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5/15/2018 CLT - Doutrina - slidepdf.com

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CLT DINÂMICA - DOUTRINA

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Discriminação do trabalhador não sindicalizado: exemplo de conduta anti-sindical.

O homem nasce, ou a sociedade o torna desigual?J. J. Rousseau

Marcos Neves Fava1

1. Proposição. 2. Do status da luta contra a discriminação no mundo do trabalho. 3. Das

condutas anti-sindicais e seu tratamento. 4. Da discriminação promovida pela CUT. 5.Solução judicial. 6. Conclusões.

1. Proposição.

O acirramento na luta em favor dos direitos humanos cresce nas últimas décadas, atravésda atuação de organismos internacionais, como OIT e ONU, de organizações nãogovernamentais, de medidas legislativas e de atuação de sindicatos e associações declasse. A proteção do trabalhador, neste campo, tem ocupado espaço relevante eadequadamente inquestionável.

Dentre vários exemplos, rememoro que o XII CONAMAT2 – Congresso Nacional deMagistrados –, evento de elevada repercussão, por envolver a combativa magistratura dotrabalho do país, centrou suas atividades sobre o tema, consagrando os debates acercada proposição “Afirmação e resistência: o trabalho na perspectiva dos direitos humanos”.

Direitos da personalidade, saúde, meio ambiente e condições de trabalho ocupamespaço, ao lado de assunto igualmente relevante: a discriminação do trabalhador. Atos

de ferimento à garantia do tratamento isonômico podem ser desferidos contra otrabalhador pelo empregador, pela sociedade, pelo governo e por sindicatos. Destesúltimos é que se toma o mote desta brevíssima reflexão .3

2. Do status da luta contra a discriminação no mundo do trabalho.

A Organização Internacional do Trabalho já dedicou diversas Convenções em prol daproteção do trabalhador contra atos discriminatórios, de que são exemplos os diplomasnúmeros: 11, de 1958, 118, 122, 156, 158 e 1594 . A mais destacada nota acerca da

relevância do tema, no entanto, encontra-se na Declaração da OIT de sua 80ª reunião,em Genebra, 1998, quando a entidade estabeleceu cinco núcleos básicos, proclamando a“declaração da OIT sobre os princípios e direitos fundamentais no trabalho”, nos quais



inclui a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação5 . Vale dizer, emoportunidade histórica, a Organização Internacional do Trabalho, ao fixar as basesmínimas de proteção ao trabalhador, ao lado do combate ao trabalho infantil, daerradicação do trabalho escravo e da liberdade sindical, ostenta a luta contra o tratamentodiscriminatório do trabalhador.

O ordenamento transnacional da União Européia, a seu turno, estabelece diversasprovidências que ratificam a importância do assunto, como se lê nas diretivas 1975/117,sobre igualdade salarial entre homens e mulheres, 1978/207, acerca da paridade noacesso ao mercado de trabalho, 1979/7, sobre o tratamento isonômico em matéria deprevidência social e 1999/46, que cuida do tratamento igualitário no reconhecimento dahabilitação profissional (diplomas) entre os membros da comunidade .6

No plano constitucional, diversos ordenamentos garantem a isonomia, destacando-se,apenas exemplificativamente, o texto da Constituição da Itália, que em seus princípiosfundamentais, assegura, no artigo terceiro: “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale esono eguali davanti allà legge, senza distizione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di

opinioni poitiche,, di condizioni personali e sociali”. O Texto Maior italiano avança,atribuindo ao Estado a obrigação de “rimuovere gli ostacoli di ordine econômico e sociale,che, limitando di fatto la liberta e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno svoluppodella persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazionepolitica, economica e sociale Del Paese” 7

No Brasil, a proteção isonômica é caput do fundamental artigo 5º da Constituição Federalde 1988, mas a igualdade entre trabalhadores já vem protegida desde a Carta Política de1934, cujo artigo 121, § 1º, a, proibia, a diferença de salário para o mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil. Nesta matéria, a Carta Cidadãimpede, em seu artigo 7º, inciso XXX, a discrepância de “salários, de exercício de funçõese de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”.

O moderno código do trabalho português, promulgado em 28 de julho de 2003, paravigorar desde 1º de dezembro do mesmo ano, em seu artigo 23 traz um completoregramento sobre a matéria, ao estabelecer que “o empregador não pode praticar qualquer discriminação: direta ou indireta baseada nomeadamente na ascendência,idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, patrimônio genético,capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crônica, nacionalidade, origemétnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical”. O rol, emboraexemplificativo, pretende ser tão abrangente a ponto de impedir a falta de enquadramento

normativo de qualquer atitude ilícita8 de separação entre trabalhadores.

A sexagenária e combatida C.L.T. apregoa a igualdade no artigo 5º, que tem a seguintedicção: “a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”9, protegendo, especificamente a isonomia no artigo 46110, que impede o tratamento nãoigualitário, para trabalho de igual resultado ao mesmo empregador.

Encerre-se com a histórica afirmação do direito à igualdade, estampada na DeclaraçãoInternacional dos Direitos do Homem, cujo artigo primeiro frisa “os homens nascem epermanecem livres e iguais em direitos”.

De inegável relevância, pois, e ocupante de status de proteção mínima ao trabalhador, ocombate à não discriminação



Os ataques discriminatórios podem emanar – e em regra isto acontece – do empregador,abusando de seu poder diretivo e do jus variandi. O ordenamento juslaboral pátrio, por apresentar-se falho na regulamentação do princípio esposado pelo artigo 7º, I daConstituição Federal, é generosamente propício às dispensas discriminatórias, uma vezque, erradamente, diga-se logo, a idéia reinante coincide com a autorização irrestrita daruptura do contrato sem justa causa, desde que atendida a indenização de 40% dos

valores depositados no F.G.T.S. (Lei 8036/90, artigo 10 do ato das disposiçõesconstitucionais transitórias). Aqui e ali, a jurisprudência corrige tais distorções, sem que sepossa assegurar que o posicionamento mais resistente contra os atos discriminatóriosconstitua-se regra geral11 . Mas podem emanar também do Estado, por ação, nopreenchimento dos cargos em comissão da administração direta, ou por omissão, ao nãorepudiar ou punir atos atentatórios à dignidade dos servidores, matéria prudentementetratada, com caráter inovador, pela Lei Municipal 13.288 de 10.01.2002, de São Paulo12 ;e, ainda, de seu próprio sindicato, assunto de que se passa a cuidar.

3. Das condutas anti-sindicais e seu tratamento.

O funcionamento dos sindicatos, assegurado pela observância de sua plena liberdade,atinge o patamar de direito fundamental do homem, com o desenvolvimento do direito dotrabalho. José Francisco de Siqueira Neto, acerca do assunto, preleciona: “A liberdadesindical é, na verdade, um dos direitos fundamentais do homem, integrante dos direitossociais, componente essencial das sociedades democrático-pluralistas.”13

Ampliando a definição da expressão liberdade sindical, Amauri Mascaro Nascimentoleciona que: “Significa a liberdade de organizar sindicatos para defesa dos interessescoletivos, segundo um princípio de autonomia coletiva que deve presidir os sistemas jurídicos trabalhistas. Liberdade Sindical significa também a posição do Estado perante osindicalismo, respeitando-o como uma manifestação dos grupos sociais, seminterferências maiores na sua atividade enquanto em conformidade com o interessecomum. Nesse caso, Liberdade Sindical é o livre exercício dos direitos sindicais.”14

Para esmiuçar o conceito, José Francisco de Siqueira Neto propõe: “Liberdade sindical éum direito histórico decorrente do reconhecimento, por parte do Estado, do direito deassociação, que posteriormente adquiriu a qualidade de um dos direitos fundamentais dohomem, conferido a trabalhadores, empregadores, e por suas respectivas organizações,consistente no amplo direito em relação ao Estado, às contrapartes, de constituição e

organização sindical no sentido ideológico (comissões, delegados, etc), em todos osníveis e âmbitos territoriais, de filiação, não filiação sindical, de militância e ação, inclusivenos locais de trabalho, gerador de autonomia coletiva, preservando mediante sua garantiacontra todo e qualquer ato voltado a impedir ou obstaculizar os direitos a ele inerentes,ou de outros a ele conexos, instituto nuclear do direito do trabalho, instrumentalizador daefetiva atuação e pacificação democrática dos atores sociais nas relações de trabalho, emtodas as esferas, econômicas, sociais, administrativas e públicas.”15

De nuclear importância ao trabalhador, a proteção à liberdade sindical foi privilegiada nahistórica declaração da Filadélfia, de 1944, que sintetizou: “A liberdade de expressão e deassociação é essencial à continuidade do progresso.”16 Em defesa da liberdade sindical,

desenha o ordenamento jurídico um sistema de proteção ao que se identifica comocombate às condutas anti-sindicais. Define-as o artigo 28 do estatuto dos trabalhadoresitaliano (Lei 300 de 1970) como sendo o “comportamento direcionado a impedir ou limitar



o exercício da liberdade sindicais”. A amplitude do conceito aponta para a necessidade deproteção do sindicato contra atos dos empregadores, do Estado e dos própriostrabalhadores. Assevera Palomeque: “Es dicir, cualquier sujeto puede pontencialmenteviolar los derechos integrantes del contenido esencial de la liberdad sindical.”17

Os sindicatos, no entanto e por mais paradoxal que isto possa parecer, podem encetar

práticas que traduzam condutas anti-sindicais, quando militem por enfraquecer alegitimidade de representação, empobrecendo a importante função constitucional depromover a “defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,inclusive em questões judiciais ou administrativas” (artigo 8º, III, da Constituição Federal).No que diz respeito à legitimidade de representação, não se olvide da urgentemodificação no sistema pátrio vigente, com a quebra da unicidade e a abolição dascontribuições compulsórias, o que seria causa de maior busca, por parte dos sindicatos,da representatividade dos trabalhadores e, portanto, de maior legitimidade18 .

Ao ensejo da publicação da lei 9601/98, que instituiu o contrato provisório, com reduçãode encargos sociais, mediante negociação coletiva, tive a oportunidade de criticar a

“negativa sindical de negociação”, asseverando: “Ao negar-se, pura e simplesmente, ànegociação, o sindicato torna letra morta a previsão legal de sua indispensabilidade e aentrega ao Estado, em última instância, via do exercício do poder normativo em eventuaisdissídios coletivos daí decorrentes (artigo 616, § 2º, C.L.T.). Grita pela interferênciaestatal, num verdadeiro atestado de incapacidade para o ambiente imposto pela livrenegociação. Retroage na evolução dos fatos, devolvendo ao poder estatal valiosoinstrumento de que lei o fez destinatário.”19 Tão grave parece a negativa negocial que oartigo propõe a criação de “uma nova figura penal, o seqüestro de empregos, crime que,por certo, incluir-se-á no rol daqueles tidos por hediondos”. Ao se negar a negociar emnome da categoria, o sindicato pratica inegavelmente conduta anti-sindical, na medida emque, ao invés de exercer o poder-dever de que lhe faz encarregado o TextoConstitucional, enfraquece-o. O exemplo demonstra a possibilidade de conduta vil contrao sistema sindical, perpetrada pelo próprio sindicato.

Neste mesmo quadro surrealista, pode-se imaginar atitude do sindicato em prejuízo aotrabalhador, sem muita dificuldade. Assim ocorre na negociação não combativa levada acabo por sindicatos “amarelos”, cujo resultado, convenção coletiva de trabalho, nãoexterna o interesse efetivo da categoria. A fixação de diferentes taxas para o custeiosindical também pode representar atitude da entidade contra seus representados, sobre oque já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento relatado pelo Ministro JoãoOreste Dalazen, que tem esta ementa:

“CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL – DISCRIMINAÇÃO – ÍNDICE PERCENTUAL MAIORPARA OS EMPREGADOS NÃO ASSOCIADOS DA ENTIDADE SINDICAL – ARTIGO 8º,INCISO V, E 5º, INCISO XX DA CARTA MAGNA. 1. Atenta contra o princípioconstitucional da liberdade de associação sindical, inscrito nos artigos 8º, V e 5º, XX daConstituição Federal, cláusula inserida em acordo coletivo de trabalho que fixa índicepercentual de desconto assistencial mais oneroso para os empregados não associadosao sindicato. 2. recurso de revista conhecido e provido.” (1ª Turma, RR 309116/96, DJU27/08/99).

Por certo que o tratamento dispensado pelo sindicato não o prejudicava diretamente, ao

fixar a contribuição assistencial em valor mais agravado para os não-sindicalizados,porque, à primeira vista, incentivava a filiação. Ocorre, no entanto, e não é outro ofundamento do acórdão, que o desrespeito ao princípio da livre associação, violado,



implica diminuição do valor legítimo de representação da entidade sindical, que resultainchada por adesões empenhadas apenas no abatimento da prestação assistencial. Ointeresse miúdo da entidade não foi, pela decisão, confundido com o elevado comandoconstitucional20 .

4. Da discriminação promovida pela CUT.

A medida provisória número 130 foi convertida na lei 10.820 de 2003, publicada no DiárioOficial da União em 18 de dezembro de 2003 e tem, no seu primeiro artigo, a seguintedicção:

“Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada peloDecreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável eirretratável, o desconto em folha de pagamento dos valores referentes ao pagamento deempréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por

instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nosrespectivos contratos.”

A análise do mérito da alteração legislativa não cabe nos limites desta reflexão. Registre-se, apenas, que a ampliação do rol de descontos autorizados ao salário do trabalhador,em vista do princípio da intangibilidade, deve ser sempre recebida com reservas.Interessa a disposição contida nos três primeiros parágrafos do artigo 4º, in verbis:

§ 1º Poderá o empregador, com a anuência da entidade sindical representativa da maioriados empregados, sem ônus para estes, firmar, com instituições consignatárias, acordoque defina condições gerais e demais critérios a serem observados nos empréstimos,financiamentos ou arrendamentos que venham a ser realizados com seus empregados.

§ 2º Poderão as entidades e centrais sindicais, sem ônus para os empregados, firmar,com instituições consignatárias, acordo que defina condições gerais e demais critérios aserem observados nos empréstimos, financiamentos ou arrendamentos que venham a ser realizados com seus representados.

§ 3º Uma vez observados pelo empregado todos os requisitos e condições definidos noacordo firmado segundo o disposto no § 1º ou no § 2º deste artigo, não poderá ainstituição consignatária negar-se a celebrar o empréstimo, financiamento ou

arrendamento mercantil.

Da norma extrai-se, portanto, que empregador e entidades sindicais poderão firmar convênios com o fim de facilitar o acesso do trabalhador ao crédito bancário, com jurosmenores. Desde logo, para não haver mal entendidos, frise-se que a diminuição dos jurosnão decorre de outro fator, senão o da redução dos riscos no recebimento da dívida,descontada dos salários ou verbas rescisórias. No acirrado mercado financeiro, difícil éimaginar que todo trabalhador tenha rápido acesso ao propalado crédito, semintermediação sindical ou patronal. Resulta, pois, inafastável, que apenas através dosconvênios promovidos por empregador e entidades sindicais obterá o trabalhador efetivoacesso ao crédito previsto pela lei.

Disto ciente, a CUT – Central Única dos Trabalhadores –, uma das duas maiores centraisde trabalhadores do país, apresentou proposta de acordos para mais de 50 entidades



financeiras, ultimado avenças com 33 bancos, como noticia amplamente em seu sítio naInternet21 .

No mesmo anúncio, em setor específico dentro da página, a Central aponta para ascondições dos empréstimos pactuados, que conferem juros com taxas variáveis de 1,75%a 3,3% ao mês.

Inegável que os patamares sejam muito vantajosos, mas, como sobredito, a queda docusto não se deve a qualquer benemerência dos bancos, nem à intervenção sindical, masà proporcional redução do custo do empréstimo, de risco atenuadíssimo, porque odesconto em folha assegura o fiel pagamento das parcelas. Destaque-se aqui, por oportuno, que o artigo 5º, § 4º, trata o valor já descontado do trabalhador e não repassadoao banco mutuante, por ocasião da falência do primeiro, como patrimônio do último,invertendo a ordem dos créditos falimentares, ao privilegiar a entidade financeira com orápido mecanismo do pedido de restituição, tornando a operação ainda mais atraente aoque empresta. Se o empregador mutuário vai à falência, todo o valor de seu caixa éarrecadado pela universalidade da massa. Se o caixa, no entanto, dispõe de valores

“retidos” dos trabalhadores, para pagamento ao banco, fica esta parcela alheia àarrecadação, “devolvendo-se”, desde logo, ao mutuante.

O ponto que merece realce encontra-se na especificação das condições contratuais, emque se lê o quadro sinótico com indicação de duas categorias de trabalhadores mutuáriospotenciais, os sindicalizados e os não sindicalizados. Para os primeiros, as taxas de jurososcilam, segundo o prazo de pagamento, de 1,75 a 2,6% ao mês, enquanto para aquelesque não são associados, a variação parte de 2,0%, chegando a 3,3%. A maior taxa denão sindicalizados ultrapassa o dobro da menor taxa dos sindicalizados! Além disto, osnão sindicalizados pagarão o dobro do custo de serviço (TAC), R$ 20,00, para o máximode R$ 10,00, cobrados dos sindicalizados. Não há, no informativo, qualquer explicaçãopara isto, senão a lacônica assertiva:

“O acordo estabelece uma distinção entre trabalhadores sindicalizados e nãosindicalizados. Em ambos os casos, as taxas de juros foram reduzidas para níveis bemabaixo das modalidades habituais de empréstimo disponíveis no mercado (ver quadro decomparação). O acordo prevê taxas de juros menores para sindicalizados.”22

A condição de sindicalizado não favorece à entidade financeira, assim como não oferece,ao empregador, maior ou menor dificuldade no cumprimento dos descontos em folha depagamento, impondo-se a conclusão de que a proposta pela diferenciação no tratamento

decorre, exclusivamente, de iniciativa da Central Sindical.

“A idéia de discriminação – ensina Estêvão Mallet23 – supõe uma desigualdade. Nãoqualquer desigualdade, mas a desigualdade arbitrária, desarrazoada, inaceitável diantedas circunstâncias”.

Descabida a distinção, para os fins práticos da lei, ferindo de morte a luta contra adiscriminação nas relações de trabalho. E o pior, sob os auspícios de entidade a quemincumbe a defesa do interesse do próprio trabalhador.

Não bastasse a evidência do ilícito, a lei, no § 7º do mesmo artigo 4º, proíbe a cobrança

de qualquer taxa ou o estabelecimento de contrapartida pela celebração dos acordos,como se lê:



“§ 7º É vedada aos empregadores, entidades e centrais sindicais a cobrança de qualquer taxa ou exigência de contrapartida pela celebração ou pela anuência nos acordosreferidos nos §§ 1º e 2º, bem como a inclusão neles de cláusulas que impliquempagamento em seu favor, a qualquer título, pela realização das operações de que trataesta Lei, ressalvado o disposto no § 2º do art. 3º”. (grifo do autor)

Flagrante o grave atentado à premissa da não-discriminação, assim como evidente omau-trato à finalidade ampla da lei. Necessário, ante o fato, que se perscrute o caminhoda solução judicial.

5. Solução judicial.

Ainda que se imagine que a defesa do interesse do trabalhador não sindicalizado contra oato discriminatório possa operar-se individualmente, o que se apresentaria, de início,menos eficaz, o ilícito abarca ofensa de caráter transindividual, convidando à proposição

de medidas mais abrangentes.

De que interesse trata a controvérsia é questão inicial da abordagem que vise a perseguir os meandros da solução judicial do problema.

Esparramado, disperso, impreciso, espalhado e amplo são sinônimos dicionarizados24para a palavra difuso, que dão a amplitude das conotações do significante e que podemser catalisadas na expressão impreciso. É difuso aquilo acerca do quê não se temprecisão. A noção envolve interesses que, “suplantando de maneira absoluta o interesseindividual, dizem respeito a um bem ou prerrogativa jurídica não passível de titulaçãoindividual e exclusiva, isto é, a efetivação do direito ou sua lesão abrange indistintamenteuma coletividade”25 .

Como preleciona JOSÉ MARCELO MENEZES VIGLIAR, não há imprescindibilidade deum prévio vínculo entre os envolvidos no prejuízo: “difusos são os interesses de gruposmenos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico e nemmesmo um vínculo fático muito preciso”26 . A lesão do interesse de um acarreta prejuízoaos demais, indistintamente.

Forma-se, em torno do interesse difuso, um grupo de pessoas indetermináveis, nãoapenas indeterminadas. Constrói-se um “feixe ou conjunto de interesses individuais, de

pessoas indetermináveis, unidas por pontos conexos”, como esclarece HUGO NIGROMAZZILLI27 . Segundo o mesmo autor, diversos são os tipos de interesses difusos, noque dá conta da abrangência da espécie em análise, os quais arrola entre os seguintesmodelos: (a) interesses tão abrangentes que chegam a colidir com o interesse público,agora entendido o que se volta à proteção da maior parte dos componentes dacomunidade; (b) interesses menos abrangentes, como aqueles que afetam a um grupo deconsumidores de determinado produto avariado; (c) interesses que conflitam com osinteresses da comunidade como um todo, tirando, referido autor, excelente exemplo naintenção de mantença dos empregos pelos trabalhadores da indústria de derivados dotabaco; (d) interesses que conflitam com os interesses do Estado, como sói ocorre emmatéria tributária e de arrecadação fiscal; (e) interesses de grupos conflitantes, como é

freqüente nas relações de emprego ou, retirando-se a hipótese de Mazzilli, a contradiçãode interesses que há entre os foliões que dançam atrás do trio elétrico e os moradoresdos arredores, que pretendem maior silêncio em suas residências.



A ação discriminatória da Central Única dos Trabalhadores, estampada no acordo firmadocom os bancos, tem nítido caráter de interesse difuso, merendo proteção que a estamodalidade bem equivalha.

A competência para tutelar o trabalhador contra a discriminação perpetrada incumbe à

Justiça do Trabalho, não obstante a lide não necessariamente envolva empregado eempregador. Isto porque a realização do empréstimo bancário nas condições da leievocada condiciona-se à existência de contrato de emprego. O substrato inicial decorre,portanto, da relação de emprego. Analogicamente, decidiu o Supremo Tribunal Federalque os litígios decorrentes da relação de emprego, ainda que não fundados em direitostipicamente trabalhistas, isto é, os relativos ao cumprimento das obrigações contratuais elegais consolidadas, compete à Justiça do Trabalho:

JUSTIÇA DO TRABALHO – COMPETÊNCIA – Ação de reparação de danos decorrentesda imputação caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a pretexto de justacausa para a despedida e, assim, decorrente da relação de trabalho, não importando

deva a controvérsia ser dirimida à luz do Direito Civil. (STF – RE 238737 – 1ª T. – Rel.Min. Sepúlveda Pertence – DJU 05.02.1999 – p. 47)

Vale dizer: ainda que a ofensa tenha desenho tipicamente civil, perpetrada em afronta adispositivo não exclusivamente trabalhista, a essência da relação que a possibilitouestabelece a competência jurisdicional.

Na mesma esteira, relação jurídica que se estende além do contrato de trabalho, como éa controvérsia que tem lugar para estabelecimento ou correção de complementação depensão ajustada na vigência do pacto, resta entregue à Justiça do Trabalho, como jádecidiu a mais alta Corte:

COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO DECORRENTE DE CONTRATO DE TRABALHO –COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA TRABALHISTA – 1. Como bem demonstra o parecer daprocuradoria-geral da república, a orientação desta corte se firmou no sentido de que, navigência da Emenda Constitucional nº 1/69, a complementação de pensão decorrente decontrato de trabalho é da competência da justiça do trabalho. E já em vigor a atualConstituição, a segunda turma, ao julgar o RE 165.575, relator o Sr. Ministro CarlosVelloso, manteve esse entendimento. 2. A alegação do recorrente de que, no caso, acomplementação em causa não decorre da relação jurídica decorrente do contrato detrabalho, ao contrário do que sustenta o acórdão recorrido, não pode ser examinada em

recurso extraordinário, por implicar reexame de interpretação de cláusulas contratuais(súmula 454). (STF – RE 197.407.9 – RS – 1ª T. – Rel. Min. Moreira Alves – DJU30.08.1996)

Importa ponderar, ainda, que os litígios que decorram de atos anteriores a liametrabalhista – fase identificada como “pré-contratual” – devem ser submetidos também áJustiça do Trabalho, em razão da relação referente, que se identifica com o própriocontrato:

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – Acompetência da Justiça do Trabalho para dirimir os dissídios motivados por dano moral

não se estabelece linearmente, mas em decorrência da situação jurídica em que seencontra o trabalhador nos períodos pré-contratual, contratual e pós-contratual e do nexode causa e efeito entre a lesão perpetrada e o vínculo de emprego. Revista conhecida e



provida. (TST – RR 439272 – 4ª T. – Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen – DJU06.04.2001 – p. 685)28

Tanto antes, quanto durante ou depois, desde que o objeto da tutela identifique-se com aexistência do contrato, à Justiça do Trabalho atribui, portanto, a jurisprudência, o dever deconhecer e julgar os referidos litígios.

Cuidando-se de matéria não afeta aos dissídios coletivos em sentido estrito, oconhecimento da ação deve ser entregue ao primeiro grau de jurisdição, como se extraido artigo segundo da lei 7347, ao se referir ao “local do dano”. Não seria demasiadorelembrar que a competência do segundo grau de jurisdição para conhecimento origináriodos dissídios é excepcional, impondo-se para e portanto expressa previsão legal.

No que atine à legitimidade ativa, encontram-se habilitados o Ministério Público doTrabalho, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação,nos termos do artigo 5º da lei da Ação Civil Pública. No pólo passivo, estarão os atores da

contratação que deu origem à discriminação, a saber, a Central Única dos Trabalhadorese as Entidades Financeiras que a firmaram.

Os sindicatos incluem-se, por atenderem às exigências dos incisos do artigo quinto da leida Ação Civil Pública, na expressão “associação”, mas, em razão do paradoxal interessecontrário ao dos trabalhadores, in casu, dificilmente tomarão as rédeas da reclamação emanálise.

O cerne do pleito coincidirá com a suspensão da eficácia da parte da cláusula do acordoque prevê a distinção entre sindicalizados e não-sindicalizados, possibilitando-se amanutenção das demais regras, úteis, legais e legítimas.

6. Conclusões.

A odiosa discriminação, que encontra, em seara trabalhista, barreiras aindaintransponíveis e exemplos gravíssimos, no quotidiano das relações entre empregador eempregado, tem sido objeto de combate por parte das entidades não governamentais,sindicatos, centrais de trabalhadores e OIT. A gravidade do problema enseja batalhamultifacetada, em que se utilizam a criação de leis, a promulgação de convenções e

tratados internacionais, as decisões judiciais, o aperfeiçoamento das normas coletivas.

Assim como as perniciosas condutas anti-sindicais, os atos de discriminação podem ser impostos por empregador, Estado, colegas de trabalho e entidades sindicais.

Ao firmar convênios para empréstimos bancários a juros menores, sob os auspícios da lei10820/2003, a Central Única dos Trabalhadores fixou cláusula discriminatória,estabelecendo taxas e condições mais favoráveis para os empregados que sejamsindicalizados, em detrimento daqueles que não optarem pela associação aos sindicatos. A conduta reprovável apresenta-se ilícita intrinsecamente, na medida em que viola oprincípio da não discriminação, fere a garantia constitucional de livre associação e propõe

contrapartida (a sindicalização), o que a lei 10.820 veda expressamente.

O caráter transindividual da questão convida a ação do Ministério Público do Trabalho, a



propor, como legitimado que é, a anulação da cláusula dos acordos firmados entrebancos e a CUT, no que tange à discriminação dos não sindicalizados. A proteção dostrabalhadores contra atos discriminatórios, de gravidade inequívoca, deve estender-se aomáximo, abrangendo até mesmo os atos das entidades que, institucional e nuclearmente,tenham o dever de proteger o cidadão empregado.

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TEIXEIRA, João Régis Fasbender. “Liberdade sindical: individual e coletiva” – inSindicalismo. LTR, SP, 1986, organizado por Arion Saião Romita, páginas 60 a 64.

VIGLIAR, José Marcelo Menezes, Tutela Jurisdicional Coletiva. 2ª Edição, São Paulo:

Atlas, 1999

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1 Juiz do Trabalho Substituto em São Paulo, 2ª Região, mestrando em direito do trabalhopela Faculdade de Direito da USP, professor de processo do trabalho na Faculdade deDireito da Fundação Armando Álvares Penteado – FAAP, e diretor de cultura e ensino da ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho, biênio 2003/2005 e dedireitos e prerrogativas no biênio 2005-2007.2 Campos do Jordão, de 5 a 7 de maio de 2004.

3 Que foi provocada, em sala de aula do curso de especialização em direitosfundamentais do trabalho, promovido pelo Núcleo Mascaro, em São Paulo, pela Dra.Simone Donato Coutinho.4 As mencionadas convenções cuidam, respectivamente, dos seguintes temas (11)trabalho na agricultura; (118) igualdade de tratamento de estrangeiros e nacionais parafins previdenciários; (122) igualdade de oportunidades, sem distinção de sexo, nomercado de trabalho; (156) discriminação e dispensa de empregados; (158) readaptaçãode pessoas inválidas; (159) emprego de portadores de deficiência.5 A íntegra do documento em português pode ser obtida emwww.ilo.org/public/portugue/region/ampro/brasilia/info/download/declarac_port.pdf.6 De relevantíssima importância prática, a nosso ver, é a diretiva 80 de 1997, que instituia inversão do ônus da prova na apreciação judicial dos litígios decorrentes de denúnciasde discriminação. Segundo a norma, ao acusado incumbe a prova de que não houve atodiscriminatório, o que torna possível a defesa dos direitos dos trabalhadores vitimados por ato de perseguição.7 Giorgio De Nova, Ordinario di Diritto Civile Nell’Università di Milano. Zanichelli: Milão,1991, página XV.. Em tradução livre: todos os cidadãos são iguais em dignidade social esão iguais diante da lei, sem distinções de sexo, raça, língua, religião, opinião política,condição pessoal e social; e remover os obstáculos de ordem econômica e social que,limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impeçam o plenodesenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participação de todos os trabalhadores na

organização política, econômica e social do País.8 Estêvão Mallet aponta, em seu artigo “Direito do trabalho e discriminação”, in Revista da AMATRA II, São Paulo, nº 9, dezembro de 2003, página 24, que, agindo assim, olegislador português mostra que “qualquer forma de discriminação desarrazoada estáafastada do ponto de vista legal”.9 Artigo para o qual a jurisprudência dá enfático tratamento literal: “DAS DIFERENÇASSALARIAIS – GERENTE DE NEGÓCIOS – Afronta ao princípio constitucional da nãodiscriminação, consagrado no art. 5º da CLT e com expressa previsão constitucional, nostermos do art. 7º, inciso XXXII, a prática do empregador ao não conferir a um determinadoempregado os mesmos direitos que são assegurados aos demais integrantes do grupo deempregados a que este pertence e, portanto, ocupantes dos mesmos cargos. Recurso do

autor que se provê. (TRT 4ª R. – RO 00127.902/01-5 – 2ª T. – Rel. Juiz Convocado Luiz Alberto Vargas – J. 08.10.2003)”10 Em alguns momentos, a jurisprudência dominante amplia o conceito estampado no



artigo 461, como se dá com a súmula 298 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho:“Equiparação Salarial. Trabalho Intelectual. Possibilidade. Desde que atendidos osrequisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual,que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.”11 O problema da dispensa discriminatória do portador do vírus HIV tem sidofreqüentemente enfrentado pelos tribunais pátrios, com algumas posições que merecem

enaltecimento, como se vê na seguinte ementa de decisão relatada pelo Juiz José Carlosda Silva Arouca, do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo: “AIDS –REINTEGRAÇÃO –DIREITO SOCIAL RECONHECIDO. A AIDS é o mal do século,causador não só de incapacitação definitiva para o trabalho, mas sabidamente fatal. Alémdisso, atinge o portador não só fisicamente, mas também em sua capacidade psíquica. Adispensa imotivada do portador do vírus, fora de qualquer dúvida, é discriminatória,afetando a dignidade da pessoa humana, direito fundamental da democracia (C.F., artigo1º, III). A Convenção 111 da OIT, aprovada pelo Decreto Legislativo 104 de 1964 epromulgada através do Decreto 62.150 de 1068, consagra a isonomia, com a finalidadede rejeitar toda e qualquer discriminação, inclusive em face das condições físicas e desaúde do trabalhador, sempre que presente a possibilidade de cumprimento do contrato

de trabalho. Naturalmente, não será qualquer moléstia que terá força capaz de provocar aprática discriminatória. Todavia, a AIDS, pela origem (inclusive racial, inclusive pela opçãosexual) e também pelo pânico que provoca, em razão do medo de contágio, que afasta ohomem comum do portador da moléstia, da marca que o distingue e compromete suacontinuação na sociedade, comprometendo a obtenção de um novo posto de trabalho,permite que se dê ao diploma legal interpretação analógica, como permite o artigo 8º daConsolidação das Leis do Trabalho”. (T.R.T. 2ª R. MS 11755 (2003005852) S.D.I. –DOESP 16/5/2003). Quanto à segregação racial, conferir o julgamento do Recurso deRevista 381.531, relatado pelo Ministro Ronaldo Lopes Leal, 1ª Turma do TribunalSuperior do Trabalho, DJU 15/02/2002, que severamente corrige a injustiça da demissãodiscriminatória.12 A referida lei tornou-se conhecida por caracterizar os atos de assédio moral nasrelações de trabalho inerentes à municipalidade de São Paulo. Não se trata – e aConstituição Federal o impediria, em face da competência legislativa da União – de normatrabalhista, mas, indiretamente, protege o trabalhador contra a omissão do contratante, omunicípio, nas hipóteses de que cuida.13 Liberdade sindical e representação dos trabalhadores nos locais de trabalho. LTR, SP,2000, página 68.14 Direito sindical. Saraiva, SP, 1991, páginas 11 e 12.15 Op. cit., página 134.16 A liberdade sindical. OIT, MTB e LTR, SP, 1994, página 1.

17 Derecho del trabajo. Madrid, 1998, Editorial Centro de Estúdios Ramón Areces S.A, 6ªedição, página 433.18 Conferir, para mais detida análise, nosso artigo “Proteção da negociação coletiva.Liberdade sindical. Condutas anti-sindicas. Mecanismos de proteção.”, in Gênesis,Revista de Direito do trabalho, Curitiba: Gênesis, maio de 2003, página 720.19 Marcos Neves Fava, “Contrato provisório, lei 9601/98: negativa sindical denegociação”, in Doutrina ADCOAS, Brasília: Esplanada, 1998, número 9, página 327.20 Não é outro o teor da súmula 20 da Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, de seguinte teor literal: “Empregados sindicalizados. Admissão preferencial.Condição violadora do artigo 8º, V da Constituição Federal/88”.21 www.cut.org.br, consultado em 23 de abril de 2004.

22 Encontra-se a informação no linkwww.agenciacut.org.br/pubcutnoticias/cgi/public/cfilua.exe/web/cfg/tp/user/view.hmtl?search%5fiel=taxa&editioonsectiond=11&user-reader&infoid=2412.



23 “Direito do trabalho e discriminação”, in Revista da AMATRA II, São Paulo, nº 9,dezembro de 2003, página 18.24 Pesquisa em 19 de abril de 2004, no “Dicionário AOL de Sinônimos e Contextos daLíngua Portuguesa” em meio eletrônico, obra publicada no site www.aol.com, sobsupervisão técnica do professor Belisário Henrique Castro Leite de Andrade.25 PEDRASSANI, José Pedro, Aspectos da Tutela Judicial de Direitos Metaindividuais do

Trabalho Perante a Jurisdição Trabalhista. São Paulo: LTR, 2001. página 25.26 VIGLIAR, José Marcelo Menezes, Tutela Jurisdicional Coletiva. 2ª Edição, São Paulo: Atlas, 1999, p. 32.27 MAZZILLI, Hugo Nigro, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 16ª Edição, SãoPaulo: Saraiva, 2003. página 4828 No mesmo sentido: TST – RR 640818 – 4ª T. – Rel. Min. Antônio José de BarrosLevenhagen – DJU 29.08.2003 e RR 779846 – 2ª T. – Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva – DJU 21.03.2003.

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