pauliana:

Primeira, art. 1.813. Renúncia a herança. Isso caiu na magistratura estadual e foi tragédia coletiva. Diz o art. 1.813 o seguinte: quando o herdeiro prejudicar os seus

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credores renunciando a herança poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. Quer dizer, o art. 1.813 autoriza a configuração da fraude contra credores no curso do processo de inventário independentemente de ação pauliana.

Tem outra hipótese ainda que é a do art. 548. O art. 548 trata de doação universal. Diz o art. 548 o seguinte: é nula a doação de todos os bens sem reserva de parte ou renda suficiente para subsistência do doador.

Claro que se a doação atinge a subsistência ela também atinge a solvência e, nessa hipótese em que a doação atinge a própria subsistência, nulidade absoluta, princípio da dignidade da pessoa humana. Então, se a doação atinge a subsistência ela também atinge a solvência. Só que nesse caso a hipótese é de nulidade e nulidade absoluta dispensa propositura de ação pauliana. Pode ser até reconhecida de ofício.

Então, cuidado para não se embolar. Se a doação atinge a solvência, mas não atinge a subsistência, anulabilidade, fraude contra credores, ação pauliana. Agora, se a doação atinge a subsistência e consequentemente a solvência, nulidade absoluta, independe de ação pauliana.

FIM.

Aula 08 – 21/10/08

Na aula passada falamos em fraude contra credores, mas eu queria ainda para finalizar o tema trazer breves considerações para seguir adiante.

Paramos falando da ação revocatória trazendo as exceções a necessidade de ação revocatória: doação universal e renuncia a herança.

Outro ponto importante aqui para finalizar o tema é o seguinte: o art. 161 do código civil, se interpretado literalmente, parece sugerir que na ação pauliana o litisconsórcio seria passivo facultativo, por quê? Porque o art. 161 na parte final diz lá: a ação nos casos dos artigos 158 e 159 poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má fé.

Com a expressão “ou” o código parece sugerir litisconsórcio passivo facultativo. Só que evidentemente o reconhecimento da fraude contra credores vai atingir não apenas o devedor alienante, mas também os adquirentes eventuais do bem.

Então, por conta dos limites subjetivos da coisa julgada, resta claro que apesar da literalidade do art. 161 falar “ou” entenda-se “e”, ou seja, na ação pauliana o litisconsórcio é passivo necessário. Limite subjetivo da coisa julgada, na medida e que

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tal reconhecimento da fraude contra credores vai atingir não apenas o devedor, mas também terceiro adquirente.

Remissão para o art. 472 do CPC que trata de limites subjetivos da coisa julgada e, para ficar mais claro ainda, remissão para o art. 47 do CPC que trata de litisconsórcio necessário, porque via ficar claro que a hipótese é na verdade de litisconsórcio passivo necessário.

Tem outro ponto também importante aqui: pela letra do código civil, é incontroverso o que a fraude contra credores geraria anulabilidade. O código civil textualmente diz que a fraude contra credores gera anulabilidade e isso está no art. 171, II confirmado pelos artigos 165 e 182.

O art. 171, II diz lá: além dos casos expressamente declarados na lei é anulável negócio jurídico. E aí vem i inciso II: fraude contra credores. Confirmado por esses dois dispositivos, por quê? Porque o art. 182 basicamente diz que anulado o negócio jurídico haverá o retorno das partes ao status quo ante, esse é o efeito da invalidade do negócio jurídico.

Aí o art. 165, que está dentro do capítulo da fraude contra credores diz lá: anulados os negócios fraudulentos a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.

Todos esses dispositivos, art. 171, II; art. 182 e art. 165 afirmam peremptoriamente que a fraude contra credores gera anulabilidade. Prova objetiva o gabarito é sempre esse.

Se vier na dissertativa é preciso mencionar uma segunda posição. Essa segunda posição é defendida por alguns autores importantes: Humberto Theodoro Júnior, Alexandre Câmara, Dinamarco e dentre os civilistas autores como Christiano Chaves, Nelson Rosenvald e o Pablo Stolze. Apesar de vários autores importantes, essa posição é minoritária.

Essa segunda posição defende que a fraude contra credores gera ineficácia relativa. Qual seria o efeito prático disso? Vamos supor que tenhamos um devedor que tenha lá três credores, aí o devedor praticou um ato de disposição patrimonial para um terceiro. Vamos supor que o bem, objeto da disposição patrimonial, tenha valor de mercado de 100 mil reais e o C1 tem direito a 10 mil, o C2 50 mil e o C3 80 mil. Vamos supor que esse ato de disposição patrimonial tenha conduzido ou agravado a insolvência do devedor, para caracterizar a fraude contra credores.

Pela tese tradicional, que é a que está escrita no código, a fraude contra credores gera anulabilidade. Então, se o C1 propõe ação pauliana, qual vai ser o efeito prático da invalidação dessa alienação aqui? Retorno ao status quo ante. Quer dizer, na verdade a invalidação desse ato acabaria beneficiando não apenas o credor demandante, mas também os demais.

O que é ineficácia relativa? Na ineficácia relativa, o ato não produz efeitos em relação a determinada pessoas, ou seja, quem defende que a ineficácia é relativa vai

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sustentar que eventual reconhecimento da fraude contra credores não vai invalidar a transferência do domínio aqui. O reconhecimento da fraude contra credores vai gerar uma sentença que vai reconhecer a ineficácia dessa alienação apenas em relação ao credor demandante. Ou seja, não haverá desconstituição por completo do ato de transferência, na verdade essa alienação apenas não produzirá efeitos em relação a C1.

Então, se por ventura houver alienação judicial desse bem transferido, com o produto dessa alienação judicial for apurado 100 mil reais em se entendendo que a tese vencedora é a da eficácia relativa, o que vai acontecer? 10 mil para o C1 e os 90 mil remanescente ficam com o adquirente, diferentemente do que ocorreria com a tese da anulabilidade onde todo o montante reverteria em favor dos demais credores.

Percebam que essa não á a posição prevista no código, o código literalmente diz que a fraude contra credores gera anulabilidade, mas temos vários autores defendendo a ineficácia relativa principalmente em âmbito processual.

Se justifica inclusive, alguns chegam a afirmar, que essa segunda solução em tese melhor protegeria eventuais adquirentes do bem, principalmente em atos de disposição gratuita em que o terceiro poderia inclusive estar de boa fé como vimos na aula passada.

Nós vimos que o concilium fraudis não se exige para os atos de disposição gratuita e remissão de dívida. Então, a segunda posição melhor protegeria a legitima expectativa do terceiro adquirente, mas é posição minoritária.

Prova objetiva o gabarito é sempre pela anulabilidade, se vier dissertativa tem que fazer alusão as duas posições.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: em sendo a anulabilidade 4 anos. Se formos seguir a lógica da ineficácia relativa, das duas uma: ou vai se usar por analogia o prazo do art. 178 (que prevê explicitamente que é de 4 anos para fraude contra credores) ou a gente entra para a pretensão em relação a eventual reparação civil do código, aí o prazo seria reduzido para três. Mais uma vez haveria uma maior proteção para o terceiro adquirente em detrimento dos demais credores, mas essa posição é minoritaríssima.

Vamos começar invalidade do negócio jurídico.

Tem uma questão que é processual, que vou falar por desencargo de consciência, que é a Súmula 195 do STJ.

Vamos imaginar que o credor tenha proposto a ação em face do devedor e o devedor em tese já foi citado. Depois de citado o devedor, esse devedor pratica um ato de disposição patrimonial que lhe conduz a insolvência. Quer dizer, em tese o que o credor vai alegar aqui? Fraude a execução.

Então, com a alegação da fraude em execução o credor vai poder em tese atingir aquele bem que se encontra sob aparente titularidade do adquirente. O que

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esse sujeito vai fazer aqui para se defender? Embargo de terceiro, o pólo ativo vai ser o terceiro e o pólo passivo vai ser o credor.

Vamos supor que no prazo para resposta desse embargo de terceiro o credor reconheça que não houve fraude a execução e que a alienação foi anterior ao ato citatório. Como ele reconhece que o ato foi anterior, ele alega aí fraude contra credores.

A dúvida é se o Juiz poderia reconhecer a fraude contra credores no curso dos embargos de terceiros. A Súmula 195 do STJ diz que não cabe reconhecimento de fraudes contra credores no curso dos embargos de terceiros.

Uma, porque o veículo próprio para suscitar fraude contra credores é a ação pauliana, ressalvadas as duas exceções que vimos na aula passada, mas a via adequada é a ação pauliana.

Segundo, porque a ação dos embargos de terceiros não é dúplice e, mais, como acabamos de ver a ação pauliana, que é a via adequada para suscitar fraude contra credores, se submete ao regime de litisconsórcio passivo necessário. Quer dizer, quem tem que ingressar o pólo passivo aí para reconhecimento da fraude contra credores? Tanto o devedor quanto o terceiro e na verdade o terceiro não integra a relação processual dos embargos de terceiros.

A Súmula 145 do STJ repudia o reconhecimento de fraude contra credores em embargo de terceiros, reforçando a tese de que a via adequada é a ação pauliana.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: isso, mas ainda assim esbarraríamos nos problemas dos limites subjetivos.

Invalidade dos negócios jurídicos vem nos artigos 166 a 184.

Como todos devem se lembrar, a invalidade é o gênero que comporta duas espécies: nulidade absoluta também chamada de nulidade e a anulabilidade também conhecida como nulidade relativa.

As diferenças essenciais são as seguintes:

A primeira é a mais simples e a mais importante de todas. Nulidade absoluta envolve interesse público, anulabilidade interesse particular. Essa é a mais simples e a mais importante das distinções, porque as demais decorrem dessa primeira.

A segunda diferença é a seguinte: como a nulidade envolve interesse público, a nulidade pode ser alegada por qualquer interessado, pelo MP e pode ser reconhecida de ofício pelo Juiz, art. 168. Quer dizer, a possibilidade de reconhecimento de ofício é uma exceção ao princípio da inércia que se justifica a luz do interesse público. Já a anulabilidade pode ser invocada apenas pelo interessado, art.177.

Outra diferença: nulidade absoluta é irratificável, art. 169, 1ª parte. O art. 169, 1ª parte diz que o negócio jurídico nulo não suscetível de confirmação. Então, as

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partes não podem confirmar o negócio que atenta contra o interesse público. Já a anulabilidade é ratificável, art. 172.

Bom, outra questão e aqui há certa divergência na doutrina. Primeiro ponto: a nulidade produz efeitos ex tunc, quer dizer, a sentença que reconhece a nulidade produz efeitos ex tunc, dentro daquela afirmativa que o ato nulo não produz efeitos.

Em relação a anulabilidade o tema é controvertido. Uma primeira corrente defende que a anulabilidade produz efeitos ex nunc. Essa primeira posição teria embasamento no art. 177, 1ª parte que diz que a anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença. Então, a sentença em tese produziria efeito ex nunc, ela invalidaria o ato apenas dali por diante.

Autores de peso em favor dessa primeira corrente: Caio Mário, Francisco Amaral, Carlos Roberto Gonçalves, Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, dentre outros.

Até a algum tempo atrás era uma diferença clássica entre nulidade e anulabilidade. Só que ultimamente vem ganhando cada vez mais espaço uma segunda posição e essa posição defende que o reconhecimento da anulabilidade também produz efeitos ex nunc.

Vamos imaginar que eu venha efetuando sucessivamente pagamentos mediante coação, se adotada a 1ª tese que reconhece efeitos ex nunc, o que aconteceria? A sentença que reconhece a coação moral convalidaria todos os pagamentos anteriormente efetuados. Quer dizer, o que se começou a sustentar é que a produção de efeitos ex nunc seria insuficiente para a proteção da livre manifestação de vontade.

Então, a segunda corrente defende que a produção de efeitos ex nunc seria insuficiente para a proteção da livre manifestação de vontade. Portanto, a segunda corrente defende a produção de efeitos ex tunc e essa posição teria embasamento no art. 182: anulado o negócio jurídico restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achava.

“Anulado” é expressão genérica, abrange tanto nulidade quanto anulabilidade e o 182 diz: anulado, retorno ao status quo ante. Também autores de peso aqui: Silvio Rodrigues, Pablo Stolze, Christiano Chaves, Leonardo Matieto.

A diferença entre a nulidade e a anulabilidade para essa 2º posição não estaria em relação aos efeitos do reconhecimento, os efeitos seriam os mesmos, a distinção estaria no momento que antecede o reconhecimento. Quer dizer, a legitimidade para suscitar a nulidade é diferente da legitimidade para suscitar a anulabilidade.

Como veremos daqui a pouco os prazos são diferenciados, quer dizer, o regime jurídico do reconhecimento é distinto, mas uma vez reconhecida a anulabilidade, os efeitos de tal reconhecimento se equiparariam aos efeitos do reconhecimento da nulidade.

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Outra diferença entre nulidade e anulabilidade é a seguinte: a nulidade absoluta não convalesce pelo decurso do tempo, art. 169, parte final. Quer dizer, quando se afirma que a nulidade absoluta não convalesce pelo decurso do tempo, o que se está afirmando? É a imprescritibilidade da nulidade.

Se vier na prova objetiva dizendo que o ato nulo não convalesce pelo decurso do tempo ou se vier dizendo que o reconhecimento da nulidade é imprescritível está certo, art. 169, parte final.

Se perguntarem numa prova dissertativa, vamos ter que ir um pouco além. Seguinte: essa matéria não era tratada no código de 16. Quando entrou em vigor o código atual, a maior parte dos doutrinadores a época entendia que a nulidade prescreveria no prazo ordinário, a maioria dos autores assim se posicionava.

Porque vejam, se por um lado o reconhecimento da nulidade envolve interesse público, afirmava a maioria da doutrina, a prescrição também, porque a prescrição busca a paz social, evitar a eternização dos conflitos.

Então, quando entrou em vigor o código, vários autores se insurgiram em face da literalidade do código civil e aí surgiu uma posição que hoje vários autores fazem referência do Pablo Stolze.

O Pablo Stolze defende que imprescritível é o reconhecimento da nulidade, mas eventuais pretensões patrimoniais decorrente de tal conhecimento prescrevem. Seguem a posição do Pablo Stolze: Humberto Theodoro Júnior, Gustavo Tepedino.

O que se afirma é que a prescritibilidade das pretensões patrimoniais viriam em harmonia com a necessária segurança jurídica que busca ser estabelecida pelo instituto da prescrição. O que se afirma, dentro dessa posição, é que imprescritível reconhecimento da nulidade e eventuais conseqüências extrapatrimoniais. Eventuais pretensões patrimoniais decorrentes da nulidade se sujeitariam a prazos prescricionais.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: e o Humberto Theodoro Júnior chega dizer o seguinte: imagine que tenhamos um contrato já executado, já cumprido e o prazo para qualquer pretensão patrimonial decorrente daquele contrato nulo já esteja fulminado pela prescrição, dentro dessa segunda perspectiva.

Humberto Theodoro diz que nesse caso ainda que haja imprescritibilidade do ato nulo, se estão prescritas todas as pretensões patrimoniais do contrato já executado, careceria o autor de interesse processual no reconhecimento da nulidade. Ainda que haja imprescritibilidade, não haveria utilidade e necessidade do reconhecimento da nulidade, na medida em que estariam prescritas todas as pretensões patrimoniais daí resultantes.

Pergunta de aluno.

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Resposta do Prof: imprescritibilidade e aí justificaria a imprescritibilidade a dignidade da pessoa humana. Porque o objeto da prescrição são direitos subjetivos patrimoniais.

Já a anulabilidade tem que ser invocada dentro de prazos previstos em lei. Qual é o prazo geral para alegar a anulabilidade? Está no art. 178 e é de 4 anos. Prazo geral por quê? Porque o art. 178 prevê o prazo de 4 anos para as causas gerais de anulabilidade que são a incapacidade relativa e os defeitos do negócios jurídicos.

Muito cuidado com art. 179 que é novidade legislativa, seguinte: o art. 178 prevê o prazo para as causas gerais de anulabilidade, mas obviamente nada impede que o legislador contemple causas específicas de anulabilidade fora das causa gerias.

Para essas causas específicas de anulabilidade nós vamos aplicar o art. 179 e o art. 179 basicamente diz que para essas causas específicas de anulabilidade: presunção relativa de que o prazo é de dois anos. Presunção relativa porque obviamente nada impede que a regra específica, além de contemplar essa causa especial de anulabilidade, também contemple um prazo especial.

Quer dizer, se a regra específica diz que determinado ato é anulável e prevê um prazo x, claro que vamos aplicar o prazo x, mas no silêncio da regra específica quanto ao prazo aplicar-se-á o prazo de 2 anos do art. 179.

Cuidado porque esse art. 179, que prevê o prazo de 2 anos, se encaixa perfeitamente na hipótese do art. 496 que é aquela historia da venda de ascendente para descendente.

Diz o art. 496 que é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Uma das alterações aqui é que o código atual no art. 496 expressamente diz que é anulável, o código anterior não dizia se era nulo ou se era anulável. Quer dizer, é uma causa específica de anulabilidade, o art. 496 não prevê prazo e o prazo será de 2 anos. Nesse sentido Enunciado 368 do Conselho.

Então, faria a remissão do art. 179 para o art. 496 combinado com o enunciado 368 e aí claro faria a remissão no sentido oposto: lá do art. 496 eu faria para o art. 179 do código civil combinado com o enunciado 368.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: aplicável na hipótese do art. 533, II que trata do contrato de troca. Também aplicável no art. 117.

Pergunta de aluno.

Resposta do Prof: o código anterior não dizia se era nulo ou anulável essa venda de ascendente a descendente, então, como o código era omisso, o STF num determinado momento entendia que a hipótese era de nulidade absoluta.

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Antes da Constituição quem enfrentava matéria de última instancia era o STF. A época o STF editou a Súmula 494 que diz que o prazo é de 20 anos, quer dizer, dentro daquela idéia de que a nulidade prescrevia no prazo ordinário.

Só que pós Constituição Federal quem passou a enfrentar matéria em última instancia foi o STJ, matéria de natureza infraconstitucional e o STJ a muito vinha repudiando a Súmula 494 porque ele entendia que a hipótese era de anulabilidade.

O art. 179 acaba por completo sepultando a Súmula 494 do STF, que já tinha sido afastada pela jurisprudência do STJ e o prazo não é mais de 20 anos, mas cuidado que os códigos ainda faz referencia a Súmula.

Vamos começar a enfrentar as principais hipóteses de nulidade absoluta, elas estão nos artigos 166 e 167.

O art. 166, I diz que gera nulidade absoluta o negócio celebrado por pessoa absolutamente incapaz. A ressalva aqui ao negócio praticado por absolutamente incapaz qual é? Teoria do ato fato.

O inciso II também não traz grandes questões, ele fala do objeto ilícito, impossível ou indeterminável, já vimos essa questão no momento anterior.

O inciso III traz uma novidade. O inciso III diz: o motivo determinante comum a ambas as partes for ilícito. Quer dizer, se caísse numa prova dissertativa, primeira coisa é lembrar da diferença motivo e causa. Motivo as razões subjetivas e a causa os efeitos mínimos necessários a configuração de um negócio jurídico.

É importante essa regra por quê? Porque a regra geral é de que o motivo não tem repercussão jurídica justamente por envolver razão de natureza subjetiva e o art. 166 inciso III é uma das exceções a essa afirmativa geral, porque no art. 166, III o motivo passa a ter repercussão jurídica.

Só que o que a doutrina costuma afirmar aqui é o seguinte: no art. 166, III esse motivo determinante ele é comum a ambas as partes porque em regra o motivo não tem relevância jurídica por quê? Princípio da confiança, legítima expectativa. Só que aqui o motivo ilícito é comum a ambas as partes, então quando o motivo acaba sendo comum a ambas as partes, o motivo acaba integrando o próprio conteúdo do negócio jurídico.

Então, alguns exemplos trazidos pela doutrina seriam os seguintes: o mútuo para a prática de jogo proibido, claro que é pressuposto a esse exemplo que o mutuante saiba que está emprestando para jogo proibido; locação para casa de prostituição; doação para recompensar a prática de ato ilícito.

Então, obviamente como o art. 166, III o motivo é comum a ambas as partes não há porque se cogitar de principio da confiança.

Pergunta.

Resposta: vamos colocar para jogo não autorizado, por exemplo...

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Pergunta.

Resposta: aí acaba gerando uma certa polêmica porque olha só: o jogo não autorizado traz que conseqüência? Obrigação natural e não há responsabilidade, mas há o débito.

Então, na verdade o jogo não autorizado ele não representa verdadeira ilicitude stricto sensu, na verdade o que o ordenamento jurídico afasta é a exigibilidade de eventual dívida decorrente de jogo não autorizado. Porque se jogo não autorizado fosse efetivamente ilícito stricto sensu na verdade não haveria sequer débito resultante de tal prática.

Tanto é que a doutrina, nós vamos ver mais adiante, tanto a doutrina quanto a jurisprudência em relação a divida de jogo dividem muito bem: divida de jogo regulamentada, que é exigível judicialmente, tem até um Informativo do STJ que vamos ver mais adiante. Existe a dívida de jogo não autorizado aí sim obrigação natural e a dívida de jogo proibido.

A divida de jogo proibido sim é reconhecidamente um ato um ilícito e conseqüentemente não há nem débito e nem responsabilidade, quer dizer, como a conseqüência da dívida de jogo não autorizado é obrigação natural e o ordenamento jurídico reconhece a existência do débito, mas não da responsabilidade, quer dizer, é plenamente sustentável que neste caso nós não teríamos uma finalidade ilícita propriamente dita, a não ser que o jogador seja um menor e aí temos uma sistemática própria envolvendo a proteção tanto de jogo proibido quanto de mútuo envolvendo o interesse de menor.

Pergunta.

Resposta: mas aí a conseqüência não seria a nulidade do art. 166, III. Não aplicaríamos esse artigo, vamos aplicar uma regra especial que tem lá na parte de contrato de mútuo, te digo depois, tem uma regrinha específica lá no contrato mútuo para prática de jogo.

Prosseguindo, muito importante como causa de nulidade absoluta, o instituto da fraude a lei que está no art.166, VI. A fraude a lei é novidade como causa de nulidade absoluta. Ela não constava no código de 16 e uma das características primordiais da fraude a lei é a chamada aparência de licitude.

Na fraude a lei, o ato encontra um aparente respaldo numa determinada regra jurídica. Entretanto, mediante interpretação sistemática, se percebe que aquele ato colide com outros interesses de ordem pública protegidos pelo sistema. Quer dizer, o sujeito pratica um ato que aparentemente se amolda a uma determinada regra, mas numa interpretação sistemática se percebe que aquela interpretação literal acaba atingindo outros interesses protegidos pelo ordenamento jurídico.

Exemplo clássico da doutrina, art. 549. Quem tem herdeiros necessários só pode doar metade. Então, o art. 549 está dizendo que quem tem herdeiros necessários só pode doar a metade, diz o 549 o seguinte: nula é também a doação quanto a parte

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que exceder a de que o doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento.

Então, o sujeito que tem um filho, por exemplo, não pode doar além da metade do seu patrimônio, diz o art. 549, no momento da liberalidade.

Vamos supor que o sujeito tenha 500 em patrimônio e tenha um filho. O que ele faz? Ele doa 250, respeitou o art. 549. Um mês depois ele tem 250 e aí ele doa 125, respeitou o art. 549 e vai fazendo isso sucessivamente.

Numa interpretação literal, todas essas doações respeitaram o art. 549 porque no momento da liberalidade ele apenas dispôs de metade, só que essas sucessivas doações são praticadas em fraudes a lei, porque essas sucessivas doações atentam contra a legítima dos herdeiros necessários.

Outro exemplo: art. 1.301, direito de vizinhança. Diz o art. 1.301, caput: é defeso abrir janelas ou fazer eirado, terraço ou varanda a menos de metro e meio do terreno vizinho. O objetivo da regra é resguardar intimidade, privacidade.

Aí o parágrafo 2º diz assim: as disposições desse artigo não abrangem as aberturaras para luz ou ventilação, não maiores de 10 cm de largura sobre 20 de comprimento e construídas a mais de 2 metros de altura de cada piso.

O que o sujeito faz? Ele faz 50 aberturas uma do lado da outra e aparentemente aquela conduta se amolda ao §2º, mas é uma conduta em flagrante fraude a lei, porque ela atenta contra os interesses resguardados pelo caput.

Outro exemplo de um instituto que veremos bem mais adiante: direito de superfície. Vamos ver que esse tipo de direito é tratado tanto no código civil quanto no estatuto da cidade, mas no código civil o direito de superfície tem que ser por prazo determinado, art.1369. Vamos ver que no estatuto da cidade pode ser por prazo determinado ou indeterminado.

Qual é o objetivo do legislador ao determinar prazo determinado para o direito de superfície? É evitar a perpetuidade, na verdade o legislador buscou claramente diferenciar o direito da superfície da enfiteuse cuja característica é a perpetuidade.

Vamos supor que as partes convencionem o direito de superfície por prazo determinado de 600 anos, fraude a lei. Há uma aparência de licitude, entretanto essa aparência de licitude colide com os interesses protegidos pela norma.

Então, o grande cuidado aqui é nós não usarmos a fraude a lei de maneira atécnica, porque muita gente usa a fraude a lei para situações em que há uma frontal violação ao ordenamento jurídico e na verdade a fraude a lei se diferencia do ato ilícito propriamente dito.

Quer dizer, no direito do trabalho, por exemplo, as falsas cooperativas talvez representem um exemplo de fraude a lei, há uma aparência de licitude que busca na verdade afastar o vínculo empregatício.

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Pergunta.

Resposta: a fraude a lei se parece muito com abuso, porque no abuso do direito também não há uma vedação frontal do direito positivo porque no abuso o sujeito exerce um direito em desarmonia com os valores do sistema. Em muitas situações, abuso e fraude a lei caminharão lado a lado, mas nem sempre porque uma característica a fraude a lei é justamente essa aparência de licitude.

O Pontes de Miranda traz uma definição que eu acho que equaciona bem a sua pergunta, ele diz que na fraude a lei o sujeito se utiliza da lei para violar a própria lei. Quer dizer, é da essência da própria lei que aquela conduta se amolde aparentemente a um determinado preceito normativo, requisito esse que não é exigido para configuração do abuso de direito. Quer dizer, na fraude a lei há sempre um aparente dispositivo legal que dá suporte aquela conduta e esse requisito obviamente não se exige para o abuso. No abuso, podemos ter uma hipótese que o ordenamento jurídico não preveja qualquer solução, mas haja uma limitação principiológica, por exemplo.

Então, na verdade, seriam institutos parecidos, mas que nem sempre caminham lado a lado.

Por exemplo: a teoria do adimplemento substancial que vimos aqui como exemplo da abuso. O pedido de resolução, na verdade entra como abuso do direito, ele aparentemente encontra amparo em determinada regra jurídica, mas a limitação decorre do princípio da boa fé objetiva, não há uma manipulação inadequada em relação ao ordenamento jurídico.

Quer dizer, na fraude a lei o Ponte de Miranda quer ressaltar que o sujeito se vale de determinada regra para alcançar objetivos que o ordenamento jurídico não efetivamente deseja em relação aquele dispositivo legal.

Para prova objetiva vale a pena nós olharmos o art. 166, VII (mais para prova objetiva ou oral). O art. 166, VII diz: a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a prática sem cominar sanção.

A 1ª parte do inciso VII traz a chamada nulidade expressa ou textual. Alguns exemplos: artigos 497, 548, 549, 762, 1860, 1863, 1867 e 1900.

Agora a parte final é que chama mais atenção “ou proibir-lhe a prática sem cominar sanção”. Essa é a chamada nulidade virtual ou implícita. Então, nessas hipóteses o código usa expressão como: não deve, não pode, não se admite. Exemplos: artigos 380, 426, 483, 485 e 547.

Esse último art. é o art. 547, §único que é aquela história de doação com cláusula de reversão em que o doador transfere para o donatário e aí o doador diz “olha donatário se você morrer antes de mim, os bens voltam para mim” e aí o §único do art. 547 diz assim: não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiros. “Não prevalece”, o legislador proibiu sem combinar sanção. Nulidade virtual.

Simulação, art. 167.

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Na simulação há uma declaração enganosa de vontade em conluio com o declaratário... Esse conluio entre declarante e declaratário é chamado de pactum simulationis. Então, declaração enganosa de vontade em conluio com o declaratário com o objetivo de enganar terceiro havendo um negócio meramente aparente.

Um exemplo clássico de simulação: art. 550. O art. 550 diz que a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge ou por seus herdeiros necessários até 2 anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. Essa doação é anulável.

O que o sujeito faz? Para se esquivar aos efeitos do art. 550, em conluio com a amante, ele faz uma compra e venda que busca esconder a doação, exemplo típico de simulação.

Outro exemplo: locador e locatário. O locador está doido para despejar o locatário, mas não tem razão plausível, o contrato está em curso e o locatário vem cumprindo as obrigações contratuais. Qual seria o mecanismo para viabilizar o despejo? A venda simulada, quer dizer, o locador faz uma simulação em relação ao contrato de compra e venda com o adquirente, ambos em conluio com que objetivo? Viabilizar o despejo por parte do terceiro adquirente. Se o contrato de locação não estiver averbado junto ao registro, o adquirente não é obrigado a respeitar o contrato de locação, art. 8º da lei de locações.

Pensão alimentícia é suscetível de dedução do imposto de renda. Quer dizer, há casais que simulam separação judicial e divórcio com o objetivo de fixação de alimentos para dedução no imposto de renda.

A Simulação pode ser absoluta ou relativa. Na Simulação absoluta há apenas o negócio simulado e o negócio simulado é o negócio aparente. Já na Simulação relativa há o negócio simulado e também o dissimulado. O simulado é o aparente e o dissimulado é o negócio que corresponde a real intenção das partes.

Então, aquele exemplo da compra e venda para a amante que busca esconder a doação é exemplo típico de simulação relativa. O negócio simulado, aparente é a compra e venda e o negócio dissimulado é a doação.

Já a venda do imóvel para facilitar o despejo seria um exemplo típico de simulação absoluta.

Outra classificação e nós vamos conjugar as duas é a seguinte: a simulação pode ser maliciosa ou inocente...

Pergunta.

Resposta: na simulação relativa nós temos o negócio dissimulado que é o aparente, mas na verdade esse negócio dissimulado, aparente, ele busca na verdade esconder a real intenção das partes que na verdade corresponde a outro negócio que não fora declarado.

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A compra e venda para a amante, por exemplo, na verdade busca esconder a doação. Na verdade nós temos, entre aspas, dois negócios aparentes que é o de fachada (compra e venda), mas na verdade aquele negócio de fachada busca esconder o negócio jurídico doação que corresponde a real intenção das partes. Então na verdade a simulação relativa pressupõe essa dualidade de negócios, o aparente e o dissimulado.

Então, a simulação ela pode ser maliciosa ou inocente. A simulação maliciosa é aquela que tem por efeito atingir interesse juridicamente protegido de terceiro, ao passo que a simulação inocente, a contrario sensu, não atinge interesse jurídico de terceiro.

Exemplo típico de simulação inocente: vamos imaginar uma pessoa pública que tem determinado relacionamento amoroso e quer manter esse relacionamento sem qualquer divulgação. O sujeito não tem herdeiros necessários, livre desimpedido e quer fazer uma doação para a namorada só que a doação tornaria público o relacionamento. Então, eles fazem uma compra e venda que busca esconder a doação.

Claro que isso é exemplo típico de simulação inocente no direito civil, mas que trás reflexos no direito tributário. Se for compra e venda, o tributo é municipal e se for doação o tributo é estadual.

Esse é um exemplo de simulação inocente e relativa porque há uma compra e venda que busca esconder a doação.

Outro exemplo: imagine um parente seja o único da família que tenha bens, a todo momento ele é instado a ser fiador dos familiares e o que ele faz? Uma simulação de venda de seus bens com o único objetivo de ser constantemente instado pelos familiares, quer dizer, uma simulação inocente e absoluta. Temos aqui, portanto classificações distintas.

Uma questão pertinente é a seguinte: a dúvida é se a simulação inocente é invalidante. Se perguntarem isso, é inevitável fazermos uma análise comparativa com o código anterior porque no art. 104 do código de 16, o legislador exigia para configuração da simulação o prejuízo a terceiro.

No código atual, o art.167 suprimiu tal elemento, ele em nenhum momento exige a intenção de prejudicar outrem. Quer dizer, o que a doutrina vem afirmando é que no código de 16 o que gerava a anulabilidade da simulação era o prejuízo a terceiro, se houvesse prejuízo a terceiro aquele terceiro atingido poderia invalidar o negócio.

No código atual, o que gera a invalidação da simulação não é o prejuízo a terceiro, o que gera a invalidação é a simples divergência entre a vontade declarada pelas partes e a vontade real.

Parece inclusive fazer sentido, era anulabilidade por quê? Interesse particular, prejuízo a determinada pessoa. Na medida em que a simulação passa a ser causa de nulidade a matéria passa a ser de ordem pública. Não seria razoável, mas vai que uma

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matéria é de ordem pública porque ela simplesmente decorre de um prejuízo a determinada pessoa, quer dizer, a hipótese é de nulidade devido a essa divergência intencional entre aquilo que se declara e aquilo que se pretende, porque essa divergência intencional atinge a eticidade nas relações jurídicas.

Nesse sentido Enunciado 152 que diz: toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.

Vamos tomar cuidado aqui com o seguinte: vamos ao art. 167. Se conjugarmos as duas classificações fica fácil entender o art. 167, diz lá: é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou se valido for na substancia e na forma.

Bom, para aplicar a parte final do art. 167 fica claro que a simulação tem que ser absoluta ou relativa? Tem que ser relativa porque o código fala “é nulo o negócio dissimulado, mas subsistirá o que se dissimulou”.

Então, a primeira premissa é que a simulação seja relativa, tem que ter o simulado e o dissimulado e aí diz “subsistirá o que se dissimulou se válido for na substancia e na forma”. Quer dizer, vai ser válido o dissimulado se o dissimulado for válido na substancia e na forma, e quando que o dissimulado vai ser válido na substancia e na forma? Quando não atingir interesse juridicamente protegido de terceiros. Então a premissa para aplicar o art. 167 parte final é que a simulação seja relativa e inocente.

Simulação inocente é invalidante sim, mas a invalidação da simulação inocente pode eventualmente gerar subsistência do negócio dissimulado se a simulação inocente for relativa. Então, art. o 167 parte final, que parece confuso, pressupõe simulação relativa e inocente.

Pergunta.

Resposta: isso. Haveria nulidade do negócio simulado, qual seja, a compra e venda e o aproveitamento do negócio dissimulado, qual seja, a doação.

Dá para perceber que o art. 167 parte final, que permite em tese o aproveitamento do negócio dissimulado, vem em harmonia com o princípio da conservação dos atos e dos negócios jurídicos.

Pergunta.

Resposta: ação judicial. Aqui, me parece que a via adequada seria a tutela jurisdicional, quer dizer, a simulação pode ser suscitada através dos mecanismos que vimos e aí se facultaria a possibilidade de suscitar a preservação do negócio dissimulado pela via jurisdicional, quer dizer, extrajudicialmente me parece inadequada a possibilidade.

Pergunta.

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Resposta: sem dúvida e inclusive aqui a simulação em matéria tributária ela tem uma peculiaridade, o art. 116, §único do CTN diz que em sede de matéria tributária a simulação ela gera ineficácia em relação a Fazenda Pública. Quer dizer, a própria autoridade administrativa ela pode desconstituir determinados atos objeto de simulação.

Pergunta.

Resposta: então na verdade o art. 116 do CTN prevê a possibilidade justamente de encarar a simulação para uma causa de ineficácia relativa e não propriamente de invalidação. Quer dizer, o efeito prático é que a simulação aqui, ela pode ser delatada pela Fazenda Pública pelo curso do próprio procedimento fiscal, por exemplo, tem um regime jurídico específico.

Pergunta.

Resposta: o enunciado 152 é o seguinte: ele diz que toda simulação inclusive a inocente é invalidante, mesmo quando ela for relativa, se for absoluta é isso mesmo invalida e ponto final, se ela for relativa, o que vai acontecer? A simulação inocente ela vai invalidar o negócio simulado e vai prestigiar o dissimulado, quer dizer, haveria a invalidação apenas do negócio aparente, mas haveria o aproveitamento do dissimulado.

Pergunta.

Resposta: se no caso da simulação inocente absoluta haveria uma hipótese de dizer que há nulidade independentemente de invalidação, de prejuízo? Eu evitaria afirmar isso, numa prova de civil principalmente, por quê? Porque dentro de uma nova ótica principiológica o prejuízo decorrente da simulação não envolve interesse específico de terceiro. O prejuízo decorrente da simulação está em relação a necessária observância da eticidade nas relações privadas, por isso inclusive que a tendência hoje da doutrina é no sentido de afirmar que a simulação inocente ainda que não cause prejuízo a ninguém efetivamente ela gera invalidação, porque esse conluio entre as partes gerariam prejuízo a ordem pública, quer dizer, essa seria a perspectiva hoje mais atualizada, por isso eu evitaria essa afirmação.

Pergunta.

Resposta: se for absoluta inocente o que vai acontecer? Vai anular e ponto final, não vai produzir efeito, entre aspas, algum. Agora, se for inocente e relativa aí vai aproveitar o dissimulado.

Vamos lembrar aqui de um tópico que já vimos em aulas anteriores? Mas só para ficar consignado no caderno. É o seguinte: a simulação pressupõe conluio entre declarante e declaratário, pode uma parte em conluio alegar simulação contra a outra? Vamos lembrar do seguinte: já chegamos a fazer alusão a tu quoque. Basicamente na tu quoque se eu violo determinada regra X não posso exigir que a outra pessoa cumpra aquela mesma regra que estou transgredindo.

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A tu quoque inclusive inspirou a sistemática do dolo recíproco do art. 150, se ambas as partes agem dolosamente nenhuma delas pode alegar o dolo em face da outra. Está atrelada a idéia de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.

Nós vimos que no código de 16 havia uma regra idêntica ao dolo recíproco só que para simulação, era no mesmo artigo 104 do código de 16: nenhuma das partes em conluio na simulação pode suscitar simulação em face da outra.

Só que nós vimos que nosso código atual é omisso, ele não reproduziu essa regra do legislador de 16 e aí qual é grande risco que corremos? É dizer que, apesar do silencio do código, a solução seria a mesma por conta da tu quoque, por conta da boa fé objetiva.

Só que não é e por quê? Por que não dá para aplicar tu quoque na simulação? Porque houve uma mudança na natureza jurídica da simulação, ela era causa de anulabilidade e agora passou a ser causa de nulidade absoluta, ou seja, há interesse público no reconhecimento da simulação.

Tem até um enunciado sobre o tema, que é o Enunciado 294 do Conselho que afirma lá que sendo a simulação uma causa de nulidade pode qualquer das partes alegá-la contra a outra.

Então, inaplicável aí a tu quoque por conta da mudança na natureza jurídica da simulação, nulidade absoluta.

INTERVALO.

Vamos prosseguir com a simulação, com um ponto delicado que é o seguinte: não confundir simulação com o chamado negócio fiduciário e negócio indireto. No negócio fiduciário, as partes se utilizam de um tipo contratual de efeitos mais amplos do que o tipo usualmente adotado para o atingimento de determinada finalidade.

Exemplo: vamos supor que eu seja um empresário, vou passar seis meses fora e preciso transferir os poderes de administração a outra pessoa. Em tese, do que as partes se valem para isso? Mandato.

Vamos supor que meus empregados sejam absolutamente insubordinados e se aquele sujeito que for administrar o meu negócio se apresentar como mandatário o negócio vai desandar. Então, ao invés de celebrar o contrato de mandato o que podem as partes fazerem ai? Um contrato de compra e venda e na verdade por esse contrato de compra e venda haverá a transferência da propriedade resolúvel.

Então, na verdade o sujeito vai transferir a propriedade, vai celebrar um contrato de compra e venda e aquele sujeito que vai administrar o negócio ele não vai se apresentar como mandatário, ele vai se apresentar como titular da pessoa jurídica e claro que nesse contrato vai constar a obrigação dele de restituir o bem ao término dos seis meses.

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Percebam que nesse caso as partes celebraram um contrato de compra e venda com o objetivo da transferência dos poderes de administração. Quer dizer, as partes celebraram um contrato de compra e venda de efeitos econômicos muitos mais abrangentes do que a própria finalidade por elas objetivada. A finalidade objetivada era tão somente apenas a transferência dos poderes de administração, exemplo típico de negócio fiduciário.

Outro exemplo que a doutrina traz: na alienação fiduciária em garantia, a grosso modo o que acontece aí? Quero comprar um carro e não tenho dinheiro e aí eu celebro contrato de mútuo. Para garantir o contrato de mútuo, o que eu faço? Transfiro a propriedade fiduciária. Quer dizer, é uma transferência de propriedade que tem por objetivo a mera garantia.

Então, na verdade, tem uma síntese muito bem trazida por Arnaldo Rizzardo quando trata do tema e ele diz que no negócio fiduciário o meio excede o fim, por quê? Porque o meio utilizado pelas partes é muito maior do que a própria finalidade por elas objetivada.

O oposto acontece no chamado negócio indireto. No negócio indireto, as partes se utilizam de um tipo contratual de efeitos menores do que o tipo usualmente adotado para o atingimento de determinada finalidade.

Um exemplo que sempre cai é o mandato em causa própria do art. 685, como acontece no mandato em causa própria a grosso modo? Eu quero vender um imóvel para ela, vamos imaginar que eu esteja fora daquela localidade por 06 meses, se eu quero transferir a propriedade o tipo adotado é a compra e venda.

Só que nada impede que eu proprietário e alienante celebre um contrato de mandato com o adquirente e através desse contrato de mandato eu vou outorgar poderes a ela para que ela adote todas as providencias necessárias na transmissão da minha propriedade em favor dela.

Vejam que nesse caso no mandato em causa própria as partes celebram contrato de mandato que tem por objetivo a transferência de propriedade. Quer dizer, as partes se valem de um tipo contratual menor, qual seja, o mandato com o objetivo de atingir a verdadeira transferência de propriedade.

Primeiro, cuidado aqui com uma pegadinha: lembram da usucapião ordinária? Justo título e boa fé, art.1242. Cuidado que o mandato em causa própria pode representar justo título para fins de usucapião ordinária, vamos ver isso mais adiante. Quer dizer, se houver um mandato em causa própria, se o mandante não for o dono, o mandatário poderá alegar eventualmente usucapião ordinária, justo título e boa fé.

E aí sem ler o art. 685, o que vou dizer agora cai muito em prova objetiva. O mandato em regra ele não é um contrato personalíssimo? Extingue com o falecimento, o mandatário tem que prestar conta, mandato é um contrato intuito personae. Por que o mandato em regra é intuito personae? Porque o mandato gera transferência dos poderes de administração que pressupõe uma relação especial de confiança.

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Só que o mandato em causa própria traz que efeito? Não é a transferência dos poderes da administração, o mandato em causa própria traz como efeito a transferência de propriedade. Qual é a causa do mandato em causa própria?É a transferência de propriedade.

Então, na verdade contratos que envolvem transferência de propriedade não são personalíssimos, por isso o art. 685 diz lá: conferido o mandato com a cláusula em causa própria a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar conta e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato obedecido as formalidades legais.

Quer dizer o mandato em causa própria não se extingue com a morte de qualquer das partes, ele é irrevogável e o mandatário não tem que prestar contas e por quê? Porque a causa do mandato em causa própria é a transferência de propriedade e não a mera transferência dos poderes de administração. Lembrando de que quando falo em causa, estou falando dos efeitos inerentes ao contrato.

Pergunta.

Resposta: o art. 685? Não, o legislador anterior já previa, o que há agora de claro e evidente é a necessária observância da forma, do ato a ser praticado. Então, se for mandato em causa própria para transferência de imóvel, o mandato necessariamente vem por instrumento público.

Pergunta.

Resposta: para direito intertemporal acerca de validade temos uma regra específica que é do art. 2035 que diz que a validade dos atos anteriores se subordina as regras anteriores. Então, na verdade se o ato a época respeitou as formalidades de então, aquele ato produz validamente seus efeitos.

Aqui, na verdade vamos ver um pouquinho mais adiante, é o princípio da retroatividade mínima que está no art. 2035, então se eu obedeci a legislação da época em tese qualquer situação fática permanece a validade e a validade imposta agora pelo código obedece aos novos preceitos, é a retroatividade mínima. Tem uma exceção no parágrafo único quando a matéria é de ordem pública, vamos ver mais adiante.

Pergunta.

Resposta: a hipótese não seria de contrato consigo mesmo e se isso não gera anulabilidade? O contrato consigo mesmo está no art. 117 que diz: salvo se o permitir a lei ou representado, é anulável o negócio jurídico em que o representante no seu interesse ou por conta de outrem celebrar consigo mesmo. Quer dizer, o art. 117 proíbe, em tese, que o mandatário celebre negócios jurídicos em seu próprio nome e ao mesmo tempo em nome do mandante. Quer dizer, ele proíbe que o mandatário compre aquele imóvel, objeto do mandato, quer dizer, outorgo poderes a ele para vender o imóvel a um terceiro e aí o art. 117 está dizendo que é anulável se ele

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comprar aquele imóvel em seu próprio nome. Só que o art. 117 diz “ressalvadas as previsões legais”, então entra na exceção do art. 685. Vamos ver com calma mais adiante.

Agora voltando aqui a questão, olha só: simulação não parece com negócio fiduciário, negócio dissimulado? Se parece bastante. Só que na simulação, há uma divergência intencional entre a vontade declarada e a vontade real dos contratantes. Quer dizer, a finalidade das partes ela não está explicitada pelo contrato.

No negócio fiduciário e no negócio indireto as partes se utilizam de um determinado tipo buscando alcançar efeitos que não lhe são próprios. Quer dizer, é um mandato que busca transferir a propriedade, é a compra e venda que busca transferir poderes de administração, quer dizer, o efeito perseguido pelas partes é diverso do efeito típico do negócio.

Só que a diferença é que no negócio fiduciário e indireto há apenas uma utilização do tipo em desarmonia com seus efeitos próprios. Mas na verdade tanto no negócio fiduciário quanto no negócio indireto aquilo que é exteriorizado pelas partes corresponde a realidade.

O que está dito lá no primeiro exemplo em que eu transfiro a propriedade resolúvel, está dito lá o que? Que haverá transferência da propriedade resolúvel dentro daquele prazo de seis meses. O que as partes querem é efetivamente a transferência da propriedade resolúvel, elas apenas se utilizaram de um tipo negocial que traz um efeito usualmente diverso daquele adotado.

Quer dizer, no negócio fiduciário e no negócio indireto não há qualquer tipo de simulação em tese, porque no negócio fiduciário e no negócio indireto o efeito pretendido pelas partes corresponde aquilo que elas declararam. Só que na verdade elas buscam aquele efeito nitidamente declarado através de um tipo negocial que usualmente tem uma finalidade distinta.

Quer dizer, não há nenhum conluio no negócio fiduciário e no negócio indireto para prejudicar terceiros, as partes claramente usam determinado tipo para obtenção de um resultado que ela efetivamente pretendem. Quer dizer, em termos práticos no negócio fiduciário, no negócio indireto há uma efetiva transferência de propriedade, dos poderes de administração, não há nenhum conluio com o objetivo de enganar terceiros ou de esconder a real intenção das partes envolvidas.

Entre aspas eu diria o seguinte: o negócio fiduciário e no negócio indireto está dentro da esfera do princípio da autonomia privada, porque as partes na verdade elas se utilizam de um determinado tipo previsto em lei para a obtenção de um resultado distinto daquele efeito tradicional. Só que elas se utilizam mediante acordo de vontade e sem estabelecer qualquer tipo de maquiação em relação a real intenção das partes.

É diferente da simulação, ela escapa o princípio da autonomia privada, por quê? Porque na simulação há um conluio para prejudicar terceiros, a real intenção das partes não corresponde aquilo que fora declarado.

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Pergunta.

Resposta: muito parecido, mas também diferentes, quer ver um exemplo de simulação inocente? Parece muito porque a simulação inocente ela não prejudica terceiro. Só que na simulação inocente, apesar de não haver prejuízo a terceiro, a vontade declarada pelas partes não corresponde com a vontade real.

Vamos imaginar que nós dois sejamos amigos de longa data e sejamos empreiteiros, eu renomado e você iniciante e aí vamos supor que eu tenha uma máquina de grande porte que é indispensável a obtenção de determinada obra que você está na iminência de celebrar o contrato.

O que as partes fazem aqui? Fazem uma simulação inocente, há uma simulação, no sentido de que estou transferindo a propriedade desta máquina para você, com que objetivo? Com o objetivo de viabilizar a celebração do contrato com você e aí vejam bem, por que aqui é simulação e não é negócio fiduciário ou indireto? Porque a real intenção das partes não é celebrar a compra e venda, a real intenção das partes é a celebração do contrato de comodato, a vontade declarada não corresponde a vontade real. Não há apenas a utilização de um tipo negocial previsto em lei com efeitos diferentes, porque na verdade aquele efeito efetivamente desejado pelas partes ele não foi exteriorizado.

Isso inclusive pode trazer efeitos práticos, vamos supor que você termine a obra e não restitua e o negócio aparente foi a compra e venda. Vejam que para o alienante vai surgir o interesse em suscitar a nulidade da simulação inocente e relativa e aí qual vai ser o interesse? Reconhecer como nula a compra e venda e garantir a subsistência da validade com contrato de comodato, essa lógica não se aplica no negócio fiduciário indireto, por quê? Porque a vontade real das partes ela foi exteriorizada no contrato, ela corresponde a vontade real.

Quer dizer, quando eu faço mandato para transferir a minha propriedade para ela, eu estou me utilizando do mandato com o objetivo de transferência de domínio e essa intenção transferência de domínio ela consta claramente do negócio jurídico.

Pergunta.

Resposta: qual seria a diferença? Lá tem que ficar claro que estou transferindo a propriedade resolúvel e com a consistência de propriedade resolúvel vai ficar claro que aquela propriedade do adquirente ela é temporária, diferentemente dessa hipótese em que é uma suposta transferência de propriedade definitiva, quando a real intenção das partes é o comodato e não a efetiva transferência de domínio.

Na simulação há uma divergência intencional entre aquilo que se declara e aquilo que se pretende. Já no negócio fiduciário ou negócio indireto as partes apenas se utilizam de um tipo negocial com efeitos distintos.

Tem um ponto aqui, vamos registrar aqui o seguinte: vejam que no caso de simulação é possível que haja prejuízo a credores. Quer dizer, lembra aquela história em que eu tenho um monte de parente que fica me pedindo para ser fiador e eu fico

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me esquivando de tais pedidos? O que eu faço? Simulo uma compra e venda e quando simulo a compra e venda dos meus bens a terceiros eu não posso estar me conduzindo a insolvência?

E aí passamos a ver um elo, uma aproximação muito grande entre simulação e fraude contra credores e como vamos saber quando é simulação ou fraude contra credores? Na simulação tem que haver conluio, o negócio é meramente aparente, é de fachada e na fraude contra credores, a alienação por si só é válida, o que vai gerar a invalidação da alienação é o prejuízo aos credores.

Então, o pressuposto para a fraude contra credores é que o ato de alienação por si seja válido, não haja nenhum tipo de maquiação, quer dizer, a intenção é realmente transferir a propriedade a outrem. Se essa transferência de propriedade atinge os credores, anulabilidade, interesse particular dos credores.

Agora, se essa alienação se dá através de conluio, a alienação não corresponde a realidade, a hipótese aplicável passa a ser a de simulação e hoje isso traz efeitos práticos primordiais, porque a simulação agora gera nulidade absoluta.

Pergunta.

Resposta: se houver conluio com o objetivo de obter resultado diverso daquele pretendido, porque pode ser que o adquirente esteja de má fé em que sentido? Ele queira realmente comprar, mas ele está de má fé porque ele sabe da insolvência do devedor, ele estará de má fé e o regime aplicado vai ser o da fraude contra credores.

Vamos sair da simulação, vamos tratar de um tema que vem caindo sistematicamente que é a conversão do ato nulo.

Conversão do ato nulo está no art. 170. Art. 170 diz: se, porém o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistira este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade.

Quais são as premissas do art. 170? Primeiro que haja a celebração de um negócio nulo. Outro aspecto é o seguinte: todos nós sabemos que há inúmeros tipos negociais no ordenamento jurídico. Tem compra e venda, tem doação, tem comodato e outros inclusive não previstos, porque os contratos podem ser típicos ou atípicos.

A premissa para a conversão é que o negócio seja nulo em relação ao tipo escolhido pelas partes. Quer dizer, vamos supor que tenhamos tipos negociais de A a Z e as partes escolheram o tipo A, o negócio vai ser nulo em relação aquele tipo A escolhido pelas partes.

Só que temos negócios de A a Z e se por ventura as partes ao invés de terem escolhido o tipo A tivessem optado pelo tipo C, que também é previsto pelo ordenamento, aquela mesma vontade emitida seria válida. Quer dizer, o negócio é nulo

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em relação aquilo que as partes declararam, mas seria válido se as partes tivessem optado por outro tipo negocial.

Já está começando a delinear que idéia aí? Que com o art. 170 se permite a conversão do tipo negocial nulo A para o tipo negocial C que é aquele que em tese seria válido caso as partes tivessem por ele optado.

Só que para caber essa conversão é preciso que haja compatibilidade de vontades, seria o terceiro e último requisito, que haja a compatibilidade de vontades.

Qual o exemplo que já caiu na magistratura federal, PGE, já caiu em várias situações? O exemplo que normalmente cai é a compra e venda de imóvel nula por vício de forma, quer dizer, compra e venda de imóvel por instrumento particular.

Ressalvadas as exceções legais, compra e venda de imóvel por instrumento particular nulidade absoluta, o art. 108 exige instrumento público. O que se afirmaria antes do código atual? A compra e venda é nula e o ato nulo não produz efeitos.

Só que a nulidade da compra e venda ocorre do que? Da adoção do instrumento particular, o problema é de ordem formal. E percebam que o ordenamento jurídico prevê um outro tipo negocial parecido que é o compromisso de compra e venda que admite instrumento particular no art. 1.417.

A última pergunta que temos que fazer é: a vontade de vender é compatível com a vontade de prometer vender? Sim, em havendo essa compatibilidade qual é o resultado? A compra e venda nula por vício de forma pode ser convertida no compromisso de compra e venda.

Os efeitos práticos são extraordinários porque se antes nós diríamos que a compra e venda nula não produziria efeitos agora aquela compra e venda vai produzir os efeitos típicos de um compromisso de compra e venda e cabe em tese a adjudicação compulsória.

Pergunta.

Resposta: 1ª que o negócio seja nulo, 2ª que o negócio seja nulo em relação aquilo que as partes declararam, mas seria válido se as partes tivessem optado por outro tipo negocial.

Outro exemplo: a hipoteca e o título de crédito nulos. É possível que a hipoteca e o título de crédito nulos venham a ser convertidos num instrumento de confissão de dívida, quer dizer, a hipoteca nula, o tipo de crédito nulo vai produzir os efeitos típicos de uma confissão de dívida.

Outro exemplo tradicional: a alienação de usufruto. O art. 1.393, 1ª parte diz assim: não se pode transferir usufruto por alienação. Nulidade virtual, “não se pode”, o legislador proibiu sem combinar sanção. Art. 166, VII, parte final.

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Então, é nula a alienação de usufruto, aí vem a 2ª parte e diz: mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso. Quer dizer, a alienação de usufruto pode ser convertida na sessão do seu exercício.

Pergunta.

Resposta: aí vai depender. Se a alienação, por exemplo, de usufruto foi gratuita, haveria conversão a princípio para o contrato de comodato. Se fosse oneroso, o que normalmente não, é haveria conversão para locação. A conversão vai depender da origem do ato de alienação.

O que dá para perceber? Dá para perceber que a conversão do ato nulo é uma exceção a regra de que o ato nulo não produz efeitos e que se inspira no princípio da conservação dos atos e dos negócios jurídicos. O art. 170 se inspira no princípio da conservação dos atos e dos negócios jurídicos, excepcionando, portanto a afirmativa de que o ato nulo não produz efeitos.

Tem outro exemplo muito bom, não sei se vocês estão lembrados do art. 191 que prevê a renuncia da prescrição, só que o art. 191 diz que não se admite a renuncia antecipada da prescrição, só cabe depois que o prazo prescricional já estiver ultimado. Então, a renuncia antecipada da prescrição é nula, nulidade absoluta. Só que essa renuncia antecipada da transcrição, que é nula por força do art. 191, ela pode ser convertida para o art. 202, VI.

A grosso modo, o art. 202,VI diz que quando o devedor reconhece o direito do credor ele interrompe a prescrição. Quer dizer, se o devedor pede parcelamento da dívida o próprio devedor está interrompendo o prazo prescricional.

Vejam, se ele renuncia antecipadamente a prescrição, o que o devedor está fazendo? Ele está reconhecendo o direito do credor. Então, a renuncia nula pode ser convertida numa causa de interrupção da prescrição, art. 202, VI.

A conversão pode ser formal ou substancial. Na conversão formal o que vai haver? A mudança apenas na forma. Vamos supor que um testamento público não obedeça as formalidades exigidas por lei para ser tido como público. O testamento público poderá se converter num testamento particular, conversão formal.

Um contrato de locação por instrumento público e há algum tipo de vício no instrumento público, o vício não vai impedir a conversão para locação por instrumento particular.

Para muitos, Leonardo Matieto, Humberto Theodoro Júnior, a conversão formal não representaria a verdadeira conversão, por quê? Porque, para muitos, a conversão propriamente dita gera a mudança na qualificação jurídica e vejam que na conversão formal não há mudança na qualificação jurídica, é apenas a mudança na forma. O negócio jurídico continua a ser testamento, continua a ser locação, então para muitos a conversão formal não representaria conversão propriamente dita, porque seria da essência da própria conversão propriamente dita a mudança na qualificação jurídica.

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Diferentemente da conversão formal, nós temos a conversão material. Conversão material é sinônimo de conversão substancial. Nessa modalidade sim a conversão gera a mudança na natureza, na substância do negócio.

Todos aqueles exemplos que vimos a pouco, a compra e venda para o compromisso, a alienação do usufruto para o comodato, quer dizer, há uma mudança na qualificação jurídica e essa conversão material sim representaria a conversão propriamente dita.

Há quem diga que o art. 431 seria um exemplo de conversão legal. O Christiano Chaves e o Rosenvald de assim afirmam... O art. 431 seria uma conversão legal, conversão por força de lei. Diz o art. 431 que a aceitação fora do prazo com adições, restrições ou modificações importará nova proposta por força de lei.

Vamos partir para a análise da anulabilidade especificamente. As causas gerais de anulabilidade estão no art. 171 e são elas a incapacidade relativa e os defeitos do negócio jurídico, ressalvada aquela discussão sobre a fraude contra credores que vimos no início da aula, que para alguns não seria anulabilidade e sim eficácia relativa.

Já vimos que a anulabilidade comporta ratificação e essa ratificação do ato anulável pode ser expressa ou tácita. A ratificação expressa ela está precisamente nos artigos 173 e 176 e a ratificação tácita, nos artigos 174 e 178.

Cuidado com o art. 178 porque ele não diz que a hipótese retratada é a de ratificação tácita. O art. 178 estabelece o prazo de 04 anos para suscitar anulabilidade, se a parte interessada não invoca anulabilidade em 04 anos, ratificação tácita. Quer dizer, o código não diz no art. 178 que ali a hipótese é de ratificação tácita, mas claro a não alegação da anulabilidade dentro do prazo de 04 anos vai gerar ratificação tácita.

Agora, muito cuidado aqui com o art. 174 que é a outra hipótese de ratificação tácita que mencionamos. Art. 174: é escusada a confirmação expressa quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor ciente do vício que o inquinava. Quer dizer, o art. 174 está dizendo que se o devedor tem ciência do vício e ainda assim cumpre a prestação, ele está tacitamente ratificando.

Claro que essa iniciativa de cumprir conscientemente a prestação tem que ser uma iniciativa livre, claro que se ele está sujeito a coação não se vai falar em ratificação tácita.

O art. 174 fala em cumprimento da prestação. Alguns autores já no passado, o Pontes de Miranda já defendia isso, ele dizia que o código fala em cumprimento consciente, por que o cumprimento consciente gera ratificação tácita? Porque é incompatível a iniciativa de cumprir voluntariamente e posteriormente alegar o vício, então numa interpretação teleológica, muito antes de estarmos falando a venire, o que o Pontes de Miranda já afirmava? O art. 174 é rol meramente exemplificativo, quer dizer, sempre que o devedor conscientemente desenvolva conduta incompatível com a vontade de anular, haverá ratificação tácita.

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Por exemplo: se, mesmo ciente do vício e livre de qualquer constrangimento, o devedor pede dilação de prazo, pedido de dilação de prazo é incompatível com o pedido de invalidação.

Outro exemplo: se, mesmo depois de ciente do vício, aquele devedor aliena ou consome o bem objeto do negócio anulável, ele está desenvolvendo uma conduta incompatível com a intenção de anular. Se ele oferece uma garantia hipotecária ou uma garantia fidejussória, o oferecimento dessas garantias seria incompatível com a vontade de anular.

Hoje, se formos dissertar sobre isso, o que vamos usar para justificar essa interpretação elástica do art. 174?Vamos poder usar com tranqüilidade a boa fé objetiva através da venire contra a factum proprium, lembra da contradição com a própria conduta? Não desenvolvemos muito o tema, mas chegamos a mencionar aqui. Quer dizer, a venire contra factum proprium que é a teoria da contradição com a própria conduta. Numa releitura do art. 174 podemos claramente mencionar que o dispositivo se influencia, claro, pela boa fé objetiva.

Outra dúvida é a seguinte: no caso de confirmação expressa, a forma da confirmação deve obedecer a forma do negócio a ser confirmado? O código civil é omisso. Em relação a forma da confirmação, ele não diz se a forma da confirmação tem que ser a mesma do negócio a ser confirmado e aí surgem duas posições.

A 1ª diz que sim, a forma da confirmação deve obedecer a forma do negócio a ser confirmado. Posição levemente predominante, vários autores nesse sentido: Orlando Gomes, Francisco Amaral, Zeno Veloso e Serpa Lopes.

Quer dizer, como a ratificação convalida o ato desde a origem produzindo efeitos ex tunc, a produção de efeitos ex tunc imporia a idéia de que a confirmação acaba integrando o próprio negócio jurídico e a forma deveria a mesma.

Divergindo dessa posição, Pontes de Miranda e Humberto Theodoro Júnior.

Tem um argumento que aqui me parece bem prático, não cabe ratificação tácita? A ratificação tácita ela independe de qualquer formalidade. Então, sustentam esses autores que se cabe ratificação tácita, não haveria razão para ratificação expressa necessariamente obedecer a forma do negócio a ser confirmado. Quer dizer, a admissibilidade da ratificação tácita, demonstra o que? Que a ratificação seria um ato não solene, na medida em que o código não admite a ratificação tácita. E mais, esses autores afirmam que a ratificação seria um negócio jurídico distinto do negócio a ser confirmado.

Por exemplo: se temos um contrato de compra e venda feito por um relativamente incapaz sem assistente, anulabilidade, não é isso? O garoto atinge a maioridade, a ratificação por ele realizada é negócio jurídico bilateral ou unilateral? Unilateral e o negócio jurídico a ser confirmado era um negócio jurídico bilateral. Quer dizer, a confirmação é negócio jurídico unilateral distinto do negócio jurídico a ser confirmado. Como temos negócios jurídicos distintos, a forma não necessariamente será a mesma.

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Pergunta.

Resposta: sim, aí entra o princípio da instrumentalidade das formas. É o art. 104, III combinado com o art. 107 que é aquele que diz que no silencio da lei a forma é livre.

Outro cuidado aqui é o seguinte: o art. 175 diz: a confirmação expressa ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos artigos 172 a 174, importa a extinção de todas as ações ou exceções de contra ele dispusesse o devedor.

O código diz “importa a extinção de todas as ações ou exceções”. O que o art. 175 quando diz “ações ou exceções” está dizendo? Ele está dizendo que a anulabilidade ela pode ser argüida não apenas através de ação autônoma, mas também como matéria de defesa.

O Humberto Theodoro Júnior chega a dizer que aqui a tese da defesa, quando invoca a anulabilidade, seria mais um exemplo daquelas hipóteses de defesa indireta de mérito como é a exceção de contrato não cumprido.

O art. 182, que já mencionamos aqui hoje, é aquele que diz que anulado o negócio jurídico restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente. Então, o art. 182 está dizendo que tanto a nulidade quanto a anulabilidade geraria em tese o retorno ao status quo ante e, não sendo isso possível, as partes serão indenizadas pelo equivalente.

Antes de mais nada, se não for possível o retorno ao status quo ante e houver a indenização com o equivalente, é preciso tomar cuidado para que não haja enriquecimento sem causa. Ou seja, na hipótese em que houver o retorno ao status quo ante, algumas regras que veremos mais adiante terão que ser observadas.

Por exemplo: se o terceiro fez benfeitorias no bem e ele era de boa fé, aplicável a sistemática do art. 1219. Quer dizer, haverá o retorno ao status quo ante, mas o terceiro de boa fé tem que ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis tendo inclusive direito de retenção.

Se o terceiro de boa fé fez construções, aplicar o art. 1.255 que diz que construtor de boa fé tem direito a ser indenizado.

O que estou ressaltando é que esse retorno ao status quo ante não afasta a incidência de regras especiais que buscam evitar enriquecimento sem causa. E mais, o código diz retorno ao status quo ante e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente. Só vai haver indenização pelo equivalente se não for possível a restituição.

Numa perspectiva anterior, essa impossibilidade de restituição se aplicaria só no caso de impossibilidade física, quer dizer, se o bem foi destruído não há como haver o retorno ao status quo ante. Se houve destruição, se houve consumo do bem, impossibilidade física, retorno ao status quo ante.

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Só que numa perspectiva contemporânea o que os autores vem afirmando? Aplicável o art. 182 parte final se o bem foi transferido a um terceiro de boa fé, ou seja, se o bem foi transferido a terceiro de boa fé numa perspectiva atual se torna impossível retorno ao status quo ante e por quê? Princípio da confiança, boa fé objetiva, quer dizer, a luz do princípio da confiança, a luz da boa fé objetiva haveria não a impossibilidade física, mas uma impossibilidade jurídica ao retorno ao status quo ante.

Pergunta.

Resposta: para proteger a legitima expectativa do terceiro, quer dizer, o princípio da confiança busca justamente a proteção da legitima expectativa.

Fazer remissão para o art. 113 que trata de boa fé objetiva, porque o art. 113 prevê a boa fé objetiva como um ??? de interpretação, a boa fá objetiva dentro da função de interpretação. A gente vai lembrar que a boa fé objetiva vai gerar essa impossibilidade jurídica de retorno ao status quo ante.

Olha só o paralelo que não podemos deixar de fazer: a simulação é causa de nulidade absoluta, o que a doutrina antes do código atual dizia? Se a nulidade atinge interesse público a nulidade, afirmavam os autores, também atingiriam terceiros de boa fé. Só que na perspectiva atual, a proteção a terceiros de boa fé também passa a ser matéria de ordem pública, porque a proteção a terceiros de fé decorre do princípio da boa fé objetiva, princípio da confiança.

Vejam o que fez o art. 167,§2º. O art. 167 trata da simulação, nulidade absoluta e aí o §2º diz: ressalvam-se os direitos de terceiros de boa fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. O art. 167, §2º está dizendo que o reconhecimento da nulidade absoluta decorrente da simulação não atinge terceiros de boa fé, porque a proteção a terceiros de boa fé notadamente passa a ser também matéria de ordem pública.

Então, se fizermos a remissão do art. 182 para o art. 113 e para o art. 167,§2º, acho que fica mais fácil de lembrarmos disso.

Vamos dar uma olhada no art. 184 que trata da chamada redução, é o instituto da redução no negócio jurídico.

Tem um brocardo conhecido na doutrina que diz que o art. 174... A idéia dessa expressão que está no quadro, basicamente diz o que? Que a invalidade de parte do negócio não necessariamente contamina a sua totalidade.

O que o art. 184 grosseiramente diz é o que? Se o contrato tem 50 cláusulas e uma delas é nula, a nulidade de uma cláusula não necessariamente vai invalidar todo o contrato. Diz o art. 184: respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não prejudicará na parte válida, se esta for separável.

Qual a diferença da redução para conversão do ato nulo? Na redução há uma mera limitação interpretativa sem que haja modificação na qualificação jurídica. Na

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redução o contrato vai se reduzir as demais cláusulas válidas, mas a natureza jurídica do negócio permanece a mesma.

Para que caiba a redução é preciso que essa invalidade parcial não atinja a causa do negócio jurídico. Quer dizer, vamos imaginar que haja um contrato pelo qual alguém se comprometa a construir um parque industrial e essa construção tem uma cláusula dizendo que vai se dar com material importado. Vamos supor que haja vedação a importação de tais materiais. Apenas uma das cláusulas é inválida, mas a invalidade dessa cláusula acaba atingindo a própria causa do negócio jurídico e aí obviamente não será possível a redução. Quer dizer, a invalidade deve envolver uma cláusula que não seja substancial, determinante.

Então, por exemplo, se os juros moratórios convencionais forem nulos, a nulidade da cláusula dos juros moratórios não contaminará o todo, porque essa invalidade não atinge a causa do negócio jurídico.

FIM.

Aula 09 – 28/10/08

Prescrição e Decadência

A principal diferença essencial aí decorre daquela distinção clássica entre direito subjetivo e direito potestativo, ou seja, a prescrição está atrelada ao direito subjetivo e a decadência ao direito potestativo. Lembrando mais uma vez que ao direito subjetivo corresponde um direito jurídico e ao direito potestativo corresponde um estado de sujeição.

Lembrando que já vimos em aulas anteriores que numa perspectiva contemporânea apesar da idéia de que ao direito potestativo corresponde um estado de sujeição, mesmo os direitos potestativos devem ser exercidos em harmonia com os valores do sistema. Nós vimos que é plenamente admissível no contexto atual que tenhamos abuso de direito potestativo.

Aí é preciso analisar a questão sempre a luz do caso concreto, vamos a questão típica de prova oral: vamos supor que tenhamos uma obrigação alternativa que as partes tenham atribuído a concentração ao credor, quer dizer, o devedor se compromete a entregar o carro ou a jóia e as partes estipulam contratualmente que a escolha compete ao credor.

Percebam que a natureza jurídica do direito de escolha do credor é de direito potestativo e, portanto se há um prazo para exercício dessa escolha por parte do credor, esse prazo terá natureza decadencial.

Uma vez exercida a escolha dentro do prazo decadencial, quer dizer, uma vez que o credor opte pela entrega do carro ou da jóia vai surgir para o credor um direito

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subjetivo e o prazo para o exercício dessa pretensão por ele optada vai ter natureza prescricional. Então, na verdade nós temos na mesma circunstância prazo decadencial e prazo prescricional.

Vamos começar a tratar especificamente da prescrição e o art. 189 do código civil já enfrenta uma questão importante que é aquela concernente a natureza jurídica da prescrição. Há três posições clássicas aqui sobre o tema.

Uma 1ª corrente defendia que a prescrição geraria a perda da ação. Essa corrente caiu por terra por conta da teoria abstrata. O direito de ação é abstrato, então ainda que o sujeito exerça uma pretensão prescrita em juízo ele exerceu o direito de ação, então repudiada pela teoria abstrata.

A 2ª corrente no sentido de que a prescrição não geraria a perda do direito, só que vejam se a prescrição gerasse a perda do direito, o pagamento da dívida prescrita seria um pagamento indevido e uma das características do pagamento indevido é a repetibilidade e o art. 882, muito lembrado em provas objetivas, diz lá: não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

Quer dizer, o art. 882 por completo afasta a possibilidade de repetição do pagamento de dívida prescrita e vamos nos lembrar que esse tipo de dívida é um dos exemplos clássicos de obrigação natural onde há o débito, mas não há a responsabilidade, quer dizer o pagamento de divida prescrita é um pagamento devido, apenas não é exigível.

A 3ª corrente foi explicitamente adotada pelo código e está lá no art. 189: a prescrição como geradora da perda da pretensão. Caiu na 1ª fase da prova da Defensoria, uma das questões objetivas era essa afirmativa de que na sistemática atual o código se posicionou pela prescrição como causa geradora da perda da pretensão, art. 189.

Quem quiser fazer um esquema introdutório, antes de desenvolvermos o tema, pode fazer assim. Síntese da sistemática da pretensão:

Direito subjetivo – dever jurídico – lesão – pretensão – prescrição, quer dizer, a um direito subjetivo corresponde um dever jurídico e se há lesão ao direito subjetivo, o descumprimento do dever jurídico faz surgir uma pretensão que tem que ser exercida dentro de prazos prescricionais.

O art. 189 acabou resolvendo uma questão antiga, que na verdade não tem muito efeito prático, de que a pretensão ela nasce do descumprimento do dever jurídico. O art. 189 diz lá: violado o direito nasce para o titular a pretensão, quer dizer, a pretensão resulta da violação do dever jurídico.

Essa idéia de que a pretensão resulta do descumprimento do dever jurídico consta do Enunciado 14 do Conselho da Justiça Federal. Daí porque alguns afirmam de maneira precipitada que a diferença entre prescrição e decadência decorreria do fato

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de que o prazo prescricional se inicia a partir da lesão ao direito ao passo que o prazo decadencial não se iniciaria a partir da lesão.

Não está errado afirmar isso, mas na verdade essa não é a diferença em essência entre os institutos, essa é uma diferença que decorre da própria distinção entre direito subjetivo e direito potestativo.

Como o direito potestativo não gera um dever jurídico correspondente, na verdade não há lesão ao direito potestativo, quer dizer, nasce o direito potestativo com prazo a ser exercido.

Regra que gerou muita discussão é a do art. 190 que diz que a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão. É incontroverso que essa expressão “exceção” contida no art. 190 diz respeito à exceção em sentido amplo, ou seja, todo meio de defesa.

As exceções em sentido amplo que se diferem das exceções em sentido estrito que são aquelas do CPC: impedimento, suspeição e incompetência relativa.

Causou muita estranheza esse dispositivo, pelo seguinte: o código está dizendo que a tese defensiva prescreve no mesmo prazo da pretensão, só que a prescrição, ela pressupõe inércia que na verdade se o sujeito não é instado, se ele não é provocado, ele não se encontra inerte por não deduzir uma determinada tese defensiva.

Quando surgiu o código, houve quem defendesse que teria havido uma falha na redação do art. 190, alguns autores chegavam a afirmar que quando o art. 190 fala em exceção muitos diziam: entenda-se execução. Muitos diziam que na verdade o código tinha pretensão de ressaltar que a execução prescreveria no mesmo prazo em que a pretensão, porque a idéia da exceção prescrever junto com a pretensão não faria sentido.

Diga-se de passagem, essa afirmação de que a execução prescreve no mesmo prazo em que a pretensão consta da Súmula 150 do STF.

Só que hoje o entendimento que desponta como consolidado, apesar dos manuais em geral não fazerem nenhuma observação mais profunda aqui, mas em geral o que se afirma é que para fins do art. 190 é preciso diferenciar a exceção propriamente dita que é sinônimo de exceção independente, que é sinônimo de exceção autônoma. Então, é preciso diferenciar a exceção propriamente dita das chamadas exceções impróprias, sinônimo de exceção dependente que é sinônimo de exceção não autônoma.

A diferença basicamente é a seguinte: a exceção propriamente dita é aquela apenas suscetível de alegação como matéria de defesa, ao passo que a exceção imprópria corresponde a tese defensiva embasada em pretensão que poderia e deveria ter sido alegada por ação autônoma.

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Exemplo: vamos supor que o A deva ao B e o B deva ao A. O crédito do A venceu ontem e o crédito do B venceu há 25 anos. Se o A cobra do B, em tese o B alegaria compensação (tese defensiva).

Mas vejam que a compensação, uma tese defensiva, que se embasa numa pretensão que deveria ter sido argüida através da ação autônoma, quer dizer, a compensação resulta de um direito de crédito que o B tem em relação ao A. Se a pretensão que o B tem em relação ao A está prescrita, também prescreve a tese defensiva compensação.

Tem outro exemplo, bem antigo, e quem traz é o Savigny que defende aquela teoria subjetiva da posse que diz: no nosso código atual, a grosso modo, o art. 445 prevê lá prazos para que as partes possam suscitar vício redibitório, 30 dias para móvel e 1 ano para imóvel com algumas peculiaridades que veremos mais adiante.

Vamos supor que o sujeito venha a adquirir um bem com vício redibitório e deixa transcorrer em ??? o prazo previsto para provocação dos vícios redibitórios. Posteriormente, ultrapassado esse prazo, o alienante ingressa em juízo, exigindo cumprimento de prestações inadimplidas pelo adquirente.

Em tese, como matéria de defesa a essa pretensão autoral, o adquirente poderia alegar vício redibitório inclusive alegando um abatimento proporcional. Só que, se o sujeito foi omisso em suscitar a tese vicio redibitório dentro do prazo previsto em lei, a exceção também será atingida pela decadência no caso que o art. 445 ele prevê prazos decadências.

Na verdade, ultrapassado o prazo de uma determinada pretensão que embasa uma exceção, propicia também a prescrição daí correspondente, ou seja, o art. 190 quando fala em exceção se dirige a chamadas exceções impróprias.

Pergunta.

Resposta: mas aqui a ação autônoma não é no sentido de que ele teria que propor uma ação, aqui o enfoque do art. 190 é diferente. Na verdade, a compensação seria uma exceção imprópria por quê? Porque ela resulta de uma pretensão.

Pergunta.

Resposta: mas a pretensão autônoma no sentido de que na verdade o crédito do B em relação ao A, ele deveria ter sido exigido através de ação autônoma. Aqui não se está discutindo o aspecto processual específico, o modus operandi em relação à compensação, mas especificamente o fato que a compensação decorre de um crédito autônomo que o B tem em relação ao A que ele deveria enfim ter provocado dentro do prazo previsto em lei.

Pergunta.

Resposta: isso, na verdade o art. 190 do código civil, ele não se aplicaria a essas exceções propriamente ditas, por quê? Porque o que pode prescrever ou não é a

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pretensão do autor, mas enquanto ele não exerce a pretensão, não há inércia pela outra parte por não suscitar aquela tese que é eminentemente defensiva.

Por exemplo, coisa julgada, ninguém vai alegar coisa julgada se não for devidamente provocado, então na verdade o art. 190 se aplicaria apenas a essas exceções impróprias que, aliás, nesse caso seria possível se cogitar de inércia por parte daquele que deixou de exercer a pretensão que embarga a tese defensiva.

Bom, o art. 191 do código civil admite a renuncia da prescrição, porque na verdade o art. 191 estabelece são dois requisitos: 1º requisito – é que o prazo prescricional esteja consumado, quer dizer, o legislador não admite a chamada renúncia antecipada da prescrição.

Vimos na aula passada, quando tratamos da conversão do ato nulo, que essa renúncia antecipada pode ser convertida como uma causa da prescrição (art. 202, VI) que é quando o devedor reconhece o direito do credor.

O Pontes de Miranda é que fazia uma ressalva a esse exemplo e dizia “sem dúvida a renuncia antecipada pode ser convertida por essa causa interruptiva, salvo se o devedor está renunciando a prescrição com o intuito inequívoco de sustentar a improcedência do pedido”. Quer dizer, pode ser que o devedor esteja renunciando não com o objetivo de cumprir o pactuado, é possível que o devedor renuncie porque ele quer ver aquela pretensão, aquele pedido julgado improcedente.

É claro que nesse caso não dá para falar na conversão porque a conversão pressupõe que o devedor esteja reconhecendo o direito do credor. Ressalvada essa hipótese excepcional, seria admissível a conversão para o art. 202, VI.

Não é preciso decorar isso, qual é o objetivo do art. 192 ao vedar a renuncia antecipada? É prestigiar a livre manifestação de vontade. Imagine se é admissível a renuncia antecipada no contexto das relações contratuais contemporâneas em que a regra é dos contratos de adesão. Quer dizer, a regra seria sempre a da renuncia antecipada e com isso a paz social tão almejada pela prescrição não seria atingida. Além disso, o art. 191 diz que essa renuncia da prescrição não pode prejudicar terceiro.

O exemplo lembrado é o da fraude contra credores. Vamos supor que eu tenha um débito prescrito para com ela e tenho três credores, renuncio a prescrição, cumpro a dívida prescrita e com essa renúncia, com esse cumprimento da dívida prescrita me conduzo ao estado de insolvência, é claro que renuncia a prescrição acaba prejudicando terceiro.

Outro exemplo: imagine que tenhamos aqui um regime de solidariedade passiva por força de lei ou de contrato. Vamos supor que a pretensão do credor já esteja fulminada pela prescrição e aí o credor bate na porta de D1 e o D1 renuncia a prescrição e cumpre a integralidade do débito.

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Em regra, o D1 quando cumpre tudo tem relação interna com os demais devedores, mas neste caso ele não poderá exigir do D2 e D3 as suas partes porque a renuncia praticada pelo D1 não tem o condão de prejudicar terceiros.

A renúncia da prescrição pressupõe não apenas capacidade, mas também disponibilidade sobre o direito envolvido. Então, além da capacidade é preciso que tenha disponibilidade.

Isso pode ter reflexo práticos, por exemplo, no caso do tutor e do curador que não tem disponibilidade sobre os interesses do tutelado e do curatelado e, portanto ele não pode renunciar a prescrição, seria uma renuncia gratuita.

Todos devem saber que com a lei 11280/06 houve a revogação do art. 194 do código civil e a alteração do art. 219,§5º do CPC e como conseqüência o juiz deve reconhecer de ofício a prescrição. Quando entrou em vigor a lei, muitos começaram a sustentar que a lei 11280, ao impor o reconhecimento de ofício da prescrição, teria revogado tacitamente o art. 191 do código civil, porque, para muitos, se o Juiz deve reconhecer de ofício, a matéria seria de ordem pública e em sendo de ordem pública, irrenunciável. Quer dizer, haveria uma incompatibilidade entre a lógica do reconhecimento de ofício e o cabimento de renúncia, porque a renúncia pressupõe disponibilidade.

Hoje já podemos dizer que o entendimento consolidado é no sentido de que não houve revogação tácita, nesse sentido Enunciado 295 do Conselho. E aí mesmo surge aqui um problema, porque é preciso compatibilizar o reconhecimento de ofício com a admissibilidade de renúncia.

Vem ganhando cada vez mais espaço uma posição que é defendida pelo Arruda Alvim que, visando compatibilizar os institutos, defende que o Juiz não pode reconhecer de ofício a prescrição antes de transcorrido o prazo para a resposta do réu.

É curioso porque o Arruda Alvim é um processualista e o próprio art. 295 do CTPC traz como uma das hipóteses de indeferimento da inicial, a prescrição. E o próprio Arruda Alvim diz que na verdade o art. 295 do CPC tem que se interpretado em conjunto com o direito material e, numa interpretação conjunta, se cabe renuncia, o Juiz não pode reconhecer de ofício antes de ouvir o réu, por que? Para oportunizar ao réu a possibilidade de renunciar à prescrição. Se o Juiz pudesse reconhecer de ofício sem ouvir o réu, na prática o reconhecimento de ofício, estaria aniquilando a renuncia da prescrição.

Dentro desse contexto, o que se afirma é que não mais se admitiria aquela renuncia tácita em juízo, a renúncia tem que ser expressa. Quer dizer, se o réu oferece resposta e se omite aí sim o Juiz pode reconhecer de ofício a prescrição.

Quem for fazer prova para a advocacia pública tem uma observação importante: o Leonardo Matieto acrescenta uma ponderação a essa afirmativa do Arruda Alvim e diz o seguinte: o Juiz, sem dúvida alguma, não deve reconhecer de ofício antes de ouvir o réu, salvo se o réu é a Fazenda Pública. Se o réu for Fazenda

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Pública, o Juiz pode decretar de ofício sem ouvir a fazenda, porque o advogado público não pode renunciar da prescrição.

Pensando numa prova de MP, o que se pode colocar? Se o réu for absolutamente incapaz a mesma lógica, quer dizer, na verdade sempre que o interesse envolvido no pólo passivo for indisponível, o Juiz pode reconhecer de ofício antes mesmo de ouvir o réu.

Pergunta.

Resposta: para uma prova de advocacia pública não, agora, fora do âmbito talvez seja sustentável se usado por analogia principalmente em âmbito federal, os valores são altos para dispensa, é sustentável no plano acadêmico. Para concurso acho que é precipitado defender a tese.

Mas a questão também é delicada porque ali pressupõe transito em julgado, já é um reconhecimento da existência da dívida, é diferente aqui da hipótese da prescrição, quer dizer, seria um aniquilamento total.

Nós temos várias criticas a essa operação, principalmente por alguns processualistas porque alguns criticam veementemente que no furor de criar agilidade ao processo por conta da Lei 11280, o legislador acabou desprestigiando toda a sistemática da prescrição envolvendo o direito material.

Por exemplo, justificar o reconhecimento de ofício da decadência legal, por quê? Porque a decadência gera a perda do direito. A prescrição não gera a perda do direito, ela gera a perda da pretensão e justamente por não gerar a perda do direito e sim da pretensão é que o legislador admite renúncia. O legislador ressaltou no art. 193 que a parte pode alegar em qualquer grau de jurisdição, se houvesse a perda do direito a regra seria desnecessária.

Por isso que o art. 882 diz que o pagamento de divida prescrita é irrepetível, porque na verdade a prescrição não gera o aniquilamento do direito em si, mas apenas da pretensão.

O Barbosa Moreira tem uma frase curiosa sobre isso que diz o seguinte: na verdade, a prescrição ela não retira a arma do credor, a prescrição ela concede um escudo ao devedor para que ele venha a se valer desse escudo caso em que ele pretenda se valer do escudo. Quer dizer, pela sistemática geral a reforma vem em desarmonia, em descompasso com toda a sistemática geral da prescrição.

Tem outro detalhe de ordem até prática: o Juiz com a inicial, ele não tem elementos suficientes para afirmar que houve prescrição, porque a prescrição ela admite causa de impedimento, de suspensão e de interrupção. Com a simples inicial o Juiz nem sempre tem acesso a tais informações em relação a esses fatos preclusivos.

Então, seria indispensável um contraditório mínimo entre as partes para que o Juiz pudesse efetivamente até reconhecer se houve ou não prescrição diante da ausência de causa de impedimento, suspensão e interrupção.

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Diante dessa lógica de reconhecimento de ofício da prescrição, perdeu um pouco da graça o art. 193 que é aquele que diz que a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição. Perdeu a graça se o juiz deve reconhecer de ofício, claro, a matéria pode ser suscitada em qualquer grau de jurisdição.

Sem dúvida o art. 193 é uma exceção ao princípio da concentração ou da eventualidade do processo civil, só há um limite para a aplicação do art. 193 que é a necessidade de pré-questionamento. Quer dizer, o limite de aplicação do art. 193 é a necessidade de pré-questionamento para a interposição de recurso extraordinário, especial ou no recurso de revista no processo do trabalho.

Só que a lei 11280 trouxe um reflexo para o âmbito processual com essa questão, vamos pensar antes e depois da lei.

Vamos pensar antes da lei: vamos supor que o autor ingresse em juízo exercendo uma pretensão prescrita, o réu se defende por outros argumentos que não a prescrição, o juiz iria lá e acolheria a pretensão autoral, o réu apela insistindo nos fundamentos originários sem suscitar a prescrição, tribunal confirma a sentença e aí o advogado vê que cochilou, deveria ter alegado a prescrição e não alegou.

Bom, é preciso prequestionar a matéria para recurso extraordinário, recurso de revista, para prequestionar se propõe embargo de declaração, vamos pensar antes e depois da lei.

Para haver embargo de declaração o julgado tem que ser omisso, obscuro ou contraditório. Antes da lei aquele julgado não era omisso, nem obscuro e nem contraditório. Com a superveniência da lei 11280, ainda que não alegada a prescrição, o julgado era omisso porque o Juiz no tribunal tinha que reconhecer de oficio. Com a nova sistemática inaugurada pela lei 11280 o reflexo processual mais importante é o cabimento de embargo declaratório para fins de pré-questionamento.

Tem outra questão que resulta do art. 193 porque ele diz que a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição.

Vejam, o art. 193 não autoriza de maneira alguma que na execução a parte venha a suscitar prescrição não suscitada na fase de conhecimento. O próprio CPC traz 2 artigos que evidenciam isso. São os artigos 741, VI e 475L, VI que prevê que a parte na execução, nos embargos ou na impugnação pode alegar prescrição decorrente de circunstancias posteriores a coisa julgada.

O que esses dispositivos ressaltam é o seguinte: nós temos uma prescrição envolvendo a pretensão cognitiva e, uma vez exaurida a fase a fase cognitiva, se inicia a prescrição da pretensão executória. E aí é importante registrar nesse contexto tem inclusive a Súmula 150 do STF que vimos que o prazo da pretensão executória é o mesmo prazo da fase cognitiva e registrar que na verdade surge um novo prazo de prescrição.

Nós não estamos aqui diante de uma causa preclusiva, de uma interrupção do prazo prescricional anterior. Surge um novo prazo prescricional, a importância

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prática disso hoje nós veremos já que o art. 202 caput do código atual diz que agora a prescrição só pode ser interrompida uma vez.

Só que o sujeito pode interromper uma na fase cognitiva e pode interromper outra na fase executiva, porque na verdade surge um novo prazo prescricional suscetível inclusive de interrupção, em que pese ter se operado interrupção na fase cognitiva. Porque na verdade não estamos diante de um prolongamento ou de uma interrupção do prazo prescricional anterior, surge um novo prazo suscetível de interrupção inclusive.

Pergunta.

Resposta: me parece que sim, porque na verdade a prescrição os próprios processualistas hoje vem reconhecendo... Na verdade toda a sistemática da prescrição ela tem que ser entendida sob enfoque do direito material.

Na verdade sob o enfoque do direito material, quer dizer, o sujeito tem uma pretensão para ingressar em juízo e obter o titulo, obtido o titulo, surge a pretensão de fazer valer aquilo que havia sido ???, em que pese toda a simplificação das reformas processuais recentes.... Até hoje não vi nenhum processualista defendendo posição distinta.

Pergunta.

Resposta: é e não é, porque cabe renúncia.

Pergunta.

Resposta: há quem defenda o cabimento de rescisória porque na verdade se a parte não alegou, inclusive vamos conjugar com isso que acabamos de mencionar aqui. O Juiz agora deve reconhecer de ofício, a parte não pode ressuscitar na execução aquilo que não alegou na fase cognitiva.

Na verdade, a via adequada com a instauração da lei 11280 é a ação rescisória, descabida anteriormente e com essa lei se há um julgado que não reconheça essa prescrição, em que pese não alegar nada, aquele julgado viola dispositivo de lei. Então, na verdade a via adequada não seria alegação através dos embargos ou através da impugnação, a via adequada seria a rescisória.

Pergunta.

Resposta: me parece, se a questão não comportar qualquer dilação probatória, quer dizer, a gente entra com aquele regime geral da exceção de pré-executividade. Em alguma circunstancia a prescrição acaba envolvendo matéria fática, então na verdade se incontroversos os fatos, em tese é admissível, me parece que sim. Agora, se houver espaço para alguma discussão de cunho probatório, ai me parece que a questão acaba fugindo ao âmbito da exceção de preexecutividade.

Pergunta.

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Resposta: isso, só que com cuidado daquela crítica trazida pelos próprios processualistas, na verdade cabe sim reconhecimento de ofício, mas seria no mínimo salutar que houvesse um contraditório mínimo a respeito do conhecimento da prescrição até porque nós podemos ter aspectos fáticos que tenham propiciado impedimento, suspensão e interrupção do prazo prescricional. Quer dizer, acho que vai depender um pouco da visão que vamos ter acerca do tema. Se prestigiarmos, como fez o legislador, a idéia do tema de economia processual, talvez o reconhecimento de ofício não seja tão simples assim como quis o legislador.

Pergunta.

Resposta: isso, o que eu particularmente não vi nenhum processualista até hoje defender o contrário. Ainda que no cumprimento de sentença não haja formação de um processo executivo autônomo, quer dizer, daquele título surgiria uma pretensão e aquela pretensão embasada no título se sujeitaria a um novo prazo. Que é o mesmo prazo inicialmente instaurado, tanto é que o próprio dispositivo do cumprimento de sentença, o próprio art. 475L no cumprimento de sentença faz alusão a prescrição como ocorrida após o transito em julgado.

Pergunta.

Resposta: na verdade, não seria uma própria interrupção, seria o surgimento de um novo prazo com aquela diferença prática de que insurgindo um novo prazo é cabível uma outra causa interruptiva. Quer dizer, se entendermos que houve uma mera interrupção não mais caberia a interrupção por força do art. 202, na verdade seria um novo prazo prescricional.

Vamos dar uma olhada agora... Sugere uma série de reflexos até de ordem processual que na verdade acaba não se esgotando, querem ver uma discussão que tem de surgir no âmbito processual? É o art. 22 do CPC que fala daquela história em que o réu não alega uma determinada tese defensiva, alega posteriormente e com essa alegação ele acaba aniquilando a pretensão do autor. O dispositivo diz o que? Que a pretensão do autor não vai ser acolhida, mas pelo retardamento causado do julgamento da lide ele vai ter que pagar as custas, a questão dos honorários, não vai ter direito a honorários, uma série de conseqüências.

Esse dispositivo, se não me engano, fala em fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor e dentro dessa lógica, fato impeditivo, modificativo ou extintivo, a prescrição sempre caiu como uma luva, até porque a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição. Então, tradicionalmente sempre se afirmou o seguinte: se o sujeito não alegou prescrição da contestação e alega depois, na verdade aplicáveis os efeitos do art. 22 do CPC.

Com a sistemática da lei 11280 é no mínimo duvidosa a aplicabilidade do art. 22 do CPC porque na verdade a não alegação em tese não deve gerar um retardamento do julgamento da lide.

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O art. 195 do código civil trata da seguinte questão: os relativamente incapazes eles atuam no cenário jurídico através dos respectivos assistentes e a pessoa jurídica através dos respectivos representantes legais.

É possível que a inércia, a desídia do assistente venha a dar origem a uma prescrição envolvendo uma pretensão do relativamente incapaz, o mesmo acontecendo em relação ao representante legal da pessoa jurídica.

O que o art. 195 prevê, basicamente, é a responsabilidade civil, ele basicamente diz que se o relativamente incapaz for omisso e não alegar, por exemplo, a prescrição, quando oportunamente, quer dizer, a prescrição vai atingir o interesse do relativamente incapaz e ele terá pretensão ressarcitória.

Quer dizer, se o assistente for desidioso, não exercer a pretensão dentro do prazo prescricional e o incapaz perde a pretensão, ele terá uma ação regressiva. O mesmo acontecendo em relação à pessoa jurídica, diz o art. 195: os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa a prescrição ou não a alegarem oportunamente.

Dá para perceber que é no mínimo duvidosa a aplicação da parte final em relação a não alegação em juízo por força da lei 11.280 porque na verdade ainda que não alegado o Juiz deve reconhecer de ofício.

Esse artigo cai muito em prova objetiva de 1ª fase e qual é a pegadinha que o examinador joga? O art. 195 fala em relativamente incapaz, ele troca a redação do art. 195 e joga absolutamente incapaz. Ele diz “que o absolutamente incapaz tem pretensão ressarcitória em face do representante que não exercer a pretensão no prazo adequado”.

Se o examinador troca a expressão relativamente por absolutamente fica falso e por quê? Porque não pode haver prescrição contra absolutamente incapaz. Sugiro sempre aí uma remissão recíproca entre o art. 195 e o art. 198, I que é o artigo que prevê que não corre prescrição contra absolutamente incapaz.

Quer dizer, percebendo uma visão sistemática do código, em sede de prescrição tanto o relativamente quanto o absolutamente incapaz, foram objeto de proteção específica, só que como o absolutamente incapaz é totalmente desprovido de discernimento a proteção do código foi ainda mais incisiva do que aquela dirigida aos relativamente incapazes.

Muito cuidado com uma posição minoritária defendida pelo Gustavo Tepedino, que é peculiar, que diz o seguinte: o art. 195 ele prevê tanto a responsabilidade civil do assistente do relativamente incapaz quanto do representante legal da pessoa jurídica.

Só que o art. 195 não trouxe nenhuma referencia quanto ao regime da responsabilidade de um e de outro, o art. 195 podemos dizer que equiparou a responsabilidade civil dos dois e o Tepedino repudia essa unicidade de sistema de responsabilidade civil aqui.

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Para o Tepedino, se espera o caráter profissional do representante da pessoa jurídica, quer dizer, a responsabilidade jurídica do representante legal da pessoa jurídica, ela deve se submeter a um regime mais gravoso do que a do assistente do incapaz porque afinal de contas o representante legal da pessoa jurídica é o profissional em relação ao qual se exige maior experiência , maior diligência e, com base nisso, o Tepedino defende que a responsabilidade civil do representante legal da pessoa jurídica seria objetiva.

Tepedino defende a responsabilidade civil de representante legal da pessoa jurídica, com base no art. 927,§único do código civil, que é aquele art. que prevê a teoria do risco, sempre quando há desenvolvimento de uma atividade de risco responsabilidade objetiva. Nós veremos que o Tepedino tem uma interpretação bastante elástica desse dispositivo, ao passo que a responsabilidade do assistente do incapaz seria subjetiva. Quer dizer, do assistente não se espera necessariamente um caráter profissional, a mesma experiência, a mesma malícia que o representante legal da pessoa jurídica.

O art. 196 trata da chamada ???, basta a gente lembrar a definição de sucessão que vai ser muito útil para nós lá no direito das obrigações.

Vamos lembrar da definição de sucessão: ela representa a mutação subjetiva em um dos pólos da relação jurídica a qual se mantém a mesma em relação aos demais elementos. Ou seja, na relação obrigacional muda o credor ou o devedor, mas a relação jurídica permanece a mesma. Exemplos: cessão de crédito, assunção de dívida, a sub-rogação, todos os institutos que geram sucessão.

Então, qual o efeito prático de sabermos se há sucessão ou não? Vamos imaginar a cessão de crédito: muda o credor, sai o cedente, entra o cessionário, mas relação jurídica permanece a mesma. Como conseqüência, o que acontece com as garantias que antes incidiam sobre a relação? Elas subsistem porque a relação ela só se dá apenas no pólo ativo, mas a relação jurídica permanece a mesma.

O que acontece com os juros que antes fluíam em face do credor originário? Vão continuar a fluir em favor do cessionário e o que acontece com o prazo prescricional? A mesma coisa, a prescrição iniciada contra o credor originário vai continuar fluir naturalmente em face do novo credor. É isso que diz o art. 196.

Então, é claro que a premissa para a aplicação do art. 196 é que haja sucessão, ou seja, ele se aplica para a cessão de crédito, mas não se aplica para novação subjetiva ativa. Porque se houver novação subjetiva ativa além de mudar o credor vai surgir uma nova relação jurídica e, portanto nós não estaremos diante de uma hipótese de sucessão, o prazo prescricional vai começar do zero.

Outro cuidado aqui é que a prescrição iniciada contra o antecessor continua a fluir em face do sucessor salvo se em relação ao sucessor houver causa de impedimento ou suspensão do prazo prescricional. Quer dizer, se o sucessor for um ausente do País a serviço da União, é claro que haverá uma causa de suspensão do prazo prescricional.

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Uma questão freqüente em concurso... Outro detalhe antes de colocar a questão, se tem cessão de crédito, por exemplo, em relação ao cessionário, nós deixamos de ter uma causa impeditiva ou suspensiva que corria em face do cedente, os efeitos da mudança no pólo da relação obrigacional em relação ao art. 196 são sempre ex nunc, ou seja, os efeitos são sempre ex nunc. Quer dizer, se o cedente estava ausente do País, o cessionário estava no território nacional sobre ele não pesa nenhuma causa impeditiva suspensiva, o prazo vai começar a fluir dali.

Quer dizer, se havia fluido 2 anos, o cedente saiu do território nacional e passamos a ter um cessionário, aquele prazo anterior é levado em conta e a partir dali continua a fluir o prazo prescricional. Só tomar cuidado porque os efeitos são sempre ex nunc.

Questão: vamos imaginar aqui credor e devedor, vamos chutar um prazo prescricional de 5 anos e aí 4 anos e 11 meses o credor falece e por força da teoria da saisine ele transfere imediatamente o direito de crédito aos herdeiros.

Na prova, o examinador costuma colocar que o H1 tem 12 anos de idade, o H2 e H3 são maiores, sabemos que não corre prescrição sobre absolutamente incapaz, a dúvida é se a causa suspensiva da prescrição sobre H1, beneficia ou não H2 e H3.

O entendimento a cerca do tema envolve a aplicação por analogia do art. 201 parte final: suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível. A herança não é uma universalidade de direitos, não é indivisível? Aplicando o art. 201, parte final por analogia, a suspensão em favor de H1 teria o condão de beneficiar H2 e H3.

E aí quando o prazo volta a fluir? Se não houver partilha antes para H2 e H3, o prazo volta a fluir quando H1 fizer 16 anos. Mas cuidado com essa armadilha, porque se não pensarmos bem tendemos a falar 18 anos. Mas na verdade não corre prescrição contra absolutamente incapaz, mas flui contra relativamente incapaz, então se não houver partilha antes para H2 e H3 o prazo vai fluir quando H1 fizer 16 anos.

Questão simples que caiu na prova da Defensoria, não havia esse dispositivo no código anterior, é o art. 192 do código civil. Dentro desse ambiente em que a prescrição seria matéria de ordem pública, o art. 192 do código passa a dizer que os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

O código anterior era omisso a respeito do tema e boa parte da jurisprudência admitia a redução convencional do prazo prescricional, não se admitia a majoração porque ela iria contra a idéia de paz social que é a idéia primordial da prescrição. A redução convencional, a jurisprudência admitia em termo que ela quase que se equivaleria a uma renuncia parcial, muitos admitiam uma redução convencional do prazo prescricional. Na sistemática atual, o art. 192 proíbe qualquer modificação nos prazos de prescrição, na prova lá objetiva caiu essa afirmativa do art. 192 que estava certa.

Vamos começar a ver as causas de impedimento, suspensão e interrupção da prescrição que são chamados fatos preclusivos da prescrição.

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Pergunta.

Resposta: isso não cabe nem redução e nem majoração.

No impedimento, o prazo prescricional sequer tem início. Na suspensão, o prazo se inicia, se suspende e quando retorna leva-se em conta o período anteriormente transcorrido. Na interrupção, o prazo se inicia, se interrompe e quando retorna volta do zero, ou seja, não se leva em conta o período anterior.

As causas de impedimento e de suspensão estão disciplinadas nos artigos 197 a 201 e a bem da verdade as causas de impedimento e de suspensão são as mesmas.

Por exemplo: o art. 197, I diz que não corre prescrição entre cônjuges na constância da sociedade conjugal. Então, se a dívida é contraída quando casados a pendência do casamento vai ser uma causa de impedimento, o prazo não vai sequer começar. Se eles são solteiros, amigos e surge a dívida, há o vencimento e posteriormente venha a se casar nós teremos uma causa de suspensão.

Vamos começar a ver os aspectos mais importantes, começando com o art. 197, I que é o diz que não corre prescrição entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal. Sem dúvida que o objetivo do dispositivo é resguardar a paz familiar.

Levando-se em conta o objetivo do dispositivo, que é resguardar a paz social, hoje o entendimento é pacifico no sentido de que a regra também se aplica a união estável. Nesse sentido, Enunciado 296 do Conselho no sentido de que a regra também se aplicaria no caso de união estável. Sugiro a remissão do art. 197, I para o art. 226, §3º da Constituição combinado com o Enunciado 296.

Quem discorda dessa posição de maneira isolada é o Ricardo Fiuza, que tem uma posição discordante que na verdade o argumento aqui seria basicamente o fato de como a prescrição busca a paz social, as causas de impedimento, suspensão e interrupção se submeteriam a um rol taxativo, porque essas causas estão de algum modo dificultando o atingimento da paz social. Só que claro, numa perspectiva civil e constitucional, essa visão acabaria não resistindo a aplicabilidade em relação a união estável.

Discussão aqui importante é a seguinte: se a hipótese é de separação judicial, ninguém vai mais discutir, porque o código agora fala explicitamente em “constância da sociedade conjugal”. A dúvida é se a hipótese é de separação de fato, quer dizer, será que corre prescrição entre separados de fato?

O 1º entendimento mais cômodo para se defender é no sentido de que quando o art. 197, I fala em sociedade conjugal, a separação de fato por si só não a romperia, ou seja, numa visão mais positivista a afirmativa seria no sentido de que não corre prescrição entre separados de fato, na medida em que essa separação ela não rompe a sociedade conjugal.

Há um segundo entendimento defendido pelo Humberto Theodoro Júnior mencionado pelo Gustavo Tepedino. O 2º entendimento defende que a separação de

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fato propicia assim o reinício do prazo e esses autores defendem a necessidade sistemática entre esse art. 197, I com o art. 1723, §1º parte final. Esse dispositivo, art. 1723, §1º parte final resumidamente autoriza a união estável para separados de fato.

Pergunta.

Resposta: na verdade é outro argumento de reforço, na verdade o que se argumenta é, o objetivo da regra é o que? Preservar a paz familiar, se o separado de fato pode constituir uma nova família, não haveria razão plausível para se prestigiar uma paz familiar que na verdade não mais existe. Quer dizer, se o próprio legislador autoriza a união estável do separado de fato, haveria uma incongruência em proteger aqueles separados de fato com a não fluência do prazo prescricional. Claro que a questão sucessória ela pode sim, o Humberto e Tepedino não chegam a mencionar, mas é um argumento de reforço aí, vem em harmonia com essa lógica.

Não se esqueçam daquela hipótese de casamento nulo porque se a hipótese é de nulidade, a princípio há o efeito ex tunc ressalvada a hipótese do casamento putativo, porque em relação ao cônjuge de boa fé subjetiva os efeitos serão ex nunc. Fazer remissão ao art. 1561.

Aliás, essa hipótese do casamento putativo é uma exceção a toda a sistemática geral, porque se um dos cônjuges estava de boa fé, em que pese nulo o casamento, os efeitos serão ex nunc, é uma hipótese em que há nulidade absoluta com efeitos ex nunc, exceção a lógica geral.

O art. 197, II diz que não corre prescrição entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar, cuidado com a armadilha na prova objetiva “durante o poder familiar”. Quer dizer, se houve emancipação, por exemplo, cessa o poder familiar, volta a fluir. Se houve adoção e obviamente a destituição do poder familiar, o prazo volta a fluir da prescrição em relação ao pai biológico e passaremos a ter uma causa suspensiva em relação ao adotande.

Sabe o que é tormentoso aqui e a doutrina não faz alusão? Vamos supor que o pai tenha uma dívida em relação ao filho e o pai emancipa voluntariamente o filho, qual seria o efeito da emancipação voluntária em tese? O início do prazo prescricional, só que isso beneficia o próprio pai que concedeu a emancipação voluntária.

Lembram da 1ª aula que vimos o Enunciado 41 afirmando que a emancipação voluntária não inibe a responsabilidade dos pais? Vejam que é no mínimo sustentável raciocínio análogo a essa hipótese, no mínimo sustentável que a emancipação voluntária não teria o condão de propiciar o início do prazo de uma dívida do pai para com o filho. É no mínimo sustentável essa afirmativa.

O inciso III prevê que não corre prescrição entre tutelados e curatelados e seus tutores e curadores durante a tutela ou curatela. O objetivo da regra é proteger a relação entre tutor e tutelado e curador e curatelado.

O Gustavo Tepedino afirma que é possível aplicar extensivamente o dispositivo a hipótese de guarda, o dispositivo merece aplicação extensiva a hipótese de guarda.

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Até porque tal qual a tutela, a guarda é um dos meios de colocação em família substituta e a mesma lógica que busca prestigiar harmonia entre tutores e tutelados se justificaria para resguardar a relação entre o guardião e o incapaz.

Quem quiser lembrar dessa posição do Tepedino, pode fazer a remissão do art. 137, III para os artigos 33 a 35 da lei 8069/90, o famoso ECA que são os artigos que tratam da guarda.

Vamos fechar esse primeiro tempo com uma perguntinha de prova oral? O art. 197 que acabamos de ver diz lá “não corre a prescrição”, o art. 198 artigo, que veremos após o intervalo, diz assim “também não corre a prescrição”. Por que o legislador não trouxe um artigo só tratando de todas as hipóteses? Não parece fazer sentido termos dois dispositivos para tratar da mesma questão.

Há uma razão de técnica legislativa, porque vejam bem, no art. 197 que acabamos de tratar, o objetivo do legislador é proteger relações socialmente importantes. Quer dizer, no inciso I o casamento, o inciso II o poder familiar e o inciso III a tutela e a curatela.

Qual o efeito prático dessa afirmativa em que o art. 197 busca a proteção da relação? É que a incidência do art. 197 é bilateral. Porque vejam, quando o código diz que não corre prescrição entre os cônjuges, o objetivo do art. 197 não é proteger um dos indivíduos em relação ao casamento e sim a relação em si. Conseqüentemente não corre prescrição entre cônjuges, não corre prescrição entre ascendentes e descendentes, não corre prescrição entre tutor e tutelado e entre curador e curatelado, porque o objetivo não é a proteção unilateral e sim a proteção da relação.

Já no art. 198, que passaremos a ver daqui a pouco, não. Nele a regra busca proteger determinada pessoa. Por exemplo: no inciso I, como nós sabemos, se diz lá que não corre prescrição contra absolutamente incapaz, mas corre a favor do absolutamente incapaz. O objetivo da regra não é a proteção da relação e sim a proteção do incapaz especificamente.

Intervalo...

Prosseguindo, vamos começar a análise do art. 198, I. Este artigo prevê que não corre prescrição contra absolutamente incapaz. Tem uma questão aqui que é importante e é a seguinte dúvida: vamos supor que a hipótese seja de incapacidade absoluta superveniente, quer dizer, as partes celebram contrato no estado de capazes, vencida a dívida, a prestação não é cumprida e um dos contratantes se torna deficiente mental. A dúvida é: se para aplicar o art. 198, I como causa suspensiva da prescrição, é pressuposto que haja sentença de interdição? A dúvida, portanto é se a sentença de interdição é pressuposto para aplicação do art. 198, I no caso de incapacidade absoluta superveniente.

Tem duas posições aí e a primeira me parece mais simples de ser defendida que é a do Carvalho Santos que diz que é pressuposto para a aplicação do art. 198 I, por incapacidade superveniente, que haja sentença de interdição. Esse argumento parece mais simples por quê? Porque em relação aos maiores, há uma presunção de

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capacidade, a incapacidade resulta da sentença. Por isso vimos na primeira aula que a posição hoje predominante é no sentido de que a sentença não tem natureza constitutiva. Então, enquanto não houver sentença, o sujeito é capaz e, portanto ele não é beneficiado pela regra do art. 198, I.

A segunda posição é defendida pelo Câmara que é acompanhada pelo Gustavo Tepedino que diz: olha, sem dúvida em regra é que com a sentença é que surge o estado jurídico do incapaz, mas percebam o objetivo da regra é protetiva e é possível que aquele sujeito seja totalmente desprovido de discernimento e ainda não haja uma sentença por conta da desídia dos familiares ou por conta da demora na prestação jurisdicional.

Então, entendendo que o deficiente mental não pode ser prejudicado por eventual desídia de seus familiares ou pela demora da prestação jurisdicional, vários autores afirmam que a sentença não seria pressuposto a aplicação do art. 1908, I. Agora, para aplicar o art. 198, I é preciso que haja comprovação de que na época do ato, o sujeito já padecia da ausência de discernimento, em se comprovando... Percebam, seria uma espécie de efeitos retroativos da sentença de interdição, para fins de suspensão ou impedimento do prazo prescricional.

Eu fiz uma pesquisa no STJ e achei um julgado em favor dessa segunda tese: RESP 550615 e para a primeira tese, um julgado mais antigo Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, ROMS 20512, STJ.

O sujeito tinha prazo de 120 dias para impetrar mandado de segurança, enfim não se valeu do prazo em que pese a interdição ter sido pronunciada posteriormente, o STJ entendeu que não caberia impetração do mandado de segurança porque escoado o prazo de 120 dias, em pese a interdição reconhecida após esse prazo, não admitiu efeitos retroativos para fins de suspensão do prazo de 120 dias.

O inciso II a princípio não traz muita dificuldade, diz lá: contra os ausentes do país, dos estados e dos municípios... É claro e evidente que a regra se aplique ao DF, o legislador atual não corrigiu a lacuna do código de 16.

Também é bastante firme o entendimento de que a regra se aplique as autarquias e fundações públicas. Quer dizer, se o sujeito está no exterior a serviço do BACEN aplicável o art. 198, I.

Alguma discussão existe em relação às empresas públicas e sociedade de economia mista. O tema é controvertido, alguns como Capanema defendem que a regra se aplicaria as empresas públicas e sociedade de economia mista porque há ali o capital público. A existência do capital público justificaria a aplicação do dispositivo.

Há uma predominância no sentido oposto, no sentido de não se aplicar as empresas públicas e as sociedades de economia mista porque são pessoas jurídicas de direito privado.

Acho que dá para fazer um meio termo, por que qual é a ratio do dispositivo aqui? A ratio não é impedir que venha a se consumar a prescrição para aquele que

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está fora do país atendendo interesse público. Se nós pensarmos que as empresas públicas e sociedades de economia mista podem prestar serviço público ou desenvolver atividade econômica, parece no mínimo sustentável, tratamento diferenciado.

Quer dizer, o sujeito está no exterior a favor de uma empresa pública que presta serviço público, ele está no exterior em homenagem ao interesse público e conseqüentemente mais plausível, mais justificável a aplicação do art. 198, II. Se por ventura a empresa pública ou sociedade de economia mista desenvolve atividade concorrencial, atividade eminentemente econômica, talvez perca força a tese da aplicação do art. 198, II.

A posição predominante é de não aplicar as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Vamos para o artigo 199, I que diz que não corre prescrição pendendo condição suspensiva. A regra parece obvia porque uma das premissas da prescrição é que haja lesão ao direito, que haja a pretensão e se há pendência de uma condição suspensiva, como nós vimos, o negócio jurídico não é se quer eficaz. Quer dizer, ele não produz efeitos enquanto não houver implemento da condição suspensiva.

Há uma ponderação aqui, mais uma vez do Câmara Leal, que nesse caso é seguido por Humberto Theodoro Júnior e também pelo Tepedino, dizendo o seguinte: vamos supor que alguém tem uma pretensão embasada num título contestado judicialmente, se for um titulo extrajudicial na ação anulatória, se for um titulo judicial na ação rescisória. Quer dizer, tem um questionamento judicial acerca da validade do título que embasa a pretensão do autor. Vejam, a efetividade da pretensão autoral não está subordinada a prestação jurisdicional? Se a prestação jurisdicional refutar o título, cessa a pretensão; se a prestação jurisdicional reconhecer como válido o título, a pretensão ela é exercitável.

Então, na verdade, esses autores defendem que quando alguém tem uma pretensão embasada num título de objeto de questionamento judicial, a efetividade dessa intervenção ela estaria subordinada ao resultado da prestação jurisdicional e o resultado a prestação jurisdicional é um resultado futuro e incerto. Então, a pendência de questionamento judicial sob um título do qual resulta a pretensão geraria uma causa de impedimento ou suspensão do prazo prescricional. Posição defendida pelo Câmara Leal, Humberto Theodoro Júnior e Gustavo Tepedino.

E o inciso II diz que não corre prescrição não estando vencido o prazo, quer dizer, na verdade não estando vencido o prazo não houve lesão ao direito. Esses dois dispositivos eles são muito aplicados lá na usucapião.

Vamos ver mais adiante o art. 1244 diz que as causas de impedimento, suspensão e interrupção da prescrição também gera o impedimento, interrupção e suspensão do prazo para usucapião. Então, tudo isso que estamos vendo para a prescrição, para o art. 1244 se aplica também para a usucapião.

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Tem uma questão lá que é a seguinte: vamos supor o fideicomisso, tem o fideicomitente que transmite a propriedade resolúvel ??? e com o implemento da condição resolutiva ou do termo final a propriedade vai para o poder comissário. Quer dizer, o fiduciário tem propriedade resolúvel.

Se discute lá na usucapião o seguinte: imagine que o fiduciário esteja dentro de seu prazo ou ainda não tenha havido implemento da condição, só que o fiduciário sumiu do mapa e o terceiro venha exercendo a posse preenchendo todos os requisitos legais para usucapião.

A dúvida é se a usucapião usada em face do judiciário atinge o fideicomissário, percebam que pela regra geral, nós diríamos que sim porque usucapião é aquisição originária. Quando a aquisição é originária surge um direito novo, então pela lógica geral, aquele que usucapir propriedade resolúvel não adquiriria em tese propriedade resolúvel que é aquisição originária. Só que não corre prescrição na pendência de condição suspensiva enquanto não vencido o prazo.

Vejam que em relação ao fideicomissário, das duas uma: ou pende condição suspensiva ou não foi ainda vencido o prazo. Se não corre prescrição, também não corre prazo de usucapião. Então, usucapião contra fiduciário não atingiria o fideicomissário.

Seria uma hipótese excepcional em que aquele que vem usucapir propriedade resolúvel também vai adquirir propriedade resolúvel, apesar da usucapião ser aquisição originária. Usamos o art. 199, I e II com base no art. 1244.

Pergunta.

Resposta: sim, ou se vencer o prazo na pendência do poder de fato, aí a questão perde a graça.

O inciso III diz que não corre prescrição pendendo ação de evicção, aqui a questão é bem clara, por que na evicção o que nós teremos? Exemplo prático, furto do automóvel: o meliante furta o automóvel e aí o meliante transfere o bem para o A, o A para o B, o B para o C e o C para o D.

A vítima do furto, verdadeiro proprietário, é o evictor que vai exercer a pretensão reivindicatória em face do evicto B. Na pendência dessa ação de evicção, não corre prescrição em eventual direito de regresso do evicto em face dos alienantes imediatos... Em ????, melhor colocando, porque houve uma mudança na sistemática do código atual como veremos mais adiante.

Porque há uma evidente relação de prejudicialidade entre o resultado da prestação jurisdicional envolvendo evictor e evicto e o direito de regresso do evicto em face dos alienantes.

Só para registrar, essas regras que estamos vendo aqui de impedimento, suspensão são regras gerais, na verdade são algumas regras especiais sobre o tema. Por exemplo, nós temos o art. 6º da lei 11101/05 que é a lei de falência e um dos efeitos da lei de falência é a suspensão do prazo prescricional. Tem ainda o art. 40 da

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lei 6830/80 execução fiscal. Tem o art. 4º do decreto 20910/32 é o protocolo de reclamação administrativa e tem uma hipótese também na Súmula 229 do STJ que é contrato de seguro que diz que o pedido de pagamento de indenização com a seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão, uma hipótese criada pela jurisprudência Súmula 229 do STJ.

Tem outra discutição ainda que é a seguinte: e se for demonstrada a impossibilidade absoluta de agir? Um argumento mais tradicional seria dizer o que? Que as hipóteses de impedimento de suspensão são rol taxativo, se não estiver previsto no rol legislativo não haveria causa de suspensão, impedimento da prescrição. Só que a tendência é no sentido de se afirmar que se for demonstrado o impedimento absoluto de agir, não flui o prazo prescricional, ele não se consuma.

Exemplo atual: se há uma greve, a greve na eminência de expirar o prazo prescricional, quer dizer, diante da greve nós temos um impedimento absoluto. Tragédias naturais como terremotos, etc... Tem uma hipótese que o código português prevê e o brasileiro não prevê, mas a doutrina costuma lembrar que é: se há uma ocultação dolosa do crédito pelo devedor.

Tem uma regra no art. 321 nº2 do código português e para justificar essa afirmativa dá para trazer a colação o art. 183 do CPC o qual prevê que por justo impedimento é possível mitigar as lógicas dos códigos processuais peremptórios. Ainda que peremptório o prazo, se houver justo entendimento, o art. 183 do CPC admite a concessão da dilação de eventual prazo peremptório. Claro que não é a mesma coisa da prescrição, estaríamos falando basicamente de preclusão, mas o mesmo raciocínio aqui aplicado.

O art. 202 trata da interrupção da prescrição e aí questões que não param de cair em prova objetiva que é essa lógica do art. 202 caput no sentido de que agora só cabe interrupção uma única vez.

Por que o legislador assim se posicionou? O receio de que sucessivas interrupções pudessem consagrar a imprescritibilidade e, conseqüentemente, o abalo a paz social.

Numa interpretação macro aqui, o art. 202 traz três incisos para causas interruptivas. Nos incisos de I a V quem interrompe a prescrição é o credor, quer dizer, regra geral a interrupção da prescrição de corre de uma iniciativa do credor. Só que anomalamente no inciso VI prevê uma hipótese em que o próprio devedor interrompe a prescrição (art. 202, VI).

O que estou querendo dizer é que o objetivo central é evitar que o credor reiteradamente interrompesse a prescrição, o prazo voltaria do zero e ele sempre preservaria a possibilidade do exercício da pretensão.

Vamos fazer uma reflexão crítica aqui sobre isso, vamos imaginar que haja um prazo prescricional de 10 anos, prazo ordinário, venceu a dívida ontem. O inciso VI prevê que o devedor interrompe a prescrição quando ele próprio reconhece o direito do credor.

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Vamos supor que dois dias depois de vencida a dívida o devedor reconheça o direito do credor, sem nenhum motivo, interrompeu a prescrição não é isso? Pela literalidade do art. 202 não cabe mais interrupção, não dá para pensar ou no mínimo sustentar aí fraude a lei, abuso do direito? Porque vejam que uma interrupção provocada sem motivo pelo devedor dois dias depois de vencida a pretensão, aniquilaria do credor a possibilidade, por completo, de provocar qualquer outra causa interruptiva.

A posição predominante é no sentido de que só cabe interromper uma vez e ponto final, mas numa visão sistematizada é no mínimo sustentável que em hipótese como essa possamos aplicar abuso do direito. Porque na verdade devedor que interrompe no 2º dia, em tese, ele aniquilaria por completo a possibilidade de qualquer interrupção por parte do credor. Então, se tivermos que ser parcial na prova, tiver que defender isso na vida prática é no mínimo discutível a aplicação literal do art. 202, caput nesse ponto.

Tem mais uma ponderação e que é defendida pelo Tepedino que é o seguinte: a grosso modo, no inciso I interrompe a prescrição o credor que ingressa em juízo, nos incisos de II a V o credor interrompe por outros meios (protesto cambial, quando constitui em mora o devedor, etc...).

Olha o problema que pode surgir aqui: vamos imaginar que o credor efetue protesto cambial, interrompeu a prescrição, depois do protesto o prazo volta a fluir do zero. Antes de consumado o prazo prescricional o credor ingressa em juízo, se aplicarmos literalmente o art. 202, caput o que vamos dizer? Não interrompe de novo e o risco seria a consumação da prescrição na pendência da prestação jurisdicional. Quer dizer, você exercer uma pretensão em juízo antes de ultimado o prazo, poderia vir a ser prejudicado com a consumação da prescrição inclusive por conta de eventual delonga na prestação jurisdicional.

Então, o que o Tepedino afirma aqui é que na verdade o art. 202, I teria o condão de propiciar uma segunda causa interruptiva da prescrição.

Pergunta.

Resposta: talvez o que o autor esteja querendo dizer é que na verdade não seria admissível dentro dessa mesma ótica do Tepedino, não seria admissível que não venha a se admitir uma segunda causa interruptiva quando o credor ingressa em juízo, porque é via própria para o exercício da pretensão.

Pergunta.

Resposta: esse inciso I aqui, o Tepedino não chega a dizer isso não, mas seria facilmente adaptável, aplicado por analogia nessa mesma lógica, ao inciso II (protesto medida cautelar).

Acho delicado a aplicação por analogia do ato judicial que constitui em mora o devedor, porque na verdade se ele já protestou cambialmente, por exemplo, quer dizer,

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a via adequada não é a constituição da mora, a via adequada seria o exercício da pretensão jurisdicional.

Acho que fica melhor equacionado, para não se correr risco, a tese do Tepedino é mais segura, quer dizer, seria admissível uma 2ª causa interruptiva quando essa 2ª causa for um ingresso em juízo no exercício da pretensão. Sob pena de corrermos o risco de vermos uma pretensão consumada quando o sujeito ingressou na via judicial antes de ultimado o prazo prescricional, acho que fica mais sistematizado, acho que se corre menos risco.

Vamos ver então as principais hipóteses. O inciso I começa dizendo assim: por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual ...

Aí a gente já começa a ter uma primeira briga entre civilista e processualistas porque o CPC diz que interrompe a prescrição a citação válida, está lá no art. 219, caput e o inciso I diz que interrompe a prescrição despacho do Juiz que ordena a citação, que é o “cite-se” (despacho liminar de conteúdo positivo lá do Barbosa Moreira).

O Tepedino defende que o dispositivo, o art. 202, I revogou tacitamente o RT. 219, caput quando diz que o que interrompe é a citação válida. O Tepedino diz que o código civil é lei posterior e se é lei posterior, no caso de divergência, o código civil teria revogado tacitamente o art. 219, caput quando diz que o que interrompe é a citação válida. Então, o que Tepedino diz que com o “cite-se” já interrompe, ainda que, tenha citação válida ou não.

Os processualistas em geral resistem a essa afirmativa, o que eles afirmam é que a citação válida interrompe, e aí o art. 219, I diz que se a parte diligenciar e promover a citação no prazo oportuno aí sim a citação válida vai produzir efeitos retroativos a propositura da ação.

A propositura da ação, o próprio CPC define, ou é distribuição ou é despacho liminar, está no art. 263 do CPC. Isso gera uma série de desdobramentos, o possível problema para a posição do Tepedino, lembra aquela sentença liminar que o Juiz de plano, repudia a pretensão autoral? Vamos imaginar que antes de consumado o prazo, o sujeito ingressa em juízo, e o Juiz profere a sentença liminar. O autor recorre, apela, o tribunal reforma a sentença. Só que, entre a sentença liminar e o acórdão a prescrição venha a se confirmar, o despacho liminar de conteúdo positivo só vai se dar posteriormente.

Conversei com três processualistas e todos afirmaram “olha, problema do credor, o credor que nesse prazo interrompa a prescrição por outros meios, ele que faça o protesto, enfim ele que se vire lá”.

Numa visão focada no direito material, para direito civil é plenamente sustentável a idéia de que aquela sentença liminar reformada pelo tribunal produza os efeitos do despacho liminar de conteúdo positivo para fim de interrupção do prazo

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prescricional. Quer dizer, seria uma equiparação da sentença liminar ao despacho liminar para fins de interrupção do prazo.

Numa visão instrumental seria demasiadamente oneroso que o credor suportasse a perda da pretensão por uma sentença liminar que o próprio judiciário reconheceu como equivocado. Quer dizer, no momento da sentença a decisão adequada seria o “cite-se” e não o repudiar daquela pretensão exercida. É claro que o tema é extremamente tormentoso, não estou querendo trazer aqui a solução, não é nenhuma panacéia, mas é no mínimo discutível essa solução.

Pergunta.

Resposta: isso, só que na verdade, a própria provocação da outra parte para contra-razoar pode se dar após a consumação do prazo prescricional. Podemos ter situações em que o único remédio plausível seria a retroação. Então, uma visão instrumental seja demasiadamente oneroso imaginar consumação da prescrição nessas circunstancias.

Para prova de processo civil, sugiro até que conversem com prof. de processo, até já conversei com alguns e todos afirmam peremptoriamente rol taxativo cabe ao credor interromper por outros meios.

Se seguirmos a tese de Humberto Theodoro, a tese dos processualistas de que o que interrompe é a citação válida, uma questão importante é a seguinte: vamos supor que o réu não seja citado, mas há um comparecimento espontâneo que supre a citação. Se a não citação não decorre de culpa do autor, o comparecimento espontâneo retroage a data da citação, vários autores assim se posicionam.

Porque na verdade o comparecimento não decorreu de culpa do autor, nós teríamos até um instrumento de burla, de fraude para o réu inviabilizar a consumação da prescrição. Se decorreu de desídia do autor, a interrupção se daria no momento do comparecimento espontâneo. Quer dizer, se não decorre de culpa do autor, seria possível atribuição de efeitos retroativos ao comparecimento espontâneo para fins de interrupção do prazo prescricional.

Outro ponto, se aplica o art. 202, I no caso de reconvenção ou de pedido contraposto porque tanto numa como na outra hipótese o devedor exerce verdadeira pretensão.

Tem outra questão importante que é a seguinte: vamos supor que tenha um contrato com cláusula compromissória. Então, diante dessa cláusula as partes se comprometeram levar todo e qualquer litígio ao juízo arbitral. Se há cláusula compromissória e uma das partes provoca o juízo arbitral, a provocação do juízo arbitral interrompe o prazo prescricional? Quer dizer, é possível aplicar extensivamente o art. 202, I ao ingresso no juízo arbitral se há cláusula compromissória? Se há cláusula compromissória, a via adequada para a parte buscar a admissão de qualquer litígio, a princípio não seria via judicial, seria via arbitral e na verdade a via arbitral seria aplicável por analogia a hipótese desde que haja cláusula compromissória.

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Vamos tomar cuidado aqui com o seguinte: pelo art. 202, I ou o despacho liminar ou a citação interrompe, exceções: litispendência e coisa julgada. Porque na hipótese tanto de litispendência como de coisa julgada, o efeito interruptivo se deu na relação processual anterior. Então, o reconhecimento da litispendência ou da coisa julgada, afastaram o efeito interruptivo do despacho ou da citação da segunda relação processual.

Há ainda a hipótese de ilegitimidade. Não se aplica o art. 202, I no caso de ilegitimidade ad causam, porque o art. 203 do código civil diz que a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado. Então, a princípio, se o irmão do credor ingressa em juízo, ilegitimidade ad causam, se o irmão não tiver nenhum interesse jurídico obviamente não haverá o efeito interruptivo da prescrição. Cabe ao próprio credor ou interessado sair do estado de inércia.

Quem seria o interessado aqui? O código diz qualquer interessado, não necessariamente o credor, pode ser um terceiro interessado. O credor do credor. Quer dizer, eu tenho a pretensão contra ela e ela tem uma pretensão contra mim, pode ser que a minha solvência dependa do recebimento daquele direito de crédito. Ela é uma terceira interessada em interromper o prazo de prescrição, quer dizer, o credor do credor entraria no exemplo do art. 203.

Querem ver outro exemplo mais delicado ainda em que não há sequer a titularidade do direito? Seguro, vamos supor que haja um contrato de seguro firmado, vamos supor que a seguradora seja responsável por um contrato de transporte e haja um terceiro que tenha dado causa a um acidente decorrente daquele contrato de transporte.

A princípio, a vítima direta tenha ação contra o culpado, só que a seguradora se compromete a se subrogar na posição da vitima, a seguradora mesmo antes de se subrogar na posição da vítima tem interesse em interromper o prazo de prescrição, depois da sub rogação ela vai ser a própria titular do direito material ali envolvido, mas mesmo antes da sub-rogação ela seria um 3º interessado.

Os incisos II e III, precisam ser vistos em conjunto, porque o inciso II ele prevê aqui a interrupção pelo protesto, essa regra já havia no código anterior, o que não havia era o inciso III que agora diz protesto cambial que é uma nova causa de interrupção da prescrição.

A época do código 16 foi editada a Súmula 153 do STF e a Súmula formalmente em vigor afirma que o simples protesto cambial não interrompe a prescrição. O que a Súmula queria dizer é que o protesto do atual inciso II não correspondia ao protesto cambial, que esse protesto na verdade correspondia ao protesto previsto no CPC dentro do rito das ações cautelares. Salvo engano esse protesto está nos artigos 867 a 873 do CPC. Só que essa Súmula caiu por terra, então cuidado com a vigência do código atual caiu por terra a Súmula 153 do STF.

O inciso IV diz que interrompe a prescrição a apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores. Obs: concurso de credores

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abrange a falência. Só que nós vimos que o art. 6º da lei de falência diz que um dos efeitos de sentença de falência é a suspensão do prazo prescricional.

É preciso harmonizar o art. 202, IV com o art. 6º da lei de falência e se harmoniza nos seguintes termos: com a prolação da sentença de falência, suspende a prescrição e o credor que for diligente e habilitar o seu título de crédito no juízo falimentar ele a passa a se beneficiar da interrupção. Quer dizer, com a simples sentença já suspendeu e o credor que for diligente e habilitar o seu título de crédito no juízo falimentar, passa a se beneficiar da interrupção e a interrupção é mais benéfica para o credor do que a suspensão.

Nós teríamos uma transmudação da suspensão da lei de falência na interrupção do art. 202, IV do código civil e se ele não habilitar o título, ele continua a se beneficiar da suspensão do art.6º.

Temos ainda um problema lá no inciso V que diz que interrompe a prescrição qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor. Prova objetiva, o ato tem que ser judicial, se for extra-judicial não interrompe. Só que numa interpretação sistemática é possível divergir da literalidade do inciso V pelo seguinte: o código atual trouxe duas novidades legislativas, uma primeira no art. 397,§único que trata da mora ex personae, percebam que o inciso V não se aplica na mora ex re que ela se constitui automaticamente.

O que o art. 397, §único traz de novo, está lá na parte final que diz: não havendo termo a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. O legislador passa a prever a possibilidade da interpelação extrajudicial interromper a prescrição, novidade do código.

Seria incompatível a inovação do parágrafo único que passa a autorizar a interpelação extrajudicial como constitutiva da mora, com a redação restritiva do inciso V do art. 202. Quer dizer, o legislador mudou lá e esqueceu de alterar cá.

Numa visão legalista, sem maiores cuidados interpretativos, alguns diriam “não, a judicial interrompe a prescrição e constitui a mora e a extrajudicial não teria o mesmo efeito”.

Tem outro argumento que acho mais convincente, é a alteração que nós vimos do art. 202, III que agora prevê que o protesto cambial interrompe, outra novidade, e o protesto cambial tem natureza extrajudicial. Quer dizer, seria desarrazoado, numa interpretação sistemática, que o protesto cambial de natureza extrajudicial interrompa a prescrição e a interpelação judicial constitutiva da mora não produzir o mesmo efeito. Defendem essa posição Humberto Theodoro Júnior e Gustavo Tepedino.

Pergunta.

Resposta: pela literalidade só judicialmente, já a segunda corrente defende também extrajudicialmente por conta destas duas modificações legislativas.

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O inciso VI prevê que interrompe a prescrição qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Quer dizer, o devedor quando reconhece o direito do credor interrompe a prescrição, tem alguns exemplos clássicos aqui: o devedor que pede dilação de prazo; na execução fiscal no direito tributário muito usado o parcelamento, então o contribuinte quando pede o parcelamento da divida ele interrompe a prescrição porque quem pede parcelamento reconhece o direito do credor; fornecimento de garantia

Pergunta.

Resposta: não necessariamente, vai depender do caso, a mera dilação de prazo gera novação, mas se a dilação de prazo vier acompanhada de outras modificações substanciais aí sim ela acabaria configurando novação e aí perderia a graça o art. 202, VI não seria interrupção seria um novo prazo de prescrição, quer dizer, a dilação de prazo desde que não configurada a novação.

Vamos tratar de um tema agora que vem caindo sistematicamente que é a questão do direito intertemporal. Todos aqui sabem que há uma forte tendência do código atual em reduzir os prazos do código anterior não é isso? Uma forte tendência.

Tem uma exceção a isso só que é o art. 206, §1º, I pretensão do hospedeiros ou fornecedores de víveres, enfim, o prazo era de 6 meses e agora passou para 1 ano, mas em regra os prazos ou foram mantidos ou reduzidos. Prazo ordinário era de 15, 20 ou 10 e agora sempre de 10 anos.

Então, a grande questão do direito intertemporal qual é? É a hipótese em que tenhamos prazos prescricionais ??? do código de 16 em andamento quando entra em vigor o novo código.

A dúvida é quando aplicar o código de 16 e quando aplicar o prazo do código atual, tem regra explícita no art. 2028 que a grosso modo diz: se havia passado mais da metade do código de 16 continuamos a aplicar o código de 16, se havia passado menos da metade do prazo do código de 16, o prazo aplicável passa a ser do novo código.

Duas questões importantes aí, notadamente quando se passa a aplicar o prazo do código novo: primeiro, vamos supor que tenhamos um prazo aí para reparação civil, o prazo era de 20 anos e caiu para 3 anos e aí vamos imaginar que quando entra em vigor o código atual, tivesse se passado 6 anos menos da metade.

Menos da metade do prazo do código velho, então se passa aplicar o prazo do código novo que é de 3 anos, se não estivermos bem avisados nós diríamos perdeu, já era, só que na verdade o entendimento já consolidado na jurisprudência, na doutrina, no sentido de que quando se aplica o prazo do novo código o prazo começa a contar a partir da vigência do código atual.

Nesse sentido, Enunciado 50 do CJF e tem inúmeros julgados, mas vou dar o último Informativo, Informativo nº 368 do STJ, RESP 966319.

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Outra questão aqui pertinente é a seguinte: o art. 2028 ele é regra do direito intertemporal não apenas para prescrição, mas também para usucapião, é regra geral de direito intertemporal.

Vamos imaginar, o prazo da usucapião extraordinária era de 20 anos no código velho e agora caiu para 15 ou 10 anos, mas vamos jogar de 20 para 15, art. 1238,caput. Então, o prazo era de 20 caiu para 15, vamos imaginar que quando entra em vigor o nosso código atual tivesse se passado 9 anos, menos da metade do código velho, a gente passa a aplicar o código novo a partir da vigência.

Só que vejam, 15 dali para frente mais 9 que passaram daria 24, prazo maior do que o código de 16 quando o objetivo do legislador foi reduzir o prazo. Então, a doutrina que também já construiu a idéia de afirmar o seguinte: o prazo do novo código se aplica a vigência tendo como limite temporal o prazo do código de 16. Então, o prazo vai começar a fluir a partir da vigência, mas esse computo a partir da vigência não pode superar o prazo da legislação de 16.

Nesse sentido Enunciado 299 do Conselho que diz a mesma coisa, só que com outras palavras que particularmente acho mais confusa, mas pode o examinador jogar lá na prova objetiva, ele diz assim: “O prazo flui a partir da vigência, salvo se, contado dessa forma, o prazo for maior do que o código velho porque se for maior do que o prazo do código velho a gente passa a aplicar o código de 16”.

Vamos então ressaltar aqui algumas considerações a respeito da decadência, artigos 207 a 211, já vimos que a decadência foi atrelada aos direitos potestativos, não é isso? Olha só, uma primeira observação aqui é a seguinte: no código de 16 sabemos que não havia tratamento próprio para a decadência, ele não trazia o instituto da decadência, a doutrina é que diferenciava os prazos prescricionais dos prazos decadenciais. E a época, era unânime a afirmativa de que os prazos decadenciais eram peremptórios, isso era unânime, quer dizer, todos afirmavam que a decadência não admitia causas de impedimento, suspensão e interrupção.

Só que o art. 207 desmente essa afirmativa anterior, ele diz que salvo disposição legal em contrário não se aplicam a decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompe a prescrição.

O próprio art. 207 admite causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas da ??? e o próprio art. 208 traz aí uma dessas hipóteses: o artigo seguinte, o art. 208 diz que se aplica a decadência o art. 195 e o art. 198 inciso I que é aquele artigo que diz que não corre prescrição contra absolutamente incapaz e se não corre prescrição por força do art. 208 também não correrá prazo decadencial contra ele.

O art. 195 é aquele que prevê a responsabilidade civil do assistente do representante legal da pessoa jurídica. A lógica, o sistema de proteção aos incapazes da prescrição se projetou para a decadência, quer dizer, a mesma regra envolvendo os relativamente incapazes para a prescrição se aplica a decadência e aí a pessoa jurídica vai de carona e os absolutamente incapazes também.

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Querem ver outro exemplo de impedimento, suspensão no art. 446, olha só o 445 prevê prazo decadencial para ??? prazo legal de decadência, aí o art. 446 diz que não corre o prazo decadencial legal do art. 445 na pendência da garantia contratual, ou seja, a garantia contratual se soma a legal. Vejam que a garantia contratual vai ser uma causa de impedimento do transcurso do prazo decadencial do art. 445. Então, o art. 446 seria um exemplo de impedimento ou suspensão de decadência.

Vamos jogar decadência legal para um lado e convencional para outro, prova objetiva. Decadência legal é irrenunciável, art. 209. A decadência convencional é renunciável, principio da autonomia privada.

E a segunda diferença trazida pelo código, a decadência legal deve ser reconhecida de oficio, art. 210 e a decadência convencional art. 211 não pode ser reconhecida de ofício.

Quando o art. 295, IV do CPC diz que é causa de indeferimento da inicial a decadência, entenda-se a decadência legal. O art. 295, IV do CPC não se aplica a decadência convencional, art. 211 do código civil.

FIM.

Aula 10 – 04/11/08

Direito das Obrigações

Definição tradicional: é o poder que a ordem jurídica atribui ao credor, também chamado de accipiens, de exigir do devedor, também chamada de ???, o cumprimento de uma prestação que pode consistir em dar, fazer ou não fazer. Essa é a definição clássica, tradicional.

O que há de novo é que alguns afirmam que essa definição clássica, tradicional teria se tornado insuficiente a luz da boa fé objetiva, porque essa definição parece sugerir que apenas o credor exerce pretensões em relação ao devedor, ou seja, essa perspectiva clássica sugere que a relação obrigacional seria uma relação de subordinação. Quer dizer, sugerindo a idéia de que o devedor estaria sempre subordinado as pretensões exercidas pelo credor.

Por que essa lógica teria se tornado insuficiente a luz da boa fé objetiva? Por conta dos deveres anexos e indiscutivelmente os deveres anexos vinculam não apenas o devedor, mas também o credor.

Então, diante dos deveres anexos da boa fé objetiva, que vinculam ambas as partes, o que sustenta que não mais seria admissível a lógica de que na relação obrigacional de que não apenas o credor exerce pretensões em relação ao devedor, na verdade o devedor também exerce pretensões em relação ao credor, notadamente no

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que diz respeito aos deveres anexos. Daí a afirmativa de que a relação obrigacional deixa de ser uma relação de subordinação e passa a ser uma relação de cooperação.

Essa visão ainda bastante introdutória, nos remete a uma outra questão que é a idéia da obrigação como um processo. Idéia muito bem trabalhada pelo Clóvis Couto e Silva, repetida por outros autores e muito bem difundida pela Judite Martins Costa e pelo Gustavo Tepedino, que é a idéia da obrigação como um processo.

Qual a idéia básica de processo? Uma série de atos concatenados, direcionados, a uma determinada atividade, então a idéia como processo parece sugerir o que? Que no contexto atual, a obrigação ela não se resume ao acordo de vontades e ao respectivo cumprimento. Então, além do acordo e do respectivo cumprimento é indispensável a inobservância de uma série de atos paralelos e esses atos, que devem necessariamente serem observados, dizem respeito justamente aos deveres anexos da boa fé objetiva.

Tem um caso que costumo comentar em sala porque ele ilustra bem isso, foi um caso concreto que aconteceu na Justiça do Trabalho: foi feito um acordo entre o reclamante e o reclamado e por esse acordo o reclamado se comprometeu a pagar ao reclamante mil reais na secretaria da Vara, numa determinada data X. O reclamado compareceu na data convencionada, pagou os mil reais só que em moedas de 50 centavos, despejou as moedas lá no balcão. Posteriormente o reclamante ingressou com uma ação por danos morais e nesta ação por danos morais foi feito um novo acordo só que agora no valor de dois mil reais, quer dizer, o dobro do acordo anterior.

Esse exemplo demonstra que no contexto atual não basta um mero acordo e respectivo cumprimento, é preciso que haja a observância dos deveres anexos, nesse caso o dever anexo de cooperação e de colaboração. Quer dizer, num outro contexto, seria inimaginável essa solução porque o acordo foi cumprido e a moeda tem curso forçado no território nacional, sem dúvida é uma nova perspectiva no direito obrigacional.

Antes de entrarmos no código civil, vamos lembrar de algumas definições introdutórias, começando com a idéia de obrigação natural.

Começando a sistemática da obrigação natural: quanto ao vínculo jurídico obrigacional, hoje é bastante pacífico o entendimento de que se adota a chamada teoria dualística. Por essa teoria, o vínculo jurídico obrigacional se subdivide nesses dois elementos aqui, que são clássicos: débito e a responsabilidade (Schuld e o Haftung)

O débito, como o próprio nome parece sugerir, representa o compromisso assumido pelo devedor no sentido de cumprir o que fora pactuado. A responsabilidade seria a responsabilidade de sanção patrimonial pelo descumprimento do débito.

Muitos no passado criticavam a teoria dualista porque muitos diziam que essa teoria não teria importância prática, muitos afirmavam onde há o débito, há responsabilidade e onde há responsabilidade, há o débito.

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