AULA 01

PERSONALIDADE JURÍDICA

CONCEITO: É a aptidão genérica para se titularizar direitos e obrigações na órbita do Direito: a pessoa física/natural e a pessoa jurídica são dotadas de personalidade jurídica.

OBS.: Em outros campos do Direito, a exemplo do Direito Administrativo, deparamo-nos com entes que, embora desprovidos de personalidade, são considerados sujeitos de direito (a exemplo do órgão).

Os quatro gigantes da alma – Mira y Lopez

PESSOA FÍSICA OU NATURAL:

QUESTÃO: Em que momento a pessoa física adquire personalidade jurídica?

Aparentemente, a resposta é encontrada na primeira parte do artigo 2º do Código Civil, segundo a qual a personalidade jurídica da pessoa começa do nascimento com vida (marcado especialmente pelo funcionamento do aparelho cardiorrespiratório do bebê).

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; MAS a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Sucede que, a segunda parte do artigo 2º do Código Civil estabelece que o nascituro teria direitos desde a concepção, o que nos levaria a indagar: teria o nascituro também personalidade jurídica?

O NASCITURO:

Invocando a doutrina de Limongi França, nascituro é aquele já concebido, mas ainda não nascido. Vale dizer, é o ente concebido e de vida intra-uterina.

Nascituro ≠ Concepturo ≠ Natimorto

OBS.: Não devo confundir nascituro com concepturo e natimorto. O concepturo é aquele que nem concebido foi ainda (prole eventual). O natimorto, por sua vez, é o nascido morto, ao qual é reconhecida a proteção de certos direitos da personalidade (ver enunciado 1 da I JDC, nº 01).

1 – Art. 2º: A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura.

Um dos pontos mais polêmicos da civilística nacional diz respeito à natureza jurídica do nascituro. Para entendê-la, precisamo-nos debruçar em 3 teorias explicativas fundamentais:

1- Teoria Natalista (Vicente Ráo, Silvio Rodrigues, Eduardo Espínola).2- Teoria da Personalidade Condicional (Serpa Lopes).3- Teoria Concepcionista (Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato).

TEORIA NATALISTA: sustenta que a personalidade jurídica somente seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que, em essência, o nascituro não seria considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito.

TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL: o nascituro, desde a concepção, titularizaria determinados direitos personalíssimos (como o direito à vida), mas apenas consolidaria outros direitos (materiais ou patrimoniais), sob a condição de nascer com vida. Trata-se de uma teoria, na prática, muito aplicada pela jurisprudência, mas que nos conduz a um certo inconveniente, na medida em que o nascituro, aparentemente, teria duas personalidades: uma formal (adquirida na concepção para o gozo de direitos personalíssimos) e uma material (para o gozo de direitos materiais, sob a condição de nascer com vida).

TEORIA CONCEPCIONISTA: sustenta que o nascituro teria personalidade jurídica plena, desde a concepção, inclusive para o gozo de direitos materiais. Nos últimos anos, esta teoria vem ganhando força (ver a Tutela Civil do Nascituro - Silmara Chinelato), a exemplo do reconhecimento do direito aos alimentos e da própria possibilidade de sofrer dano moral (conforme veremos abaixo).

Reforçando a tese de que a Teoria Concepcionista aumenta a sua influência em nosso Direito Positivo, vale à pena citarmos as seguintes referências:

O STJ admite o direito à reparação por dano moral em favor do nascituro (Resp 399028 SP, Resp 931556 RS).

O nosso Direito Positivo já admite o direito aos alimentos em favor do nascituro (Lei 11.804/08).

O STJ no noticiário de 15/05/2011 admite que pais podem ser indenizados pela morte de um nascituro, razão pela qual teriam direito ao seguro DPVAT.

Difícil questão diz respeito a qual das teorias foi adotada em nosso sistema jurídico.

A polêmica rende intenso debate acadêmico. Nesse contexto, antes de respondermos à indagação é fundamental registrar que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, na perspectiva dos Direitos Fundamentais,

deve reger qualquer resposta do intérprete. Assim, mesmo quem sustente a Teoria Natalista pura deve ter cuidado com os excessos, a exemplo do que se lia na antiga redação do artigo 30 do Código Civil da Espanha, antes da Lei 20/11 (em que se negava a condição de pessoa ao recém nascido que não tivesse forma humana). Este tipo de posição jamais deve prosperar. E, afinal, qual das teorias foi a adotada pelo Código Civil Brasileiro?

Clóvis Bevilaqua, em seus “Comentários ao Código Civil dos Estados Unidos do Brasil” (Rio de Janeiro - Editora Rio, 1975, pág. 178) traz uma lição ainda atual, quando nos deparamos com a pergunta a respeito de qual das teorias seria a adotada pelo CC. Após elogiar a Teoria Concepcionista, por lhe parecer a melhor, afirma que o codificador pretendeu adotar a Natalista “por parecer mais prática”. Sucede que, na mesma obra, o jurista destaca diversas situações em que o nascituro é tratado como se fosse pessoa. Em síntese: o codificador pretendeu adotar a Natalista, mas experimenta inegável influência da Teoria Concepcionista.

OBS.: a leitura da ementa da ADI 3510 (em que se questionaram dispositivos da Lei de Biosegurança) aparentemente reforçaria a Teoria Natalista – mas, em nosso sentir, o embate entre as teorias ainda não foi devidamente pacificado.

CAPACIDADE:

De Direito

Capacidade + = Capacidade PLENA

De Fato

DE DIREITO: toda pessoa tem.

DE FATO: nem todo mundo tem, é a aptidão para praticar pessoalmente os atos da vida civil.

TEORIA DA INCAPACIDADE CIVIL: é a ausência da capacidade de fato, pode ser absoluta (art. 3º CC) ou relativa (art.4º CC).

Art. 3º - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I- os menores de dezesseis anos; OBS.: Também chamado de menores impúberes

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

OBS.: no que se refere ao inciso II, as pessoas portadoras de deficiência ou doença mental que as prive completamente de discernimento, deverão ser interditadas, segundo o procedimento regulado nos art.’s 1177 e ss do CPC – proferida a sentença de interdição, devidamente publicada e registrada, qualquer ato que o interditado venha a praticar, sem a presença do seu curador, é inválido (mesmo que a patologia seja cíclica).

Em caso de a incapacidade não haver sido ainda reconhecida, posto o Código não contenha norma expressa, é firme a nossa doutrina (Orlando Gomes), com especial influência do Direito Italiano, no sentido de que o ato praticado pelo incapaz ainda não interditado poderá ser invalidado se concorrerem 3 requisitos:

- a incapacidade;

- o prejuízo resultante do ato praticado;

-a má-fé da outra parte.

Esta má-fé pode ser aferida das próprias circunstâncias do negócio.

III- os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Ex.: uma pessoa em estado de coma, intoxicação fortuita (pessoa que é fortuitamente intoxicada/drogada), surdo mudo sem habilidade necessária para manifestação da sua vontade.

OBS.: o Código de 1916 ainda considerava absolutamente incapaz o ausente e o surdo mudo sem a habilidade necessária para manifestação da sua vontade. O Código de 2002 trata a matéria de forma diferenciada. A ausência traduz situação de morte presumida, nos termos do art. 6º. Já o surdo mudo sem habilidade para manifestar vontade, embora não haja sido expressamente reconhecido como absolutamente incapaz, implicitamente o foi, a teor do próprio inciso III do artigo 3º.

Capacidade ≠ Legitimidade

Por fim, ainda no âmbito das questões especiais de concurso, vale lembrar que capacidade não se confunde com legitimidade. A legitimidade é uma pertinência subjetiva para a prática de determinados atos. Ou seja, uma pessoa pode ser capaz, mas estar especificamente impedida de praticar determinado ato, então lhe falta legitimidade.

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos

OBS.: Menores púberes

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

OBS.: Se a embriaguez é patológica, de maneira que a vontade esteja completamente aniquilada, a incapacidade é absoluta. Mas se a embriaguez apenas reduz o discernimento, a incapacidade é relativa.

III- os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

Ex.: Síndrome de Down.

IV- os pródigos.

OBS.: o pródigo é considerado relativamente incapaz, podendo se submeter a um procedimento de interdição, caso em que o seu curador deverá assisti-lo apenas em atos de conteúdo ou disposição patrimonial (art. 1782 CC).

O pródigo, em linhas gerais, é portador de um transtorno de personalidade, de uma compulsão que o conduz a gastar descontroladamente o seu patrimônio, ao ponto de reduzir-se à miséria – a sua interdição, portanto, é medida protetiva para salvaguarda de seu patrimônio mínimo, na perspectiva do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Vale acrescentar que o curador do pródigo deve ser ouvido em sua habilitação para casamento, no que tange à escolha do seu regime de bens.

Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo – Luiz Edson Fachin.

OBS.: A Teoria do Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo foi elaborada pelo grande jurista Luiz Edson Fachin. Segundo esta teoria, na perspectiva do Princípio da Dignidade Humana, as normas civis devem resguardar um mínimo de patrimônio para que toda pessoa, não apenas sobreviva, mas tenha vida digna, por isso se justifica a interdição do pródigo.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Artigo 8º da Lei 6001/73 (Estatuto do Índio) - matéria de Direito Constitucional.

QUESTÃO: A redução da maioridade civil repercutiu no âmbito dos alimentos? E no campo previdenciário?

O STJ já firmou entendimento no sentido de que o alcance da maioridade civil não implica cancelamento automático da pensão alimentícia, que deve ser paga até a conclusão dos estudos (HC 55606 SP, Resp 347010 SP, Súm. 358 STJ). STJ Súmula nº 358 - O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos. No âmbito previdenciário, é forte o entendimento no sentido de que o pagamento de benefícios ou auxílios beneficiários deve observar a própria norma previdenciária, que é especial em face do Código Civil (Nota SAJ 42/03 e enunciado n.º. 03 I JDC). 3 – Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial.

QUESTÃO: O que se entende por restitutio in integrum?

À luz da Teoria Geral, o restitutio in integrum, também denominado Benefício de Restituição, tem uma acepção específica. Isso porque a expressão também pode significar restituição integral na reparação de um dano. Mas não é neste sentido que a estamos estudando. Como dito, na Teoria Geral, segundo Clóvis Beviláqua, trata-se de um benefício conferido aos menores incapazes em geral no sentido de pleitearem a invalidade do ato praticado, alegando simples prejuízo. Vale dizer, consistia em um privilégio aos incapazes para permitir atacar atos válidos praticados, quando se sentissem prejudicados. Este benefício, expressamente vedado no Código Civil de 1916 (art. 8º), embora não encontre norma específica

no Código Civil de 2002, ainda deve ser considerado proibido em nosso sistema, uma vez que viola o direito adquirido e a segurança nas relações jurídicas.

OBS.: Ver no material de apoio 01 os comentários ao artigo 119 CC, referente ao conflito de interesses entre representante e representado.

EMANCIPAÇÃO:

A emancipação não é um instituto exclusivo do Direito brasileiro, havendo previsão em outros sistemas, como na Alemanha, Suíça e Portugal.

Conceito: A emancipação, que poderá ser voluntária (art. 5º, § ú, I, 1ª parte, CC), judicial (art. 5º, § ú, I, 2ª parte, CC) ou legal (art. 5º, § ú, II a V, CC), antecipa os efeitos da capacidade civil PLENA , habilitando o menor a praticar atos jurídicos como se fosse maior.

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;III - pelo exercício de emprego público efetivo;IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

OBS.: Washington de Barros Monteiro, em seu Curso de Direito Civil, afirma que a maioridade é atingida no primeiro instante do dia em que se completa a referida maioridade civil. Segundo o mesmo autor, havendo dúvida, pender-se-à pela capacidade (in dúbio pro capacitate).

EMANCIPAÇÃO VOLUNTÁRIA

É aquela concedida por ato de vontade dos pais, ou por um deles na falta do outro, em caráter irrevogável, independentemente de homologação judicial, por instrumento público, e desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos.

OBS.: A) O fato de um dos pais deter a guarda não significa por si só o direito de emancipar o filho sozinho, na medida em que a emancipação extingue o poder familiar de ambos os pais. B) O menor deve participar do ato emancipatório, mas isso não significa que ele deva autorizar os pais.

OBS.: A doutrina brasileira (Silvio Venosa), assim como a nossa própria jurisprudência (RTJ 62/108, RT 494/92, Resp. 122.573/PR, Ag. Rg. no Ag. 1239557 RJ) apontam no sentido de que a emancipação voluntária não exclui a responsabilidade civil dos pais pelos ilícitos cometidos pelo filho menor emancipado até que complete 18 anos de idade.

EMANCIPAÇÃO JUDICIAL

A emancipação judicial é aquela concedida por ato do juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos.

Esta emancipação é feita pelo juiz, não pelo tutor. O tutor apenas é ouvido.

OBS.: Se um representante discorda do outro, em casos de emancipação, e o juiz é chamado a dirimir o litígio, em nosso sentir, não haveria tecnicamente uma emancipação judicial, pois o juiz estaria atuando por dever de ofício, à luz do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição.

EMANCIPAÇÃO LEGAL

É aquela que se opera por força de lei, deriva da lei.

II- CASAMENTO

A separação judicial e o divórcio não operam o retorno à anterior situação de incapacidade civil do emancipado. Vale dizer, por exemplo, o menor emancipado pelo casamento, uma vez divorciado, continuará a ser considerado emancipado.

Já no caso da invalidade do casamento, levando-se em conta que forte corrente doutrinária defende a eficácia retroativa da sentença que invalida o matrimônio (Flávio Tartuce, José Fernando Simão, Zeno Veloso), por conseqüência o emancipado retornaria à situação de incapacidade, ressalvada a hipótese, de o juiz, à luz da Teoria da Putatividade (a ser vista em Direito de Família) manter os efeitos jurídicos do ato invalidado.

III- PELO EXERCÍCIO DE EMPREGO PÚBLICO EFETIVO;

No que se refere ao inciso II, do art. 5º, § único, uma interpretação lógica remete-nos à conclusão de que se o exercício do emprego público emancipa, por óbvio, o exercício de um cargo público também emanciparia. Sucede que num caso ou noutro, trata-se de regra de pouquíssima aplicação prática.

OBS.: Segundo Maria Helena Diniz, funções de confiança e temporárias, por não serem efetivas, não emanciparia.

IV- PELA COLAÇÃO DE GRAU EM CURSO DE ENSINO SUPERIOR;

V- PELO ESTABELECIMENTO CIVIL OU COMERCIAL, OU PELA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO, DESDE QUE EM FUNÇÃO DE QUALQUER DELES, O MENOR COM 16 ANOS COMPLETOS TENHA ECONOMIA PRÓPRIA.

Estabelecimento Civil

Estabelecimento Comercial + 16 anos + ECONOMIA PRÓPRIA

Relação de Emprego

QUESTÃO: O que se entende por economia própria?

O professor Miguel Reale, jurista que liderou a equipe de especialistas responsáveis pelo CC/02, afirmava que a nossa lei codificada seria regida por 3 princípios básicos: Socialidade (o CC seria regido pela função social); Eticidade (o CC seria regido pela boa-fé); Operabilidade (o CC consagraria um sistema normativo aberto, marcado por inúmeros conceitos vagos ou indeterminados, bem como por cláusulas gerais – tema a ser desenvolvido na Teoria do Contrato). Portanto, à luz do Princípio da Operabilidade, “economia própria” é um conceito aberto ou indeterminado, a ser preenchido pelo juiz segundo as características do caso concreto.

QUESTÕES ESPECIAIS DE CONCURSO ENVOLVENDO EMANCIPAÇÃO:

Lembra Paulo Godoy, no texto “A lei de falências e a imputabilidade penal”, que o menor emancipado que exerça a atividade empresarial na forma do art. 1º da Lei de Falências, pode falir. Eventual ilícito penal praticado por ele é tratado como ato infracional nos termos do ECA. Por quê? Porque a EMANCIPAÇÃO NÃO ANTECIPA A CAPACIDADE PENAL.

O menor emancipado pode ser criminalmente preso?

NÃO. Como já vimos, a responsabilidade dele é regida pelo ECA, e não pelo Direito Penal, de maneira que, não é adequado falar-se em prisão criminal.

E a prisão civil é cabível?

Em doutrina, admite-se a prisão civil do menor emancipado (Luiz Flávio Gomes), na medida em que esta forma de prisão é apenas um meio coercitivo para forçar o cumprimento da obrigação. Neste contexto, também admitindo a prisão civil do menor emancipado, em obra dedicada ao tema (editora Virtual Books), Otávio de Oliveira Pinto defende um regime prisional diferenciado, como a prisão domiciliar, em atenção à idade do devedor.

O menor emancipado pode obter Carteira Nacional de Habilitação?

O menor emancipado não pode obter a CNH, na medida em que para dirigir, nos termos do art. 140, I, CPP, é indispensável que o condutor seja penalmente imputável.

EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA OU NATURAL

Nos termos do art. 6º CC, a existência da pessoa natural termina com a morte.

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes , nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

A Lei 6015/76 (Lei de Registros Públicos) em seu art. 77 estabelece que a morte deve ser declarada à vista do corpo morto por um médico, ou, excepcionalmente, por duas testemunhas, na ausência do profissional da medicina.

As Resoluções 1480/97 e 1826/07 do Conselho Federal de Medicina apontam no sentido de que a parada total e irreversível das funções encefálicas equivale à morte (é o critério estabelecido pela comunidade científica mundial).

MORTE PRESUMIDA:

O ordenamento jurídico brasileiro também prevê situações de morte por presunção.

A 1ª delas é a ausência prevista na 2ª parte do art. 6º, e nos art.’s 22 e ss CC.

A ausência ocorre quando a pessoa desaparece do seu domicílio sem deixar notícia ou representante que administre os seus bens.

O texto complementar do Material de Apoio 01 detalha todas as etapas do procedimento da ausência, valendo registrar que uma vez aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente, ele é considerado morto por presunção.

A sentença de ausência não é registrada no livro de óbitos, mas sim em livro especial no Cartório do domicílio anterior do ausente (art. 94 LRP).

AUSÊNCIA ≠ MORTE PRESUMIDA

Além da hipótese da ausência, o art. 7º CC estabelece outras hipóteses de morte presumida. Vale observar que, nas situações do art. 7º, que desafiam um procedimento de justificação, diferentemente da ausência, existem fundados elementos indícios de que a morte aconteceu. Por isso, inclusive, a sentença que a declara deve ser registrada no próprio livro de óbitos. O procedimento da morte presumida é um procedimento de justificação. Após convencido, o juiz, profere sentença.

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

QUESTÃO: O que se entende por testamento vital?

Trata-se de tema atinente a outra grade do curso, assim como eutanásia, ortotanásia e aborto do anencéfalo. O testamento vital, também conhecido como “living will”, bem como “declaração antecipada de vontade”, é tema de alta complexidade estudado pelo Biodireito e pela Bioética, em especial. No Brasil, o CFM regulou o testamento vital por meio da Resolução 1995/12. Trata-se de um ato jurídico por meio do qual

o paciente manifesta, prévia e expressamente, o desejo de não receber determinado tratamento quando estiver incapacitado de expressar livremente a sua vontade. Em outras palavras, à luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o paciente antecipadamente declara não querer determinado tratamento ou mecanismo que impeça o desdobramento natural da sua morte.

QUESTÃO: O que é comoriência?

Comoriência ≠ Premoriência

Inicialmente, vale fixar-nos a noção de Premoriência, que traduz a idéia de pré-morte (ex.: um herdeiro pré-morto).

A comoriência não é isso. Por comoriência entenda-se a situação em que duas ou mais pessoas falecem na mesma ocasião, sem que se possa indicar a ordem cronológica dos óbitos.

Em tal caso, à luz do art. 8º do CC, considera-se ter havido morte simultânea, caso em que são abertas cadeias sucessórias autônomas e distintas.

Em síntese: comoriência é uma presunção legal de morte simultânea (SOMENTE APLICÁVEL SE NÃO SE PUDER INDICAR A ORDEM CRONOLÓGICA DOS ÓBITOS). Aplicando-se a presunção da comoriência, como dito, abrem-se cadeias sucessórias autônomas e distintas, o que significa que um comoriente nada transmite ao outro.

Art. 8o - Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

QUESTÃO: Para se aplicar a regra da comoriência, as mortes devem ocorrer no mesmo lugar? O art. 8º CC faz referência à palavra “ocasião”. Claro que, na grande maioria das vezes implicara ser no mesmo lugar. Mas, em tese, poderá não ser como na hipótese em que pai e filho enfartam na mesma ocasião durante uma ligação telefônica internacional.

PESSOA JURÍDICA

É importante fixar-nos a premissa de que a pessoa jurídica é decorrência do fato associativo, de maneira que a despeito de sua autonomia enquanto categoria jurídica, a influência da contribuição sociológica jamais poderá ser desprezada.

Segundo Orlando Gomes (Introdução ao Direito Civil), o Direito sentiu a necessidade de personificar determinados grupos sociais, momento em que se iniciou o processo de reconhecimento das “pessoas jurídicas”.

Assim, em um conceito básico e primário, derivado deste fato associativo, a pessoa jurídica seria um grupo humano personificado pelo Direito com fim de realizar fins comuns.

OBS.: ao longo do tempo, a Pessoa Jurídica foi se diversificando e ganhando contornos peculiares que se afastavam desta noção de grupo personificado. É o caso das fundações (patrimônio que se personifica) e das EIRELI (pessoa jurídica constituída por uma pessoa só), conforme veremos em sala de aula.

De tudo que foi dito concluímos que a Pessoa Jurídica é uma categoria em constante transformação.

Teorias Explicativas da Pessoa Jurídica:

A polêmica doutrinária foi tão acentuada que controvérsia houve até mesmo quanto a sua nomenclatura (ver Caio Mário em Instituições do Direito Civil): pessoa morais, fictícias, coletivas, místicas etc. Não podendo esquecer ainda a expressão usada por Teixeira de Freitas “ente de existência ideal” (que influenciou o Direito argentino). Mas consagrou-se a expressão Pessoa Jurídica.

Fundamentalmente, quanto às teorias explicativas, existiram duas correntes:

Corrente NEGATIVISTA (Brinz, Bekker, Planiol): segundo a qual a pessoa jurídica não seria uma categoria própria, nem um sujeito de direito autônomo: os negativistas recusaram-lhe a existência.

Corrente AFIRMATIVISTA

Vingou a corrente Afirmativista, a que aceitava a existência da pessoa jurídica. Dentro dela inúmeras teorias foram criadas, a exemplo da Teoria Lógico-formal (Kelsen) e da Teoria Institucionalista (Hauriou). Mas 3 teorias são consideradas as principais:

a) Teoria da FICÇÃO (Savigni)

A pessoa jurídica teria uma existência meramente abstrata, enquanto produto da técnica do Direito. Esta teoria negava-lhe o reconhecimento de uma existência social.

b) Teoria da REALIDADE OBJETIVA ou SOCIOLÓGICA (C. Beviláqua)

Afirma que a pessoa jurídica seria apenas um ente, uma célula, integrante de relações sociais, nada tendo a ver com a técnica do Direito. Vale dizer, esta segunda teoria tendia a encarcerar a pessoa jurídica nos domínios da sociologia.

c) Teoria da REALIDADE TÉCNICA (Saleilles)

É a teoria mais equilibrada por conjugar o que há de melhor nas duas teorias anteriores, reconhecendo assim não só a importância do Direito como da sociologia. Para esta teoria a pessoa jurídica, a par de ser personificada pela técnica do Direito, teria uma existência social, na medida em que integraria autonomamente relações travadas no seio da sociedade.

Esta teoria que é a que melhor explica o art. 45 do CC.

OBS.: antes de iniciarmos a analise do surgimento da pessoa jurídica, é preciso lembrar-nos que a Teoria Geral reconhece determinados entes que, embora tenham capacidade processual, tecnicamente pessoas jurídicas não são, a exemplo da massa falida, do espólio, da herança jacente e das sociedades despersonificadas (art. 12 CPC). Maria Helena Diniz entende que esses entes são “despersonalizados” ou com “personificação anômala” (Curso de Direito Civil Brasileiro). Quanto ao condomínio, é forte a corrente no sentido de que se trata também de um ente despersonificado com capacidade processual. Mas há quem afirme ser uma “quase pessoa jurídica” (ver referência em Tartuce e Simão). Reforçando a tese segundo a qual o condomínio não deve ser considerado pessoa jurídica, o projeto de lei 80/11 da Câmara dos Deputados pretende alterar o CC para que o condomínio passasse a ser tratado como pessoa jurídica.

SURGIMENTO DA PESSOA JURÍDICA:

Nos termos do artigo 45 CC, a pessoa jurídica começa a ter existência legal a partir do registro do seu ato constitutivo. De acordo com este dispositivo fica claro que o registro de uma pessoa jurídica é constitutivo de sua personalidade, de maneira que entes desprovidos de registro carecem de personalidade, ingressando no âmbito das sociedades não personificadas (art. 986 e ss CC), caso em que haverá responsabilidade pessoal e ilimitada dos seus próprios sócios e administradores.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

OBS.: excepcionalmente, determinadas pessoas jurídicas exigem a aquiescência do Poder Executivo para que possam se constituir, a exemplo dos bancos e das companhias de seguro.

ESPÉCIES FUNDAMENTAIS DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO:

Em sua redação original, o art. 44 do CC regulava apenas as 3 espécies básicas de pessoas jurídicas de Direito Privado: associações, sociedades e fundações. Posteriormente, o legislador desdobrou o dispositivo para inserir também as organizações religiosas, e os partidos políticos, a despeito de sua natureza associativa.

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:I - as associações;II - as sociedades;III - as fundações.IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos. VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. § 1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.

§ 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código.

§ 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.

O legislador contemplou as organizações religiosas e os partidos políticos em incisos autônomos, em verdade, para diferenciá-los de outras associações, conferindo-lhes a prerrogativa de não se submeterem ao prazo de adaptação previsto no art. 2031 CC (ver item 8 da apostila 02).

Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às organizações religiosas nem aos partidos políticos

OBS.: ART. 2.031 CC: as pessoas jurídicas, assim como os empresários, que não se adaptaram ao CC passaram a atuar de forma irregular, o que poderia acarretar-lhes graves conseqüências, a exemplo do impedimento de participar de licitações, impossibilidade de obtenção de crédito, e até mesmo, em certos casos, o reconhecimento da responsabilidade pessoal dos sócios ou administradores pelos débitos contraídos.

Finalmente, vale lembrar que a Lei 12441/11 incluiu no rol do art. 44 a EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada), tema de Direito Empresarial, que se caracteriza por ser uma especial forma de pessoa jurídica constituída por uma pessoa só.

QUESTÃO: Pessoa jurídica pode sofrer dano moral?

Corrente doutrinária contrária à tese criticava a idéia de um dano moral à pessoa jurídica dada a ausência de uma dimensão psicológica (Wilson Melo da Silva). Sucede que esta corrente não vingou, na medida em que é matéria sumulada que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral (Súm. 227

STJ). Aliás, a despeito do enunciado 286 da IV JDC, a norma legal (art. 52 CC) e o afirme jurisprudencial do STJ (Ag. Rg. No REsp. 865.658 RJ e Ag. Rg. no REsp 125.2125 SC) são no sentido de que a pessoa jurídica pode sofrer lesão a certos direitos da personalidade (como a imagem), resultando em um dano moral.

STJ Súmula nº 227 - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

ESPÉCIES DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO:

1- ASSOCIAÇÕES

Conceito: as associações, pessoas jurídicas de Direito Privado, são formadas pela união de indivíduos com a finalidade ideal e não econômica (art. 53 CC).

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

O ato constitutivo de uma associação é o seu Estatuto (art. 54 CC), o qual deve ser registrado no CRPJ (Cartório de Registro de Pessoa Jurídica).

A Assembléia Geral de Associados é o órgão máximo de uma associação (art. 59 CC).

Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral: I – destituir os administradores; II – alterar o estatuto.

Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores.

OBS.: Vale anotar ainda que, regra geral, nos termos do art. 61, dissolvida uma Associação o seu patrimônio será atribuído a entidades de fins não econômicos designadas no seu Estatuto ou, subsidiariamente, em uma instituição municipal ou federal, de fins iguais ou semelhantes.

Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.

§ 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação.

§ 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

Em uma associação (um clube, por exemplo) pode haver categorias diferentes de associados, mas, em uma mesma categoria os associados não podem ser discriminados entre si (art. 55 CC).

Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.

O art. 57 CC admite, em havendo justa causa, e com a garantia da ampla defesa, a exclusão/expulsão de um associado.

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

OBS.: EXPULSÃO DE CONDÔMINO DO CONDOMÍNIO

Tradicionalmente, ainda é firme, e certamente majoritária, a tese segundo a qual não é possível a exclusão de condômino com comportamento anti-social (AC 668.403.4600 TJ/SP), não apenas porque o art. 57 se refere a associações e não condomínio, mas principalmente pelo fato de ao condômino anti-social haver sido previsto multas (art. 1337), e não a sua expulsão. No entanto, já existe posição na jurisprudência (AC 957.743-1 PR), bem como na doutrina (enunciado 508 da V JDC) no sentido de que à luz do Princípio da Função Social o condomínio pode deliberar, em casos graves, a expulsão de um condômino anti-social.

2 – FUNDAÇÕES

Conceito: a Fundação resulta, não da união de indivíduos, mas de um patrimônio que se personifica para a realização de uma finalidade ideal (art. 62 CC).

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

OBS.: vale registrar mais uma vez, nos termos do § ú do art. 62, que uma Fundação persegue finalidade ideal (não econômica), incluídas também as fundações educacionais e de proteção ao meio ambiente (En. 8 da I JDC)

REQUISITOS PARA CONSTITUIÇÃO DE UMA FUNDAÇÃO:

1º – Afetação (ou destacamento) de bens livres do seu instituidor;

2º – Instituição por escritura pública ou testamento (a fundação somente pode ser constituída por essas duas vias);

OBS.: o art. 62 CC prevê que a fundação seja criada por escritura pública ou testamento. Mas, note: a lei não define a forma do testamento.

3º - Elaboração do seu estatuto (toda fundação tem por ato normativo um estatuto, elaborado nos termos do artigo 65 CC, pelo seu próprio instituidor, por um terceiro ou, subsidiariamente, pelo Ministério Público);

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.

Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

4º - Aprovação do estatuto (em regra, é o MP que aprova o estatuto da fundação).

OBS.: o art. 1202 CPC estabelece que se o MP elabora o estatuto, o juiz deverá aprová-lo.

Art. 1.202. Incumbirá ao órgão do Ministério Público elaborar o estatuto e submetê-lo à aprovação do juiz:I - quando o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça;II - quando a pessoa encarregada não cumprir o encargo no prazo assinado pelo instituidor ou, não havendo prazo, dentro de 6 (seis) meses.

5º - Registro civil, a fundação deve ser registrada no CRPJ.

O MP E AS FUNDAÇÕES DE DIREITO PRIVADO

(As fundações de Direito Privado e o MP - Lincon A. de Castro)

O art. 66 CC estabelece caber em 1º plano ao MP estadual e ao MP do DF (ADI 2794), fiscalizar as suas respectivas fundações privadas.

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.§ 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. Alterado pela ADIN nº 2.794-8, que estabelece ser o MP-DF.§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

OBS.: em situações justificadas, por óbvio, o MPF também poderá atuar, fiscalizando uma fundação privada, a exemplo da hipótese em que há convênio e recebimento de reservas federais (ver En. 147 III JDC).

Vale acrescentar, ainda, que os artigos 67 e 68 disciplinam a alteração fundação que acaba.

Nos termos do referido art. 69, salvo estipulação em contrário, o patrimônio da fundação que acaba é incorporado ao de outra fundação designada pelo juiz que se proponha a fim igual ou semelhante.

3 - SOCIEDADES

O art. 44 CC, em sua parte geral, aponta as sociedades como uma pessoa jurídica de Direito Privado. Sucede que, a disciplina e o desenvolvimento da matéria, assim como da EIRELI são objeto da grade de Direito Empresarial. Cuidaremos, então, aqui, de apresentar importantes noções voltadas à Teoria Geral do Direito Civil.

SOCIEDADES SIMPLES E EMPRESÁRIAS

Conceitualmente, uma sociedade é constituída pela união de indivíduos que se organizam, mediante contrato social (art. 981), com objetivo de exercer atividade econômica e partilhar lucro.

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

O CC deixa claro: sociedades, diferentemente das associações e fundações, tem finalidade lucrativa.

Na passagem do século XX para o XXI, especialmente com a superação do sistema francês da Teoria dos Atos de Comércio, substituído pela moderna Teoria da Empresa, mormente após a edição do Código Italiano de 1982, o Direito Comercial se reconstruiu em novas bases do Direito Empresarial, repercutindo nitidamente no âmbito societário: as antigas sociedades civis e mercantis (comerciais) dariam lugar às novas figuras das sociedades simples e empresárias (art. 982).

OBS.: as modernas noções de sociedade empresária e simples, em geral correspondem às antigas sociedades mercantis e civis. Todavia, não é correto se dizer haver uma identificação absoluta, na medida em que a noção de empresa é demasiadamente profunda. Por exemplo, sociedades industriais, tecnicamente não seriam mercantis, mas são empresárias.

QUESTÃO: Marido e mulher podem formar sociedade?

O artigo 977 CC proíbe que os cônjuges, casados em regime de comunhão universal ou separação obrigatória, contratem sociedade entre si ou com terceiros. No entanto, sociedades já constituídas antes da entrada em vigor do novo Código Civil, em respeito ao ato jurídico perfeito, não precisariam ser desconstituídas (parecer jurídico DNRC/COJUR nº 125/03).

SIMPLES

Sociedades

EMPRESARIAIS

A distinção entre Sociedade Simples e Empresária é, indiscutivelmente, um dos temas mais difíceis e polêmicos do Direito Empresarial. E está em constante transformação. Nos termos do art. 982, em nosso sentir, uma sociedade empresária deve conjugar dois requisitos:

1 – Requisito MATERIAL: exercício de uma atividade tipicamente empresarial (art. 966);

2 – Requisito FORMAL: registro na junta comercial (art. 982).

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Uma Sociedade EMPRESÁRIA, em essência, é marcada pela impessoalidade. Vale dizer, os seus sócios ou administradores atuam simplesmente articulando fatores de produção (capital, trabalho, matéria-prima e tecnologia). Ou seja, a atividade pessoal de cada sócio não é indispensável para o exercício da própria atividade econômica organizada. Além disso, estão sujeitas a registro na Junta Comercial e à legislação falimentar. Diferentemente, as Sociedades SIMPLES, com registro, em geral, no CRPJ, caracterizam-se pela pessoalidade. Vale dizer, a pessoa de cada sócio é indispensável para o exercício da própria atividade, ainda que haja colaboradores. Por isso, tendem a ser sociedades prestadoras de serviços técnicos ou científicos (como uma sociedade de médicos ou advogados). Ademais, como deverá ser desenvolvido em aula de empresarial, não se submetem à legislação falimentar, mas sim às regras da insolvência civil.

Vale acrescentar, por fim, que é profunda a polêmica no que toca aos limites do conceito de empresa e de empresarialidade. O que nos leva a ponderar, em especial, quanto ao enquadramento jurídico de determinadas sociedades simples que se agigantam e passam a exercer uma atividade empresarial. A questão ainda está em debate.

OBS.: nos termos do § ú do art. 982, independentemente do seu objeto, considera-se empresária a Sociedade Por Ações e simples a Cooperativa. Quanto ás cooperativas, existe uma certa polêmica no que toca ao seu registro que, tradicionalmente, sempre foi feito em Junta Comercial.

Sucede que, o CC/02, ao tratar a Cooperativa como Sociedade Simples, abriu espaço à idéia de que o seu registro deveria ser feito no CRPJ (Paulo Rego, Julieta Lunz), embora ainda seja forte a corrente no sentido de que o registro continua a ser feito em Junta Comercial (Sérgio Campinho e En. 69 da I JDC).

4 – EIRELI

Conceito: com a vigência da Lei 12441/11, que incluiu o artigo 980-A ao Código Civil, consagrou-se a EIRELI: Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Trata-se, não de uma sociedade, mas de uma pessoa jurídica unipessoal, ou seja, constituída pela vontade de um único sujeito e cuja responsabilidade é limitada ao seu capital inicial.

OBS.: indiscutivelmente, a EIRELI é atrativa na medida em que limita o risco da sua atividade ao seu próprio capital. Com isso, afastada a excepcional hipótese de desconsideração de personalidade, a execução das dívidas atacará o próprio capital da EIRELI, e não da pessoa física que a criou, diferentemente do que se dá com o empresário individual.

Ocorre que, o legislador estabeleceu um capital mínimo de 100 salários mínimos para constituição de uma EIRELI, o que prejudica pequenos empreendedores e, atualmente, é objeto de uma argüição de inconstitucionalidade (ADI 4637). Vale acrescentar, ainda, que existe corrente no sentido de que somente uma pessoa física poderá constituir EIRELI, nos termos do § 2º do art. 980-A, e a teor da instrução normativa 117/11 do antigo DMRC. Mas a polêmica continua.

Ainda, quanto à natureza da EIRELI, o enunciado 469 da V JDC estabelece: a EIRELI não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado.

Finalmente, o que se entende por EIRELI simples?

Trata-se de figura objeto de discussão na doutrina (a favor João Glicere, Alexandre Gialluca; contra Frederico Pinheiro). A EIRELI simples seria constituída para o desempenho de uma atividade não empresarial compatível com a atividade desempenhada pelas sociedades simples.

Ex.: EIRELI constituída por um médico para o exercício da sua profissão.

A receita federal tem admitido o fornecimento do CNPJ e os cartórios de registro de pessoas jurídicas tem efetivado o registro.

OBS.: conforme deverá ser visto em aulas de Direito Tributário, a EIRELI simples ainda traz interpretação duvidosa acerca do art. 150 do Regulamento do Imposto de Renda. Em nosso sentir, deve ser tributada como pessoa jurídica, pois assim o legislador considera a EIRELI. Mas a matéria ainda é objeto de discussão. Por fim, já há quem defenda, inclusive, a possibilidade de se constituir uma EIRELI de advogado (Profº. Igor Santiago, texto publicado no CONJUR, 16/10/2013). Mas é matéria, ainda, em meio à dinâmica de profundas discussões.

BEM DE FAMÍLIA

1- HISTÓRICO: o referencial histórico mais importante do bem de família é uma lei texana de 1839 (homestead act), que consagrou a impenhorabilidade da pequena propriedade como forma de incentivar a economia local (ver “Bem de Família” de Álvaro Villaça Azevedo).

2- O BEM DE FAMÍLIA E O DIREITO BRASILEIRO: nosso sistema jurídico contempla duas espécies de bem de família:

Bem de família VOLUNTÁRIO (artigos 1711 e seguintes)

Bem de família LEGAL (Lei 8009/90)

Bem de família VOLUNTÁRIO

Conceito: o bem de família voluntário, na forma dos artigos 1711 e seguintes do Código Civil, é aquele instituído por ato de vontade, por escritura pública ou testamento, mediante registro no cartório de imóveis (art. 167, I, 1, LRP). O bem de família voluntário, portanto, depende da autonomia da vontade de seus instituidores.

Uma vez instituído o bem de família voluntário, dois efeitos são gerados:

1º - a impenhorabilidade do bem por dívidas futuras (art. 1715)

2º - a inalienabilidade do referido bem (art. 1717)

Trata-se de efeitos relativos, uma vez que, na forma dos referidos artigos comportam exceções.

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

O artigo 1711 do Código Civil estabelece que o bem de família voluntário não poderá ultrapassar o limite de valor correspondente a 1/3 do patrimônio líquido dos seus instituidores, ao tempo da sua criação.

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

OBS.: o artigo 1712 do Código Civil permite que, ao se instituir o bem de família voluntário, sejam afetadas ou vinculadas a ele valores mobiliários (ações ou capital investido, por exemplo), cuja renda seja aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

OBS.: diferente é a hipótese em que o casal ou a entidade familiar aluga o seu imóvel residencial para viver da renda gerada pela locação. Em tal caso, independentemente do bem de família voluntário, o STJ tem decidido no sentido de que a renda gerada pela locação é impenhorável.

QUESTÃO: se uma família aluga o único imóvel, que foi eleito bem de família, muda-se para a casa de um parente e passa a viver do aluguel, este aluguel também será considerado impenhorável?

Segundo o STJ, sim.

Ainda sobre o bem de família voluntário, destacamos os seguintes artigos:

Art. 1720 (administração do bem de família voluntário);

Arts. 1721 e 1722 (extinção do bem de família voluntário).

Em verdade, lembra-nos Silvio Rodrigues, que o bem de família voluntário “não alcançou maior sucesso entre nós”, idéia esta também difundida por Álvaro Villaça que critica o regramento do bem de família voluntário, afirmando que o Estado não poderia delegar ao particular a proteção jurídica da sua moradia.

Na mesma linha, invocando o talento de Luiz Edson Fachin, com amparo em sua obra “o estatuto jurídico do patrimônio mínimo”, devemos concluir que a proteção do bem de família deriva de interesse público superior, inclusive social, na perspectiva da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Bem de Família LEGAL

A Lei 8009/90, consagraria uma outra espécie de bem de família, muito mais funcional e harmonizada com os valores constitucionais que se pretende preservar.

Vale dizer, o artigo 1º da Lei 8009/90 consagra a impenhorabilidade do imóvel residencial, independentemente do seu valor (Ag. Rg. no AResp 264/431 SE), bem como independentemente de testamento, escritura de instituição e registro em cartório.

Art. 1º. O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

Vale lembrar que, nos termos do artigo 5º, §único, Lei 8009/90, havendo dois ou mais imóveis utilizados como residência, a proteção automática do bem de família legal recairá no de menor valor, salvo se o outro houver sido instituído como bem de família voluntário.

Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.

QUESTÃO: No caso de uma pessoa que resida em dois imóveis, um de maior valor e outro de menor valor, a proteção automática da impenhorabilidade recairá sobre qual bem?

Recairá sobre o imóvel de menor valor, salvo se o sujeito tiver instituído o bem da maior valor como bem de família voluntário (respeitado o limite de 1/3 do patrimônio líquido).

QUESTÃO: O que se entende por desmembramento do imóvel, para efeito de penhora, no âmbito do bem de família?

- Em determinadas situações, justificadas, especialmente para se evitar o abuso de direito, o STJ tem admitido o desmembramento de parte do imóvel para efeito de penhora (REsp. 207.693 SC, REsp. 515.122 RS).

NOTA: Outro aspecto digno de nota é a Súmula 205 do STJ, no sentido de que a Lei 8009/90 aplica-se a penhoras realizadas antes da sua vigência (não existe retroatividade da lei benéfica civil, apenas penal, por isso a necessidade de uma súmula). STJ Súmula nº 205 - Bem de Família - Penhora - Vigência da Lei - A Lei nº 8.009-90 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência.

A proteção do bem de família legal abrange, inclusive, os bens móveis que guarnecem a residência (art. 2º da Lei 8009/90), proteção esta que alcança inclusive o locatário.

Art. 2º. Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo.

Na jurisprudência, já houve reconhecimento de que estariam protegidos: a televisão, a geladeira, o ar condicionado, o computador, a antena parabólica e, até mesmo, o teclado musical (REsp. 218.882 SP).

OBS.: no que se refere à vaga de garagem, o STJ editou a súmula 449, no sentido de que se a referida vaga possuir matrícula própria no registro de imóveis, não será alcançado pela proteção do bem de família. STJ Súmula nº 449 - A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.

EXCEÇÕES À IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA LEGAL: (comentários ao artigo 3º da Lei 8009/90)

Art. 3º. A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

O STJ, interpretando o inciso I, no REsp 644.733 SC, entendeu que a exceção prevista no inciso I não beneficia trabalhadores meramente eventuais, sem vínculo empregatício, como a diarista, o pedreiro ou pintor.

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III - pelo credor de pensão alimentícia;*10:30 - 10:47

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

Nos termos do inciso V, e à luz de várias decisões do STJ (Ag. Rg. no Ag. 11.52.734 SP, Ag. Rg no AREsp. 72.620 DF, REsp. 141.3717 PR), não haverá a proteção do bem de família se o processo for movido para a execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido em garantia em virtude de empréstimo contraído em favor da própria família.

Por outro lado, o mesmo STJ, admite que, em havendo mera indicação à penhora no curso da execução, o devedor poderia, posteriormente, invocar a proteção do bem de família por ser uma garantia irrenunciável (REsp. 875.687 RS, REsp. 981.532 RJ).

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

O STF, interpretando o inciso VII, do artigo 3º, da Lei 8009/90, já reconheceu, inclusive, a repercussão geral da constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador na locação (RE 612.360). Finalmente, vale lembrar que com base no direito constitucional à moradia, na perspectiva do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, é firme o entendimento no sentido de que a proteção do bem de família, alcança, inclusive, a pessoa que vive só (REsp. 450.989 RJ e Súmula 364 STJ).

STJ Súmula nº 364 - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

FATO JURÍDICO

Conceito: fato jurídico, em sentido amplo, é todo acontecimento natural ou humano, apto a criar, modificar ou extinguir efeitos e relações jurídicas.

Segundo Agostinho Alvin, trata-se de todo acontecimento relevante para o Direito.

A doutrina não é uniforme quanto à classificação do fato jurídico, a qual, no nosso sentir, especialmente inspirada em Orlando Gomes, deve ser assim apresentada:1 – CLASSIFICAÇÃO

a) FATO JURÍDICO Ordinário (em sentido estrito) Extraordinário

b) ATO-FATO Negócio Jurídico

c) AÇÕES HUMANAS Lícitas Ato Jurídico

Ilícitas Ato Ilícito

a) FATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO: é todo acontecimento natural que deflagra efeitos na órbita do Direito, podendo ser ordinário ou comum (como uma chuva, decurso do tempo) ou extraordinário (como uma geada em Salvador).

A natureza do “tempo”: é um fato jurídico em sentido estrito natural e comum. Gera efeitos na órbita jurídica: decurso de prazos.

O Fato Jurídico em sentido estrito não é dotado de plano de validade, pois não se discute validade sobre, por exemplo, chuva.

(MP): ainda falando sobre o tempo, se, em sentido dinâmico, trata-se de um fato jurídico em sentido estrito, em sentido estático, não podemos negar que o tempo é um bem jurídico valioso cuja usurpação pode gerar responsabilidade civil.

Ver Marcos Dessaune em Desvio Produtivo do Consumidor – Ed. RT.

c) AÇÃO HUMANA LÍCITA: é o denominado ato jurídico, com inspiração no tradicional pensamento do Direito Civil brasileiro, que remonta o próprio Código de Beviláqua. A despeito de existirem autores que inserem o ato ilícito como espécie de ato jurídico (ver referências em Venosa), assim não pensamos. O ato ilícito é categoria autônoma (Tartuce, Simão, Ráo, Zeno Veloso), conclusão a que chegamos pela simples leitura do CC que coloca o ato ilícito em título separado.

O estudo do ato ilícito assim como do abuso de direito, será objeto das aulas de responsabilidade civil. No estudo do ato ilícito, interessante questão é saber se o ato inválido (nulo ou anulável) é ilícito. Entendemos que não, por se tratar de categorias próprias, inclusive, por não dispormos de um artigo semelhante ao 1156 do Código Civil da Argentina.

ATO JURÍDICO: é toda ação humana lícita que deflagra efeitos na orbita do Direito, e este ato jurídico subdivide-se em ato jurídico em sentido estrito e Negócio Jurídico

ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO: objeto de estudo de certo autores como Santoro Passarelli (na Itália), Marcus Bernardes de Mello e José Abreu (no Brasil), é todo comportamento humano voluntário e consciente que determina a produção de efeitos legalmente previstos. Vale dizer, no ato em sentido estrito, não há conteúdo negocial, na medida em que a autonomia da vontade não é suficiente para a escolha dos efeitos jurídicos deflagrados.

São exemplos: os atos materiais (a percepção de um fruto, o achado de coisa abandonada, o reconhecimento de um filho) e as participações (como a notificação ou o protesto).

Em suma, o ato jurídico em sentido estrito é desprovido de liberdade de escolha do efeito jurídico que ele produz.

OBS.: no Código Civil brasileiro, o ato jurídico em sentido estrito é referido e tratado no artigo 185, que manda que lhes sejam aplicadas, no que couberem, as normas reguladoras do Negócio Jurídico. Art. 185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Titulo anterior.

b) ATO-FATO: é uma categoria, desenvolvida pelo gênio de Pontes de Miranda (recomendamos o estudo das obras de Marcos Bernardes de Mello), figura esta que se situa entre o fato em sentido estrito e o ato jurídico.

O ato-fato caracteriza-se por ser um comportamento oriundo do homem, mas desprovido de vontade consciente em sua realização, e que ainda assim deflagra efeitos na órbita do Direito. Por isso, figura entre o fato e o ato.

Um bom exemplo de ato-fato, dado por Jorge Ferreira da Silva, na obra “A boa-fé objetiva e a violação positiva do contrato”, é a compra de um doce por uma criança em tenra idade (absolutamente incapaz).

TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

Como vimos acima, negócio jurídico é espécie de ato jurídico.

Trata-se de uma categoria de suprema importância, fruto do labor da doutrina Alemã, e que, diferentemente do CC/16, mereceu expressa referência no CC/02. Aliás, segundo Luiz Edson Facchin (“Dos atos não negociais à superação do trânsito jurídico tradicional a partir de Pontes de Miranda”), o CC/02 a Teoria Dualista, ao consagrar expressamente tanto o ato jurídico em sentido estrito (art. 185) como o negocio jurídico (art. 104 e ss).

Antes de apresentarmos o conceito, é fundamental termos em vista que autonomia privada, base do negocio jurídico, reconstruiu-se na passagem do século XX para o século XXI. Autonomia privada passaria a sofrer a interferência de “elementos de contenção”, a exemplo da função social da boa-fé objetiva , o que levou, a grande professora Judith Martins-Costa a, invocando Luigi Ferri, afirmar que passaríamos a viver a era, não mais da “autonomia privada”, mas sim, da autonomia solidária.

NEGÓCIO JURÍDICO

Conceito: é uma declaração de vontade, emitida segundo os princípios da função social e da boa fé objetiva, pela qual o agente, com base em sua autonomia privada, pretende alcançar determinados efeitos queridos lícitos e juridicamente possíveis. Ainda que em grau mínimo, no âmbito do negócio jurídico, sempre deverá haver uma margem de liberdade em face dos efeitos que se pretende alcançar.

Exemplos de negócio jurídico: o contrato e o testamento.

OBS.: mesmo o Contrato por Adesão, identificado por Raymond Saleilles, em 1901, criticado por Georges Ripert (a regra moral nas obrigações civis), é uma figura negocial porque existe uma margem de autonomia e liberdade mínimas para se aderir ou não ao que foi proposto. No que se refere às teorias explicativas, diversas foram desenvolvidas, a exemplo da Teoria da Pressuposição de Windscheid (estudada na Apostila 04), afigurando-se como as mais importantes as seguintes:

1 – Teoria da Vontade (Willenstheorie);

2 – Teoria da Declaração (Erklarungstheorie).

Para a 1ª teoria, que inspirou, em especial, o artigo 112 CC, o núcleo do negócio seria a vontade interna ou a intenção; já a 2ª teoria, afirmava que o núcleo do negócio seria a vontade externa ou a declaração. Por óbvio, tais teorias, em verdade, se completam, na medida em que tanto a vontade interna como a declarada são indispensáveis para a formação do negócio.

PLANOS DE ANÁLISE DO NEGÓCIO JURÍDICO: com inspiração no pensamento de Pontes de Miranda e de Antônio Junqueira de Azevedo, podemos apresentar os seguintes planos de análise do negócio jurídico:

Plano de Existência

Negócio Jurídico Plano de Validade

Plano de Eficácia

PLANO DE EXISTÊNCIA: não é aceito uniformemente pela doutrina, nem mereceu tratamento expresso no CC/02, mas, ainda assim, é de grande importância. Trata-se do plano em que são estudados os pressupostos existenciais do negócio.

Pressupostos existenciais: Vontade;

Agente;

Objeto;

Forma.

A forma, pressuposto existencial do negocio, é o meio pelo qual a vontade se manifesta: forma verbal, forma escrita, forma mímica, LIBRAS etc.

OBS.: excepcionalmente, nos termos do artigo 111 CC, inspirado em sistemas estrangeiros (Portugal, Alemanha, Suiça, Itália), o silêncio pode ser entendido como forma de manifestação da vontade. Não é a regra, mas situação excepcionalmente admitida, a exemplo da hipótese do artigo 539 do CC.

Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou ...

PLANO DE VALIDADE: é um plano qualificativo do negócio, ou seja, uma vez existente este plano estuda os pressupostos de validade do negócio, os quais conferirão a ele aptidão para gerar efeitos.

Vontade: livre + boa fé

Agente: capaz + legitimado

Objeto: lícito + possível + determinado (ou, ao menos, determinável)

Forma: livre ou prescrita em lei

OBS.: a par de ser um posicionamento passível de reflexão, autores como Orlando Gomes afirmam que a licitude do objeto compreende também o padrão médio de moralidade, o que poderia dificultar o reconhecimento da validade de negócio jurídico de prestação de serviços sexuais.

OBS.: nos termos do artigo 107 CC, no âmbito do plano de validade, vigora o Princípio da Liberdade da Forma. Ou seja, em regra, para valer, o negócio tem forma livre. Sucede que, em determinadas situações, a lei poderá exigir a forma como elemento para prova do próprio negócio em juízo (art. 227 CC)

DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO (plano da validade)

1- ERRO:

Conceito: a doutrina costuma estabelecer uma diferença teórica entre erro (uma falsa percepção da realidade) e ignorância (o desconhecimento a respeito das circunstâncias do negócio). Não se trata de uma distinção com utilidade prática. Com isso, temos que o erro (ou ignorância), regulado a partir do artigo 138 do Código Civil, é causa de anulabilidade do negócio jurídico.

Tradicionalmente, a doutrina clássica costuma apontar 2 requisitos para que o erro seja invalidante: ele deverá ser escusável (perdoável) e essencial (substancial) – na jurisprudência, ver REsp. 74.4311 MT: a) ESCUSÁVEL: ser escusável significa que uma pessoa de diligência normal, no lugar do declarante, cometeria o mesmo erro; c) ESSENCIAL: significa que o erro ataca a própria essência ou substância do negócio. OBS.: à luz do Princípio da Confiança, a doutrina mais moderna tem sustentado a desnecessidade da escusabilidade do erro, conforme podemos ver no Enunciado 12 da I JDC. 12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.

Existe polêmica no que se refere à exigência da cognoscibilidade para configuração do erro. Alguns autores entendem que é necessário o conhecimento do vício pela outra parte. Todavia, assim não pensamos, na medida em que se a outra parte tem esta ciência nós ingressamos nos domínios do dolo.

ESPÉCIES DE ERRO

Com base no pensamento de Roberto de Ruggiero, fundamentalmente temos 3 espécies de erro de fato (art. 139 CC):

Objeto

Erro sobre Pessoa

Negócio

Erro sobre o OBJETO: incide sobre as suas características ou elementos de identificação.

Ex.: quero comprar o relógio de ouro, e compro o de cobre.

Erro sobre o NEGÓCIO: incide na própria categorização jurídica da declaração de vontade manifestada.

Ex.: imagino haver celebrado uma doação, mas pactuei um comodato.

Erro sobre a PESSOA: incide nas características pessoais ou identidade da outra parte.

Ex.: sujeito que doa um carro a Caio, imaginando ser ele o salvador do seu filho, quando, em verdade, o herói foi Tício.

OBS.: o erro sobre pessoa tem especial aplicação no Direito de Família, uma vez que pode ser causa de anulação do casamento (arts. 1556 e 1557).

Vale acrescentar ainda, que, diferentemente do CC/16, o CC/02, em seu artigo 139, III, na linha de autores como Eduardo Espínola, Carvalho Santos e Caio Mário, admitiu o erro de direito. Categoria que não agradava Clóvis Beviláqua.

Erro de DIREITO: trata-se de uma modalidade de erro que incide na ilicitude do próprio fato, ou seja, na perspectiva da boa fé, sem traduzir intencional recusa à aplicação da lei, este erro incide no próprio âmbito interpretativo da norma.

No âmbito do Negócio Jurídico, imagine-se uma empresa importadora que celebrou o negócio incorrendo, de boa fé, em um erro interpretativo da norma jurídica.

OBS.: nas aulas de teoria do contrato, deverá ser vista a diferença entre erro e vício redibitório.

QUESTÃO: O que é erro impróprio?

Segundo a professora Ana Magalhães, o erro impróprio ou erro obstáculo, ocorre quando a vontade é perfeita, mas é mal manifestada. Ou seja, opera-se quando se diz algo distinto do que se queria dizer, obstando a formação do negócio. O Direito brasileiro não cuida desta distinção, tratando o tema, simplesmente, como erro.

QUESTÃO: O que é erro acidental?

Segundo Tartuce e Simão, o erro acidental não invalida o negócio na medida em que não há a configuração de um efetivo prejuízo (artigo 142 CC). Em verdade, o erro acidental não se configura tecnicamente como um defeito da vontade.

Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.

2 – DOLO:

Conceito: o dolo, causa de anulação do Negócio Jurídico, consiste em um artifício malicioso (má-fé) que induz uma das partes a celebrar um negócio jurídico prejudicial. Em essência, trata-se de um erro provocado.

Para que o dolo invalide o Negócio Jurídico, nos termos do artigo 145 CC, ele deverá ser um DOLO PRINCIPAL, ou seja, atacar a própria causa do negócio.

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

Por outro lado, se disser respeito a características secundárias do negócio, não o invalidará, gerando apenas a obrigação de pagar perdas e danos. Caracterizando-se como DOLO ACIDENTAL (art. 146 CC).

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

OBS.: a antiga doutrina, inspirada no Direito Romano, para caracterizar o dolo (que vicia o ato) utilizava a expressão dolus malus o qual não se confundia com dolus bonus, socialmente aceito. Ainda nos dias de hoje, admite-se como dolus bônus, técnicas de publicidade e propaganda que, sem alterar a verdade, induzindo o consumidor ao erro, realçam as características do produto.

QUESTÃO: As mensagens subliminares, nesse contexto, são juridicamente admitidas?

MENSAGEM SUBLIMINAR: segundo Henrique Pinheiro (Mensagem Subliminar na Teoria do Negócio Jurídico), trata-se de um estímulo enviado de forma dissimulada, abaixo do limite da percepção consciente, apto a influenciar o comportamento do seu destinatário.

Em nosso sentir, a mensagem subliminar que induz o agente a um comportamento prejudicial, especialmente o consumidor, é prática vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, podendo inclusive desafiar a atuação do MP em sede de tutela coletiva.

Segundo o Professor Pinheiro, não há enquadramento da mensagem subliminar em nenhum dos defeitos previstos pelo CC. Assim não pensamos, a mensagem subliminar ao caracterizar uma espúria captação intencional da vontade poderá caracterizar dolo no negócio jurídico eventualmente celebrado.

Ainda sobre o dolo, vale acrescentar ainda que o artigo 147 CC, trata do denominado DOLO NEGATIVO, aquele derivado do silencia intencional, em violação à cláusula geral da boa-fé objetiva e do dever de informar.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

Merece referencia ainda o chamado DOLO BILATERAL, previsto no artigo 150 (em tal caso, as duas partes agem com dolo, de maneira que, segundo a norma, fica tudo como está).

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

QUESTÃO: Qual é o tratamento jurídico do DOLO DE TERCEIRO?

O dolo de terceiro está previsto no artigo 148 do Código Civil. Em síntese, o negócio jurídico somente é anulado por dolo de terceiro, se o beneficiário soubesse ou tivesse como saber; em caso contrário, o negócio poderá ser mantido, respondendo apenas o terceiro pela indenização devida.

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

3 – COAÇÃO:

A coação de que vamos tratar aqui é a psicológica ou moral (vis compulsiva do Direito Romano), na medida em que, em nosso sentir, a coação física (vis absoluta), mais do que uma causa de invalidade, resultaria na inexistência do negócio.

Nesse sentido, conceituamos a coação (moral) como uma violência psicológica capaz de influenciar a vítima a realizar um negócio jurídico prejudicial (art. 151 CC):

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

Vale acrescentar, ainda, que ao apreciar a coação, não se utiliza a figura abstrata do homem médio, uma vez que toda coação deve ser aferida de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

OBS.: nos termos do artigo 153, não caracterizam coação o exercício regular de um direito e o simples temor reverencial (respeito a uma autoridade – familiar, eclesiástica, profissional).

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

COAÇÃO E DOLO PROVACADO POR TERCEIRO (MEU)

QUESTÃO: Qual é o tratamento jurídico da intervenção de terceiro?

A matéria é tratada pelos artigos 154 e 155 CC. O regramento é muito semelhante ao dolo de terceiro. Com uma sutil diferença. No caso da coação de terceiro, o negócio jurídico será anulado se o beneficiário soubesse ou tivesse como saber da coação, caso em que responderá solidariamente como coator pelas perdas e danos. Esta previsão de solidariedade no pagamento da indenização não consta na norma reguladora do dolo de terceiro.

QUESTÃO: Qual é o tratamento jurídico do DOLO DE TERCEIRO?

O dolo de terceiro está previsto no artigo 148 do Código Civil. Em síntese, o negócio jurídico somente é anulado por dolo de terceiro, se o beneficiário soubesse ou tivesse como saber; em caso contrário, o negócio poderá ser mantido, respondendo apenas o terceiro pela indenização devida.

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

4 – DO ESTADO DE PERIGO:

Conceito: o estado de perigo, causa de anulação do Negócio Jurídico (artigo 156), configura-se quando o agente, diante de uma situação de perigo de dano conhecido pela outra parte, assume uma obrigação excessivamente onerosa.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Nada tem a ver com a coação, pois não há uma ameaça, mas sim, uma grave situação de perigo de dano (à vida, à saúde, à integridade psicológica etc.) conhecido pela outra parte.

Segundo o STJ, no REsp 918.392 RN, a outra parte age com dolo de aproveitamento.

A exigência de cheque caução e de garantias contratuais como condição para o atendimento emergencial, em tese, poderá caracterizar o estado de perigo. Ao longo dos anos, a jurisprudência veio amadurecendo esta idéia (Apelação 833.355-7, do então tribunal de alçada de SP, Apelação Cível 7002.441.2397 TJ/RS e REsp. 918.392 RN), valendo acrescentar ainda que a própria AMS editou a Resolução Normativa 44/03, a qual, observadas as suas condições em casos de cobrança de cheque caução ou garantia correspondente, determina a realização de um ato de representação perante o MPF. Finalmente, a Lei 12.653 de 28 de maio de 2012 alterou o Código Penal para, em seu artigo 135-A criminalizar a exigência de cheque caução ou outro ato congênere, como condição para atendimento emergencial.

5 - LESÃO:

A lesão contém a básica idéia de desproporção entre as prestações de determinado negocio jurídico.

O direito Romano já conhecia o tema, diferenciando a lesão enorme da lesão “enormíssima”.

O Direito brasileiro, em um primeiro momento, regulou a lesão no âmbito criminal (Lei de Economia Popular/1951), para, anos mais tarde, regular a lesão no CPC (art. 6º, V; 39, V e 51, IV). E posteriormente no próprio Código Civil (art. 157).

Vale lembrar, que o CC/16 não cuidava da lesão.

Conceito: a lesão, causa de invalidade do negócio jurídico, consiste na desproporção entre as prestações do negócio, em virtude do abuso, da necessidade ou da inexperiência de uma das partes.

Nesse contexto, já podemos perceber que a lesão encontra fértil terreno nos contratos por adesão.

OBS.: no que toca aos juros bancários, caso a taxa aplicada supere manifestamente a taxa média de mercado, em tese, poderá haver lesão, na perspectiva do Princípio da Função Social. Vale lembrar, ainda, que a lesão não se confunde com o Estado de Perigo, na medida em que este último é mais especifico e emergencial, em face de um perigo de dano (à vida, à saúde, ou outro direito da personalidade).

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, - REQUISITO FORMAL - se obriga a prestação manifestamente desproporcional – REQUISITO MATERIAL - ao valor da prestação oposta.§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. Não existe critério matemático para configuração de lesão. O critério aqui é aberto ao juiz.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

No CC, como dito, a lesão está regulada no artigo 157, de cuja leitura podemos extrair 2 requisitos:

Requisito MATERIAL: a desproporção entre as prestações do negócio;

Requisito FORMAL: necessidade ou inexperiência de uma das partes.

O próprio ministro Moreira Alves, responsável pelo anteprojeto da parte geral do CC, anota que a configuração da lesão, no CC, é mais objetiva, na medida em que dispensa a prova do dolo de aproveitamento (também no Direito do Consumidor, a configuração da lesão dispensa a prova do dolo de aproveitamento).

Atenção! É importante registrar que, no CC, a lesão é causa de ANULABILIDADE do negócio jurídico; já no CDC, a lesão é causa de nulidade absoluta.

Grande parte da doutrina entende que a lesão é típica de contratos comutativos (com prestações certas e determinadas, a exemplo da compra e venda).

Finalmente, vale lembrar que a lesão, causa de invalidade do negócio jurídico, “nasce” com o próprio negócio, diferentemente da teoria da imprevisão, que pressupõe um negócio que “nasce” válido, desequilibrando-se depois, em virtude de acontecimento superveniente. Ademais, a teoria da imprevisão não conduz à invalidade do negócio, mas sim, à sua revisão ou resolução.

6 – SIMULAÇÃO:

Conceito: Segundo Clóvis Beviláqua, a simulação é uma declaração enganosa de vontade que visa a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Vale dizer, a simulação ocorre quando as partes celebram um negócio jurídico que tenha aparência normal, mas que, em verdade, não pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir.

Não se confunde com o dolo, uma vez que neste uma parte engana a outra; já na simulação, as partes se unem para celebrar o negocio simulado em prejuízo de um terceiro ou da própria sociedade.

Vale anotar, ainda, a existência de 2 tipos de simulação:

Simulação ABSOLUTA

Simulação RELATIVA (ou dissimulação)

Antes de conceituarmos cada uma, é importante frisar que ambas (SIMULAÇÃO ABSOLUTA E RELATIVA) conduzem à invalidade do Negócio Jurídico (NULIDADE ABSOLUTA, segundo o CC/02).

Não é demais em repetir: ate a entrada em vigor do CC/02, vigorava o regramento do Código velho, segundo o qual a simulação seria causa de mera anulabilidade do negócio jurídico.

Simulação ABSOLUTA: as partes celebram um negocio jurídico aparentemente normal, mas que não visa a produzir efeito jurídico algum.

Simulação RELATIVA: as partes celebram um negocio jurídico destinado a encobrir outro negócio jurídico de efeitos jurídicos proibidos por lei.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

OBS.: nos termos do artigo 167 (ver também enunciado 153 da III JDC), à luz do princípio da conservação, NA SIMULAÇÃO RELATIVA, em sendo possível o juiz poderá aproveitar o negócio dissimilado. ENUNCIADO 153 – Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.

Vale ainda anotar que, para o CC/02, toda simulação é causa de nulidade, seja ela inocente ou não (caiu por terra a antiga regra do artigo 103 do Código velho, que preservava a simulação inocente, conforme En. 152 da III JDC). ENUNCIADO: 152 – Art. 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.

Finalmente, vale lembrar que sendo a simulação causa de nulidade ABSOLUTA, qualquer pessoa poderá alegá-la, inclusive os próprios simuladores, na medida em que poderá ser reconhecida até mesmo de ofício pelo juiz (En. 294 IV JDC). ENUNCIADO: 294 – Arts. 167 e 168. Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

QUESTÃO: O que é contrato de vaca-papel?

O contrato de vaca-papel, em verdade, consiste em um negócio aparentemente normal de parceria pecuária que dissimula um empréstimo de dinheiro a juros extorsivos. Em outras palavras, é um negócio simulado combatido pela própria jurisprudência do STJ (Resp. 595.766 MS, Resp. 791.581 MS).

TEORIA DA INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

Inicialmente, devemos frisar que, à luz do Princípio da Conservação, sempre que possível o juiz deverá aproveitar o negócio inválido, a exemplo do que se lê no artigo 184 CC, referente à redução do negócio jurídico.

Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

Nulidade ABSOLUTA: (nulo) é mais grave, por violar norma de ordem pública, assentando-se no CC, em seus artigos 166 e 167.

Invalidade

Nulidade RELATIVA: (ou anulabilidade) é menos grave, viola norma dispositiva sem caráter cogente, encontrando assento no artigo 171 CC.

1 – NULIDADE ABSOLUTA

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

OBS.: em nosso sentir, o motivo determinante comum a ambas as partes, por obvio, não consiste no motivo psicológico dentro de cada indivíduo, uma vez que não se pode investigar a alma humana. Em verdade, remontando à antiga doutrina de autores como Domat, Pothier e Ferrara, o motivo determinante ali referido diz respeito à causa do negócio. A causa do negócio jurídico não é o motivo psicológico que leva o agente a atuar, mas sim, objetivamente é a FINALIDADE ou a FUNÇÃO do negócio.

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA

1 – A nulidade absoluta, dada a sua carga de ordem pública, pode ser argüida por qualquer interessado, pelo MP, ou até mesmo reconhecida de ofício pelo juiz (art. 168).

2 – A nulidade absoluta não admite confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo (razão pela qual se fala que a nulidade absoluta é imprescritível).

OBS.: embora seja imprescritível, por não convalescer pelo decurso do tempo, eventuais efeitos patrimoniais prescrevem. Com efeito, concluímos que a nulidade absoluta poderá ser argüida a qualquer tempo, mas, eventuais efeitos produzidos em face de terceiros de boa-fé, em tese, poderão ser preservados, dependendo do caso concreto em virtude da clausula geral de boa-fé objetiva.

3 – Finalmente, ressalvados eventuais direitos de terceiros de boa-fé, temos que a sentença declaratória da nulidade absoluta retroage os seus efeitos (ex tunc) para atacar o ato inválido em sua origem.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

2 – NULIDADE RELATIVA (ou anulabilidade)

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

OBS.: o caput do artigo 171, em sua parte inicial, dispõe que outras hipóteses de negócio anulável podem ser encontradas fora dali, a exemplo do artigo 496 CC.

CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE RELATIVA

1 – Diferentemente da nulidade absoluta, a anulabilidade somente poderá ser argüida pelo legítimo interessado, não podendo nem mesmo o juiz pronunciá-la de ofício. (artigo 177 CC)

Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

2 – A anulabilidade, diferentemente da nulidade absoluta, admite confirmação expressa ou tácita (artigos 172 a 174) e convalesce pelo decurso do tempo, na medida em que há prazo decadencial para sua argüição (artigos 178 e 179).

OBS.: os prazos para propositura de Ação Anulatória estão previstos nos artigos 178 e 179 CC.

Nos termos do artigo 179, é de 2 anos o prazo para se propor a Ação Anulatória quando a lei dispuser que o ato é anulável sem estabelecer o prazo.

Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.

Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.

Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

Este é o prazo que se aplica ao artigo 496, já que lá não há prazo:

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

A parte final do artigo 179, CC, pode não se afigurar justa em certas situações quando o prejudicado, por exemplo, somente toma conhecimento do negócio anos mais tarde.

Esse dispositivo, inclusive, à luz do artigo 496 do CC, prejudicou a Súmula 494 do STF, que estabeleceu que o prazo para se anular venda de ascendente a descendente seria de 20 anos.

STF Súmula nº 494 - A ação para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a Súmula 152.

Por fim, concluímos que se a Ação Anulatória não é proposta no prazo, o negócio anulável continuará gerando efeitos (Pontes de Miranda denominava de “Eficácia Intermística” os efeitos que o ato produz até que seja invalidado).

3 – A despeito da polêmica, à luz do artigo 182 CC, embora a sentença anulatória tenha natureza desconstitutiva, os seus efeitos são retroativos (ex tunc), como defende Humberto Theodoro Jr. Em regra, a sentença desconstitutiva tenha efeitos para o futuro (Ex.: sentença de divórcio), a sentença anulatória tem efeito retroativo porque restabelece o status a quo.

QUESTÃO: O que é nulidade virtual?

Tradicionalmente, toda nulidade pressupõe um texto de lei que a reconheça. Todavia, inspirando-nos em autores como Orlando Gomes e Marcos Melo, observamos que parte da doutrina reconhece a nulidade virtual como sendo aquela tão grave e nítida por violar Princípio superior, que dispensaria o próprio reconhecimento da lei. Ex.: um contrato que viole o Princípio da Função Social ou da Dignidade da Pessoa Humana. É, portanto, tão grave que dispensaria reconhecimento da lei.

TEORIA DO PAGAMENTO

Conceito de Pagamento: Lembra Clóvis Bevilaqua que o pagamento, diferentemente do que pensa o senso comum, não é apenas entrega de dinheiro, mas traduz o próprio cumprimento da obrigação.

Muito se discutiu a respeito da natureza jurídica do pagamento, assunto que é objeto de acesa polêmica (Caio Mario da Silva Pereira).

Respeitável corrente, por sua vez, sustenta que o pagamento tem natureza negocial (Roberto de Ruggiero), o que permitiria, em nosso sentir, a melhor aplicação ao pagamento de determinados defeitos, a exemplo do erro.

CONDIÇÕES OU REQUISITOS DO PAGAMENTO

As condições para o pagamento podem ser subjetivas ou objetivas.

Quem deve pagar: Devedor, seu representante (artigos SUBJETIVAS 304 e 305/CC) ou um Terceiro.

A quem se deve pagar: Credor, seu representante (308/309) ou um Terceiro.

Objeto do pagamento e sua prova

OBJETIVAS Tempo do pagamento

Lugar do pagamento

O ordenamento jurídico brasileiro também reconhece legitimidade ao terceiro para pagar. Todavia, o sistema normativo diferencia o terceiro interessado (aquele em face de quem o inadimplemento obrigacional

poderia repercutir, a exemplo do fiador) do terceiro não interessado (aquele que não detém interesse jurídico no cumprimento da obrigação, a exemplo do filho em favor da mãe).

Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.

Quando o terceiro interessado paga, a exemplo do fiador, ele não apenas tem direito ao reembolso do que pagou, mas também se sub-roga em todas as garantias e privilégios do credor originário.

Já o terceiro não interessado, CASO PAGUE EM SEU PRÓPRIO NOME, terá apenas direito de cobrar aquilo que desembolsou, mas não se sub-rogará em todas as garantias e privilégios do credor originário.

No entanto, se pagar em nome do próprio devedor, não terá direito a nada.

Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas NÃO se sub-roga nos direitos do credor.Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.

OBS.: o artigo 306/CC admite que o devedor possa se opor ao pagamento feito por terceiro, desde que fundamentadamente.

Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.

O CC admite que o pagamento seja feito a um terceiro (artigo 308) em duas hipóteses:

a) se o pagamento posteriormente for ratificado pelo credor;

b) caso não seja ratificado, se houver prova de que reverteu em proveito do credor.

Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.

OBS.: especial atenção merece a figura do credor putativo ou aparente, prevista no artigo 309/CC. Segundo Maurício da Nota, a denominada Teoria da Aparência é aplicável a todo ordenamento jurídico brasileiro e tem aqui uma especial referência no Direito das Obrigações. À luz do Princípio da boa-fé, se o devedor paga a quem aparentava ser o credor, este pagamento feito a terceiro, poderá ter eficácia jurídica, segundo as circunstâncias do caso concreto.

Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.

OBJETO DO PAGAMENTO: O que a doutrina estuda como “objeto do pagamento”, em essência, consiste em regas básicas do CC, previstas a partir do artigo 313.

Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.

Regra da indivisibilidade do pagamento

Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes.

O credor pode se recusar a receber em cheque ou cartão, o que ele não pode é discriminar indevidamente.

OBS.: o artigo 315/CC, mantendo uma tradição em nosso Direito, consagra o Princípio do Nominalismo, segundo o qual, nas dívidas em dinheiro, o devedor se libera pagando a mesma quantidade nominal de moeda prevista no título da obrigação.

Sucede que, esta regra do nominalismo, não é absoluta, na medida em que é flexibilizada pelos índices de correção monetária, a exemplo do IGPN (sobre o assunto, que não integra esta grade, ver a obra “Juros do Direito Brasileiro” de Luiz Scavone Jr.).

Aliás, o próprio artigo 316/CC, segundo doutrina, em redação criticável, pretendeu fazer menção a esses critérios de correção.

Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.

OBS.: a título de complementação de pesquisa, demonstrando como a correção monetária é tema sensível, vale a pena ler o Resp. 494.377/SP.

QUESTÃO: Admite-se a variação cambial como critério de reajuste da obrigação?

Nos termos do artigo 6º da Lei 8880/94, e segundo jurisprudência do STJ (Ag.Rg. no Ag. 845988/SP e Ag.Rg. no Ag. 1009.153/RJ), ressalvadas situações excepcionais, é nula a previsão de reajuste vinculado à variação cambial. O mesmo STJ entendeu, também, que ofende a ordem pública nacional a cumulação de correção monetária com a variação cambial (SEC 2410/EX).

QUESTÃO: O salário mínimo pode ser utilizado como critério para cálculo e atualização de uma obrigação?

Em regra, como sabemos, o salário mínimo não deve ser utilizado para outras finalidades. Todavia, a despeito de não se tratar de posição unânime (TJ/RS AC 7001.562.7979), existe forte corrente com amparo na doutrina nacional (Maria Berenice Dias) e no próprio STF (RE 274.897) que admite a utilização do salário mínimo para cálculo de obrigação alimentícia.

QUESTÃO: O que é tabela PRICE?

Ver artigo de Luiz Scavone Jr. e Pedro Gomes no site www.jus.com.br.

O sistema conhecido como “Tabela Price” foi criado por Richard Price, teólogo, matemático e filósofo. Também conhecida como “Sistema Francês de Amortização”, a sua fórmula matemática incorpora juros ao cálculo do financiamento, embora as prestações permaneçam homogêneas, não diminuindo ao longo dos anos.

No noticiário STJ de 21/09/2009 é dito que entidades ligadas ao Direito do Consumidor acusam a tabela de abusiva por mascarar juro sobre juro (anatocismo). O STJ, por sua vez, tem entendido que a legalidade ou não da tabela é questão de matemática financeira, que não deve ser apreciada em sede de Recurso Especial (Ag.Rg. no Resp. 131.8172 RS/2014 ).

PROVA DO PAGAMENTO: nos termos dos artigos 319 e 320/CC, a prova do pagamento opera-se por meio de um ato jurídico denominado de quitação. O “recibo”, tecnicamente, é o instrumento (documento da quitação).

Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.

Art. 320. A quitação, que SEMPRE poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida.

OBS.: os artigos 322 a 324/CC estabelecem presunções (relativas) de pagamento. Vale dizer, ainda que não tenha o recibo, haverá uma presunção de que o devedor pagou, até que se prove o contrário.

Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.

Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos.

Juros é fruto do principal, por isso pago o principal presume-se pagos os acessórios.

Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.

TEMPO DO PAGAMENTO: nos termos do artigo 331/CC, em regra, o tempo do pagamento é o vencimento da obrigação. Todavia, não dispondo a lei em contrário, na falta de ajuste e não estando pendente nenhuma condição, caso não tenha sido indicado vencimento, o credor poderá cobrar a dívida de imediato.

Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.

OBS.: o artigo 333/CC, por sua vez, elenca situações em que a dívida poderá ser cobrada antes do prazo.

QUESTÃO: O que é “duty to mitigate”?

Trata-se de instituto cuja discussão acadêmica fora introduzida no Brasil pela professora Véra Jacob de Fradera, em 2004, e que já era conhecido pelo Direito Internacional, conforme constatamos ao ler o artigo 77 da Convenção de Viena.

Conceito: como decorrência da boa-fé objetiva, deve o titular de um direito (credor), sempre que possível, atuar para minimizar a extensão do dano, mitigando o próprio prejuízo.

Este instituto, invocando pensamento de Emílio Betti, em sua clássica obra “Teoria das Obrigações”, visa a minimizar a “crise de cooperação” entre o credor e o devedor.

OBS.: o instituto do duty to mitigate the loss pretende, portanto, na perspectiva da eticidade, impedir a indevida ampliação da situação de dano (no STJ, ver Resp. 758.518/PR; Resp. 132.5862/PR, HC 171.753/GO).

QUESTÃO: O que se entende por tutela externa do crédito?

Para entender bem o instituto, recomendamos a leitura do artigo da professora Judith Martins-Costa, intitulado “Zeca Pagodinho, A Razão Cínica E O Novo Código Civil Brasileiro”. Outras expressões que se referem à mesma idéia da tutela externa do crédito são: “teoria do terceiro cúmplice” e “contrato para além do contrato” (Teresa Negreiros).

Na perspectivada função social e da boa-fé objetiva, embora a relação obrigacional vincule as próprias partes, terceiros não devem atuar de forma indevida, violando a eticidade, e interferindo na execução do negócio jurídico alheio.

Vale dizer, a relação obrigacional é protegida, na perspectiva da boa-fé, por uma “tutela externa do crédito”, segundo Antônio Junqueira de Azevedo (ver Resp. 468.062/CE e Enunc. 21 da I JDC).

ARRAS OU SINAL

Conceito: trata-se de uma disposição convencional pela qual uma das partes entrega determinado bem à outra (em geral, dinheiro) para tornar firme a obrigação pactuada. Existem duas espécies de arras:

a) Arras Confirmatórias: consistem em um sinal que uma das partes dá à outra, marcando o início da execução do negócio. Vale dizer, prestadas as arras confirmatórias, inicia-se a execução da própria obrigação, sem direito de arrependimento (artigos 417 a 419).

O que acontece se, uma vez prestadas as arras, de natureza confirmatória, a obrigação não for cumprida?

Responde-nos o artigo 418/CC.

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

Cabe indenização suplementar se o valor do sinal não cobrir o prejuízo?

O artigo 419/CC, para as arras confirmatórias, admite indenização suplementar, se a parte prejudicada provar o prejuízo, valendo as arras como taxa mínima.

b) Arras Penitenciais: embora tenham natureza compensatória, GARANTEM O DIREITO DE ARREPENDIMENTO, sem indenização suplementar. Nos termos do artigo 420, em havendo harras penitenciais, dado o direito de arrependimento, a única conseqüência para quem se arrependeu é a perda das arras, sem que haja obrigação de pagar indenização suplementar (art. 420).

Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

PRINCIPAIS FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO:

CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

Conceito: é o depósito da coisa devida efetuado pelo devedor ou por terceiro interessado, ou não, com o objetivo de extinguir a obrigação.

O pagamento em consignação ou a consignação em pagamento é instituto de natureza híbrida: é material e processual. Por esta razão, a matéria será desenvolvida nas aulas de Processo Civil.

PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

Conceito: consiste na transferência dos direitos creditórios para a pessoa que cumpriu a obrigação no lugar do devedor ou que emprestou o necessário ao devedor para que pudesse cumpri-la.

Atenção! É uma forma de pagamento com substituição de credores (natureza jurídica).

1 – PRINCIPAIS EFEITOS

a) Liberatório: libera o credor primitivo da obrigação;

b) Translativo: transfere ao terceiro a condição de credor. Não consiste apenas na transferência do crédito. Também abrange todos os direitos, privilégios e garantias do credor originário.

OBS.: quando o terceiro não interessado paga a dívida de outro, sem sub-rogação convencional, poderá apenas cobrar aquilo que pagou (se pagou a dívida em nome próprio). Se o terceiro não interessado pagou a dívida em nome do devedor, não poderá cobrar nem mesmo o que pagou.

Caso prático:

A paga a dívida de B, em relação a C, e pega o recibo em nome de B: não tem direito a nada.

A paga a dívida de B, em relação a C, e pega o recibo em seu nome: tem direito de cobrar a dívida de B.

A paga a dívida de B, em relação a C, pega o recibo em seu nome onde consta expressamente que C lhe transferiu todos seus direitos, privilégio e garantias: ocorre sub-rogação.

QUESTÃO: Qual a diferença entre a sub-rogação real com a sub-rogação pessoal?

O pagamento com sub-rogação é sempre uma espécie de sub-rogação subjetiva/pessoal: ocorre a substituição do sujeito.

A sub-rogação objetiva/real não é espécie de pagamento com sub-rogação. Consiste apenas na substituição de uma coisa por outra com transferência dos atributos e ônus que gravam o bem.

Ex.: quando a pessoa casada aliena um imóvel que adquiriu quando era solteira e adquire outro bem com o mesmo valor quando era casada, opera-se a sub-rogação real. A qualidade de bem particular (incomunicável) é transferida ao novo bem adquirido.

2 – ESPÉCIES DE PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

2.1 – SUB-ROGAÇÃO LEGAL: é aquela que ocorre de forma automática (ipso iuri) quando presente uma das hipóteses do artigo 346 CC. Não depende de manifestação de vontade das partes, isto é, de clausula contratual determinando a sub-rogação.

Hipóteses: artigo 346 CC.

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito Leia-se ipso iuri , em favor:

I - do credor que paga a dívida do devedor comum;Isso é feito por instituições financeiras

II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.Ex.: o fiador.

2.2 – SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL: é aquela que decorre de acordo de vontade entre o credor e o terceiro ou entre o devedor e o terceiro.

Terceiro aqui = Terceiro NÃO INTERESSADO.

Hipóteses:

Art. 347. A sub-rogação é convencional:I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;Nesta hipótese deverão ser observadas as regras previstas no CC quanto à cessão de crédito.

II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa (exata) para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

QUESTÃO: Qual a natureza jurídica do pagamento com sub-rogação?

A sub-rogação legal é uma regra especial de pagamento (é um ato unilateral). A sub-rogação convencional é uma espécie de pagamento indireto (é um ato bilateral – acordo de vontade entre as partes).

3 – TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS

O artigo 350/CC proíbe qualquer caráter especulativo na sub-rogação legal: o terceiro apenas poderá cobrar aquilo que pagou. O dispositivo restringe-se ao principal da dívida. Não impede, segundo a doutrina, a cobrança de juros e correção monetária.

Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

QUESTÃO: Existe limite na sub-rogação convencional?

1ª corrente: defende que o mesmo limite deve ser aplicado a sub-rogação convencional;

2ª corrente: defende que o silencio do legislador quanto à sub-rogação convencional do artigo 350 foi intencional.

Portanto, a sub-rogação convencional pode ter natureza especulativa.

DAÇÃO EM PAGAMENTO

Datio in solutum ou Datio pro soluto

Conceito: é a entrega ao credor de coisa diversa da que lhe era devida.

Como o credor não pode ser forçado a receber coisa diversa da que lhe era devida, a dação em pagamento só é possível com o consentimento/vontade do credor.

Natureza Jurídica: a dação é uma espécie de pagamento indireto, pois depende de um acordo de vontade entre as partes.

QUESTÃO: A dação em pagamento esta restrita às obrigações de dar?

Não, ela pode ter por objeto qualquer espécie de obrigação: dar, fazer ou não fazer. Pode ser feita observando a mesma natureza (dar-dar) ou alterando a sua natureza (fazer-dar).

2 - PRINCIPAIS REGRAS DA DAÇÃO

2.1 – DAÇÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO: se for título de crédito a coisa dada em pagamento, o artigo 358/CC determina que a transferência do mesmo importará em cessão de crédito.

Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.

A principal conseqüência disso é que o título será recebido em caráter “pro solvendo”. A obrigação anterior apenas será considerada extinta com a dívida representada pelo título (Posição Majoritária).

2.2 – EVICÇÃO: ocorrendo a evicção/perda da coisa dada em pagamento, o artigo 359/CC determina que seja restabelecida a obrigação originária/primitiva, ressalvados os direitos de terceiros de boa-fé.

Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

NOVAÇÃO

Conceito: consiste na criação de uma obrigação nova com o objetivo de extinguir uma obrigação anterior.

A novação é uma espécie de pagamento indireto, pois depende de um acordo entre duas ou mais pessoas. Não existe novação por força de lei.

REQUISITOS

a) Existência de uma obrigação anterior: deve existir uma obrigação pretérita para que a nova possa ser caracterizada como novação. A obrigação anterior deve ser válida ou anulável. Contudo, não pode ser nula, extinta ou espécie de obrigação natural (Ex.: dívida de jogo).

O requisito para anulação, portanto, é a exigibilidade da dívida.

b) Criação de uma obrigação nova: esta obrigação deve conter o elemento novo (“aliquidi nova/novi). A diferença deve ser substancial.

c) “Animus Novandi”: (a intenção de novar) este requisito é materializado na diversidade substancial entre as obrigações. É por esta razão que se admite que o animus novandi seja expresso ou tácito.

QUESTÃO: A renegociação de dívida caracteriza novação?

Não. Segundo o STJ, a simples renegociação de dívida não caracteriza novação, atraindo a incidência da súmula 286/STJ.

Contudo, se houver alteração substancial do contrato (animus novandi) estará caracterizada a novação e não será admitida a revisão dos contratos anteriores.

STJ Súmula nº 286 - A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

3 – ESPÉCIES DE NOVAÇÃO

3.1 – NOVAÇÃO OBJETIVA/REAL: é aquela que consiste em substituição do objeto da obrigação.

Atenção! Na dação em pagamento a substituição do objeto ocorre no momento do pagamento. Na novação objetiva, a substituição do objeto ocorre antes do momento do pagamento.

3.2 – NOVAÇÃO SUBJETIVA/PESSOAL: substituição dos sujeitos da obrigação.

NOVAÇÃO SUBJETIVA ATIVA: aquela em que ocorre a substituição do credor;

NOVAÇÃO SUBJETIVA PASSIVA: aquela em que ocorre a substituição do devedor. Pode ser de duas espécies:

a) NSP por delegação: aquela que ocorre com o consentimento do devedor originário.

b) NSP por expromissão: ocorre sem o consentimento do devedor originário.

AMBAS SÃO VÁLIDAS.

Atenção! A NSP não depende do consentimento do devedor, diversamente, a remissão da dívida (perdão) depende de consentimento expresso do devedor.

QUESTÃO: Qual a diferença entre NSP e a assunção de dívida e o pagamento com sub-rogação?

A novação não se confunde com o pagamento com sub-rogação, pois neste o terceiro quita a dívida com o credor. Na novação, o terceiro apenas assume a dívida. A novação também não se confunde com a assunção de dívida (cessão de débito), pois esta não extingue a obrigação, apenas a transmite.

TEORIA DO INADIMPLEMENTO

O professor Clóvis do Couto e Silva, em sua clássica obra “A obrigação como um processo”, sustenta que a relação obrigacional é dinâmica como a relação processual também o é. De fato, a obrigação, em uma perspectiva dinâmica, não está parada, pois tende a, por meio do pagamento, atividade típica do devedor, satisfazer o interesse do credor. Sucede que nem sempre a obrigação é satisfeita, caso em que ingressamos no âmbito da Teoria do Inadimplemento.

Inadimplemento, nesse contexto, significa descumprimento da obrigação.

CLASSIFICAÇÃO DO INADIMPLEMENTO

a) RELATIVO: Mora (art. 394)

b) ABSOLUTO ou TOTAL Culposo (artigo 389)

Fortuito (artigo 393)

Relativo: MORA

Conceito: nos termos do artigo 394, ocorre a mora quando o pagamento não é feito no tempo, lugar e forma convencionados. Vale observar que a mora tanto pode ser do devedor (mora debendi ou solvendi) como poderá ser do credor (mora credendi ou accipiendi).

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Segundo Silvio Rodrigues, a mora do credor deve ser objetivamente analisada, não se exigindo a demonstração de culpa ou dolo para a sua caracterização. Vale diz, recusando-se injustificadamente, a receber o pagamento ou a emitir quitação, o credor estará em mora, abrindo-se ao devedor a via da consignação em pagamento.

O CC, no artigo 400, regula os efeitos da mora do credor, note-se que, embora o dispositivo seja único, 3 efeitos são previstos na lei.

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

OBS.: o terceiro efeito da mora do credor é o que inspira maior cuidado. Isso porque em havendo mora do credor (em receber um touro, por exemplo), o dispositivo determina que se pague ao devedor da coisa, “pela estimação mais favorável ao devedor”, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

MORA DO DEVEDOR: traduz o retardamento culposo no cumprimento da obrigação.

Invocando a doutrina de Clóvis Beviláqua, podemos apontar alguns requisitos da mora do devedor:

1 – Existência de uma dívida líquida e certa;

2 – Vencimento da dívida;

Em regra, tendo a dívida, vencimento certo, caso o devedor não cumpra a obrigação, a mora se opera automaticamente, segundo o velho postulado dies interpellat pro homine, caso em que a mora se denomina ex re (art. 397, caput/CC).

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. MORA EX RE

Por outro lado, não havendo vencimento certo e havendo a necessidade de o credor interpelar o devedor para constituí-lo em mora (art. 397, §ú), em tal caso, teríamos a mora ex persona.

Art. 397. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

OBS.: o STJ já firmou entendimento no sentido de que em alienação fiduciária, a mora do devedor é ex re, ou seja, opera-se de pleno direito quando a dívida não é paga no vencimento. Com efeito, segundo este tribunal, a notificação que o banco expede ao devedor apenas comprova a

mora que já existe (Ag.Rg. no Resp. 1.041.543/RS, Ag.Rg. no AResp. 385.511/RS).

3 – A culpa do devedor;

Toda mora do devedor pressupõe a sua culpa, ou seja, um fato imputável a ele (art. 396/CC).

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

4 – Segundo lembra Orlando Gomes, em sua obra “Obrigações” (editora Forense), a mora do devedor pressupõe a viabilidade do cumprimento tardio da obrigação (art. 395, §ú e En. 162 da III JDC). Em outras palavras, não sendo mais viável o cumprimento tardio da obrigação, não se fala mais em mora, mas sim, em inadimplemento absoluto da obrigação.

Art. 395. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

162 – Art. 395: A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.

EFEITOS DA MORA DO DEVEDOR

1 – A responsabilidade pelo prejuízo causado em virtude da mora (art. 395, caput);

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

2 – Responsabilidade do devedor pelo risco de destruição ou perecimento da coisa devida durante a mora, nos termos do artigo 399/CC (esse efeito é conhecido como perpetuatio obligacionis).

OBS.: o art. 399 estabelece que o devedor responde pela impossibilidade da prestação, ainda que acidental durante a sua mora. Todavia, poderá se defender alegando ausência de culpa (tentou desempenhar a prestação no prazo mas o credor injustificadamente não recebeu ou poderá demonstrar também em defesa que o dano sobreviria ainda que a prestação fosse oportunamente desempenhada)

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

CONTROVÉRSIA JURISPRUDENCIAL ENVOLVENDO A MORA NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

A súmula 284/STJ prevê que a purga da mora (o pagamento do atrasado) somente seria possível se o devedor já houvesse pagado pelo menos 40% do preço financiado. Esta súmula baseava-se no DL 911/69.

Sucede que a Lei 10.931/04 alterou este diploma de 69, não fazendo mais referência ao mínimo de 40% como condição para a purga da mora.

Jurisprudência posterior à lei de 2004, surpreendentemente, passou a exigir que o devedor, para se liberar, pagasse toda a dívida, inclusive as prestações que nem se venceram ainda (Ag.Rg. no Resp. 124.9149/PR).

Tamanha foi a repercussão de tal posicionamento, diante da grande controvérsia, que noticiário do próprio STJ, de 25 de abril de 2014, informa que o Ministro Luiz Felipe Salomão, quanto a esta matéria, determinou a suspensão em todo o país da tramitação dos processos em

que se discute este pagamento integral do débito. Espera-se, com isso, que o STJ uniformize o seu posicionamento.

INADIMPLEMENTO ABSOLUTO

Conceito: é a hipótese em que o cumprimento da prestação se tornou inútil ou impossível.

Impossibilidade pode se referir tanto ao cumprimento (devedor) como também ao recebimento (credor). Ex.: automóvel vendido foi roubado.

Inutilidade é a perda do interesse do credor no cumprimento da prestação. Ex.: a entrega do vestido de noiva após o casamento.

Violação NEGATIVA do Contrato: é o inadimplemento da obrigação nuclear (a prestação) de forma absoluta.

Violação POSITIVA do Contrato: é aquela que surge como o adimplemento da obrigação. Ex.: pintar a casa de forma diversa da contratada. Também é hipótese de violação positiva do contrato o descumprimento dos deveres satelitários/anexos/secundários/laterais/fiduciários – impostos pelo P. da boa-fé objetiva.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À EXTENÇÃO

Inadimplemento Absoluto Total

Parcial

TOTAL: a prestação não foi cumprida por inteiro

PARCIAL: a prestação foi cumpria parcialmente. O cumprimento do restante da prestação tornou-se inútil ou impossível.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À RESPONSABILIDADE

Inadimplemento Absoluto Fortuito

Culposo

FORTUITO: é a hipótese em que o descumprimento da obrigação é verificado sem culpa do devedor (caso fortuito, força maior). Em regra, o inadimplemento fortuito isenta o devedor de responsabilidade pelos danos causados.

Exceções:

a) Cláusula de assunção de responsabilidade (o devedor assume expressamente responsabilidade pelo caso fortuito/força maior)

b) perpetuatio obligationis (se o devedor estava em atraso no cumprimento da obrigação e esta se tornou impossível, responderá pelo inadimplemento absoluto – culposo ou fortuito. Se o atraso – mora – ocorreu sem culpa do devedor, ele não terá responsabilidade pelo inadimplemento fortuito. Também não responderá se conseguir prova que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada).

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

CULPOSO ou IMPUTAVEL: é caracterizado quando o descumprimento do contrato resulta da inobservância de um dever de conduta imposto pela ordem de serviço (obrigação de reparar o dano nos termos do artigo 389).

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO INADIMPLEMENTO ABSOLUTO

1 – PERDAS E DANOS: historicamente a expressão “perdas e danos” abrange apenas os danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes). Atualmente, é interpretado compreendendo todo e qualquer tipo de dano – material, moral ou estético.

2 – JUROS: o artigo 389 refere-se aos juros moratórios que incidem na hipótese de inadimplemento relativo (mora) e também no inadimplemento absoluto.

OBS.: juros compensatórios são aqueles que decorrem do uso consentido do capital (contrato de mútuo).

O artigo 406/CC determina que os juros moratórios, nas relações civis, devem corresponder aos juros cobrados pela mora do pagamento de impostos devidos à fazenda nacional (ver Enunciado 20/CJF).

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

QUESTÃO: Qual é a taxa de juros moratórios aplicável?

1ª CORRENTE: defende a aplicação da taxa SELIC (jurisprudência atual do STJ);

2ª CORRENTE: defende a aplicação da taxa prevista no artigo 161, §1º do CTN. Vantagem: é uma taxa simples de juros (a taxa SELIC é composta – juros + atualização monetária); é uma taxa fixa (1% ao mês); é maior que a taxa SELIC (atualmente).

3 – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA: tem o objetivo de devolver o poder de compra da moeda. Devem ser aplicados índices oficiais para corrigir os efeitos da inflação.

Atenção! Como o STJ tem decidido pela aplicação da taxa SELIC, tem decidido por afastar a cumulação de qualquer outro índice de inflação, evitando bis in idem.

4 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: de acordo com o entendimento do STJ, o artigo 389/CC, refere-se aos honorários advocatícios contratuais. Podem ser cobrados desde que o autor da ação apresente o contrato de honorários e o valor acordado esteja de acordo com a tabela da OAB (ver Enunciado 425/CJF).

a) Honorários extrajudiciais: são aqueles exigidos em cobrança extra judicial. Ex.: cobrança de dívida. De acordo com o STJ, podem ser cobrados, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

- Tenha ocorrido efetiva prestação de serviços privativos de advogado;

- A atuação do advogado deve ter sido imprescindível para a solução do impasse;

- O valor cobrado deve ser razoável (a praxe é 10%).

b) Honorários judiciais: são aqueles contratados para atuação judicial. Compreende tanto os honorários contratuais como também os sucumbênciais.

QUESTÃO: Qual é a natureza jurídica dos honorários advocatícios?

Segundo o STJ os honorários advocatícios judiciais ou extrajudiciais tem natureza alimentar. Isso permite que a penhora recaia sobra remuneração do devedor.

CLÁUSULA PENAL

Também denominada como Pena Convencional ou Multa Contratual.

Conceito: é um pacto em que as partes estipulam previamente uma pena (pecuniária OU NÃO) para a hipótese de inadimplemento absoluto ou relativo da obrigação.

QUESTÃO: É válida a cláusula penal estipulada para apenas um dos contratantes nos contratos sinalagmáticos?

O STJ já decidiu que a clausula penal estipulada para apenas um dos contratantes também deve ser aplicada ao outro na hipótese de contrato bilateral/sinalagmático.

FUNÇÃO DA CLÁUSULA

1ª CORRENTE: defende que a clausula penal tem função compulsória – serve para motivar/forçar o cumprimento da obrigação principal pelo devedor.

2ª CORRENTE: defende que a clausula penal tem função indenizatória – serve para prefixar as perdas e danos.

3ª CORRENTE: defende que a clausula penal tem dupla função (indenizatória + compulsória).

ESPÉCIES DE CLAUSULA PENAL

1 – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA: É aquele exigida na hipótese de inadimplemento relativo (mora) da obrigação. O credor pode exigir o cumprimento da prestação e também da clausula penal.

Limite da clausula penal moratória:

- Contratos de consumo: 2% (S. 285 STJ)

- Contratos bancários: 1%

- Dívidas condominiais: 2% (art. 1336, §1º)

- Demais contratos civis: 10% (art. 8º e 9º da Lei de Usura)

2 – CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA: é estipulada para hipótese de inexecução total da obrigação (inadimplemento absoluto - regra). Artigo 410/CC.

Atenção! O credor deve optar entre cobrar a clausula penal ou, se ainda houver possibilidade e utilidade, cobrar a prestação principal. A escolha é do credor.

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

QUESTÃO: Qual o imite da clausula penal compensatória?

A cláusula compensatória só não pode exceder o valor da obrigação principal.

SE EXCEDER, poderá ser reduzida pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte (art. 413/CC).

A possibilidade de redução da cláusula penal é verificada tanto na moratória quanto na compensatória. A redução pode ter por base o cumprimento parcial da obrigação ou a excessividade da cobrança.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Atenção! No CC/16, a redução do valor da multa tinha por base o critério da proporcionalidade. No CC/02, foi substituído pelo critério da equidade.

Se for chutar uma questão, quando encontrar o termo “proporcionalidade”, marcar como errado. Miguel Reale alterou todos as “proporcionalidades” pelo termo “equidade”.

QUESTÃO: A cláusula penal compensatória pode ser cumulada com indenização peças perdas e danos?

Segundo o STJ, a clausula compensatória não pode ser cobrada cumulada com perdas e danos.

COMPARAÇÃO COM OUTROS INTITUTOS

Cláusula Penal ≠ Multa Penitencial

CLÁUSULA PENAL: é instituída em benefício do credor.

MULTA PENITENCIAL: é instituída em benefício do devedor, que poderá optar entre cumprir a obrigação ou pagar a multa.

Enquanto a cláusula penal tem o objetivo de reforçar o vínculo obrigacional e o cumprimento da obrigação (função compulsória), a multa penitencial tem o objetivo de enfraquecer o vínculo obrigacional.

Cláusula Penal ≠ Arras

Ambos são pactos assessórios com o objetivo de garantir o cumprimento da obrigação e a indenização a ser paga.

A cláusula penal só é exigível em caso de inadimplemento. As arras são pagas antecipadamente.

A cláusula penal é instituída em beneficio do credor. As arras são instituídas em virtude do devedor (em especial as penitenciária).

A cláusula penal pode ser reduzida de ofício pelo juiz. Não existe previsão neste sentido quanto às arras.

TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

Conforme já tivemos oportunidade de anotar, segundo Clóvis do Couto e Silva, a obrigação é dinâmica, assemelhando-se a um processo.

Neste contexto, a dinâmica obrigacional, aponta 3 formas de transmissão das obrigações:

1 – Cessão de Crédito;

2 – Cessão de Débito (assunção de divida);

3 - Cessão de Contrato (ou de posição contratual).

Do direito empresarial, o endosso também traduz uma forma de transmissão obrigacional peculiar, aplicável ao titulo de crédito.

Inicialmente, a par de se poder falar em seção legal ou judicial, o nosso recorte acadêmico é, na cessão de crédito, baseada no negócio jurídico.

CESSÃO DE CRÉDITO: consiste em um negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um

terceiro (cessionário), mantendo-se a mesma relação obrigacional com o devedor (cedido).

OBS.: a cessão de crédito, quando onerosa, assemelha-se ao pagamento com sub-rogação; todavia, não se pode dizer que se identifique com este instituto, na medida em que, dentre outras diferenças, poderá a cessão ser gratuita. Na mesma linha, não se trata de novação subjetiva, uma vez que a relação obrigacional permanece a mesma, ou seja, não é nova.

TRATAMENTO LEGAL: O tratamento legal da cessão de crédito é feito a partir do artigo 286/CC, em que se lê a seguinte regra geral: o crédito poderá ser, segundo postulado da autonomia privada, livremente cedido, mas a cessão não será possível em 3 hipóteses:

1 - Se a natureza do crédito for incompatível com a cessão;

2 - Se houver vedação legal;

3 - Se houver cláusula contratual proibitiva (pacto de non cedendo).

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Ex.: em termos práticos, poderemos figurar alguns exemplos. O crédito alimentar, por sua natureza, não pode ser cedido. Por outro lado, temos também expressa vedação legal (art. 1749, III) no sentido de impedir que o tutor torne-se cessionário de um crédito contra o tutelado. Finalmente, poderá a cessão também ser vedada, conforme dito acima, por cláusula contratual expressa, nos termos da parte final do art. 286/CC.

OBS.: apenas a título de complementação de pesquisa, eis que é tema do Intensivo II, a peculiar cessão de direitos hereditários tem regramento específico (art. 1793/CC), no âmbito do Direito Sucessório.

É muito importante destacar, no âmbito da cessão do crédito que, à luz do art. 290/CC, como decorrência do dever de informar emanado da boa-fé objetiva, o devedor deve ser comunicado da cessão feita para que gere efeitos em sua esfera jurídica. NÃO SE TRATA DE UMA AUTORIZAÇÃO DO DEVEDOR, mas de sua ciência acerca da cessão.

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

QUESTÃO: O que ocorre quando o devedor não é comunicado da cessão feita?

Por óbvio, caso venha a pagar ao credor antigo, não poderá ser compelido a pagar novamente, além disso, vale frisar que a notificação também é importante no sentido de permitir ao devedor opor ao novo credor (cessionário) as defesas que tinham contra o primeiro (art. 294/CC, na linha do art. 1474 do Código Civil da Argentina).

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.

O STJ tem alguns julgados no sentido de que embora a notificação seja importante, como vimos acima, a sua ausência não impede a exigibilidade do crédito (AgRg no REsp. 140.8914/PR, AgRg no AResp. 311.428/RS).

Por fim, vale acrescentar ainda um especial aspecto para concurso público. Nos termos dos artigos 295 a 297/CC, EM REGRA, a cessão opera-

se pro soluto, ou seja, o cedente deverá garantir apenas a existência do crédito; todavia, à luz do Princípio da Autonomia Privada, nada impede que se responsabilize também pelo pagamento da dívida e solvência do devedor, caso em que a cessão passa a se denominar pro solvendo.

CESSÃO DE DÉBITO: ela não estava prevista no CC/1916, tendo sido regulada pelo CC/02 a partir do artigo 299. A cessão de débito consiste em um negócio jurídico por meio do qual o devedor com expresso consentimento do credor, transmite a sua dívida a um terceiro, mantendo-se a mesma relação obrigacional.

OBS.: caso o novo devedor, ao tempo da assunção, seja insolvente, fato ignorado pelo credor, a cessão perderá efeito e o antigo devedor voltará a responder.

CESSÃO DE CONTRATO: Segundo Emílio Betti, em sua Teoria Geral das Obrigações, a cessão de contrato realiza a forma mais completa de sucessão a título particular na relação obrigacional: por meio de um único ato, o sujeito assume toda a posição (ativa e passiva) na relação obrigacional.

Embora se trate de figura aceita em nosso Direito, o CC/02 não a regulou, diferentemente do Código de Portugal (artigos 424 a 427).

A cessão de contrato (ou de posição contratual), diferentemente da mera cessão de crédito ou de débito, opera a transmissibilidade de toda a posição contratual, em um único ato.

NATUREZA JURÍDICA: quanto à sua natureza jurídica, houve quem negasse a autonomia e unicidade da cessão de contrato, sustentando, na linha da Teoria Fragmentária ou Atomística, que, em verdade, haveria uma múltipla cessão de créditos e de débitos (Ferrara); mas melhor razão assiste à doutrina unitária (Pontes de Miranda, Silvio Venosa), segundo a qual a cessão de contrato se dá de forma única, global, em um único ato.

Além disso, vale acrescentar que, segundo doutrina, a cessão de contrato exige 3 requisitos:

1 – A celebração de um negocio entre um cedente e o cessionário,

2 – A integralidade da cessão (cessão global),

3 – A anuência expressa da outra parte.

OBS.: pouco freqüente, temos a denominada “cessão legal” ou “imprópria”. É aquela que deriva da lei independentemente da anuência da outra parte (art. 31 da Lei 6766/79).

O denominado contrato de gaveta nada mais é do que o negócio jurídico irregular de transmissão da posição contratual sem o devido registro e a anuência da outra parte. Especialmente no âmbito do sistema financeiro da adaptação, este tipo de negocio se faz presente.

Como visto, a regra geral é no sentido de que a instituição financeira, mormente no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, deve anuir na seção operada (AgRg no Resp. 934989/RJ, Resp 1.102.75/CE). Mas, excepcionalmente, nos termos e nas condições do art. 20 da Lei 10.150/00, admite-se a cessão sem a anuência da parte contrária desde que este contrato de gaveta tenha sido celebrado até 25/10/96 (Resp. R. 115.0429/CE).

DIREITO DE FAMÍLIA

1 – INTRODUÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DE FAMÍLIA

Rompendo o paradigma clássico de prevalência do casamento como instância legitimadora da família, a CF/88 (art. 226), além de reconhecer o matrimônio, também deitou olhos na União Estável e no núcleo monoparental.

Todavia, não poderia esgotar as infinitas formas de família, razão pela qual a melhor doutrina afirma que o sistema constitucional é aberto, inclusivo e não discriminatório (Paulo Luiz Edson Fachin, Giselda Hironaka, Maria Berenice Dias e tantos outros autores).

Ademais, invocando o ensinamento do grande Caio Mário da Silva Pereira (Direito Civil: alguns aspectos da sua evolução), a família não deve coincidir com um conceito jurídico estrito. Por isso nenhuma definição de família pode ser considerada suficiente e definitiva.

Feitas tais considerações, arriscamos dizer que a família é um ente despersonificado, base da sociedade, moldada pelo afeto e tendente à estabilidade.

OBS.: embora tal visão não haja prevalecido, houve, no passado, quem defendesse a tese segundo a qual a família teria personalidade jurídica (Savatier, Mazeaud).

O conceito moderno de família tem 3 características básicas:

1 – A família é socioafetiva (uma vez que é moldada pelo vínculo da afetividade);

2 – A família é eudemonista (na medida em que, à luz do Princípio da Função Social, deve servir de ambiência para que os seus membros busquem a sua felicidade pessoal);

3 – A família é também anaparental (poderá ser integrada também por pessoas que não guardem conosco vínculo parental específico).

A Lei Maria da Penha, em seu art. 5º, embora não esgote o conceito de família, refere-se à entidade familiar de forma muito próxima ao que a doutrina sugere quando defende as características da socioafetividade, do eudemonismo e da anaparentalidade.

Ainda a título de introdução, vale mencionar o importante Princípio da Intervenção Mínima do Direito de Família, também tratado pelo professor Rodrigo da Cunha Pereira. Trata-se de uma regra principiológica segundo a qual o Estado não pode intervir coercitivamente no âmbito familiar, se não em situações excepcionais e devidamente justificadas.

Ex.: o planejamento familiar não pode ser legalmente imposto.

CASAMENTO

O casamento, regulado a partir do artigo 1511/CC, estabelece uma comunhão plena de vida entre duas pessoas, de sexo distinto ou não, mediante ato formal de registro e constituição de um novo estado civil.

NOIVADO: antes de falarmos do casamento, merece especial referência o noivado, também chamado de “esponsais” ou “promessa de casamento”. Trata-se de instituto que sempre despertou a atenção da doutrina desde o clássico Antônio Chaves. Não se confunde com simples namoro (sobre o namoro, ver Apelação Cível 7.822.0634 TJ/RS), nem, muito menos com a fugaz “ficada” (Resp. 557.365/RO). O noivado é uma promessa de casamento, com características próprias, e que nos remete à

seguinte indagação: sua ruptura injustificada pode gerar responsabilidade civil?

SIM.

NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

Existem duas correntes que explicam a natureza jurídica do casamento: a Corrente Publicista e a Corrente Privatista.

A corrente Publicista sustente que o casamento seria um ato administrativo, ou seja, um instituto de Direito Público.

Prevaleceu a segunda corrente, segundo a qual o casamento seria um instituto de direito privado, ainda que regulado por normas de ordem pública.

Dentro da Corrente Privatista, ainda havia uma subdivisão, a que defendesse que o casamento era “contratualista” e “não contratualista”.

Também, houve quem defendesse que o casamento seria um “ato-condição”, aquele que quando praticado, coloca as partes em uma situação jurídica impessoal (Leon Duguit).

Embora a matéria seja polêmica, é forte, no Brasil, a corrente que sustenta a natureza contratual ou negocial do casamento (Orlando Gomes, Caio Mário, Camilo Colaine etc.). Neste contexto, é fundamental a advertência de Orlando Gomes no sentido de que, obviamente, não se trata de um contrato comum (como uma compra vende ou locação), mas, um CONTRATO ESPECIAL DE DIREITO DE FAMÍLIA que, como todo negócio bilateral, tem por núcleo o consentimento.

O contrato de casamento, acentuadamente especial, não tem apenas eficácia patrimonial ou econômica, mas sim, também, repercussão existencial.

PLANO DE EXISTÊNCIA DO CASAMENTO (Pressupostos Existenciais)

Tradicionalmente, a doutrina brasileira costumava apontar três pressupostos existenciais para o casamento:

1 – CONSENTIMENTO: o núcleo existencial do casamento, sem dúvida, é a manifestação bilateral de vontade no sentido de contrair livremente o matrimônio. Este consentimento deve ser expresso, de maneira que o silêncio não traduz manifestação da vontade (art. 1538, I/CC);

Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:I - recusar a solene afirmação da sua vontade;

2 – CELEBRAÇÃO POR AUTORIDADE MATERIALMENTE COMPETENTE: em nosso sentir, a ausência de competência material ou legal, bem como a própria ausência de jurisdição resultaria, por conseqüência, na inexistência do casamento. Ex.: casamento celebrado por um bombeiro ou por quem não tem investidura legal. Por outro lado, se a incompetência for meramente relativa ou territorial, o casamento é apenas anulável (art. 1550, VI, conforme veremos na próxima aula).

Art. 1.550. É anulável o casamento:(...)VI - por incompetência da autoridade celebrante.

OBS.: em respeito ao princípio maior da boa-fé, com amparo na Teoria da Aparência, em situações justificadas, o art. 1554/CC admite a preservação dos efeitos jurídicos do casamento celebrado por quem não tinha competência legal, em respeito à inocência dos próprios noivos.

Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.

3 – DIVERSIDADE DE SEXOS: Finalmente, além desses dois requisitos, a doutrina tradicionalmente apontava como pressuposto existencial do casamento a diversidade de sexos.

Contudo, no atual estágio no nosso Direito, especialmente após o julgamento pelo STF da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, bem como após o julgamento do RESP 1.183.378/RS pelo STJ, este terceiro requisitos quedou-se vencido.

Ao encontro de tudo isso, demonstrando a perda de sustentação da diversidade de sexos como pressuposto para o casamento, o CNJ, ainda que em nível administrativo editou a Resolução 175 de 2013 para determinar aos cartórios para o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.

CAPACIDADE PARA O CASAMENTO

O artigo 1517/CC estabelece que a capacidade para o casamento (capacidade núbil) advém aos 16 anos de idade, tanto para o homem como para a mulher.

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631. O JUIZ DECIDIRÁ.

Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização.

Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.

OBS.: o CC/16 disciplinava que a capacidade para o homem adviria a partir dos 18, e para a mulher a partir dos 16 anos.

QUESTÃO: É possível contrair matrimônio abaixo dos 16 anos de idade?

O artigo 1520/CC admite, excepcionalmente, o casamento abaixo da idade núbil em 2 hipóteses: em caso de gravidez ou para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal.

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

A partir da edição da Lei 12.015/09, que alterou o Código Penal para submeter o crime de estupro de vulnerável à ação penal pública incondicionada, entendemos ter havido um esvaziamento do preceito normativo autorizador do casamento para evitar a pena criminal. Isso porque, havendo casamento, a rigor, o crime não se desconfiguraria por perdão ou outra causa extintiva. Todavia, é fundamental acompanhar as considerações do professor de Direito Penal, especialmente em face de relacionamentos já consolidados ao longo do tempo (é de alto interesse a análise de tal situação na própria perspectiva da justa causa para a ação penal).

FORMAS DE CASAMENTO

Basicamente, existem duas formas de casamento: o Casamento Civil e o Casamento Religioso com efeitos civis.

Recorrendo a história, não podemos esquecer que o Decreto 181 de 24/01/1890 oficializou o casamento civil no Brasil, retirando o monopólio da Igreja Católica.

Alguns anos mais tarde, a CF/34 passaria a admitir também, em seu artigo 146, o casamento religioso com efeitos civis.

QUESTÃO: O casamento espírita cardecista pode ser enquadrado como matrimonio religioso com efeitos civis?

Parecer jurídico do jurista Dalmo Dallari defendeu a validade e a eficácia jurídica do casamento espírita. Dentre vários argumentos, o referido autor indica pesquisa do IBGE no sentido de que o espiritismo é, segundo a nossa sociedade, uma das religiões brasileiras.

O TJ/BA, no MS 34.739-8/2005, em acórdão pioneiro, admitiu a validade jurídica do casamento espírita.

FORMAS ESPECIAIS DE CASAMENTO

Além dessas formas básicas, temos ainda as formas especiais de casamentos.

a) CASAMENTO POR PROCURAÇÃO:

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes

especiais. O CESPE costuma trocar na prova “poderes especiais” por “poderes gerais”, marcar como FALSO.

§ 1o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.

§ 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.

§ 3o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.

§ 4o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.

b) CASAMENTO EM IMINENTE RISCO DE VIDA: (in extremis ou in articulo mortis ou Nuncupativo)

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de SEIS testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. Posteriormente este casamento tem que ser confirmado perante o juiz, por meio das testemunhas.

c) CASAMENTO EM CASO DE MOLÉSTIA GRAVE:

Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.§ 1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos

seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.§ 2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

OBS.: existe ainda o casamento celebrado perante autoridade diplomática brasileira, trata-se de tema da grade de Direito Internacional Privado. Estando o brasileiro fora do território nacional, poderá contrair núpcias com outro brasileiro ou estrangeiro, perante autoridade diplomática brasileira, a teor do art. 18 da LINDB, recentemente modificada pela Lei 12.874/13.

DEVERES DO CASAMENTO

O Código Civil brasileiro trata dos deveres matrimoniais, inseridos no âmbito da eficácia jurídica do casamento, em seu artigo 1566/CC.

Sucede que algumas considerações devem ser feitas quanto ao artigo anterior, especialmente no que tange ao uso do nome de casado.

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

As questões atinentes ao uso do nome experimentam uma constante mutação jurisprudencial, na perspectiva da eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais e do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Já houve entendimento no sentido de admitir o acréscimo do nome de casado após o matrimônio (TJ/RS AC 7001.401.6889), assim como também o STJ já admitiu a alteração do nome civil retirando-se um dos patronímicos (RESP 662.799/MG).

§ 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

Este parágrafo relaciona-se diretamente com o Princípio da intervenção Mínima do Direito de Família

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:I - fidelidade recíproca;(tópico abaixo)

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

Também chamado de “dever de coabitação”. Segundo a doutrina (Orlando Gomes), também representa a união carnal ou debitum conjugale, o que é criticado pela doutrina moderna (Maria Berenice Dias), uma vez que o ato sexual é um ato de sublime amor.

OBS.: vale anotar a Apelação Cível 7001.680.7315/TJRS em que se observa que a recusa injustificada ao esperado ato sexual poderá repercutir na própria validade do casamento (erro sobre pessoa).

III - mútua assistência;

A mútua assistência significa não apenas a assistência material (alimentos), mas também assistência moral e espiritual.

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

No que tange a este inciso, como bem observam Cristiano Chaves e Nelson Rosenwwald, o dever de sustento, guarda e educação dos filhos, para além do casamento, derivam do próprio poder familiar.

V - respeito e consideração mútuos.

O respeito e a consideração mútuos têm uma discutível projeção pós eficacial, ou seja, para depois do fim do próprio casamento.

FIDELIDADE RECÍPROCA

O artigo 1566, I, deixa claro que a fidelidade, por ser um dever matrimonial, é também um valor jurídico. Ao tratar da união estável, em seu art. 1724, o codificador também consagra o dever de lealdade que, por óbvio, compreende a fidelidade.

A fidelidade, de fato, é um valor jurídico, razão pela qual tem se admitido a tese de que a quebra deste dever pode gerar responsabilidade civil.

OBS.: em nosso sentir, o prazo prescricional para se formular pretensão indenizatória por infidelidade é de 3 anos, a contar do fim da sociedade conjugal ou mutatis mutantis da união estável (art. 206, §3º, V c/c art. 197,I/CC).

Vale acrescentar, ainda, que a ruptura do dever de fidelidade pode se dar de muitas maneiras (condutas desonrosas, atos de intimidade com terceiro etc.), mas a forma mais drástica de quebra da fidelidade opera-se por meio do adultério (que tecnicamente pressupõe conjunção carnal com terceiro). Vale frisar que, embora não seja mais crime, o adultério continua sendo um ilícito civil indenizável.

Vale mencionar algumas figuras tradicionalmente apontadas pela doutrina, como caracterizadoras da infidelidade (embora utilizem a expressão adultério, veremos que, a rigor, algumas delas de adultério tecnicamente não tratam, por não se exigir a conjunção carnal):

a) QUASE-ADULTÉRIO: esta figura caracteriza atos preparatórios a conjunção carnal, como carícias e beijos, caracterizadores de infidelidade.

b) ADULTÉRIO INOCENTE, CASTO ou “DE SERINGA”: caracteriza uma forma de infidelidade sem conjunção carnal propriamente dita, mas decorrente de uma reprodução humana assistida não autorizada.

c) ADULTÉRIO PRECOCE: esta expressão caracteriza a situação em que um cônjuge abandona o outro, de forma infamante, imediatamente após o casamento.

QUESTÃO: A fidelidade seria um Princípio da monogamia?

Indagação de alta importância diz respeito à natureza da monogamia em nosso sistema. Embora respeitemos a corrente que a consagra como princípio, preferimos enquadrá-la como uma característica do nosso sistema. Até porque, com amparo na autonomia privada (Pietro Perlingieri, Perfis de Direito Civil-Constitucional), nada impede que o casal flexibilize a fidelidade e a própria monogamia, adotando uma relação aberta denominada de “Poliamorismo” (ver na Apostila 01 notícia e decisão a respeito).

INFIDELIDADE VIRTUAL: o avanço tecnológico típico do século XXI, por óbvio, causou impacto em diversos campos das relações sociais, inclusive no âmbito da relação de família (ver texto do professor Lourival Serejo, sobre o tema Família virtual, no boletim IBDFam nº 54). Nesse contexto, a infidelidade virtual (relacionamento espúrio de uma pessoa impedida pela via eletrônica) é uma das faces da interação família versus tecnologia (ver na Apostila 01 notícia e decisão do DF que condenou o marido a indenizar a esposa pelo seu comportamento infiel por meio de internet).

OBS.: por óbvio, a admissibilidade da prova eletrônica deve ser devidamente fundamentada, na perspectiva da teoria da ponderação de interesses e do P. da Proporcionalidade.

OBS.: de grande importância é o RESP 922.462/SP, julgado em 2013, segundo o qual o cúmplice da infidelidade (o amante) não é obrigado a

indenizar o traído, uma vez que o dever de fidelidade é do casal e não do terceiro.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

Os impedimentos matrimoniais são pressupostos ou requisitos que interferem na validade do casamento.

É muito importante frisar a mudança de tratamento jurídico da matéria do CC/16 para o CC/02.

No CC/16, os impedimentos matrimoniais eram assim tratados:

Art. 183 I a VIII: impedimentos absolutamente dirimentes (de ordem pública) - NO CC/02 SÃO TRATADOS SIMPLESMENTE COMO IMPEDIMENTOS NO ART. 1521: casamento NULO

IX a XII: impedimentos relativamente dirimentes (privados) - NO CC/02 SÃO TRATADOS COMO CAUSAS DE ANULAÇÃO DO CASAMENTO NO ART. 1550: casamento ANULÁVEL

XIII a XVI: impedimentos impedientes ou proibitivos - AGORA SÃO AS CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO NO ART. 1523: casamento IRREGULAR

No caso da violação de causa suspensiva (art. 1523), o casamento é válido, mas é irregular, de maneira que é imposto como sanção (patrimonial) o regime obrigatório de separação de bens.

IMPEDIMENTOS DO CASAMENTO

Antes de iniciarmos a analise do artigo 1521, vale lembrar, nos termos do artigo 1522, que a oposição de impedimento pode se dar até o momento da celebração do casamento.

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

Vale lembrar, a teor do art. 1595, §2º/CC, que o parentesco por afinidade gera impedimento que se mantém mesmo após o fim do casamento (genro-sogra/nora-sogro).

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

Forte corrente doutrinária (Enunciado 98 da I JDC) aponta no sentido de que, com base no DL 3200/41, ainda aplicável, o casamento entre colaterais de 3º grau, em situações justificadas, seria possível desde que houvesse laudo médico favorável.

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO

As causas suspensivas, por sua vez, elencadas no art. 1523/CC, não resultam, como vimos, na invalidade do casamento, mas sim em sua mera irregularidade, imputam-se aos infratores a separação obrigatória de bens.

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

A leitura dos incisos do art. 1523 conduz-nos a uma conclusão de clareza meridiana: a imposição do regime de separação obrigatória de bens, por violação de causa suspensiva, pretende, em verdade, evitar uma confusão de patrimônios.

INVALIDADE DO CASAMENTO

A Teoria das Nulidades vista na parte geral do CC, certamente, serve de base ao tema ora tratado. Todavia, a invalidade projetada no casamento, experimenta certas peculiaridades, como veremos ao longo deste tópico.

O artigo 1548/CC cuida da nulidade absoluta do casamento (casamento NULO).

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II - por infringência de impedimento. (art. 1521)

Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.

O art. 1549, estabelece que o reconhecimento da nulidade do casamento pressupõe uma ação promovida pelo interessado ou pelo MP, não havendo menção à possibilidade de o juiz pronunciar a nulidade de ofício. Por isso, entendemos que, ao juiz é vedado o reconhecimento de ofício da nulidade absoluta do casamento (Silvio Venosa).

QUESTÃO: Quando o casamento será considerado anulável?

O art. 1550/CC serve de base à anulabilidade do casamento. Vale dizer, o casamento anulável encontra-se regulado neste referido dispositivo.

No que se refere à Ação Anulatória, deve-se ter em mente, especialmente, a legitimidade para a sua propositura (artigos 1552, 1553, 1559), bem como é necessário cuidado com os prazos para propositura da ação anulatória (art. 1560).

Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida:I - pelo próprio cônjuge menor;II - por seus representantes legais;III - por seus ascendentes.

Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial.

Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557.

Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de:I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;IV - quatro anos, se houver coação.§ 1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.§ 2o Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração.

Vale acrescentar, ainda, seguindo o pensamento de autores como Flávio Tartuce, José Fernando Simão e Zeno Veloso, a teor do artigo 1563, também aplicável, em nosso sentir, à anulabilidade, a sentença anulatória de casamento, assim como a de nulidade tem efeitos retroativos (ex tunc).

Reforçando esta tese, observamos que a sentença que invalida o casamento deve cancelar o seu registro, fazendo com que as partes retornem ao seu estado civil anterior.

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar; (16 anos)

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; (16-18 anos sem autorização)

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

Ex.: noivo completamente embriagado.

V - realizado pelo mandatário (procurador) , sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

Esta procuração tem o prazo de 90 dias.

VI - por incompetência da autoridade celebrante. Incompetência RELATIVA (se for incompetência absoluta, o casamento é inexistente)

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

Poderá haver anulação do casamento por vícios de consentimento artigos 1556 a 1558/CC. Nem todos os vícios foram contemplados pelas normas de família, que cuidaram do erro sobre a pessoa e da coação.

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; (não é necessária que haja condenação)

III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

No que se refere ao defeito físico irremediável, exemplo dado pela doutrina, é a impotência COEUNDI (erétil) do homem, que não se confunde com a impotência generandi (infertilidade).

IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

Não posso esquecer que todas essas causas que conduzem à anulação do casamento, por erro essencial, baseiam-se em fatos existentes e anteriores ao casamento, somente descobertos depois.

Finalmente, o artigo 1558 trata, ainda, da anulação do casamento por coação moral (AMEAÇA).

Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.

QUESTÃO: O que é casamento putativo?

Inicialmente, merece referência a clássica obra de Yussef Said Cahali, “O Casamento Putativo” (Ed. RT), importante fonte para o estudo da matéria. O termo “Putativo” dá-nos a idéia de algo imaginário. O casamento putativo trata-se do matrimônio que, contraído de boa-fé, por um ou

ambos os cônjuges, embora padeça de nulidade absoluta ou relativa, tem os seus efeitos jurídicos preservados em favor do cônjuge de boa-fé (art. 1561/CC).

Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

Em outras palavras, trata-se de um casamento inválido, cujos efeitos jurídicos são mantidos à luz da boa-fé subjetiva de um ou de ambos os cônjuges.

Entendemos que, na superior perspectiva da cláusula geral de boa-fé, o juiz poderá reconhecer a putatividade até mesmo de ofício.

OBS.: situação semelhante é a do artigo 1554/CC que, também à luz do P. da boa-fé, admite a preservação dos efeitos de um casamento inexistente por ausência de competência legal ou material da autoridade celebrante.

Diferentemente do que se dá no divórcio, seguindo a linha de autores como Paulo Lobo, entendemos que, no âmbito do casamento putativo, em que se discute invalidade, a análise da culpa é necessária. Isso porque o cônjuge de má-fé (culpado) perderá as vantagens havidas do inocente, devendo ainda cumprir as promessas feitas do pacto antenupcial. Poderá, inclusive, ser compelido a pagar alimentos ao cônjuge de boa-fé (ver Resp. 69108/PR).

Finalmente, vale mencionar o Resp. 789293/RJ, bem como o noticiário de 22/02/2011, que apontam no sentido de não se admitir a tese da união estável putativa. Trata-se, todavia, de tema polêmico e em evolução, merecedor de constante acompanhamento jurisprudencial.

PARTO ANÔNIMO

QUESTÃO: O que se entende por parto anônimo?

A referência histórica do parto anônimo remonta à denominada “Roda dos Expostos” ou “Roda dos Enjeitados”, utilizada, no passado, por conventos ou outras ordens religiosas. Conceitualmente, o parto anônimo traduz o direito de a mulher não assumir a maternidade do filho que gerou, entregando-o a uma instituição autorizada, visando, com isso a evitar o abandono.

França, Luxemburgo, Itália, Holanda, dentre outros países, adotam o instituto. No Brasil, a matéria ainda esta em sede de discussão, exigindo, se for o caso, regulamentação específica (ver, a título de complementação de pesquisa, o PL 3220/08).

SEPARAÇÃO JUDICIAL

Outrora denominada de desquite, a separação judicial é um instituto em desuso, combatido por diversos autores, conforme veremos em aula própria.

QUESTÃO: Mas, afinal, o que se entende por separação judicial?

Trata-se de um instituto meramente dissolutória da sociedade conjugal, e não do vinculo matrimonial em si. Vale dizer, ao se afirmar que a separação dissolve a sociedade conjugal, quer se dizer que DETERMINADOS DEVERES MATRIMONIAIS SÃO EXTINTOS (art. 1576/CC).

Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.

CLASSIFICAÇÃO DA SEPARAÇÃO

Em termos de classificação, a separação poderá ser

a) CONSENSUAL ou amigável (art. 1574/CC)

Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

OBS.: vale lembrar que, nos termos do artigo 1124-A/CPC, não havendo filhos menores ou incapazes, a separação consensual poderá se dar pela via administrativa, lavrando-se a escritura pública em Tabelionato de Notas. Claro que, tal observação parte da premissa, para quem assim o entende que o instituto da separação continua vigente em nosso sistema.

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

b) LITIGIOSA: pode ser por causa subjetiva, onde discutia-se culpa (art. 1572,caput) ou por causa objetiva, em que não se discutia culpa (§§ 1º e 2º).

O caput do artigo 1572/CC trata da (tormentosa) separação litigiosa baseada na culpa de um dos cônjuges, a quem se imputava violação a dever conjugal ou conduta desonrosa (separação sanção). Urge acrescentar que esta modalidade de separação, assim como as demais formas de separação litigiosa, absurdamente, não se contentava com o desafeto ou fim do amor, exigindo um fundamento legal para que as pessoas obtivessem a separação.

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

Os parágrafos 1º e 2º do artigo 1572/CC, por sua vez, a par de não discutirem culpa, exigiam como fundamento da separação a ruptura da vida em comum a mais de 01 ano (separação-falência) ou a ocorrência de doença mental grave, de cura improvável manifestada após o casamento e após duração de 02 anos (separação-remédio). Em verdade, a disciplina moderna do divorcio esvaziou por completo todas essas formas de separação.

§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

QUESTÃO: O que é cláusula de dureza?

Entende-se do instituto consagrado no Direito Francês com reflexos também no sistema Alemão.

O art. 6º da antiga Lei de Divórcio (Lei 6515/77) consagra a denominada “cláusula de dureza”.

Segundo essa clausula, o juiz poderia negar a separação falência ou a remédio, se constatasse prejuízo para a prole ou para o outro cônjuge.

O CC/02 não reproduz a clausula de dureza.

OBS.: salve opinião em contrário, não se trata de clausula de dureza a norma do art. 1574/CC, § ú, que impede o juiz de homologar acordo considerado violador de interesses juridicamente tutelados.

6 – A UNIÃO HOMOAFETIVA

Tradicionalmente, duas correntes coexistiam no Brasil.

A primeira corrente, que ainda conta com adeptos, negava o reconhecimento da união homoaefitva como forma de família, admitindo-se na melhor hipótese a proteção do direito obrigacional, na perspectiva da Súmula 380/STF, que cuida da denominada Sociedade de Fato. Essa corrente, portanto, negava à união homoafetiva o reconhecimento de direitos de família.

Uma segunda corrente defendida por autores como Maria Berenice Dias, Luiz Edson Fachin, Gilselda Hirnaka, dentre outros grandes autores, em uma perspectiva constitucional inclusiva, e não discriminatória, sustentava, com vigor, o reconhecimento do núcleo homoafetivo como entidade familiar, admitindo a tutela do direito de família e da sucessão.

OBS.: O termo adequado, para uso em prova, é HOMOSSEXUALIDADE e não homossexualismo. Na mesma linha, é preferível falar união homoafetiva a união homossexual, na medida em que tais pessoas unem-se não apenas pelo sexo, mas pelo afeto.

Verdadeira revolução na matéria, vale frisar, ocorreu por conta do julgamento, pelo STF da ADI 4277 e da ADPF 132, oportunidade em que os ministros admitiram o reconhecimento da união homoafetiva como forma de família, permitindo, assim, a aplicação das regras da união estável. A

partir deste marco pretoriano, o STJ vem firmando a sua jurisprudência na linha protetiva do arranjo familiar entre pessoas do mesmo sexo (EDcl. no REsp. 633.713/RS). Em conclusão, vale recordar ainda a admissibilidade do casamento homoafetivo (REsp. 1.183.378/RS), bem assim a orientação administrativa do próprio CNJ para admitir a habilitação direta para o casamento homoafetivo (Resolução 175/2013).

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Trata-se de tema bastante polêmico e que ganhou força com a disciplina dos Direitos da Personalidade pelo CC/02.

Para seu adequado entendimento é fundamental repassar algumas noções da Responsabilidade Civil.

Indiscutivelmente, a funcionalização dos institutos fundamentais do Direito Privado repercutiria no âmbito da Responsabilidade Civil. A constitucionalização do Direito Civil, movimento anunciado por Orlando Gomes a muitas décadas (Introdução ao Direito Civil, Ed. Forense), não poderia deixar de repercutir no campo da responsabilidade.

Se falamos em função social da propriedade, do contrato, da família, da empresa, seria inconcebível não se falar em função social da responsabilidade civil (ver a obra A Função Social do Dano Moral de Salomão Rosenberg).

Com efeito, a função social, enquanto princípio, projetada na responsabilidade civil, conduz-nos à conclusão de que mesmo na tutela individual, a indenização fixada deve ter um caráter, não apenas compensatório, mas também, pedagógico ou punitivo.

OBS.: nas aulas de responsabilidade civil, toda esta temática deverá ser enfrentada, na perspectiva da Teoria do Desestímulo que se inspira no tratamento dos punitive damages do Direito norte-americano.

Neste contexto, é fundamental que entendamos, inspirando-nos em autores como Giselda Hironaka, que, sob pena de monetarizarmos o afeto

em verdade, a indenização por abandono afetivo tem, sobretudo, à luz da função social, um caráter pedagógico ou punitivo.

Em um primeiro momento, o STJ negou a aplicação da teoria (ver REsp.757.411/MG).

Em um segundo momento, conforme vemos no noticiário do STJ de 13/05/2012, este tribunal acatou a tese da responsabilidade civil por abandono afetivo, pois, segundo a Ministra Nanci Andrighi “amar é faculdade, cuidar é dever”.

Aliás, reforçando a admissibilidade da tese, vale mencionar o REsp. 115924/SP (Min. Nanci Andrighui) e o REsp. 1298576/RJ (Min. Luiz Felipe Salomão), sendo que esse último estabelece que o prazo prescricional para ação indenizatória começa a fluir da maioridade do interessado (o prazo comporta polêmica: há quem considere imprescritível vs. Considera o prazo de 3 anos).

O STJ teve oportunidade de uniformizar sua jurisprudência sobre o tema. Proferiu julgamento no EREsp. 1159242/SP, sem contudo, fazê-lo, entendendo não haver similitude entre os casos examinados. Vale dizer, cada caso é peculiar e exige a análise das circunstâncias fáticas de cada um. Com isso, não houve uniformização.

PATERNIDADE, MATERNIDADE E FILIAÇÃO

O princípio que deve nortear o nosso estudo é o da igualdade da filiação, não havendo espaço para se diferenciar filiação legítima da ilegítima.

Neste contexto, temos que o reconhecimento voluntário da filiação é regulado pelo artigo 1609/CC, de especial aplicação para os filhos havidos fora do casamento, uma vez que aqueles concebidos em sua constância são, por presunção relativa, do cônjuge (art. 1597/CC).

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:I - no registro do nascimento;II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

OBS.: o § ú do art. 1609, expressamente, admite o reconhecimento de filho que ainda não nasceu (nascituro), e, admite o reconhecimento, de filho já falecido, desde que ele haja deixado descendentes.

Só se pode reconhecer filho falecido se ele houver deixado descendentes para se evitar o reconhecimento por mero interesse patrimonial ou econômico.

Vale acrescentar, ainda, que o reconhecimento de filho é um ato solene, espontâneo, irrevogável, incondicional e personalíssimo (no sentido de que não pode alguém reconhecer filho meu por mim), embora se admita procurador com poderes especiais, nos termos do artigo 59/CC da RLP. Interessante anotar ainda que a Lei 8560/92 disciplina um procedimento administrativo para o reconhecimento da paternidade, que poderá desembocar na propositura de uma demanda judicial.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

QUESTÃO: O menor incapaz poderá reconhecer filho seu independentemente de representação ou assistência?

Se o menor é relativamente incapaz, entendemos não haver necessidade do seu assistente para o ato de reconhecimento de filho, na medida em que não está celebrando negócio jurídico, mas sim, praticando um ato jurídico em sentido estrito sem conteúdo negocial.

Todavia, se o menor é absolutamente incapaz, é recomendável haver um procedimento judicial para o registro, com intervenção do MP (Maria Berenice Dias).

O artigo 1614 estabelece que o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento e, o menor, por sua vez, poderá, segundo a dicção legal, impugnar o seu reconhecimento nos 4 anos que se seguirem à maioridade ou à emancipação.

À luz do P. da Veracidade da Filiação, existe entendimento no STJ no sentido de não se limitar a 4 anos o direito de se impugnar a paternidade, na busca da verdade real (REsp. 601.997/RS, Resp. 939818/RS).

RECONHECIMENTO JUDICIAL DA FILIAÇÃO

O reconhecimento judicial da filiação opera-se, especialmente, por meio da ação investigatória de paternidade (ou, mais raramente, de maternidade).

Não se deve esquecer, entretanto, que, no âmbito da filiação outras ações também podem existir, a exemplo da Ação Anulatória de Registro, Ação Declaratória de Falsidade de Registro e Reivindicação de Paternidade, Ação Negatória de Paternidade etc.

Já se fala inclusive em Ação Declaratória ou Investigatória de Paternidade Socioafetiva.

A DEMANDA INVESTIGATÓRIA E OS SEUS ELEMENTOS

Inicialmente, vale lembrar que, observando a regra geral do âmbito da filiação, trata-se de uma ação imprescritível.

A legitimidade ativa para propor a investigatória é do alegado filho (investigante) ou do MP.

Vale inclusive lembrar, que mesmo o filho adotado ou reconhecido por meio da teoria da paternidade socioafetiva podem propor a demanda investigatória para buscar a verdade biológica à luz do direito constitucional à identidade (Ag.Rg. no Ag. 942.352/SP).

OBS.: como dito, o filho adotivo, ou socioafetivo pode buscar a sua verdade biológica, não podendo extrair disto outros efeitos (no entanto, conforme tópico da Apostila 04), Rolf Madaleno, brilhante jurista, defende a teoria, não acatada em nosso sistema, até o momento, da paternidade alimentar, segundo a qual, em situações excepcionais, mesmo havendo um pai oficialmente reconhecido, genitor poderá ser compelido a pagar alimentos ao filho que gerou em virtude da sua situação econômica.

Quanto à legitimidade passiva, a demanda deve ser proposta contra o suposto pai ou seus herdeiros (se a investigatória é post mortem).

OBS.: o STJ também tem admitido a propositura de Ação Investigatória para o reconhecimento de relação avoenga, ou seja, entre avô e neto (no STJ ver: AR. 336/RS, Ag.Rg. no Ag. 13.19.333/MG).

O art. 1615 traz uma regra peculiar: qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar uma ação investigatória.

No âmbito da instrução probatória, como se sabe, a prova mais importante, em havendo resistência ao pedido, é o exame de DNA. Neste contexto, vale lembrar a súmula 301 do STJ e a Lei 12.004/09, que firmaram a regra segundo a qual a recusa do réu em se submeter a exame

de DNA gera presunção relativa de paternidade (ver o emblemático REsp. 557.365/RO).

Este referido julgado de RO aceitou a idéia de que uma simples “ficada” poderá confirmar a presunção de paternidade.

No que toca à sentença, é digno de nota que, nos termos do artigo 7º da Lei 8560/92, à luz de jurisprudência do próprio STJ (REsp. 819.729/CE), o juiz, na sentença que declara a paternidade, poderá fixar de ofício os alimentos.

A Súmula 277 do STJ estabelece que, julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.

STJ Súmula nº 277 - Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.

OBS.: importante aspecto a ser estudado na grade de processo, referente ao estudo da sentença e da coisa julgada, diz respeito à tese segundo a qual, (salvo no caso de recusa injustificada, caso em que o réu deve suportar os efeitos da sua omissão) a ausência de produção do exame de DNA admite a rediscussão da coisa julgada.

A EVOLUÇÃO DA PATERNIDADE NO BRASIL E A MULTIPARENTALIDADE: uma teoria da filiação que se reconstrói.

Em um primeiro momento, viveu-se, no Brasil, a fase da PATERNIDADE LEGAL ou JURÍDICA, calcada na presunção, quase absoluta, de que pai é o marido de quem concebeu a criança. Vale dizer, pelo pouco desenvolvimento da ciência, cabia ao legislador estabelecer a regra jurídica segundo a qual o pai seria o marido da mãe da criança (artigos 338, 339 e 342 do CC/16).

Em um segundo momento, embora a presunção legal de paternidade não deixe de existir (art. 1597/CC), o Direito Brasileiro percebeu que tal presunção é relativa e falível (afinal, o filho poderia não ser do marido...). Com efeito, a partir do surgimento do exame de DNA (1984), e, com a sua difusão nas décadas seguintes, passaríamos a viver a era da PATERNIDADE CIENTÍFICA ou BIOLÓGICA: pai seria aquele que a ciência assim o reconhecesse por meio do exame de DNA.

A evolução recente do direito de família, certamente ouvindo antiga advertência do prof. ... da desbiologização do direito de família aponta no sentido de, sem menosprezar a importância do exame de DNA, admitir que, em justificadas situações, a paternidade socioafetiva poderá prevalecer em face da própria verdade biológica (REsp. 124.4957/SC, REsp. 11.89.663/RS), valendo especialmente conferir e acompanhar, no STF, o julgamento do ARE692.186/PR, em que se reconheceu Repercussão Geral.

Finalmente, merece especial referência a Teoria da Multiparentalidade, reconhecida pelo TJ/SP, na Apelação Cível nº. 0006422-26 de 2011, com a notícia de julgados em RO e no RJ (ver também Boletim 77 do IBDFAM), doutrina segundo a qual é juridicamente possível o reconhecimento, em registro civil, simultaneamente, de mais de um pai ou de uma mãe.

Aula 1 Andre Barros - União estável e alimentos – 12/06

Aula 2 Andre Barros – Parentesco, regime de bens e guarda de filhos

AULA online Pablo – será postada dia 03/07