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A Editora Forense passou a publicar esta obra a partir da 13. edio.

Capa: Danilo Oliveria

CIP Brasil. Catalogao na fonte.Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Nucci, Guilherme de Souza

Cdigo de processo penal comentado / Guilherme de Souza Nucci. 13. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro : Forense, 2014.

Inclui bibliografia e ndiceISBN 978-85-309-5464-2

1. Direito penal Brasil. 2. Processo penal Brasil 3. Direito penal. I. Ttulo.

13-07773 CDU: 343.1 (81)

H vrios anos, o Cdigo de Processo Penal Comentado, de minha autoria, vem sendo publicadopela Editora Revista dos Tribunais, tradicional no ramo jurdico. Porm, da mesma forma que a obrasofreu, ao longo do tempo, inmeras modificaes, para melhor, buscando atualiz-la, sempreaumentando o seu contedo e a informao pertinente de interesse do leitor, sinto ser o momento demudar igualmente de editora, com o objetivo de aprimorar ainda mais o cenrio dos meus trabalhos.

Ingresso, a partir de 2014, no Grupo Editorial Nacional | GEN, holding fundada em 2007, que lderno segmento de publicaes e contedos CTP (cientfico, tcnico e profissional), no Brasil. Possui emcatlogo mais de 3.500 obras ativas, muitas das quais tambm em formato digital, nas reas da sade,jurdica, cincias exatas, humanas e sociais.

No mbito jurdico, no qual se inserem minhas obras, o GEN est representado pelas EditorasForense e Mtodo. A Forense to tradicional quanto as mais prestigiadas editoras jurdicas do Brasil,atuando h mais de um sculo, oferecendo um catlogo de mais de 450 obras jurdicas de autoresconsagrados e novos valores das letras do Direito. Foi pioneira na publicao em meio digital, alm deapresentar a conceituada Revista Forense. O selo da Mtodo se volta aos concursos pblicos e OAB,com mais de 500 ttulos e 17 anos de atividade.

Acredito em evoluo, progresso e aprimoramento, motivo pelo qual me empenho, a cada nova obra,para apresentar ao leitor o melhor de meu estudo, raciocnio e doutrina. Esforo-me a corrigir erros,acolher crticas, repensar o Direito Penal e o Processo Penal diuturnamente, tecendo sempre novasedies das obras conhecidas com contedo destacado e aprimorado.

O leitor, que j me conhece, agora passar a obter as obras do Grupo Editorial Nacional, certo deque estar consagrando uma nova e promissora parceria no meio jurdico. Aquele que ainda ter contatocom meus trabalhos, assim o far diretamente por intermdio da tradicional e conceituada EditoraForense.

Nenhuma obra sofrer soluo de continuidade; ao contrrio, todas sero devidamente reeditadas,com o mesmo esprito permanente: revistas, atualizadas e aumentadas. Permaneo fiel ao meu princpiode criticar o Direito propondo solues e sugestes. Sou contrrio crtica pura e simples, semalternativas concretas para a melhoria sistmica das cincias criminais.

A minha parceria, a partir de 2014, com a Editora Forense pretende ratificar o ideal de inovao,certeza de contedo estudado e renovado, alm de sedimentar o espao para novas obras, sempre e cadavez mais.

Este o perfil da 13. edio do Cdigo de Processo Penal Comentado, renovado, revisto,atualizado e aumentado, com o selo da tradio Forense, pela progressista direo do Grupo EditorialNacional.

Sado meus novos companheiros de editora nesta longa jornada pelas letras jurdicas, onde meencontro h mais de duas dcadas.

Ao leitor, meu inestimvel agradecimento pela confiana em mim estabelecida.

So Paulo, janeiro de 2014.

O Autor

ndice Sistemtico do Cdigo de Processo Penal

Tbua de Abreviaturas

Cdigo de Processo Penal Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941

Bibliografia

Apndice

ndice Alfabtico-Remissivo

Obras do Autor

DECRETO-LEI 3.689,DE 3 DE OUTUBRO DE 1941

LIVRO IDo Processo em Geral

TTULO I DISPOSIES PRELIMINARES

Arts. 1 a 3

TTULO II DO INQURITO POLICIAL

Arts. 4 a 23

TTULO III DA AO PENAL

Arts. 24 a 62

TTULO IV DA AO CIVIL

Arts. 63 a 68

TTULO V DA COMPETNCIA

Art. 69Captulo I Da competncia pelo lugar da infrao (arts. 70 e 71)Captulo II Da competncia pelo domiclio ou residncia do ru (arts. 72 e 73)Captulo III Da competncia pela natureza da infrao (art. 74)Captulo IV Da competncia por distribuio (art. 75)

Captulo V Da competncia por conexo ou continncia (arts. 76 a 82)Captulo VI Da competncia por preveno (art. 83)Captulo VII Da competncia pela prerrogativa de funo (arts. 84 a 87)Captulo VIII Disposies especiais (arts. 88 a 91)

TTULO VI DAS QUESTES E PROCESSOS INCIDENTESCaptulo I Das questes prejudiciais (arts. 92 a 94)Captulo II Das excees (arts. 95 a 111)Captulo III Das incompatibilidades e impedimentos (art. 112)Captulo IV Do conflito de jurisdio (arts. 113 a 117)Captulo V Da restituio das coisas apreendidas (arts. 118 a 124)Captulo VI Das medidas assecuratrias (arts. 125 a 144-A)Captulo VII Do incidente de falsidade (arts. 145 a 148)Captulo VIII Da insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154)

TTULO VII DA PROVACaptulo I Disposies gerais (arts. 155 a 157)Captulo II Do exame do corpo de delito, e das percias em geral (arts. 158 a 184)Captulo III Do interrogatrio do acusado (arts. 185 a 196)Captulo IV Da confisso (arts. 197 a 200)Captulo V Do ofendido (art. 201)Captulo VI Das testemunhas (arts. 202 a 225)Captulo VII Do reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226 a 228)Captulo VIII Da acareao (arts. 229 e 230)Captulo IX Dos documentos (arts. 231 a 238)Captulo X Dos indcios (art. 239)Captulo XI Da busca e da apreenso (arts. 240 a 250)

TTULO VIII DO JUIZ, DO MINISTRIO PBLICO, DO ACUSADO E DEFENSOR, DOSASSISTENTES E AUXILIARES DA JUSTIACaptulo I Do juiz (arts. 251 a 256)Captulo II Do Ministrio Pblico (arts. 257 e 258)Captulo III Do acusado e seu defensor (arts. 259 a 267)Captulo IV Dos assistentes (arts. 268 a 273)Captulo V Dos funcionrios da justia (art. 274)Captulo VI Dos peritos e intrpretes (arts. 275 a 281)

TTULO IX DA PRISO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISRIACaptulo I Disposies gerais (arts. 282 a 300)Captulo II Da priso em flagrante (arts. 301 a 310)Captulo III Da priso preventiva (arts. 311 a 316)Captulo IV Da priso domiciliar (arts. 317 e 318)Captulo V Das outras medidas cautelares (arts. 319 e 320)Captulo VI Da liberdade provisria, com ou sem fiana (arts. 321 a 350)

TTULO X DAS CITAES E INTIMAESCaptulo I Das citaes (arts. 351 a 369)Captulo II Das intimaes (arts. 370 a 372)

TTULO XI DA APLICAO PROVISRIA DE INTERDIES DE DIREITOS E MEDIDASDE SEGURANA

Arts. 373 a 380

TTULO XII DA SENTENA

Arts. 381 a 393

LIVRO IIDOS PROCESSOS EM ESPCIE

TTULO I DO PROCESSO COMUMCaptulo I Da instruo criminal (arts. 394 a 405)

Captulo II Do procedimento relativo aos processos da competncia do Tribunal doJri (arts. 406 a 497)Seo I Da acusao e da instruo preliminar (arts. 406 a 412)Seo II Da pronncia, da impronncia e da absolvio sumria (arts. 413 a 421)Seo III Da preparao do processo para julgamento em plenrio (arts. 422 a 424)Seo IV Do alistamento dos jurados (arts. 425 e 426)Seo V Do desaforamento (arts. 427 e 428)Seo VI Da organizao da pauta (arts. 429 a 431)Seo VII Do sorteio e da convocao dos jurados (arts. 432 a 435)Seo VIII Da funo do jurado (arts. 436 a 446)

Seo IX Da composio do Tribunal do Jri e da formao do Conselho deSentena (arts. 447 a 452)Seo X Da reunio e das sesses do Tribunal do Jri (arts. 453 a 472)

Seo XI Da instruo em Plenrio (arts. 473 a 475)Seo XII Dos debates (arts. 476 a 481)Seo XIII Do questionrio e sua votao (arts. 482 a 491)Seo XIV Da sentena (arts. 492 e 493)Seo XV Da ata dos trabalhos (arts. 494 a 496)Seo XVI Das atribuies do presidente do Tribunal do Jri (art. 497)

Captulo III Do processo e do julgamento dos crimes da competncia do juiz singular(arts. 498 a 502) (Revogados pela Lei 11.719/2008)

TTULO II DOS PROCESSOS ESPECIAIS

Captulo I Do processo e do julgamento dos crimes de falncia (arts. 503 a 512)(Revogados pela Lei 11.101/2005)

Captulo II Do processo e do julgamento dos crimes de responsabilidade dosfuncionrios pblicos (arts. 513 a 518)

Captulo III Do processo e do julgamento dos crimes de calnia e injria, decompetncia do juiz singular (arts. 519 a 523)

Captulo IV Do processo e do julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial(arts. 524 a 530-I)Captulo V Do processo sumrio (arts. 531 a 540)

Captulo VI Do processo de restaurao de autos extraviados ou destrudos (arts. 541a 548)

Captulo VII Do processo de aplicao de medida de segurana por fato no criminoso(arts. 549 a 555)

TTULO III DOS PROCESSOS DE COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERALE DOS TRIBUNAIS DE APELAOCaptulo I Da instruo (arts. 556 a 560) (Revogados pela Lei 8.658/1993)Captulo II Do julgamento (arts. 561 e 562) (Revogados pela Lei 8.658/1993)

LIVRO IIIDAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL

TTULO I DAS NULIDADES

Arts. 563 a 573

TTULO II DOS RECURSOS EM GERALCaptulo I Disposies gerais (arts. 574 a 580)Captulo II Do recurso em sentido estrito (arts. 581 a 592)Captulo III Da apelao (arts. 593 a 606)

Captulo IV Do protesto por novo jri (arts. 607 e 608) (Revogados pela Lei11.689/2008)

Captulo V Do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e dasapelaes, nos Tribunais de Apelao (arts. 609 a 618)Captulo VI Dos embargos (arts. 619 e 620)Captulo VII Da reviso (arts. 621 a 631)Captulo VIII Do recurso extraordinrio (arts. 632 a 638)Captulo IX Da carta testemunhvel (arts. 639 a 646)Captulo X Do habeas corpus e seu processo (arts. 647 a 667)

LIVRO IVDA EXECUO

TTULO I DISPOSIES GERAIS

Arts. 668 a 673

TTULO II DA EXECUO DAS PENAS EM ESPCIECaptulo I Das penas privativas de liberdade (arts. 674 a 685)Captulo II Das penas pecunirias (arts. 686 a 690)Captulo III Das penas acessrias (arts. 691 a 695)

TTULO III DOS INCIDENTES DA EXECUOCaptulo I Da suspenso condicional da pena (arts. 696 a 709)Captulo II Do livramento condicional (arts. 710 a 733)

TTULO IV DA GRAA, DO INDULTO, DA ANISTIA E DA REABILITAOCaptulo I Da graa, do indulto e da anistia (arts. 734 a 742)Captulo II Da reabilitao (arts. 743 a 750)

TTULO V DA EXECUO DAS MEDIDAS DE SEGURANA

Arts. 751 a 779

LIVRO VDAS RELAES JURISDICIONAISCOM AUTORIDADE ESTRANGEIRA

TTULO NICO

Captulo I Disposies gerais (arts. 780 a 782)Captulo II Das cartas rogatrias (arts. 783 a 786)Captulo III Da homologao das sentenas estrangeiras (arts. 787 a 790)

LIVRO VIDISPOSIES GERAIS

Arts. 791 a 811

Ap. Apelao CriminalAp. Cv. Apelao CivilADIn Ao Direta de InconstitucionalidadeAg AgravoAgExec. Agravo em ExecuoAgRg Agravo RegimentalAI Agravo de InstrumentoAjuris Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do SulAp. Crim. Apelao CriminalBol. AASP Boletim da Associao dos Advogados de So PauloBol. IBCCrim Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias CriminaisBol. TJSP Boletim de Jurisprudncia da Biblioteca do Tribunal de Justia de So PauloBMJ Boletim Mensal de Jurisprudncia do Tribunal de Alada Criminal de So PauloC. CmaraCA Conflito de AtribuiesCC Cdigo Civilcit. citado (a)CJ Conflito de JurisdioCLT Consolidao das Leis do TrabalhoCor. Parc. Correio ParcialCP Cdigo Penal

CPC Cdigo de Processo CivilCPP Cdigo de Processo PenalCrim. CriminalCT Carta TestemunhvelCTN Cdigo Tributrio NacionalDen. DennciaDes. DesembargadorDJ Dirio da JustiaDJU Dirio da Justia da UnioECA Estatuto da Criana e do AdolescenteED Embargos DeclaratriosEI Embargos InfringentesEmb. Div. Embargos de DivergnciaEV Exceo da VerdadeExtr. ExtradioHC Habeas CorpusInq. Inqurito PolicialIUF Incidente de Uniformizao de Jurisprudnciaj. Julgado emJC Jurisprudncia CatarinenseJM Jurisprudncia MineiraJTJ-Lex Julgados do Tribunal de Justia (antiga Revista de Jurisprudncia do Tribunal de

Justia de So Paulo RJTJESP)JSTF-Lex Jurisprudncia do Supremo Tribunal FederalJSTJ Jurisprudncia do Superior Tribunal de JustiaJUBI Departamento Tcnico de Jurisprudncia e Biblioteca do Tribunal de Justia de So

Paulo (boletim)JUTACRIM-SP Julgados do Tribunal de Alada Criminal de So PauloJUTARS Julgados do Tribunal de Alada do Rio Grande do SulLCP Lei das Contravenes PenaisLEP Lei de Execuo PenalMI Mandado de Injuno

Min. MinistroMS Mandado de Seguranam.v. maioria de votosob. obrap. pginaPE Pedido de ExtradioPT PetioQC Queixa-crimeRA Recurso de AgravoRBCCrim. Revista Brasileira de Cincias CriminaisRC ReclamaoRDA Revista de Direito AdministrativoRDP Revista de Direito PblicoRDTJRJ Revista de Direito do Tribunal de Justia do Rio de JaneiroRE Recurso ExtraordinrioRec. Recurso CriminalRec. Adm. Recurso Administrativorel. RelatorREsp Recurso EspecialRev. Reviso CriminalRF Revista ForenseRHC Recurso de Habeas CorpusRISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal FederalRJDTACRIM Revista de Jurisprudncia e Doutrina do Tribunal de Alada Criminal de So

PauloRJTAMG Revista de Julgados do Tribunal de Alada de Minas GeraisRJTJ Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia (ex.: RJTJSP, RJTJRS)RJTJRJ Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de JaneiroRJTJRS Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do SulRJTJSP Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So PauloRMS Recurso em Mandado de SeguranaRO Recurso de Ofcio

RSE Recurso em Sentido EstritoRSTJ Revista do Superior Tribunal de JustiaRT Revista dos TribunaisRTFR Revista do Tribunal Federal de RecursosRTJ Revista Trimestral de Jurisprudncia (STF)RTJE Revista Trimestral de Jurisprudncia dos EstadosSTF Supremo Tribunal FederalSTJ Superior Tribunal de JustiaTA Tribunal de AladaTACRIM-RJ Tribunal de Alada Criminal do Rio de JaneiroTACRIM-SP Tribunal de Alada Criminal de So PauloTFR Tribunal Federal de RecursosTJ Tribunal de JustiaTP Tribunal PlenoTRF Tribunal Regional FederalVCP Verificao de Cessao de Periculosidadev. u. votao unnime

1. Princpios do processo penal: princpio, etimologicamente, significa causa primria,momento em que algo tem origem, elemento predominante na constituio de um corpo orgnico,preceito, regra, fonte de uma ao. Em Direito, princpio jurdico quer dizer uma ordenao que seirradia e imanta os sistemas de normas, conforme ensina Jos Afonso da Silva (Curso de direitoconstitucional positivo, p. 85), servindo de base para a interpretao, integrao, conhecimento eaplicao do direito positivo. Cada ramo do Direito possui princpios prprios, que informam todo osistema, podendo estar expressamente previstos em lei ou ser implcitos, isto , resultar da conjugao devrios dispositivos legais, de acordo com a cultura jurdica formada com o passar dos anos de estudo dedeterminada matria. O processo penal no foge regra, sendo regido, primordialmente, por princpios,que, por vezes, suplantam a prpria literalidade da lei. Na Constituio Federal encontramos a maioriados princpios que tutelam o processo penal brasileiro. Pretendemos classific-los, para melhor estudo,em constitucionais processuais e meramente processuais, bem como em explcitos e implcitos.Entretanto, de incio, convm registrar a existncia de dois princpios regentes, governadores de todos osdemais, seja no campo processual penal, seja no mbito penal. O conjunto dos princpios constitucionaisforma um sistema prprio, com lgica e autorregulao. Por isso, torna-se imperioso destacar doisaspectos: a) h integrao entre os princpios constitucionais penais e os processuais penais; b)

coordenam o sistema de princpios os mais relevantes para a garantia dos direitos humanos fundamentais:dignidade da pessoa humana e devido processo legal. Estabelece o art. 1., III, da Constituio Federal:A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e doDistrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III adignidade da pessoa humana. No art. 5., LIV, da Constituio Federal encontra-se: Ningum serprivado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Nada se pode tecer de justo erealisticamente isonmico que passe ao largo da dignidade humana, base sobre a qual todos os direitos egarantias individuais so erguidos e sustentados. Ademais, inexistiria razo de ser a tantos preceitosfundamentais no fosse o ntido suporte prestado dignidade humana. H dois prismas para o princpioconstitucional regente da dignidade da pessoa humana: objetivo e subjetivo. Sob o aspecto objetivo,significa a garantia de um mnimo existencial ao ser humano, atendendo s suas necessidades bsicas,como moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social,nos moldes fixados pelo art. 7., IV, da CF. Sob o aspecto subjetivo, trata-se do sentimento derespeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o nascimento, em relao aos quais nocabe qualquer espcie de renncia ou desistncia. O Direito Penal, constituindo a mais drstica opoestatal para regular conflitos e aplicar sanes, deve amoldar-se ao princpio regente da dignidadehumana, justamente pelo fato de se assegurar que o brao forte do Estado continue a ser democrtico e dedireito. O devido processo legal guarda suas razes no princpio da legalidade, garantindo ao indivduoque somente seja processado e punido se houver lei penal anterior definindo determinada conduta comocrime, cominando-lhe pena. Alm disso, modernamente, representa a unio de todos os princpios penaise processuais penais, indicativo da regularidade mpar do processo criminal. Associados, os princpiosconstitucionais da dignidade humana e do devido processo legal entabulam a regncia dos demais,conferindo-lhes unidade e coerncia. Consultar o nosso Princpios constitucionais penais e processuaispenais para maiores esclarecimentos. Classificando os princpios processuais, temos: I Princpiosconstitucionais explcitos do processo penal: 1. Concernentes ao indivduo: 1.1) princpio da presunode inocncia: tambm conhecido como princpio do estado de inocncia ou da no culpabilidade,significa que todo acusado presumido inocente, at que seja declarado culpado por sentenacondenatria, com trnsito em julgado. Encontra-se previsto no art. 5., LVII, da Constituio. Oprincpio tem por objetivo garantir que o nus da prova cabe acusao e no defesa. As pessoasnascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razo pela qual, para quebrar tal regra, torna-seindispensvel que o Estado-acusao evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do ru.Por outro lado, confirma a excepcionalidade e a necessariedade das medidas cautelares de priso, j queindivduos inocentes somente podem ser levados ao crcere quando isso realmente for til instruo e ordem pblica. Refora, ainda, o princpio da interveno mnima do Estado na vida do cidado, uma vezque a reprovao penal somente alcanar aquele que for efetivamente culpado: 1.1.1) Princpiosconsequenciais da prevalncia do interesse do ru (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favorlibertatis) e da imunidade autoacusao: o primeiro significa que, em caso de conflito entre a inocnciado ru e sua liberdade e o poder-dever do Estado de punir, havendo dvida razovel, deve o juizdecidir em favor do acusado. Alis, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado deinocncia, a exceo a essa regra a culpa, razo pela qual o nus da prova do Estado-acusao. Porisso, quando houver dvida no esprito do julgador, imperativo prevalecer o interesse do indivduo, emdetrimento da sociedade ou do Estado. Exemplo: absolve-se quando no existir prova suficiente para acondenao (art. 386, VII, CPP). Conferir: TJSP: Incndio. Art. 250 do CP. Sentena absolutria. Apeloministerial pugnando pela condenao nos termos da denncia. Inadmissibilidade. Fragilidade do acervoprobatrio. Depoimentos divergentes das testemunhas de acusao ouvidas em juzo e, ademais,

dissonantes com as declaraes de testemunha ouvida to s na sede da Promotoria de Justia daComarca. Insuficincia probatria quanto certeza da autoria. Princpio in dubio pro reo . Apelo noprovido (Ap. 990.08.079299-7, 16. Cmara Criminal, rel. Almeida Toledo, 28.09.2010, v.u.). H,ainda, a imunidade autoacusao, sob o princpio de que ningum est obrigado a produzir provacontra si mesmo (nemo tenetur se detegere): trata-se de decorrncia natural da conjugao dosprincpios constitucionais da presuno de inocncia (art. 5., LVII) e ampla defesa ( art. 5., LV) com odireito humano fundamental que permite ao ru manter-se calado (art. 5., LXIII). Se o indivduo inocente, at que seja provada sua culpa, possuindo o direito de produzir amplamente prova em seufavor, bem como se pode permanecer em silncio sem qualquer tipo de prejuzo sua situaoprocessual, mais do que bvio no estar obrigado, em hiptese alguma, a produzir prova contra simesmo. O Estado a parte mais forte na persecuo penal, possuindo agentes e instrumentos aptos abuscar e descobrir provas contra o agente da infrao penal, prescindindo, pois, de sua colaborao.Seria a admisso de falncia de seu aparato e fraqueza de suas autoridades se dependesse do suspeitopara colher elementos suficientes a sustentar a ao penal. Nas palavras de Maria Elizabeth Queijo, onemo tenetur se detegere foi acolhido, expressamente, no direito brasileiro, com a incorporao aodireito interno do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e da Conveno Americana sobreDireitos Humanos. Por fora de tal incorporao, em consonncia com o disposto no art. 5., 2., daConstituio Federal, como direito fundamental, o nemo tenetur se detegere possui hierarquiaconstitucional, portanto, no poder ser suprimido nem mesmo por emenda constitucional. Talentendimento no foi modificado pelo art. 5., 3., do texto constitucional, includo pela EmendaConstitucional 45/2004, mas por ele corroborado (O direito de no produzir prova contra si mesmo , p.480); 1.2) princpio da ampla defesa: significa que ao ru concedido o direito de se valer de amplos eextensos mtodos para se defender da imputao feita pela acusao. Encontra fundamento constitucionalno art. 5., LV. Considerado, no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado sempre mais forte, agindo por rgos constitudos e preparados, valendo-se de informaes e dados detodas as fontes s quais tem acesso, merece o ru um tratamento diferenciado e justo, razo pela qual aampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensao devida pela fora estatal. A sua importnciacada vez mais consagrada pela Constituio Federal, como demonstra a nova redao do art. 93, II, d(Emenda 45/2004), cuidando da rejeio de juiz para promoo no critrio da antiguidade: Na apuraoda antiguidade, o tribunal somente poder recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de doisteros de seus membros, conforme procedimento prprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se avotao at fixar-se a indicao (grifamos). Lembremos que h, no contexto do jri, o princpio daplenitude de defesa, a ser tratado em seguida, que apresenta diferena com o princpio em comento. Aampla defesa gera inmeros direitos exclusivos do ru, como o caso de ajuizamento de reviso criminal o que vedado acusao , bem como a oportunidade de ser verificada a eficincia da defesa pelomagistrado, que pode desconstituir o advogado escolhido pelo ru, fazendo-o eleger outro ou nomeando-lhe um dativo, entre outros. Sobre o controle do juiz sobre a eficincia da defesa, ver as notas 318 ao art.497 e 18 ao art. 564. Outro ponto fundamental da ampla defesa a possibilidade de autodefesa, ou seja,pode o ru, em narrativa direta ao juiz, no interrogatrio, levantar as teses de defesa que entendercabveis. Estas, por sua vez, por ocasio da sentena, devem ser levadas em conta pelo julgador.Conferir: TJRS: Todas as teses defensivas levantadas, mesmo em autodefesa, devem ser enfrentadas noato sentencial, sob pena de nulidade (Ap. 70008337206, 5. C., rel. Amilton Bueno de Carvalho,03.08.2004, v.u., Boletim AASP 2.423, jun. 2005). Sobre o direito efetiva ampla defesa, consultar asnotas 8 e 8-B ao art. 261; 1.3) plenitude de defesa: significa que, no Tribunal do Jri, busca-se garantirao ru no somente uma defesa ampla, mas plena, completa, o mais prxima possvel do perfeito (art. 5.,

XXXVIII, a, CF). Vale ressaltar que o texto constitucional mencionou, alm da plenitude de defesa, oprincpio da ampla defesa, voltado aos acusados em geral (art. 5., LV, CF), razo pela qual precisoevidenciar a natural diversidade existente entre ambos. A lei, de um modo geral, no contm palavrasinteis, muito menos a Constituio Federal. Portanto, inexiste superfetao na dupla previso dosreferidos princpios, destinando-se cada qual a uma finalidade especfica. Enquanto aos rus emprocessos criminais comuns assegura-se a ampla defesa, aos acusados e julgados pelo Tribunal do Jrigarante-se a plenitude de defesa. Os vocbulos so diversos e tambm o seu sentido. Amplo quer dizervasto, largo, muito grande, rico, abundante, copioso; pleno significa repleto, completo, absoluto, cabal,perfeito. O segundo , evidentemente, mais forte que o primeiro. Assim, no processo criminal, perante ojuiz togado, tem o acusado assegurada a ampla defesa, isto , vasta possibilidade de se defender,propondo provas, questionando dados, contestando alegaes, enfim, oferecendo os dados tcnicossuficientes para que o magistrado possa considerar equilibrada a demanda, estando de um lado o rgoacusador e de outro uma defesa eficiente. Por outro lado, no Tribunal do Jri, onde as decises sotomadas pela ntima convico dos jurados, sem qualquer fundamentao, onde prevalece a oralidadedos atos e a concentrao da produo de provas, bem como a identidade fsica do juiz, torna-seindispensvel que a defesa atue de modo completo e perfeito logicamente dentro das limitaesimpostas pela natureza humana. A inteno do constituinte foi aplicar ao Tribunal Popular um mtodo queprivilegie a defesa, em caso de confronto inafastvel com a acusao, homenageando a sua plenitude. Sovrios os efeitos extrados dessa diferena. Remetemos o leitor para a nota 3 do Captulo II, Ttulo I,Livro II (Do procedimento relativo aos processos da competncia do Tribunal do Jri), onde cuidamosnovamente do tema; 2. Concernentes relao processual: 2.1) princpio do contraditrio: quer dizerque a toda alegao ftica ou apresentao de prova, feita no processo por uma das partes, tem a outra,adversria, o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilbrio na relao estabelecida pelapretenso punitiva do Estado em confronto com o direito liberdade e manuteno do estado deinocncia do acusado (art. 5., LV, CF). Excepcionalmente, o contraditrio deve ser exercitado quandohouver alegao de direito. Nesse caso, deve-se verificar se a questo invocada pode colocar fim demanda. Exemplo disso a alegao de ter havido abolitio criminis, que deve provocar a oitiva daparte contrria, pois o processo pode findar em funo da extino da punibilidade. No mais, se umaparte invoca uma questo de direito, no h necessidade de ouvir a parte contrria, bastando que o juizaplique a lei ao caso concreto. Alis, o que ocorre nas alegaes finais: primeiro manifesta-se aacusao, depois, fala a defesa, no sendo necessrio ouvir novamente o rgo acusatrio, emborapossam ter sido invocadas questes de direito, analisando a prova produzida; 3. Concernentes atuaodo Estado: 3.1) princpio do juiz natural e imparcial e princpio consequencial da iniciativa daspartes: estabelece o direito do ru de ser julgado por um juiz previamente determinado por lei e pelasnormas constitucionais, acarretando, por consequncia, um julgamento imparcial. Encontra previso noart. 5., LIII, da Constituio. Seu contraponto a vedao ao juzo ou tribunal de exceo (art. 5.,XXXVII, CF), ou seja, a nomeao de um juiz ou a constituio de um tribunal, aps a prtica do delito,especialmente para julgar o seu autor. Logicamente, havendo um juzo de exceo, no se podeconsider-lo natural, vale dizer, previamente constitudo e previsto em lei para julgar toda e qualquerinfrao, seja quem for o seu autor. Esse juzo de exceo tem enorme possibilidade de no serimparcial, justamente porque foi criado para analisar um caso concreto j ocorrido. Assim, pelas regrasconstitucionais, todos tm direito a um julgador desapaixonado e justo, previamente existente. Quandohouver alterao na organizao judiciria, criando-se uma Vara especializada em determinada matria,os feitos pertinentes a tal assunto, objeto de processos criminais distribudos e em andamento em outrasVaras, sero redistribudos e encaminhados novel Vara especfica. Nenhum atentado existe ao princpio

do juiz natural, uma vez que este busca, em meta maior, o juiz imparcial. Ora, a mera criao de Varaespecializada no faz nascer nenhuma espcie de parcialidade, at pelo fato de ser medida genrica evlida para todos os casos relativos mesma matria. Em suma, no se est idealizando e construindo umjuzo de exceo, voltado especialmente a um ru. Nesse sentido: STJ: No h falar em violao doprincpio do juiz natural com a simples especializao de competncia, eis que no se confundem juzode exceo e juzo especializado (HC 31.294-PR, 6. T., rel. Hamilton Carvalhido, 19.08.2004, m.v.,por outros motivos, DJ 09.10.2006, p. 362). Sobre o tema, ainda: STF: O princpio do juiz naturalreveste-se, em sua projeo poltico-jurdica, de dupla funo instrumental, pois, enquanto garantiaindisponvel, tem por titular qualquer pessoa exposta, em juzo criminal, ao persecutria do Estado,e, enquanto limitao insupervel, incide sobre os rgos do poder incumbidos de promover,judicialmente, a represso criminal. V-se, desse modo, que o postulado da naturalidade do juzo, aoqualificar-se como prerrogativa individual (ex parte subjecti), tem por destinatrio especfico o ru,erigindo-se, em consequncia, como direito pblico subjetivo inteiramente oponvel ao prprio Estado.Esse mesmo princpio, contudo, se analisado em perspectiva diversa, ex parte principis, atua como fatorde inquestionvel restrio ao poder de persecuo penal, submetendo, o Estado, a mltiplas limitaesinibitrias de suas prerrogativas institucionais (HC 79.865-9-RS, 2. T., rel. Celso de Mello,14.03.2000, v.u.). Assegurando-se o juiz natural, em ltimo grau, estabelece-se a regra do juiz imparcial.Entretanto, por mais cautela que se tenha na elaborao de leis, possvel que um determinado casochegue s mos de magistrado parcial. Essa falta de iseno pode decorrer de fatores variados:corrupo, amizade ntima ou inimizade capital com alguma das partes, ligao com o objeto doprocesso, conhecimento pessoal sobre o fato a ser julgado etc. Nota-se, portanto, que no basta aoprocesso penal o juiz natural. Demanda-se igualmente o juiz imparcial, motivo pelo qual o Cdigo deProcesso Penal coloca disposio do interessado as excees de suspeio e de impedimento, parabuscar o afastamento do magistrado no isento. Esse princpio constitucionalmente assegurado, emborade maneira implcita. Ingressa no sistema pela porta do art. 5., 2., da Constituio (Os direitos egarantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por elaadotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte). Ora, nosomente o princpio do juiz imparcial decorre do juiz natural afinal, este sem aquele no tem finalidadetil , como tambm fruto do Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Americana sobre DireitosHumanos), firmado pelo Brasil e em vigor desde 1992. Verifica-se no art. 8., item 1, o seguinte: Todapessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juizou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao dequalquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos ou obrigaes decarter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza (destaque nosso). Questo interessantesobre o juiz natural e imparcial surge com a edio da Lei 12.694/2012, que permite a instalao decolegiados de juzes, em primeira instncia, deliberando acerca de importantes matrias no cenrio decrimes cometidos por organizaes criminosas. Em princpio, a referida lei no fere o princpioconstitucional do juiz natural e imparcial, pois h expressa previso em lei sobre seu funcionamento equando vivel a sua convocao. Maiores consideraes na nota 6-G ao art. 69. Para que possa omagistrado atuar, realmente, com imparcialidade, advm o princpio da iniciativa das partes,significando no dever o juiz agir de ofcio para dar incio ao penal. Cabe ao titular da ao penal,que o Ministrio Pblico (art. 129, I, CF), como regra, essa providncia. No propondo a ao penal,no prazo legal, pode o particular ofendido tomar a iniciativa (art. 5., LIX, CF). E mais: deve omagistrado julgar o pedido nos estritos limites em que foi feito, no podendo ampliar a acusao,piorando a situao do ru, sem aditamento denncia, promovido por quem de direito. Registre-se

exceo ao princpio, mencionando que a execuo penal pode ter incio por atuao de ofcio domagistrado: O procedimento judicial iniciar-se- de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, dointeressado, de quem o represente, de seu cnjuge, parente ou descendente, mediante proposta doConselho Penitencirio, ou, ainda, da autoridade administrativa (art. 195, Lei 7.210/84). Porm,nenhuma leso provoca na imparcialidade do juiz, por duas razes: a) as Varas de Execuo Penal, comoregra, so especializadas, onde atuam magistrados diferentes daqueles que condenaram os rus; b) aexecuo penal consequncia do poder-dever do Estado em punir o culpado. Logo, afirmada a culpa nasentena condenatria, com trnsito em julgado, deve-se executar a pena, razo pela qual o incio doprocesso de execuo obrigatrio; 3.2) princpio da publicidade, que encontra previso constitucionalnos arts. 5., XXXIII, LX, e 93, IX, da Constituio Federal. Quer dizer que os atos processuais devemser realizados publicamente, vista de quem queira acompanh-los, sem segredos e sem sigilo. justamente o que permite o controle social dos atos e decises do Poder Judicirio. Ocorre que, emalgumas situaes excepcionais, a prpria Constituio ressalva a possibilidade de se restringir apublicidade. Quando houver interesse pblico ou a intimidade o exigir, o juiz pode limitar o acesso prtica dos atos processuais, ou mesmo aos autos do processo, apenas s partes envolvidas. Conforme ocaso, at mesmo o ru pode ser afastado da sala, permanecendo o seu advogado. Note-se, no entanto, quejamais haver sigilo total, fazendo com que o magistrado conduza o processo sem o acesso dos rgos deacusao e defesa, bem como jamais realizar um ato processual vlido sem a presena do promotor e dodefensor. A partir da Emenda 45/2004 (Reforma do Judicirio), modificou-se a redao do art. 93, IX,mencionando-se ser a publicidade a regra e o sigilo a exceo, neste caso quando houver interesserelacionado intimidade de algum, sem que haja prejuzo ao interesse pblico informao.Aparentando contradio, a referida norma assegura a publicidade, garante o sigilo para preservar aintimidade, mas faz a ressalva de que, acima de tudo, estaria o direito informao. Por outro lado, o art.5., LX, enaltece a publicidade, mas fixa como excees a preservao da intimidade e a exigncia dointeresse social. Para argumentar, afastando-se o aspecto da preservao da intimidade, pode o juizdecretar sigilo por conta exclusiva do interesse social? Afinal, isso poderia ocorrer na apurao decrime de enorme repercusso ou envolvendo o crime organizado. Cremos que sim. O conflito entre odisposto no art. 5., LX, e o art. 93, IX (com nova redao) apenas aparente. Em primeiro lugar,continua em vigor a garantia fundamental da publicidade, com as excees do art. 5., LX, que so apreservao da intimidade e o interesse da sociedade. Em segundo lugar, o art. 93, IX, passa a referir-seexpressamente preservao da intimidade (que antes no havia), ressalvado o interesse pblico informao, entendendo-se apenas que no deve o juiz exagerar na dose de interpretao do que vem aser intimidade para no prejudicar o direito da sociedade de acompanhar o que se passa no processo;3.3) princpio da vedao das provas ilcitas, que significa no poder a parte produzir provas noautorizadas pelo ordenamento jurdico ou que no respeitem as formalidades previstas para a suaformao (art. 5., LVI, CF). Finalmente, vale destacar que no h princpio absoluto, prevalente sobretodos os outros, devendo haver harmonizao e equilbrio na aplicao de cada um deles. Este princpioser mais bem desenvolvido no Captulo I, Ttulo VII, Livro I (Da Prova, notas 4 a 5-I); 3.4) princpioda economia processual e princpios correlatos e consequenciais da durao razovel do processo e dadurao razovel da priso cautelar: o primeiro significa que o Estado deve procurar desenvolver todosos atos processuais no menor tempo possvel, dando resposta imediata ao criminosa e poupandotempo e recursos das partes. A edio da EC 45/2004 (Reforma do Judicirio) tornou o princpioexplcito, dentre as garantias individuais, passando a figurar no art. 5., LXXVIII: A todos, no mbitojudicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam aceleridade da sua tramitao. Nessa esteira, inseriram-se, no art. 93 da Constituio Federal, os

seguintes incisos: XII a atividade jurisdicional ser ininterrupta, sendo vedado frias coletivas nosjuzos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que no houver expediente forense normal,juzes em planto permanente; XIII o nmero de juzes na unidade jurisdicional ser proporcional efetiva demanda judicial e respectiva populao; XIV os servidores recebero delegao para aprtica de atos de administrao e atos de mero expediente sem carter decisrio; XV a distribuiode processos ser imediata, em todos os graus de jurisdio. ntida a preocupao do legislador coma celeridade da Justia, tudo para fazer valer o direito individual, supramencionado, assegurando arazovel durao do processo e com os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Alis,at mesmo na avaliao da durao da priso cautelar os tribunais tm alterado o seu entendimento eexigido dos magistrados de primeiro grau maior preocupao com o trmite rpido dos feitos, pois, seassim no ocorrer, torna-se prefervel determinar a libertao do acusado. J dizia Borges da Rosa, hmuito: O primeiro requisito a celeridade ou brevidade, que consiste em obter que a aplicao dasano legal seja a mais prxima possvel da violao da lei. Tal requisito necessrio para evitar asdemandas de longa durao por contrrias concrdia e ao sossego sociais, de vez que toda demanda uma fonte de incmodos, incertezas, preocupaes, enervamentos, surpresas, animosidades, inimizades,desperdcio de tempo e de esforos etc. (Nulidades do processo, p. 37). Por outro lado, o princpio daeconomia processual previsto, expressamente, na Lei 9.099/95 (art. 62), lembrando-se, no entanto, queele sempre foi, igualmente, uma meta utilizada no processo penal comum. No pode implicar, no entanto,em nenhuma hiptese, na restrio ao direito da parte de produzir prova e buscar a verdade real.Exemplos de utilizao da economia processual: a) possibilita-se o uso da precatria itinerante (art. 355, 1., CPP), isto , quando o juzo deprecado constata que o ru se encontra em outra Comarca, ao invsde devolver a precatria ao juzo deprecante, envia ao juzo competente para cumpri-la, diretamente; b)quando houver nulidade, por incompetncia do juzo, somente os atos decisrios sero refeitos,mantendo-se os instrutrios (art. 567, CPP); c) o cabimento da suspenso do processo, quando houverquesto prejudicial, somente deve ser deferido em caso de difcil soluo, a fim de no procrastinarinutilmente o trmino da instruo (art. 93, CPP). Em decorrncia de avanadas posies doutrinrias ejurisprudenciais, emerge outro princpio constitucional, embora implcito, dentre as garantiasfundamentais: o princpio da durao razovel da priso cautelar. Observa-se, como fruto natural dosprincpios constitucionais explcitos da presuno de inocncia, da economia processual e da estritalegalidade da priso cautelar, ser poca de se consagrar, com status constitucional, a meta de queningum poder ficar preso, provisoriamente, por prazo mais extenso do que for absolutamenteimprescindvel para o escorreito desfecho do processo. Essa tem sido a tendncia dos tribunais ptrios,em especial do Supremo Tribunal Federal. De fato, no se torna crvel que, buscando-se respeitar oestado de inocncia, conjugado com o direito ao processo clere, associando-se a todas asespecificaes para se realizar, legitimamente, uma priso cautelar, possa o indiciado ou ru permanecersemanas, meses, qui anos, em regime de restrio de liberdade, sem culpa formada. O Cdigo deProcesso Penal, de 1941, j no apresenta soluo concreta para o binmio, hoje realidade intrnseca dosistema judicirio brasileiro, priso cautelar necessria x lentido do trmite processual. No possvel, igualmente, quedar inerte a doutrina; muito menos, nada fazer a jurisprudncia. Por isso,extraindo-se uma interpretao lgico-sistemtica de preceitos existentes na Constituio Federal, medida transitvel afirmar a indispensabilidade da durao razovel no somente do processo-crime,mas, sobretudo, da priso cautelar. realidade no se poder fixar em dias o nmero exato de durao deuma priso preventiva, por exemplo. Porm, ingressa, nesse cenrio, o critrio da razoabilidade,devendo o magistrado avaliar, no caso concreto, o que ultrapassa a medida do bom senso. Somente parailustrar, quem estiver sujeito a uma pena varivel de 4 a 10 anos (roubo, art. 157, CP), no possuindo

outras condenaes, no poderia ficar detido, sem culpa formada, por mais de um ano. Fere arazoabilidade, uma vez que, ainda argumentando, se condenado, em primeiro grau, a seis anos derecluso, j poderia conseguir, pela via da execuo provisria da pena, outra realidade najurisprudncia brasileira, a progresso para o regime semiaberto. Ora, invivel, ento, manter algum nocrcere por mais de ano, sem que se consiga concluir a instruo do processo em primeira instncia. Aprtica forense nos evidencia a ocorrncia de prises preventivas que chegam a atingir vrios anos, o queno nos soa sensato, ainda que se possa agir em nome da segurana pblica. Cabe ao Judicirio adiantaro andamento do feito, sem permitir a ruptura de direitos fundamentais (como a ampla defesa), masproporcionando a durao razovel da priso cautelar. Conferir: STF: foi concedida a ordem de habeascorpus, em favor de C.A.S.C., preso preventivamente h dois anos, cinco meses e 19 dias (at a data dojulgamento), em Gois, sem culpa formada. Houve expressa meno razoabilidade do prazo da prisocautelar, que, no caso apresentado, configurava excesso (HC 90.805-GO, 2. T., rel. Celso de Mello,18.12.2007, v.u.); O Supremo Tribunal Federal entende que a aferio de eventual excesso de prazo de se dar em cada caso concreto, atento o julgador s peculiaridades do processo em que estiveroficiando. 2. No caso, a priso preventiva do paciente foi decretada h mais de oito anos, sendo que nemsequer foram ouvidas as testemunhas arroladas pela defesa. Embora a defesa haja insistido na oitiva detestemunhas que residem em comarca diversa do juzo da causa, nada justifica a falta de realizao do atopor mais de cinco anos, a evidenciar que a demora na concluso da instruo criminal no decorre demanobras protelatrias defensivas. 3. A gravidade da imputao no obstculo ao direito subjetivo razovel durao do processo (inc. LXXVIII do art. 5. da CF). 4. Ordem concedida (HC 93.786-ES, 1.T., rel. Carlos Britto, 17.06.2008, v.u.); 3.5) princpios regentes do Tribunal do Jri : 3.5.1) sigilo dasvotaes: est previsto no art. 5., XXXVIII, b, da Constituio Federal, significando que os juradosdevem proferir o veredicto em votao situada em sala especial, assegurando-lhes tranquilidade epossibilidade para reflexo, com eventual consulta ao processo e perguntas ao magistrado, contandoapenas com a presena das partes (embora, no caso do ru, representado por seu defensor) e defuncionrios da Justia, sob a presidncia do Juiz de Direito (ver a nota 4 ao Captulo II, Ttulo I, Livro II Do procedimento relativo aos processos da competncia do Tribunal do Jri); 3.5.2) soberania dosveredictos: conforme disposto no art. 5., XXXVIII, c, da Constituio Federal, proferida a deciso finalpelo Tribunal do Jri, no h possibilidade de ser alterada pelo tribunal togado, quanto ao mrito. Nomximo, compatibilizando-se os princpios regentes do processo penal, admite-se o duplo grau dejurisdio. Ainda assim, havendo apelao, se provida, o tribunal determina novo julgamento, porm,quem o far, quanto ao mrito da imputao, ser, novamente, o Tribunal Popular (consultar a nota 5 aoCaptulo II, Ttulo I, Livro II); 3.5.3) competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida:a previso encontra-se no art. 5., XXXVIII, d, da Constituio Federal, assegurando a competnciamnima para o Tribunal do Jri. Nada impede que o legislador ordinrio promova a insero, em normasprocessuais, de outros casos a serem julgados pelo Tribunal Popular. Alis, lembremos que, atualmente,o Jri j julga outras infraes penais, desde que conexas com os delitos dolosos contra a vida (consultara nota 6 do Captulo II, Ttulo I, Livro II); 3.6) princpio da legalidade estrita da priso cautelar:refletindo-se, detalhadamente, sobre o sistema processual, constitucionalmente estabelecido, deve-seacrescentar e ressaltar que, no Brasil, a priso de qualquer pessoa necessita cumprir requisitos formaisestritos. Por isso, estabelece-se o seguinte: a) ningum ser preso seno em flagrante delito ou porordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgressomilitar ou crime propriamente militar, definidos em lei (art. 5., LXI, CF); b) a priso de qualquerpessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia dopreso ou pessoa por ele indicada (art. 5., LXII, CF); c) o preso ser informado de seus direitos,

entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado(art. 5., LXIII, CF); d) o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seuinterrogatrio policial (art. 5., LXIV, CF); e) a priso ilegal ser imediatamente relaxada pelaautoridade judiciria (art. 5., LXV, CF); f) ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a leiadmitir a liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5., LXVI, CF); g) o civilmente identificado noser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei (art. 5., LVIII, CF).Conecta-se ao princpio da legalidade ou da reserva legal, previsto em Direito Penal. II Princpiosconstitucionais implcitos do processo penal: 1. Concernentes relao processual: 1.1) princpio doduplo grau de jurisdio: significa ter a parte o direito de buscar o reexame da causa por rgojurisdicional superior. O princpio consagrado na prpria Constituio quando se tem em mira aestrutura do Poder Judicirio em instncias, bem como a expressa meno, v.g., feita no art. 102, II,referente ao Supremo Tribunal Federal, cabendo-lhe julgar, em recurso ordinrio: a) o habeas corpus,o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelosTribunais Superiores, se denegatria a deciso; b) o crime poltico. Ora, se uma pessoa, condenada naJustia Federal de primeiro grau por delito poltico, tem o direito constitucional de recorrerordinariamente ao STF, por que outros rus no teriam o mesmo direito? Assim, a garantia do duplograu de jurisdio , sem dvida, princpio bsico no processo penal. Por outro lado, h expressadisposio no Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 8., item 2, h) a respeito do direito de recurso contrasentena a juiz ou tribunal superior. Os tratados internacionais, versando sobre direitos humanos,ingressam no ordenamento jurdico brasileiro com status de norma constitucional, como autoriza do art.5., 2., da Constituio Federal (ver a nota 9 ao art. 1.). Sobre o tema, posicionando-se igualmentepela aplicao do duplo grau de jurisdio no processo penal, inclusive porque corolrio natural daampla defesa, consultar Carolina Alves de Souza Lima, O princpio constitucional do duplo grau dejurisdio, p. 91-95. Admitindo, tambm, a garantia do duplo grau de jurisdio est a lio de Jaques deCamargo Penteado: A Constituio da Repblica, no captulo dos direitos individuais, reconhece umasrie de garantias da pessoa humana que, pela plenitude de sua abrangncia e de sua imprescindibilidade consecuo do bem comum, abarcaria o duplo grau de jurisdio, at mesmo como forma adequada efetividade dos direitos do homem. Todavia, mantendo a vocao de reconhecimento integral dessesvalores, dispe que a previso no exclui aqueles decorrentes do seu regime e principiologia, bem comodos tratados internacionais firmados (art. 5., 2.) (Duplo grau de jurisdio no processo penal, p.123-124). Entretanto, o mencionado autor faz uma crtica ao julgamento realizado pelas turmas recursaisdos Juizados Especiais Criminais: A Constituio da Repblica, ao criar os juizados, permite ojulgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau (art. 98, I), o que no atende ao princpiodo duplo grau de jurisdio, principalmente se enfocarmos o texto constitucional integrado pelosdiplomas protetivos dos direitos humanos que preveem o reexame por juzo superior (ob. cit., p. 135).Nesse ponto, permitimo-nos discordar. Muito embora o duplo grau de jurisdio seja uma garantiaconstitucional, em nossa viso, no vemos afronta ao princpio em relao s turmas recursais dosJuizados Especiais Criminais. O acusado, especialmente o condenado, deve ter direito a uma reavaliaodo seu caso, como regra. A referncia a juiz ou tribunal superior depende da organizao judiciria decada pas. Imagine-se que o ru pudesse recorrer de sentena condenatria, mas seu apelo fosse avaliadopor um nico desembargador (e no por um colegiado). Estaria atendido o duplo grau de jurisdio,porm, segundo nos parece, de maneira menos adequada do que se faz em um rgo colegiado, quandoopinies diversas sobre a mesma matria podem chocar-se, provocando o saudvel conflito de ideias. Naestrutura do Juizado Especial Criminal, a turma recursal composta por, pelo menos, trs magistrados, oque lhe confere, na estrutura do Judicirio, um carter de corte superior; 2. Concernentes atuao do

Estado: 2.1) princpio do promotor natural e imparcial : significa que o indivduo deve ser acusado porrgo imparcial do Estado, previamente designado por lei, vedada a indicao de acusador para atuar emcasos especficos. No est esse princpio expressamente previsto na Constituio, embora se possamencontrar suas razes na conjugao de normas constitucionais e infraconstitucionais. A inamovibilidadedo promotor est prevista no art. 128, 5., I, b, da Constituio, o que sustenta um acusador imparcial,visto no poder ser possvel alterar o rgo acusatrio, conforme interesses particulares. Ademais, a LeiOrgnica do Ministrio Pblico (Lei 8.625/93) prev a admissibilidade de designao de promotores dejustia para casos expressamente previstos e no para satisfazer qualquer vontade especfica doProcurador-Geral de Justia (art. 10, IX: cabe ao chefe da instituio designar membros do MinistrioPblico para: a) exercer as atribuies de dirigente dos Centros de Apoio Operacional; b) ocupar cargode confiana junto aos rgos da Administrao Superior; c) integrar organismos estatais afetos a suarea de atuao; d) oferecer denncia ou propor ao civil pblica nas hipteses de no confirmao dearquivamento de inqurito policial ou civil, bem como de quaisquer peas de informao; e) acompanharinqurito policial ou diligncia investigatria, devendo recair a escolha sobre o membro do MinistrioPblico com atribuio para, em tese, oficiar no feito, segundo as regras ordinrias de distribuio deservios; f) assegurar a continuidade dos servios, em caso de vacncia, afastamento temporrio,ausncia, impedimento ou suspeio de titular de cargo, ou com consentimento deste; g) por atoexcepcional e fundamentado, exercer as funes processuais afetas a outro membro da instituio,submetendo sua deciso previamente ao Conselho Superior do Ministrio Pblico; h) oficiar perante aJustia Eleitoral de primeira instncia, ou junto ao Procurador-Regional Eleitoral, quando por estesolicitado). Fora disso, respeita-se a lei e o cargo para o qual o promotor foi nomeado. Essa,atualmente, a posio do Supremo Tribunal Federal: O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, aojulgar o HC 67.759, rel. Min. Celso de Mello, proclamou a existncia do princpio do Promotor Naturalno sistema de direito positivo brasileiro (EDcl em HC 67.759-RJ, Pleno, rel. Celso de Mello, v.u.,26.08.1993, DJ 24.09.1993, RT 705/412). Nesse habeas corpus encontra-se o seguinte trecho: Opostulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, apartir da vedao de designaes casusticas efetuadas pela chefia da instituio, a figura do acusador deexceo. (...) A matriz constitucional desse princpio assenta-se nas clusulas da independncia funcionale da inamovibilidade dos membros da Instituio. No mesmo sentido, confira-se a jurisprudncia doSuperior Tribunal de Justia: O princpio do promotor natural somente se mostra violado mediantedemonstrao, com nus probatrio da defesa, de inequvoca leso ao exerccio pleno e independentedas atribuies do Parquet ou possvel manipulao casustica ou designao seletiva por parte doProcurador-Geral de Justia, a deixar entrever a figura do acusador de exceo (HC 12.616-MG, rel.Min. Fernando Gonalves, DJ 05.03.2001) (HC 102.466-SP, 5. T., rel. Arnaldo Esteves Lima,17.02.2009, v.u.); O Promotor ou o Procurador no pode ser designado sem obedincia ao critriolegal, a fim de garantir julgamento imparcial, isento. Veda-se, assim, designao de Promotor ouProcurador ad hoc no sentido de fixar prvia orientao, como seria odioso indicao singular demagistrado para processar e julgar algum. Importante, fundamental prefixar o critrio da designao. Oru tem direito pblico, subjetivo de conhecer o rgo do Ministrio Pblico, como ocorre com o juiznatural (RHC 8.513-BA, 6. T., rel. Cernicchiaro, 20.05.1999, v.u., DJ 28.06.1999, p. 154); 2.2)princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica e princpio consequencial da indisponibilidade daao penal: significa no ter o rgo acusatrio, nem tampouco o encarregado da investigao, afaculdade de investigar e buscar a punio do autor da infrao penal, mas o dever de faz-lo. Assim,ocorrida a infrao penal, ensejadora de ao pblica incondicionada, deve a autoridade policialinvestig-la e, em seguida, havendo elementos, obrigatrio que o promotor apresente denncia. No h,

como regra, no Brasil, o princpio da oportunidade no processo penal, que condicionaria o ajuizamentoda ao penal ao critrio discricionrio do rgo acusatrio exceo seja feita ao privada e pblica condicionada. Ressalte-se que, neste ltimo caso, se trata da incidncia de ambos os princpios,ou seja, oportunidade para o oferecimento da representao, obrigatoriedade quando o MinistrioPblico a obtm (ver nota 31 ao art. 5. e nota 12 ao art. 24). Como decorrncia desse princpio temos od a indisponibilidade da ao penal, significando que, uma vez ajuizada, no pode dela desistir opromotor de justia. Logicamente, hoje, j existem excees, abrandando o princpio da obrigatoriedade,tal como demonstra a suspenso condicional do processo, instituto criado pela Lei 9.099/95, bem como apossibilidade de transao penal, autorizada pela prpria Constituio (art. 98, I). Conectam-se aoprincpio da legalidade ou da reserva legal, no mbito penal; 2.3) princpio da oficialidade, quesignifica ser a persecuo penal uma funo primordial e obrigatria do Estado. As tarefas de investigar,processar e punir o agente do crime cabem aos rgos constitudos do Estado, atravs da polciajudiciria, do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio. Igualmente, relaciona-se legalidade, no mbitopenal; 2.4) princpio da intranscendncia: significa no dever a ao penal transcender da pessoa aquem foi imputada a conduta criminosa. Para assegurar o princpio, existe, disposio da parte, oincidente de ilegitimidade de parte (art. 110, vide notas 58 a 61). Vincula-se aos princpios daresponsabilidade pessoal e da culpabilidade em Direito Penal. Nos tribunais: TJSP: Estelionatos.Continuidade delitiva. Conduta de obter vantagem ilcita induzindo em erro, mediante meio fraudulento,pessoas que pretendiam comprar imvel ingressando em plano de habitao. Celebrao de contratode sociedade em conta de participao. Configurao. Infraes penais consumadas. Efetivo prejuzosuportado pelas vtimas, enganadas e induzidas por propaganda veiculada em programa televisivo.Promessa de crdito, na modalidade consrcio, para compra da casa prpria. Captao aproximada deR$ 1.500,00 por contrato, depositados na conta da empresa pertencente s acusadas. Esperana dasvtimas em conseguir crdito para a aquisio de imvel no valor de R$ 20.000,00. Fraude constatada.Nenhum contratante beneficiado. Pretendida absolvio por ausncia de dolo das acusadas, enganadaspor terceiro, verdadeiro autor e executor dos golpes sem o conhecimento delas. Inadmissibilidade.Negativas infirmadas por outros elementos de prova que demonstram a impossibilidade dedesconhecimento das fraudes. Certeza da responsabilidade. M-f demonstrada. Condenao mantida.Apelo desprovido (...). Obviamente, para a condenao criminal, no basta que as recorrentes sejam asscias-proprietrias da empresa. preciso mais. indispensvel a demonstrao da efetiva participaode ambas na prtica dos crimes. O s fato de integrarem o quadro social serve para a responsabilidadecivil ou administrativa pelos ilcitos praticados, no para a criminal, sob pena de admitir-se aresponsabilidade objetiva (Ap. 990.08.056648-2, 16. C., rel. Almeida Toledo, 05.10.2010, v.u.,grifamos); 2.5) princpio da vedao do duplo processo pelo mesmo fato, demonstrando que no sepode processar algum duas vezes com base no mesmo fato, impingindo-lhe dupla punio (ne bis inidem). E mesmo que ocorra absolvio, preceitua o art. 8., item 4, da Conveno Americana sobreDireitos Humanos: O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido anovo processo pelos mesmos fatos. Conecta-se ao princpio da vedao dupla punio pelo mesmofato, oriundo do Direito Penal. III Princpios do processo penal: 1. Concernentes relao processual:1.1) princpio da busca da verdade real: proporciona, no processo penal, inmeras aplicaes frutferas,embora gere, tambm, expectativas impossveis de serem atendidas. A comear pelo conceito deverdade, que sempre relativa, at findar com a impossibilidade real de se extrair, nos autos, o fielretrato da realidade da ocorrncia criminosa. Ensina Malatesta que a verdade a conformidade danoo ideolgica com a realidade e que a certeza a crena nessa conformidade, gerando um estadosubjetivo do esprito ligado a um fato, sendo possvel que essa crena no corresponda verdade

objetiva. Portanto, pode-se afirmar que certeza e verdade nem sempre coincidem; por vezes, duvida-sedo que objetivamente verdadeiro; e a mesma verdade que parece certa a um, a outros parece por vezesduvidosa, qui at mesmo falsa a outros ainda (A lgica das provas em matria criminal, vol. 1, p.22). Diante disso, jamais, no processo, pode assegurar o juiz ter alcanado a verdade objetiva, aquelaque corresponde perfeitamente com o acontecido no plano real. Tem, isto sim, o magistrado uma crenasegura na verdade que transparece atravs das provas colhidas e, por tal motivo, condena ou absolve.Logo, tratando do mesmo tema, j tivemos a oportunidade de escrever o seguinte: Material ou real averdade que mais se aproxima da realidade. Aparentemente, trata-se de um paradoxo dizer que podehaver uma verdade mais prxima da realidade e outra menos. Entretanto, como vimos, o prprio conceitode verdade relativo, de forma que impossvel falar em verdade absoluta ou ontolgica, mormente noprocesso, julgado e conduzido por homens, perfeitamente falveis em suas anlises e cujos instrumentosde busca do que realmente aconteceu podem ser insuficientes. Ainda assim, falar em verdade real implicaem provocar no esprito do juiz um sentimento de busca, de inconformidade com o que lhe apresentadopelas partes, enfim, um impulso contrrio passividade. Afinal, estando em jogo direitos fundamentaisdo homem, tais como liberdade, vida, integridade fsica e psicolgica e at mesmo honra, que podem serafetados seriamente por uma condenao criminal, deve o juiz sair em busca da verdade material, aquelaque mais se aproxima do que realmente aconteceu (O valor da confisso como meio de prova noprocesso penal, p. 65). Podemos completar com a lio de Rogrio Lauria Tucci acerca de verdadematerial: Trata-se, com efeito, de atividade concernente ao poder instrutrio do magistrado,imprescindvel formao de sua convico, de que, inequivocamente, se faz instrumento; e qual seagrega, em mltiplas e variadas circunstncias, aquela resultante do poder acautelatrio, por eledesempenhado para garantir o desfecho do processo criminal (Do corpo de delito no direito processualpenal brasileiro, p. 88). O princpio da verdade real significa, pois, que o magistrado deve buscarprovas, tanto quanto as partes, no se contentando com o que lhe apresentado, simplesmente. Note-se odisposto nos arts. 209, caput (o juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir outras testemunhas, almdas indicadas pelas partes grifamos), 234 (se o juiz tiver notcia da existncia de documento relativoa ponto relevante da acusao ou da defesa, providenciar, independentemente de requerimento dequalquer das partes, para sua juntada aos autos, se possvel grifo nosso), 147 (o juiz poder, deofcio, proceder verificao da falsidade grifamos), 566 (no ser declarada a nulidade de atoprocessual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa destaque nosso) do Cdigo de Processo Penal, ilustrativos dessa colheita de ofcio e da expressareferncia busca da verdade real. Contrariamente verdade formal, inspiradora do processo civil, ondeo juiz no est obrigado a buscar provas, mormente em aes de contedo exclusivamente patrimonial,que constitui interesse disponvel, contentando-se com as trazidas pelas partes e extraindo sua conclusocom o que se descortina nos autos, a verdade real vai alm: quer que o magistrado seja coautor naproduo de provas. Esse princpio muitas vezes inspira o afastamento da aplicao literal de preceitoslegais. Exemplo disso o que ocorre quando a parte deseja ouvir mais testemunhas do que lhe permite alei. Invocando a busca da verdade real, pode obter do magistrado a possibilidade de faz-lo. Sabemos,no entanto, que a doutrina vem tornando relativo o princpio da busca da verdade formal no processocivil, mencionando vrios dispositivos do Cdigo de Processo Civil que imporiam ao magistrado odever de buscar a prova da verdade tanto quanto as partes. Expe Marco Antonio de Barros, cuidando doprocesso civil, que todas essas regras processuais fazendo meno aos arts. 130, 342, 355 e 440 doCPC constituem providncias que melhor se encaixam estrutura do princpio da verdade material,sobretudo pela previso de diligncias investigativas que podem ser ordenadas pelo juiz ex officio, isto, independentemente da iniciativa ou vontade das partes. A lei confere ao julgador a faculdade de

aplic-las em qualquer processo. Isto revela, mais uma vez, a tendncia publicista do direito processualmoderno, que se destina a produzir a efetivao da justia, em cujo contexto inclui-se a providencialinterveno do juiz durante a instruo do processo, realizada com o propsito de garantir a paz social(A busca da verdade no processo penal , p. 33). Contrariando, igualmente, a distino entre verdadematerial e verdade formal, Gustavo Badar afirma que no so verdades absolutas, logo essasexpresses serviriam apenas para distinguir graus distintos de aproximao daquela verdade absoluta eintangvel. Ainda assim, o conceito de verdade seria uno e no comportaria adjetivaes (nus daprova no processo penal , p. 31-36). Porm, esclarecem Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos deArajo Cintra e Cndido Rangel Dinamarco o seguinte: No processo penal sempre predominou osistema da livre investigao de provas. Mesmo quando, no processo civil, se confiava exclusivamenteno interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal critrio no poderia ser seguido nos casosem que o interesse pblico limitasse ou exclusse a autonomia privada. Isso porque, enquanto noprocesso civil em princpio o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal (ou seja, aquilo que resultaser verdadeiro em face das provas carreadas aos autos), no processo penal o juiz deve atender averiguao e ao descobrimento da verdade real (ou verdade material), como fundamento da sentena(Teoria geral do processo, p. 71). Ademais, no questionamos que a verdade una e sempre relativa (vernota 3 ao Ttulo VII, do Livro I), consistindo busca invivel, no processo, encontrar a realidade dos fatostal como ocorreram. A verdade apenas uma noo ideolgica da realidade, motivo pelo qual o que verdadeiro para uns, no o para outros. O que a distino almeja atingir a demonstrao definalidades diversas existentes nos mbitos civil e penal do processo. Enquanto na esfera cvel omagistrado mais um espectador da produo da prova, no contexto criminal deve atuar como autnticocopartcipe na busca dos elementos probatrios. Nem se diga que o juiz introduz no feito meios de prova,enquanto as partes buscam as fontes de prova, porque tal distino (entre meios e fontes), sim, em nossoentender, cuida-se de mero eufemismo (j tivemos oportunidade de desenvolver esse tema em nosso Ovalor da confisso como meio de prova no processo penal , p. 165-167). Nessa esteira, BeneditoRoberto Garcia Pozzer explica que no processo penal, diferentemente, dada a indisponibilidade dosdireitos em confronto, deve-se buscar a verdade dos fatos o mais prximo da realidade acontecida. Ojulgador no pode contentar-se com a verdade apresentada pelas partes. Ao contrrio, busca,incansavelmente, os verdadeiros fatos, encontrando limites, somente, na moral e legalidade das provas(Correlao entre acusao e sentena no processo penal brasileiro , p. 40). Alm disso, a realidadenos demonstra que o juiz, exercendo suas atividades em Vara Cvel, tem nitidamente menor preocupaoem produzir provas de ofcio, especialmente quando cuida de interesses patrimoniais, aguardando aatitude positiva das partes nesse sentido. Por outro lado, na esfera criminal, ainda que o ru admita o teorda acusao, o juiz determinar a produo de provas, havendo um cuidado maior para no levar aocrcere um inocente, visto que esto em jogo, sempre, interesses indisponveis. Parece-nos, pois,presente a busca da verdade real muito mais no processo penal do que no civil. Na jurisprudncia: STJ:No h falar, luz das normas insertas nos arts. 156 e 502, pargrafo nico [atualmente revogado pelaLei 11.719/2008], do Cdigo de Processo Penal, em impedimento de magistrado que, na busca daverdade real, determina, ex officio, a oitiva de testemunhas (HC 31.294-PR, 6. T., rel. HamiltonCarvalhido, 19.08.2004, m.v., por outros motivos, DJ 09.10.2006, p. 362); TJRS: No se aplica, nareviso criminal, o previsto no art. 863 do CPC [limitao produo de prova testemunhal]. Ocorreque, em processo penal, diante do princpio da verdade real, no h, em regra, limitao produo deprova. O limite se estabelece apenas em relao ao estado das pessoas e s provas ilegtimas e ilcitas(ACr 70013657739-RS, 7. C., rel. Sylvio Baptista Neto, 26.01.2006, v.u., Boletim AASP 2493, p.1.264); 1.2) princpio da oralidade e princpios consequenciais da concentrao, da imediatidade e da

identidade fsica do juiz: significa que a palavra oral deve prevalecer, em algumas fases do processo,sobre a palavra escrita, buscando enaltecer os princpios da concentrao, da imediatidade e daidentidade fsica do juiz. Explica Demercian que a adoo desse princpio, como regra no processopenal, seria a grande soluo para a agilizao dos procedimentos criminais e, at mesmo, a maneiramais vivel para a apurao da verdade real na qual h fulcrar-se todo o processo penal e a forma dese prestar com maior equidade e justeza a tutela jurisdicional (A oralidade no processo penalbrasileiro, p. 50). O princpio somente estava consolidado no julgamento em plenrio do Tribunal doJri quando se dava o predomnio da palavra oral sobre a escrita, todos os atos eram realizados de formaconcentrada e os jurados julgavam logo aps terem acompanhado a colheita da prova. A partir dareforma trazida pelas Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008 buscou-se estender a oralidade eseus princpios consequenciais para outros procedimentos, tanto comuns quanto especiais. Os princpiosque decorrem da oralidade so: a) concentrao (toda a colheita da prova e o julgamento devem se darem uma nica audincia ou no menor nmero delas). Passa-se a adotar tal medida em vrias situaes,durante a colheita da prova (exemplos: arts. 400, 1., 411, 473, 531, CPP); b) imediatidade (omagistrado deve ter contato direto com a prova produzida, formando mais facilmente sua convico). Apartir da adoo do sistema da audincia nica, naturalmente, o juiz que a conduzir ter a oportunidadede ter contato direto com a prova produzida; c) identidade fsica do juiz (o magistrado que preside ainstruo, colhendo as provas, deve ser o que julgar o feito, vinculando-se causa). Ren Ariel Dottiressalta que o princpio da identidade fsica, portanto, assenta numa das magnas exigncias do processopenal, situando-se em plano superior s condies da ao e muitos outros pressupostos de validade darelao processual (Bases e alternativas para o sistema de penas, p. 418). Alm do Tribunal do Jri,quando, em plenrio, j era consagrada a identidade fsica do juiz, passa-se a t-lo por princpio regente,tambm, nos procedimentos comuns, tal como previsto pelo art. 399, 2., do CPP; 1.3) princpio daindivisibilidade da ao penal privada: quer dizer no poder o ofendido, ao valer-se da queixa-crime,eleger contra qual dos seus agressores se houver mais de um ingressar com ao penal. Esta indivisvel. Se o Estado lhe permitiu o exerccio da ao lembrando-se sempre que o direito de punir monoplio estatal e no transmitido ao particular nesse caso , torna-se natural a exigncia de que noescolha quem ser acusado, evitando-se barganhas indevidas e vinganas mesquinhas contra um ou outro.Por isso, o art. 48 preceitua que a queixa contra um dos autores do crime obrigar ao processo de todos,zelando o Ministrio Pblico para que o princpio da indivisibilidade seja respeitado. Este princpiosomente ocorre com destaque na ao penal privada, regida pelo critrio da oportunidade. No h omenor sentido em se sustentar a prevalncia da indivisibilidade tambm na ao penal pblica, pois esta norteada pela obrigatoriedade. Assim, quando o promotor toma conhecimento de quais so os autoresdo crime, deve ingressar com ao penal contra todos, no porque a ao penal pblica indivisvel, masporque obrigatria. Nessa tica, confira-se a lio de Afrnio Silva Jardim: A indivisibilidade daao penal pblica uma consequncia lgica e necessria do princpio da obrigatoriedade, podendo-sedizer que este abrange aquele outro princpio (Ao penal pblica, p. 136); 1.4) princpio da comunhoda prova: significa que a prova, ainda que produzida por iniciativa de uma das partes, pertence aoprocesso e pode ser utilizada por todos os participantes da relao processual, destinando-se a apurar averdade dos fatos alegados e contribuindo para o correto deslinde da causa pelo juiz. Realmente, no htitular de uma prova, mas mero proponente. As testemunhas de acusao, por exemplo, no so arroladaspelo promotor unicamente para prejudicar o ru; do mesmo modo, as testemunhas de defesa no estoobrigadas a prestar declaraes integralmente favorveis ao acusado. Inserida no processo, a prova tem afinalidade de buscar a verdade real, no mais servindo ao interesse de uma ou de outra parte; 2.Concernentes atuao do Estado: 2.1) princpio do impulso oficial: significa que, uma vez iniciada a

ao penal, por iniciativa do Ministrio Pblico ou do ofendido, deve o juiz moviment-la at o final,conforme o procedimento previsto em lei, proferindo deciso. Liga-se ao princpio da indeclinabilidadeda ao penal, que prev o exerccio da funo jurisdicional, at sentena final, sem que o magistradopossa furtar-se a decidir. Impede-se, com isso, a paralisao indevida e gratuita da ao penal,incompatvel com o Estado Democrtico de Direito, pois o processo fica em aberto, caso as partes noprovoquem o seu andamento, havendo prejuzo para a sociedade, que deseja ver apurada a infrao penale seu autor, e tambm para o ru, contra quem existe processo criminal em andamento, configurandoconstrangimento natural. Registre-se o disposto no art. 251 do Cdigo de Processo Penal: Ao juizincumbir prover regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo,para tal fim, requisitar a fora pblica (grifamos); 2.2) princpio da persuaso racional: significa que ojuiz forma o seu convencimento de maneira livre, embora deva apresent-lo de modo fundamentado aotomar decises no processo. A exceo encontra-se no Tribunal do Jri, onde os jurados decidem a causalivremente, sem apresentar suas razes; 2.3) princpio da colegialidade: cuida-se de decorrncia lgicado princpio constitucional implcito do duplo grau de jurisdio, significando que a parte tem o direitode, recorrendo a uma instncia superior ao primeiro grau de jurisdio, obter um julgamento proferidopor rgo colegiado. A ideia promover a reavaliao por um grupo de magistrados, no mais seentregando a causa a um juiz nico. Esta j foi a tarefa do magistrado de primeira instncia, que, comoregra, recebe a pea acusatria, instrui o feito, profere as decises necessrias para a colheita da prova edetermina as medidas cautelares de urgncia. Aps, prolatando sua sentena condenatria ouabsolutria em funo de sua persuaso racional, no teria sentido haver um recurso para que outrojuiz, isoladamente, sem debater a causa, reavaliasse a deciso de seu colega. No importaria,simplesmente, alegar que o recurso seguiria a um magistrado mais antigo e, em tese, mais experiente eerudito, pois o relevante consiste em proporcionar a discusso de teses, a contraposio de ideias, enfim,o nobre exerccio do convencimento e da evoluo da aplicao do Direito. Somente em um colegiado hdebate. O juiz, em sua atividade individual, reflete e chega a um veredicto, porm, inexiste a troca deideias e experincias. O foco do processo um s, pois h somente um magistrado avaliando. Por maisque leia e se informe, captar a realidade processual por um ngulo exclusivo. A meta consistente emmanter as principais e derradeiras decises em rgos jurisdicionais colegiados salutar e positiva,constituindo um princpio processual dos mais proeminentes. o que se pode verificar em julgamentoscoletivos, quando um componente de determinada turma, cmara ou plenrio altera seu voto ao ouvir aexposio de outro magistrado. Nada mais ilustrativo; nada mais criativo; nada mais do que ademonstrao de respeito aos interesses colocados em litgio. Em especial, no contexto criminal, ondedireitos fundamentais, como a liberdade, esto quase sempre em jogo. A legislao brasileira consagraesse sistema. A Constituio Federal, ao cuidar dos tribunais, sempre se refere a colegiados. Ilustrando:O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze Ministros... (art. 101, caput); O Superior Tribunalde Justia compe-se de, no mnimo, trinta e trs Ministros (art. 104, caput). Ao mencionar a Justiados Estados, estabelece: Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidosnesta Constituio (art. 125, caput grifamos). No art. 101 da Lei Complementar 35/79 (Lei Orgnicada Magistratura Nacional) registra-se: Os tribunais compor-se-o de cmaras ou turmas, especializadasou agrupadas em sees especializadas. A composio e competncia das cmaras ou turmas serofixadas na lei e no regimento interno. 1. Salvo nos casos de embargos infringentes ou de divergncia,do julgamento das cmaras ou turmas participaro apenas trs dos seus membros, se maior o nmero decomposio de umas ou outras. Em suma, julgamentos de mrito, mormente na rea criminal, jamaisdevem ser produzidos por um s magistrado, quando pertencente a tribunal de segundo grau ou superior,respeitado o princpio da colegialidade. Nesse prisma, confira-se deciso do Supremo Tribunal Federal:

Por vislumbrar ofensa ao princpio da colegialidade, a Turma deferiu, parcialmente, habeas corpuspara cassar deciso monocrtica proferida por Ministro do STJ que denegara idntica medida impetradaem favor de condenado pela suposta prtica dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor [a Lei12.015/2009 unificou os dois crimes sob o ttulo de estupro] contra suas filhas, bem como de torturacontra seu filho. Considerou-se incabvel o julgamento monocrtico, porquanto o relator conclura pelainexistncia do alegado constrangimento ilegal a partir do exame do mrito da causa, quando analisaraquestes referentes extino da punibilidade pela decadncia do direito de ao e dosimetria da pena.Asseverou-se que o regimento interno daquela Corte (art. 34, XVIII) apenas autoriza esse julgamentoquando o recurso for manifestamente intempestivo, incabvel, improcedente, quando contrrio a smulado Tribunal, ou, ainda, quando for evidente a incompetncia deste. Determinou-se, por fim, o retorno dosautos ao STJ para que o julgamento seja submetido ao colegiado. Precedente citado: HC 87.163-MG(DJU 13.10.2006) (HC 90.427-GO, 2. T., rel. Joaquim Barbosa, 19.06.2007, v.u., Informativo 472).

2. Fontes do processo penal: entendida fonte como o lugar de onde algo provm, so fontes doprocesso penal as que criam o direito (fontes materiais), cuja origem a Unio (art. 22, I, CF) e,excepcionalmente, o Estado-membro (arts. 22, pargrafo nico, 24, IV, X e XI, CF), bem como as quetornam conhecido o direito (fontes formais), constitudas das leis, dos tratados e das convenesinternacionais (diretas), bem como dos costumes, da analogia e dos princpios gerais de direito(indiretas). Quanto s fontes materiais, convm ressaltar que, em algumas situaes, no somente aoLegislativo cabe criar lei processual penal, mas a competncia da Unio biparte-se entre o Executivo e oLegislativo. O Presidente da Repblica tem a atribuio de celebrar tratados, convenes e atosinternacionais, devendo haver o referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII, CF). A ConvenoAmericana dos Direitos Humanos criou pelo menos trs regras (verdadeiras garantias humanasfundamentais) de processo penal: o direito ao julgamento por um juiz ou tribunal imparcial, o direito aoduplo grau de jurisdio e a vedao ao duplo processo pelo mesmo fato. Por outro lado, deve-sedestacar o disposto no art. 24 da Constituio: Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federallegislar concorrentemente sobre: I direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico eurbanstico; (...) IV custas dos servios forenses; (...) X criao, funcionamento e processo dojuizado de pequenas causas; XI procedimentos em matria processual (grifamos). Percebe-se, pois,que, por via reflexa, os Estados e o Distrito Federal tm competncia concorrente com a Unio, isto ,nas lacunas da legislao federal, cabe-lhes editar leis que envolvam, de certo modo, processo penal,apontadas as seguintes matrias: direito penitencirio (organizao e funcionamento de presdios, o queno significa execuo penal, matria pertinente tanto a penal quanto a processo penal); custas dosservios forenses (envolvendo o gasto da parte para estar em juzo); processo do juizado especialcriminal; procedimentos em matria processual. Neste ltimo caso, encontramos aplicao importante nocontexto da correio parcial. Este recurso, criado por lei federal (Lei 1.533/1951 [hoje substituda pelaLei 12.016/2009] e Lei 5.010/1966), padecia da falta de procedimento para o seu processamento, o quefoi conseguido pela edio do Cdigo Judicirio do Estado de So Paulo (Lei de OrganizaoJudiciria), indicando o mesmo rito do agravo de instrumento para tanto (atualmente, prevalece,entretanto, o rito do recurso em sentido estrito). Outros Estados podem ter atuado da mesma forma. Valeressaltar, ainda, que a Constituio Federal autorizou os Estados a editar lei de organizao judiciriaprpria (art. 125: Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nestaConstituio. 1. A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei deorganizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia), o que termina por influir nas normas geraisacerca de competncia. Exemplo: o Estado de So Paulo editou a Lei 3.947/83, atribuindo ao juzo cvel,

onde foi decretada a falncia, a competncia para julgar crimes falimentares, o que j foi consideradoconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, embora o art. 512 do Cdigo de Processo Penal(atualmente revogado pela Lei. 11.101/2005), juntamente com o art. 109, 2., do Decreto-lei 7.661/45(tambm revogado pela Lei 11.101/2005), preceituem que, recebida a denncia ou queixa, o processodeve prosseguir em Vara Criminal pelo rito comum, no se observa essa regra na esfera da JustiaPaulista. A Lei de Organizao Judiciria do Estado pode criar Varas Especializadas em determinadamatria, o que reflete, sem dvida, na competncia do juzo, matria tpica de processo penal. Outroaspecto importante destacar a fora que os Regimentos Internos dos Tribunais possuem para cuidar derito e processamento de recursos, por vezes com possibilidade de criar determinados tipos de recurso, detrmite interno, como ocorre com o denominado agravo regimental. Exemplo de alterao do dispostoem lei pelo Regimento Interno do STF: no procedimento de homologao de sentena estrangeira(atualmente, aps a Emenda 45/2004 CF, de competncia do STJ), o CPP ( art. 789, 2.) fixa o prazode dez dias para o interessado, citado, residindo no Distrito Federal, se manifestar. Entretanto, oRegimento Interno (art. 220, caput) concede o prazo de quinze dias para isso. Nenhum prejuzo advm aoresidente no DF ao contrrio, amplia-se a oportunidade de defesa, porm ao no residente o prazotornou-se mais curto. Outra ilustrao que se pode inserir acerca da importncia dos Regimentos Internosem matria de disciplina do procedimento e do trmite dos recursos nas Cortes encontramos emjulgamento do Supremo Tribunal Federal: A Turma concluiu julgamento de habeas corpus impetradoem favor de condenado por latrocnio (CP, art. 157, 3.) no qual se pretendia a declarao de nulidadedo julgamento proferido pelo STJ em idntica medida, sob a alegao de cerceamento de defesaconsistente: a) no indeferimento do pedido de prvia intimao do dia em que seria julgado o writ, parafins de sustentao oral; b) no prejuzo advindo da condenao do paciente em razo de deficinciatcnica da defesa, apresentada por defensor dativo v. Informativo 427. Preliminarmente, no seconheceu do writ relativamente suposta deficincia na defesa, porquanto esta seria reiterao de outrohabeas corpus examinado pelo STF (HC 83503-GO, DJU 07.11.2003). No mrito, indeferiu-se a ordempor se entender que parte caberia a diligncia de acompanhar, junto ao gabinete do relator, a colocaodo processo em mesa, haja vista a cincia tanto do indeferimento da solicitao quanto do teor dodispositivo do Regimento Interno do STJ o qual dispe que o julgamento de habeas corpus independede pauta (RISTJ, art. 91). Ademais, considerou-se violado o art. 571, VIII, do CPP, uma vez que aalegada nulidade somente fora arguida dois anos depois da publicao do acrdo, asseverando que estamatria estaria preclusa, j que no aduzida naquele writ aqui impetrado. Por fim, ressaltou-se que,embora o STF tenha modificado o seu regimento interno (RISTF, art. 192, alterado pela EmendaRegimental 17/2006) para permitir que o impetrante, caso requeira, seja cientificado pelo gabinete dadata do julgamento, no existe previso semelhante no RISTJ (HC 87520-GO, 1. T., rel. RicardoLewandowski, 24.10.2006, v.u., Informativo 446, grifos nossos). Em concluso, as normas processuaispenais diversamente das normas penais, cujo mbito de criao limitado Unio (Legislativo) e,excepcionalmente, ao Estado-membro, se autorizado por lei complementar tm mais opes no campodas fontes materiais. Quanto s fontes formais, o Direito Processual Penal expressa-se, como regra, porlei ordinria, editada pela Unio. Excepcionalmente, podemos encontrar regras de processo penal em leiscomplementares e, em tese, at em emendas Constituio. Afinal, essas fontes normativas, embora nosejam o palco ideal para cuidar de processo, esto hierarquicamente acima da lei ordinria e provm doCongresso Nacional. Por isso, nada impediria que criassem alguma norma processual penal. Lembremosque a Constituio Federal contm vrios dispositivos tratando de matria concernente a essa rea, comoa norma do art. 5., LVIII, cuidando da identificao criminal (o civilmente identificado no sersubmetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei) ou ainda tratando do direito ao

silncio (art. 5., LXIII), da liberdade provisria (art. 5., LXVI), dentre outros. Alm das leis em geral,lembremos que os tratados e convenes, aprovados por decreto legislativo, servem de fonte deexpresso do direito processual penal. No estando a norma processual penal vinculada estreitamente aoprincpio da legalidade penal (no h crime sem lei que o defina, nem pena sem lei que a comine), vivel admitir que outras fontes de expresso sejam includas nesse contexto, denominadas de fontesindiretas. Os costumes (regras habitualmente praticadas, que se incorporam ao ordenamento jurdico,tornando-se obrigatrias, embora no previstas em lei) podem servir de base para expressar normasprocessuais penais. Lembremos o uso tradicional das vestes talares, tradicionalmente utilizadas pormagistrados em sesses de julgamento e por todos os operadores do direito (juiz, promotor e advogado)no plenrio do Jri. A quebra do costume pode inviabilizar um julgamento ou cercear o exerccio de umdireito (ex.: um advogado no seria admitido a fazer sustentao oral no tribunal vestindo-seinformalmente, como se estivesse em atividade esportiva). Outro exemplo pode ser encontrado no art.793 do CPP, disciplinando o modo de agir das partes e dos presentes em audincias ou sesses dotribunal. No h mais sentido em se obrigar que cada pessoa da sala de audincias somente se dirija aojuiz se estiver em p, nem mesmo se levante a cada momento em que o magistrado se levantar. Novostempos e outros hbitos, mais abertos e flexveis, permeiam o comportamento em audincia. Osprincpios gerais de direito (postulados ticos que inspiram a formao de normas e a aplicao dalegislao ao caso concreto, sem expressa previso legal) tambm podem contribuir para o cenrio doprocesso penal. Exemplo: ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza ou m-f. Esse princpio geralde direito pode dar margem ao juiz para resolver situaes de conflito geradas pela defesa que,interessada na prescrio, arrola pessoas em outros Estados da Federao, sem justificar a medida,somente para prorrogar indefinidamente a instruo, expedindo-se sistematicamente precatrias paraouvi-las, sem xito imediato. Se o magistrado fixar prazo para o cumprimento das precatrias, noadmitindo prorrogao, fundado nesse, estar atuando em homenagem tica que deve reger os atosprocessuais. A analogia um processo de integrao da norma, por um mtodo de semelhana, voltadoao suprimento de lacunas. Assim, inexistindo lei especfica para regular determinada situao, podemosusar outra, anloga, para solucionar o impasse. No deixa de ser fonte do direito. Registremos, ainda,que, aps a Emenda Constitucional 45/2004, autorizou-se o STF a editar smulas vinculantes, que passama ter fora de lei , logo, temos novas fontes material e formal. O Pretrio Excelso, como fonte material;a smula vinculante, como fonte formal. Confira-se no art. 103-A da Constituio Federal: O SupremoTribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seusmembros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de suapublicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirioe administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipa