Codigo Penal miolo -...

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CÓDIGO PENAL COMENTADO ARTIGO POR ARTIGO Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, atualizado até as leis nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, nº 12.736, de 30 de novembro de 2012 e nº 12.720, de 27 setembro de 2012. 1ª Edição São Paulo 2013 José Henrique Pierangeli Atualizado e revisto por Maria Aparecida Pierangeli Borelli omaz

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CÓDIGO PENALCOMENTADO ARTIGO POR ARTIGO

Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, atualizado até as leis nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, nº 12.736, de 30 de

novembro de 2012 e nº 12.720, de 27 setembro de 2012.

1ª Edição São Paulo

2013

José Henrique Pierangeli

Atualizado e revisto por Maria Aparecida Pierangeli Borelli #omaz

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Pierangeli, José Henrique

Código penal comentado / José Henrique Pierangeli ; atualizado por

Maria Aparecida Pierangeli Borelli Thomaz. – 1. ed. – São Paulo : Editora

Verbatim, 2013.

ISBN 978-85-61996-88-8

1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Thomaz, Maria Aparecida

Pierangeli Borelli. II. Título.

13-05122 CDU-343(81)(094.46)

Índices para catálogo sistemático:1. Brasil : Código penal comentado 343(81)(094.46)

2. Código penal : Comentários : Brasil 343(81)(094.46)

EDITOR: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano

CONSELHO EDITORIAL: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano, André Mauro Lacerda

Azevedo, Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Fulvio Gianella Júnior,

José Luiz Ragazzi, Hélio Pereira Bicudo, Luiz Alberto David Araujo,

Luiz Roberto Salles, Marcelo Sciorilli, Marco Antônio Moreira da Costa,

Marilena I. Lazzarini, Motauri Ciochetti Souza, Oswaldo Peregrina Rodrigues,

Roberto Ferreira Archanjo da Silva, Suelli Dallari, Vanderlei Siraque,

Vidal Serrano Nunes Júnior, Vinicius Silva Couto Domingos.

ASSISTENTES EDITORIAIS: Bárbara Pinzon de Carvalho Martins e Klaus Prellwitz

CAPA E DIAGRAMAÇÃO: Manuel Rebelato Miramontes

Direitos reservados desta edição por

EDITORA VERBATIM LTDA.Rua Zacarias de Góis, 2006

CEP 04610-000 – São Paulo – SP

Tel. (0xx11) 5533.0692

www.editoraverbatim.com.br

e-mail: [email protected]

Sumário

Art. 1 ..........................19Art. 2. .........................23Art. 3 ..........................26Art. 4 ..........................26Art. 5. .........................27Art. 6. .........................29Art. 7 ..........................30Art. 8. ........................ 34Art. 9. ........................ 34Art. 10 ........................35Art. 11. ........................36Art. 12 ........................36Art. 13 ........................37Art. 14 ........................50Art. 15 .........................53Art. 16 ........................56Art. 17 ........................57Art. 18 ........................59Art. 19 ....................... 64Art. 20 ........................65Art. 21 ........................69Art. 22 ........................71Art. 23 ........................73Art. 24 ........................74Art. 25 ........................78Art. 26 ........................83Art. 27 ........................87Art. 28 ........................88Art. 29 ........................93Art. 30 ........................97Art. 31 ........................98Art. 32 ........................99Art. 33 ......................101Art. 34 ......................105Art. 35 ......................106Art. 36 ......................106Art. 37 ......................108Art. 38 ......................109Art. 39 ...................... 110Art. 40 ..................... 111Art. 41 ......................112

Art. 42 ......................113Art. 43 ...................... 115Art. 44 ...................... 117Art. 45 ......................120Art. 46 ......................123Art. 47 ......................125Art. 48 ......................128Art. 49 ......................129Art. 50 ......................132Art. 51 ......................133Art. 52 ......................134Art. 53 ......................135Art. 54 ......................136Art. 55 ......................136Art. 56 ......................137Art. 57 ......................138Art. 58 ......................138Art. 59 ......................139Art. 60 ......................146Art. 61 ......................148Art. 62 ......................157Art. 63 ......................160Art. 64 ......................161Art. 65 ......................162Art. 66 ......................167Art. 67 ......................168Art. 68 ......................169Art. 69 ......................170Art. 70 ......................171Art. 71 ......................173Art. 72 ......................177Art. 73 ......................177Art. 74 ......................179Art. 75 ......................180Art. 76 ......................182Art. 77. ......................182Art. 78 ......................186Art. 79 ......................188Art. 80 ......................189Art. 81 ......................189Art. 82 ......................191

Art. 83 ......................191Art. 84 ......................196Art. 85 ......................197Art. 86 ......................198Art. 87 ......................198Art. 88 ......................199Art. 89 ..................... 200Art. 90 ..................... 200Art. 91 ..................... 200Art. 92 ..................... 204Art. 93 ..................... 206Art. 94 ......................207Art. 95 ..................... 208Art. 96 ..................... 209Art. 97 ......................213Art. 98 ......................216Art. 99 ......................216Art. 100 ....................217Art. 101 .................... 222Art. 102 ................... 222Art. 103 ....................223Art. 104 ....................224Art. 105 ....................225Art. 106 ....................225Art. 107 ................... 226Art. 108 ....................235Art. 109 ....................236Art. 110 .....................238Art. 111 .....................241Art. 112 .....................243Art. 113 .................... 244Art. 114 .....................245Art. 115 .................... 246Art. 116 .....................247Art. 117 .....................248Art. 118 .....................250Art. 119 .....................251Art. 120 ....................251Art. 121 ....................255Art. 121 ....................265Art. 122 ................... 286

Art. 123 ....................292Art. 124 ....................297Art. 125 ....................297Art. 126 ....................297Art. 127 ....................298Art. 128 ....................298Art. 129 ................... 309Art. 130 ....................326Art. 131.....................331Art. 132 ....................333Art. 133 ....................336Art. 134 ................... 340Art. 135 ................... 344Art. 136 ................... 348Art. 137 ....................352Art. 138 ................... 360Art. 139 ................... 368Art. 140 ....................373Art. 141 .....................380Art. 142 ....................382Art. 143 ....................385Art. 144 ....................386Art. 145 .....................387Art. 146 ....................388Art. 147 .....................395Art. 148 ....................398Art. 149.....................403Art. 150 .................... 408Art. 151 .....................416Art. 152 .....................429Art. 153 .....................431Art. 154.................... 436Art. 154-A .................441Art. 154-B ................ 442Art. 155 .....................450Art. 156 .....................475Art. 157 .....................479Art. 158 .....................492Art. 159 .....................499Art. 160 ................... 506Art. 161 .....................509Art. 162 .................... 519Art. 163 ....................522Art. 164 ....................528Art. 165 .....................531Art. 166 ....................534

Art. 167.....................536Art. 168 ....................536Art. 168-A................ 546Art. 169 ....................552Art. 170.....................558Art. 171 .....................559Art. 172 ....................591Art. 173.....................598Art. 174 .....................603Art. 175 .................... 606Art. 176 .....................612Art. 177 .................... 617Art. 177 ....................622Art. 178.....................637Art. 179 ....................639Art. 180 ................... 643Art. 181 .....................658Art. 182 ....................658Art. 183 ....................659Art. 184 ....................662Art. 185.....................674Art. 186 ....................674Art. 187 ....................675Art. 188 ....................675Art. 189 ....................675Art. 190 ....................675Art. 191 .....................675Art. 192 ....................675Art. 193.....................675Art. 194 ....................675Art. 195 ....................675Art. 196 ....................675Art. 197 ....................678Art. 198 ....................682Art. 199 ................... 686Art. 200 ....................689Art. 201 ....................693Art. 202 ....................696Art. 203 ....................699Art. 204 ....................703Art. 205 ....................705Art. 206 ....................707Art. 207 ....................709Art. 208 ....................712Art. 209 ....................719Art. 210 .....................722

Art. 211 .....................726Art. 212 ....................729Art. 213 ....................734Art. 214 .....................747Art. 215 .....................747Art. 216 .....................751Art. 216-A .................751Art. 217 .....................756Art. 217-A .................756Art. 218 .....................760Art. 218-A .................763Art. 218-B .................766Art. 219 .....................772Art. 220 ....................772Art. 221 ....................772Art. 222 ....................772Art. 223 ....................772Art. 224 ....................773Art. 225 ....................773Art. 226 ....................774Art. 227 ....................776Art. 228 ....................784Art. 229 ....................788Art. 230 ....................793Art. 231 ....................796Art. 231-A ................ 800Art.232 .....................803Art. 233 ....................805Art. 234 ....................810Art. 234-A ................816Art. 234-B ................816Art. 234-C ................816Art. 235 ....................818Art. 236 ....................823Art. 237 ....................827Art. 238 ....................829Art. 239 ....................831Art. 240 ....................833Art. 241 ....................833Art. 242 ....................836Art. 243 ....................841Art. 244 ................... 843Art. 245 ....................847Art. 246 ....................850Art. 247 ....................852Art. 248 ....................855

Art. 249 ....................858Art. 250 ................... 864Art. 251 .....................871Art. 252 ....................876Art. 253 ....................879Art. 254 ....................882Art. 255.................... 884Art. 256 ................... 886Art. 257 ....................889Art. 258 ....................891Art. 259 ....................892Art. 260 ....................894Art. 261 ....................899Art. 262 ....................902Art. 263 ....................905Art. 264 ....................905Art. 265 ................... 907Art. 266 ....................910Art. 267 ....................914Art. 268 ....................916Art. 269 .................... 919Art. 270 ....................922Art. 271 ....................927Art. 272 ....................930Art. 273 ....................935Art. 274 ....................941Art. 275 ................... 943Art. 276 ................... 946Art. 277 ....................947Art. 278 ....................949Art. 279 ....................952Art. 280 ....................952Art. 281 ....................956Art. 282 ....................956Art. 283 ....................962Art. 284 ....................965Art. 285 ....................970Art. 286 ....................972Art. 287 ....................975Art. 288 ....................979Art. 288-A ................986Art. 289 ....................993Art. 290 ..................1005Art. 291 ..................1008

Art. 292 ..................1012Art. 293 .................. 1015Art. 294 ..................1024Art. 295 ..................1027Art. 296 ..................1031Art. 297 ..................1037Art. 298 ..................1050Art. 299 ..................1056Art. 300 ..................1063Art. 301 ..................1067Art. 302 ..................1072Art. 303 ..................1076Art. 304 ..................1079Art. 305 ..................1082Art. 306 ..................1086Art. 307 ..................1090Art. 308 ..................1093Art. 309 ..................1096Art. 310 ................... 1101Art. 311 ................... 1103Art. 311-A ............... 1107Art. 312 .................. 1115Art. 313...................1129Art. 313-A ............... 1132Art. 313-B ...............1137Art. 314 ................... 1140Art. 315 ................... 1143Art. 316 ................... 1147Art. 317 ................... 1158Art. 318 ................... 1167Art. 319 ................... 1169Art. 319-A ............... 1173Art. 320 .................. 1176Art. 321 .................. 1178Art. 322 .................. 1181Art. 323 ..................1184Art. 324 .................. 1188Art. 325 .................. 1191Art. 326 .................. 1198Art. 327 ................. 1200Art. 328 ..................1204Art. 329 ..................1207Art. 330 .................. 1214Art. 331................... 1217

Art. 332 ..................1221Art. 333 ..................1225Art. 334 ..................1229Art. 335 ..................1237Art. 336 ..................1239Art. 337 ..................1244Art. 337-A ...............1246Art. 337-B ...............1255Art. 337-C ..............1259Art. 337-D ..............1262Art. 338 ..................1263Art. 339 ..................1266Art. 340 ..................1275Art. 341 ..................1278Art. 342 ..................1281Art. 343 ..................1291 Art. 344 .................1295Art. 345 ..................1297Art. 346 ..................1302Art. 347 ..................1304Art. 348 ..................1308Art. 349 ..................1312Art. 349-A .............. 1316Art. 350 .................. 1318Art. 351 ...................1324Art. 352...................1330Art. 353...................1333Art. 354 ..................1335Art. 355 ...................1338Art. 356 ..................1342Art. 357 ..................1345Art. 358 ..................1348Art. 359 ..................1350Art. 359-A ...............1355Art. 359-B ...............1359Art. 359-C ..............1361Art. 359-D ..............1365Art. 359-E ...............1367Art. 359-F ...............1370Art. 359-G ..............1373Art. 359-H ..............1376Art. 360 ..................1378Art. 361 ..................1379

JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI (1934-2012)

Por Eugenio Raúl Zaffaroni1

(Texto publicado na Revista de Derecho Penal y Criminologia, ano II, n. 4, Maio de 2012, Buenos Aires, La Ley/ Thomson Reuters)

Com profunda dor comunicamos a nossos leitores o falecimento do distinto colega brasileiro, ocorrido na cidade de Campinas, no último dia 10 de abril.

O Professor Pierangeli nasceu em Brotas, cidade do interior do Estado de São Paulo, em 04 de setembro de 1934. Logo após graduar-se, ingressou no Ministério Público do seu Estado, onde desenvolveu brilhante carreira que culminou nos muitos anos em que atuou como Promotor de Justiça no Tribunal do Júri; sua aposentadoria deu-se em 1987.

No campo docente, lecionou Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Campinas, Direito Penal na Universidade de São Paulo. Foi professor na Pós Graduação da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e na Escola Paulista da Magistratura.

Sua participação em instituições científicas levou-o a ser Membro Ativo da Associação In-ternacional de Direito Penal, Professor Honorário e Membro Correspondente do Instituto de Criminologia e Direito Penal Comparado da Universidade do Museo Social Argentino, Membro Correspondente da Sociedade Mexicana de Criminologia, Membro Titular da Sociedade Brasi-leira de Criminologia e Ciência Penitenciária (da qual recebeu a Medalha de Mérito), Membro da Sociedade Brasileira de Direito Criminal, Acadêmico da Academia Paulista de Direito Criminal, sócio fundador do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (e integrante do Conselho de sua revista), Membro numerário do International Center of Economic Penal Studies (órgão consultivo da Associação Internacional de Segurança Bancária e da Associação Internacional de Bancos), Membro do Conselho Consultivo do ILANUD (Instituto Latinoamericano das Nações Unidas para a prevenção do delito e tratamento do delinquente, São José da Costa Rica).

De sua produção bibliográfica, cumpre destacar: Código Penais do Brasil, Evolução Histórica (2ª. edição, Revista dos Tribunais, 2001); Processo Penal, evolução histórica e fontes legislativas (2ª.

1 Professor Titular de Direito Penal na Universidade Nacional de Buenos Aires e na Universidade Católica de La Plata; de Criminologia na Faculdade de Psicologia da Universidade Nacional de Buenos Aires e Ministro da Suprema Corte Argentina.

José Henrique Pierangeli 8

edição, Ed. Thomson/IOB, 2004); Escritos Jurídico-Penais (3ª. edição, Revista dos Tribunais); O consentimento do ofendido (na teoria do delito) (3ª. edição, Revista dos Tribunais, 2001; em 1998 foi publicada a tradução em língua castelhana de Luis Fernando Niño e Stella Maris Martinez, El consentimiento del ofendido, Ed. del Puerto, Buenos Aires); Crimes contra a Propriedade Industrial e de Concorrência Desleal (Revista dos Tribunais, 2003); Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Especial (2ª. edição, Revista dos Tribunais, 2007).

Tivemos o prazer de trabalhar com Pierangeli em duas obras: Manual de Direito Penal Bra-sileiro, Parte Geral (9ª. Edição, Revista dos Tribunais, 2011) e Da Tentativa (8ª. Edição, Revista dos Tribunais, 2010).

Apesar de a ausência de Pierangeli representar perda inestimável para a ciência penal brasileira e latino-americana, é certo que, além de sua dimensão acadêmica, nos deixa um brilhantíssimo marco de simpatia, a que tivemos a ventura de conhecer de perto.

A notícia da partida de Pierangeli nos afeta de modo especial, pois se trata de um amigo com quem convivemos desde 1978, quando fomos apresentados pelo Prof. Bernardo Beiderman.

O trabalho conjunto nas duas obras, a necessária convivência cotidiana em Buenos Aires, São Paulo e Campinas, permitiu-nos conhecer um ser de incrível capacidade de trabalho, sensibilida-de, generosidade, e sobretudo bondade, atributo difícil de encontrar e definir. Pierangeli nunca perdeu sua essência de menino curioso e bom, o que seguramente agora proporciona destino privilegiado para sua alma.

Buenos Aires, maio de 2012.

PREFÁCIO

Os comentários articulo per articulo da legislação, de um modo geral, devem atender a quatro importantes requisitos: 1º) clareza de exposição; 2º) rigor científico; 3º) atualidade das informa-ções; 4º) economia de palavras. Pode-se afirmar que tais virtudes constituem os pontos cardeais para bem conduzir o estudioso na viagem infinita pelo universo do conhecimento jurídico.

Tenho acompanhado e visto, entre surpreso e assustado, em eventos acadêmicos e profissio-nais, vitrines e esteiras nas quais são esparramados novos e novíssimos livros de Direito Penal que não guardam nenhum dos atributos acima. Há um imenso estoque de monografias e manuais, da Parte Especial do Código e da legislação extravagante, redigidos em tempo paralelo com a discussão e a aprovação de projetos de lei e cuja pressa em chegar ao mercado atropela a indispen-sável comunicação que deve existir entre a obra e o leitor. Os textos assim fabricados não mantêm a relação que deve ser sensível e profunda para apreender o sentido das palavras do intérprete em harmonia com o sentido da norma jurídica. É certo que, não raramente, a exegese dos mestres e a prática da jurisprudência discrepam da vontade do legislador. No entanto, essa comunhão espiri-tual deve ser o objeto do bom comentário.

No lobby dos auditórios de exposições e debates pratica-se um tipo de mercado persa, com seus principais ingredientes anunciados nas capas das monografias: desde o encanto, a magia, os sor-tilégios dos índices e sumários, até a dança do ventre, com repetidas e acacianas observações, além da transcrição servil do dispositivo que deveria ser efetivamente analisado. Esses e outros expe-dientes enganosos são utilizados pelo autor que vai empurrando com a barriga o dever intelectual de bem ensinar princípios fundamentais e instituições do passado e do presente da ciência penal.

A responsabilidade do escritor tem a mesma dimensão da responsabilidade do professor para a formação de bons profissionais. Juízes, advogados, membros do Ministério Público e da Polícia Judiciária e serventuários da Justiça despreparados constituem a imensa fornada de praticantes do erro judiciário e assíduos manipuladores do desvio de poder e abuso de autoridade. Esses desertores do fiel cumprimento da Constituição, da aplicação da boa doutrina e da alta jurisprudência são for-jados pela bigorna da incompetência e modelados pelo cinzel do estelionato intelectual: são os “pro-fessores” que fingem ensinar e os “alunos” que fingem aprender. É a torpeza bilateral a serviço da concorrência desleal, das petições ineptas e das sentenças de hostilidade ao Direito e ao bom senso.

O intérprete e o aplicador da lei devem ter sempre presente a lição que o imortal Miguel de Cervantes (1547-1616), pelo seu humanitário personagem, Dom Quixote, transmitiu a Sancho Pança antes de seu escudeiro assumir o governo da Ilha de Barataria: “Nunca interpretes arbitrariamente a lei, como costumam fazer os ignorantes que têm presunção de agudos.”2

2 Miguel de Cervantes Saavedra, “O engenhoso +dalgo D. Quixote de la mancha”, Segunda Parte/Capítulo XLII, tradução dos Viscondes de Castilho e Azevedo, Rio de Janeiro: Editora José Aguilar, Ltda, 1960, p. 787. (Os destaques em itálico são meus).

José Henrique Pierangeli 10

***

Também as publicações do abundante repertório de leis fazem parte do acervo comercial para a oferta de antigos e de novos consumidores. Ninguém melhor que Nélson Hungria (1891-1969) definiu o bang-bang legislativo com saborosas metáforas e um juízo crítico que se preserva absolutamente atual. São suas estas palavras: “Mas o prurido legisferante (sic) no Brasil é coceira de urticária. Muda-se de lei como se muda de camisas. Reformam-se periòdicamente as leis sem quê nem para quê, ou pelo só capricho de as reformar. E quase sempre para pior. Quando se anuncia a reforma de uma lei em torno de algum instituto jurídico ou fato social, tem-se a impressão de que vai ser corrigida uma falha sensível ou introduzido um critério de solução mais conforme com o estilo da vida contemporânea. Pura ilusão. E ainda bem quando tudo se limita a uma simples mão de cal nas paredes e a mudar-se o número da casa. As mais das vezes, porém, o que vem a ocorrer é o meticuloso desarranjo daquilo que estava arrumado, ou uma inadequação maior do que a anterior.”3

O fenômeno, porém, não é exclusivamente brasileiro e nem é novo. O expansionismo penal já era denunciado, no Século XIX, por Francesco Carrara (1805-1888), Franz von Liszt (1851-1919) e Reinhard Frank (1860-1934), como observa o saudoso criminalista Luiz Benito Vig-giano Luisi (1927-2005), em minucioso levantamento.4 Em nosso país, a proteção constitucional de novos ramos jurídicos; a crescente sensibilização da opinião pública; a necessidade de amparar interesses resultantes do desenvolvimento econômico; os riscos gerados pelas novas tecnologias são alguns fatores determinantes da explosão normativa cujos pedaços dos edifícios clássicos cria-ram os microssistemas em função de interesses ou de pessoas. Os penalistas contemporâneos da América Latina têm denunciado o mesmo problema, agravado com o endurecimento do direito penal nuclear, “ fenômeno este que se vincula con el mencionado resurgimiento del punitivismo”.5 A discussão atual sobre o tema da legitimidade da pena criminal assume especial relevo com a massificação de normas incriminadoras, gerando o chamado direito penal simbólico. A propósito, García-Pablos de Molina: “El problema se plantea cuando se utiliza deliberadamente el Derecho Penal para producir un mero efecto simbólico en la opinión publica, un impacto psicosocial, tranqui-lizador en el ciudadano, y no para proteger con eficacia los bienes jurídicos fundamentales para una convivencia”.6

A hipercriminalização de condutas de menor ou de insignificante relevo ofensivo tem sido ta-refa rotineira do Congresso Nacional, em violação manifesta ao princípio da intervenção mínima. Já foi dito, com muita propriedade, que o Direito Penal é o “soldado de reserva” para combater o crime quando falharem outros meios. “Somente quando a sanção civil se apresenta ineficaz para a reintegração da ordem jurídica, é que surge a necessidade da enérgica sanção penal. (...) Se um fato ilícito, hostil a um interesse individual ou coletivo, pode ser convenientemente reprimido

3 “A nova lei de imprensa”, em Comentários ao Código Penal, 3ª ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Editora Revista Forense, 1955, vol. VI, p. 269. (Foi mantida a acentuação original; os destaques em itálicos são meus).

4 Os princípios constitucionais penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, p. 28e s.5 cesano, José Daniel. La política criminal y la emergência (Entre el simbolismo y el resurgimento punitivo), Córdoba:

Editorial Mediterránea, 2004, p. 26/27. 6 garcía-pablos de molina, Antonio. Derecho Penal, Introducción, Madrid: Faculdad de Derecho de la Universidad

Complutense, Madrid, 2000, p. 97. (Os destaques em itálico são meus).

11 Código Penal comentado

com as sanções civis, não há motivo para a reação penal”.7 Meios de comunicação de massa, ins-trumentalização do Direito Penal e a técnica legislativa compõem a tríade que Montes Flores denuncia no seu artigo como “la demagogia del legislador penal”.8

E qual será a vacina capaz de provocar os anticorpos contra a patologia da ignorância jurídica, que afeta não somente estudantes como também profissionais do Direito Criminal – aqueles com a perda de substancioso tempo para aprender e estes com os malefícios sociais praticados na condição de agentes do Estado ou procuradores das partes? Qual será o método a ser adotado pelos mestres responsáveis, pelos alunos dedicados e pelos trabalhadores forenses para exorcizar os efeitos diabólicos da perturbação e da confusão mentais decorrentes da vulcânica dispersão de normas criminais e de conteúdos valorativos com suas lavas de destruição da memória e do conhecimento?

Não existe um programa de computador para impedir a contaminação pelo vírus da anarquia das convicções e da insegurança de conceitos básicos senão a leitura renovada e constante das li-ções mais simples, da doutrina lúcida e de um bom método de ensino. Essas virtudes de um texto científico depurado da falsa erudição e com ideias bem organizadas estão presentes nestes comen-tários do Código Penal, em boa hora lançados no mercado editorial pela pesquisa, sensibilidade, competência e devotamento de José Henrique Pierangeli e o seu valioso repertório de noções sobre o Direito e a Justiça, em função de sua longa experiência.

A propósito, o Código Civil português (1966) revela um conceito preciso do fenômeno da exe-gese, válido para qualquer ramo do Direito. É oportuno reproduzir: “1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições especí-ficas do tempo em que é aplicada. 2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. 3. Na fixação do sentido e do alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (art. 9º).9

***

O Código Penal comentado artigo por artigo é mais uma contribuição doutrinária magnífica que traz a marca de qualidade de seu autor, o mestre José Henrique Pierangeli. Essa nova produção científica cumpre as coordenadas inicialmente referidas. A distribuição dos assuntos é feita com a indicação de verbetes que resumem o tema a ser tratado. A clareza de exposição lembra os textos de grandes e imortais juristas, a exemplo de Clovis Beviláqua (1853-1944), com seus

7 hungria, Nélson. Comentários ao Código Penal, 2ª ed., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958, vol. VII, p. 178. batista, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro, 10ª ed., Rio de Janeiro: Editora Revan, 2005, p. 87.

8 montes flores, Efrain. Texto publicado em Dogmática penal del tercero milênio. Libro homenaje a los professores Eugenio Raul Za�aroni y Klaus Tiedmann, Lima (Perú): ara Editores, E.I.R.L, p. 385 e s.

9 Os destaques em itálico são meus.

José Henrique Pierangeli 12

breves, didáticos e suficientes comentários ao Código Civil de 1916. A dedicação compulsiva ao conhecimento e à exegese da ciência penal e a bastante experiência como pesquisador, professor, membro do Ministério Público e advogado legitimam a obra de Pierangeli e revelam o estilo próprio e o conteúdo personalíssimo de suas lições. Para o seu texto, não vale a crítica vigorosa de Montaigne (1533-1592), com sabor de confissão, que dizia: “É mais negócio interpretar as interpretações do que as próprias coisas e há mais livros sobre livros do que sobre outros assuntos. Só fazemos entreglosar-nos.”10

A obra jurídico-penal desse ex-integrante do Ministério Público de São Paulo, que preencheu a carreira da magistratura em pé desde seu cargo inicial até aposentar-se como Procurador de Jus-tiça, tem a prestigiá-la a companhia intelectual do maior penalista da América Latina: Eugenio Raúl Zaffaroni, que, entre muitos outros relevantes créditos, é Professor Titular e Diretor do Departamento de Direito Penal e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires e Ministro da Suprema Corte da Argentina. A coautoria é responsável por títulos de excelente qualidade técnica e didática, como Da tentativa (Doutrina e jurisprudência) e Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, vol. 1, em sucessivas edições promovidas com o selo de qualidade da Editora Revista dos Tribunais.

As preocupações do mestre Pierangeli com os institutos de Direito Penal e Direito Pro-cessual Penal vão muito além dos trabalhos de lúcida hermenêutica dos dispositivos legais em vigor. Elas se voltam para o passado, na pesquisa histórica e na publicação de ordenamentos positivos, a partir dos usos e costumes dos povos indígenas, passando pelas Ordenações do Reino de Portugal, das normas criminais e sanções no período de ocupação holandesa e alcançando os períodos da legislação genuinamente brasileira, com o Código Criminal do Império (1830) e os diplomas republicanos sucessivos (1890, 1940 e 1969). Cada um desses estágios da evolução, com os respectivos movimentos de reforma parcial efetivada (1977 e 1984)11 e mudança projetada da Parte Especial (1983, 1994 e 1998), é objeto de informação e avaliação. Há, inclusive, documentos legislativos de relevante valor histórico e que não se encontram nas edições correntes de manuais ou comentários do sistema penal. Bastam dois exemplos para demonstrar ao leitor a paciência be-neditina de Pierangeli ao joeirar e reproduzir os artigos da Consolidação das Leis Penais (1932) do Código Penal de 196912. A Exposição de Motivos desse último diploma foi redigida por He-leno Claudio Fragoso (1926-1985), integrante da última comissão revisora do Anteprojeto de autoria do imortal Nélson Hungria (1961), publicado pelo Ministério da Justiça em 1963 e que contém notável lição doutrinária para os padrões de Política Criminal e dogmática jurídica de seu tempo. O CP 1969 traduziu o momento culminante de uma ampla discussão nacional iniciada com o disegno di legge elaborado com extraordinária competência técnica e apurada informação da legislação comparada pelo príncipe dos penalistas brasileiros.

10 Ensaios: “Da experiência”, em rónai, Paulo, Dicionário Universal Nova Fronteira de Citações, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1991, p. 502.

11 Lei nº 6.416, de 24.05.1977; Lei nº 7.209; Lei nº 7.210, de 11.07.1984. 12 O CP 1969 (Dec.-Lei nº 1.004, de 21.10.1969) foi reformado pela Lei nº 6.016, de 31.12.1973 e revogado pela Lei nº

6.578, de 11.10.1978, sem ter entrado em vigor. Foi o maior período de vacatio legis na história legislativa do país.

13 Código Penal comentado

Códigos Penais do Brasil – Evolução Histórica13, é um guia de leitura obrigatória para todo es-tudante e profissional das ciências penais que desejam conhecer as fundações do sistema criminal brasileiro. Parafraseando às avessas o clássico da literatura mundial, À la recherche du temps perdu (Em busca do tempo perdido), de Marcel Proust (1871-1922), pode-se afirmar que este notável trabalho de memória jurídica realizado por Pierangeli revela um tempo que não se perdeu.

Passado e presente do Direito Criminal. O Código Penal comentado artigo por artigo é um dos mais prestimosos e seguros roteiros para conhecer e bem entender o Direito Penal na conjuntura de seus princípios, suas regras e seus conceitos, muito bem expostos pelo autor e que servem não apenas para as tarefas do cotidiano dos cursos jurídicos e dos trabalhos forenses, mas também para compreender a arte e a ciência empregadas pelo legislador no contexto da Política Criminal adotada pelo Estado.

E ainda mais: na ansiedade da véspera da prova na Faculdade, do concurso para cargos pú-blicos ou nas petições de emergência, quando se misturam definições e teorias em um indigesto processo de confusão mental, os Comentários de Pierangeli (marca registrada) atuam como um poderoso calmante e um restaurador da autoestima do aluno, do candidato ou do procurador, porque são facilmente absorvidos e lembrados.

René Ariel Dotti

13 Primeira edição comemorativa do Sesquicentenário do 1º Código Penal Latino-Americano, Bauru: Jalovi, 1980; Segunda edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI

Nascido em 04 de setembro de 1934.

Falecido em 10 de abril de 2012.

- Promotor de Justiça no Ministério Público do Estado de São Paulo. Após aposentar-se, dedicou-se à advocacia;

- Professor de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Campinas;

- Professor de Direito Penal na Universidade de São Paulo;

- Professor do Curso de Pós-Graduação do Ministério Público do Estado de São Paulo;

- Professor da Escola da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;

- Membro do Conselho Consultivo Internacional da Revista de Derecho Penal y Procesal Pe-nal, do Instituto de Ciencias Penales, da Universidad de Corrientes, Argentina;

- Membro da Associação Internacional de Direito Penal;

- Professor Honorário da Universidad del Museo Social Argentino, da qual é membro corres-pondente de seu Instituto de Criminología y Derecho Penal Comparado (Buenos Aires);

- Membro correspondente da Sociedad Mexicana de Criminología (Cidade do México);

- Membro do Instituto de Ciencias Penales “Dr. Carlos Tejedor”, de Buenos Aires;

- Membro e portador de medalha de mérito da Sociedade Brasileira de Criminologia e Ciên-cia Penitenciária (São Paulo);

- Membro da Sociedade Brasileira de Direito Criminal (São Paulo);

- Acadêmico, pela Academia Paulista de Direito Criminal (São Paulo);

- Sócio fundador do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, tendo sido por vários anos, membro do conselho diretivo da sua revista;

- Membro numerado do International Center of Economic Penal Studies (Miami), órgão con-sultivo da Associação Internacional de Segurança Bancária e da Associação Internacional de Ban-cos.

Livros e trabalhos doutrinários publicados:

- Códigos Penais do Brasil, evolução histórica, 2ª edição, Editora RT: São Paulo, 2001.

- Processo Penal, evolução histórica e fontes legislativas, 2ª edição, Editora Tommson/IOB, 2ª edição, 2004.

José Henrique Pierangeli 16

- Da tentativa, em parceria com o professor Eugenio Raúl Zaffaroni, 8ª edição, Editora RT.

- Escritos jurídico-penais, 3ª edição, Editora RT.

- O consentimento do ofendido (na teoria do delito), 3ªedição, Editora RT: São Paulo, 2001.

- El consentimiento del ofendido (una teoría del delito), tradução do magistrado Prof. Luis Fernando Niño e da defensora pública Profª. Stella Máris Martínez, Editora del Puerto: Buenos Aires, 1998.

- Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, em parceria com Eugenio Raúl Zaffaroni 9ª edição, Editora RT: São Paulo, 2011.

- Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Especial, vol. 2, 2ª edição, Editora RT: São Paulo, 2007.

- Crimes contra a Propriedade Industrial e de Concorrência Desleal, Editora RT: São Paulo, 2003.

MARIA APARECIDA PIERANGELI BORELLI THOMAZ

Procuradora de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, atualmente em exercício no Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais da Procuradoria Geral de Justiça.

PARTE GERAL

19 Código Penal comentado Art. 1º.

TÍTULO I

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

ANTERIORIDADE DA LEI

Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

1.- Desenvolvimento histórico do princípio. Conquanto se possa vislumbrar alguma con-tribuição trazida pelos práticos e glosadores na construção das instituições fundamentais do direito penal e para a construção do ordenamento punitivo atual, é forçosa a conclusão de que o princí-pio da legalidade somente ganhou contornos bem próximos do conceito atual com o Iluminis-mo e, muito particularmente, com as manifestações jus-filosóficas de Beccaria, Montesquieu e Rousseau. A partir de então, o direito penal liberal passou a compor os ordenamentos jurídicos ocidentais. A tripartição dos poderes permitiu que a tutela da liberdade individual se tornasse mais precisa, reservando ao Poder Legislativo – e só a ele –, a faculdade de criar as normas pe-nais, restando assim excluídos os costumes como fonte de direito penal e a proibição da analogia prejudicial. Salienta Franco Bricola que “a escolha do poder legislativo como único detentor do poder normativo em matéria penal reside na representatividade deste poder; ao fato de ser ele expressão não de uma restritiva oligarquia, mas de todo povo que, através de seus representantes, espera que o exer-cício de tal poder se realize não abstratamente, mas para o seu bem e no seu interesse” (tradução de Alberto Silva Franco). O princípio da legalidade, ou da reserva legal, expressões que estimamos como sinônimas ou equivalentes, enraizado nas teorias iluministas, recebeu clássica formulação com Anselm Ritter von Feuerbach. Com a expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege ganhou contorno quase planetário. Nesse aspecto, compreendido pelo princípio da legalidade for-mal, transparece nítida a política individualista-garantidora, isto é, a exigência de salvaguardar, ainda que formalmente, a liberdade individual ( favor libertatis) (Ferrando Mantovani). Por conse-guinte, o princípio da legalidade formal estabelece a proibição de punir, seja qual for o fato, que, no momento de sua execução estiver expressamente previsto como delito e com pena previamente estabelecida. Entre nós, o princípio sempre constou dos nossos códigos: Código de 1830 (art.1º); Código de 1890 (art.1º); Código de 1940 (art.1º). A Constituição de 1988 consagrou o princípio, reconhecendo-o como garantia individual (art. 5º, inc. XXXIX).

2.- O princípio geral. O princípio da retroatividade da lei penal tem caráter constitucional (art. 5º, inc. XXXIX). Destarte, a lei penal deve ser entendida como aplicável somente aos fa-tos que tenham ocorrido após a sua entrada em vigor. O princípio da legalidade ou da reserva legal possui claro sentido de garantia, impedindo que alguém possa ser punido por fato que, ao tempo de seu cometimento, não constituía delito, ou de impedir que se lhe possa aplicar pena mais grave do que aquela legalmente prevista ao tempo da realização do fato delituoso. Dentro dessa acepção garantidora, em 1883, Franz von Liszt afirmou que o princípio significava a magna carta do delinquente. Todavia, numa visualização adequada em um Estado de Direito, deve ser considerado como a magna carta do cidadão (Naucke, Schünemann). Significa, portanto, uma exigência de que a tipificação e a sanção devem resultar de prévia e expressa previsão legislativa.

Art. 1º. José Henrique Pierangeli 20

Estima-se que o princípio da legalidade pode ser entendido em três acepções: a) - primeiramente, indica a preeminência da lei penal sobre todo e qualquer ato do poder executivo, que não pode dispor contrariamente ao conteúdo por ela especificado; b) - em segundo lugar, o princípio ex-plicita a necessidade de um embasamento legal, que se sobrepõe aos regulamentos e demais atos do poder executivo; c) - finalmente, apresenta um aspecto substancial no sentido de que a lei penal autorizadora da punição deve apresentar regra substancial de conformidade com a própria previsão, excluindo, assim, qualquer outra espécie de legislação, que fica afastada da reserva legal. O princípio da legalidade exige: a) a existência de uma lei (lex scripta); b) que essa lei seja anterior ao fato (lex praevia); c) que a lei descreva conduta determinada (lex certa). A moderna doutrina italiana sustenta que esta última exigência constitui princípio por ela denominado de principio idi precisione, ou principio i de determinatezza della norma. Assim, afasta-se completamente a possi-bilidade de aplicação da analogia como fonte criadora de delitos (analogia in malam partem). Não existe o poder-dever de punir sem a existência de uma lei que possua esses requisitos. Como só a União possui competência para legislar em matéria penal, conclui-se que só a lei que emana do poder competente (Congresso Nacional) pode criar a proibição de cuja violação resulte a aplicação de uma pena. “Não se confere a eventual medida provisória o poder de legislar sobre matéria penal, tema privativo do Congresso Nacional” (STJ, DJU de 19.06. 2000, p. 199).

3.- Fundamento. Em direito penal, o problema das fontes do direito é assaz simples, pois tudo se resolve mediante o princípio da legalidade ou na sua equivalente expressão reserva legal. O princípio da legalidade encontra seu fundamento em duplo aspecto: político e jurídico. No aspecto político, sustenta-se que o princípio corresponde às exigências básicas e indispensáveis do Estado de Direito, assim alinhados: a) o império da lei, como expressão da vontade geral da coletividade; b) a tripartição dos poderes, executivo, legislativo e judiciário; c) a sujeição da atua-ção do órgão administrativo ao controle judicial; d) garantia jurídico-formal efetiva dos direitos e liberdades fundamentais. No aspecto jurídico, alinhamos: a) proibição da analogia prejudicial (in malam partem) para fundamentar responsabilidade penal; b) proibição de fundamentação da punibilidade em outra fonte, que não a lei; c) proibição da retroatividade da lei penal mais gravosa como critério geral; d) lei certa, que descreva com precisão, a conduta incriminada, evitando-se os tipos penais exageradamente abertos, em que a proibição se torna vaga ou imprecisa, numa palavra, indeterminada. Em sendo assim, no direito vigente, o princípio da legalidade é absoluto e não pode ser derrogado, quer objetiva, quer subjetivamente; essa proposição é válida tanto para o Código Penal como para as leis penais extravagantes ou especiais (Nino Levi). “A reserva da lei, propugnada pela norma constitucional, deve ser entendida como reserva absoluta e não relativa e a reserva absoluta, enquanto se traduz numa garantia do cidadão, exclui que se possa atribuir, em matéria penal, o poder normativo e uma fonte de grau subalterno ao da lei” (Alberto Silva Franco).

4.- Princípio da legalidade e tipicidade. O princípio da legalidade e a tipicidade apresen-tam-se na realidade jurídica como dois irmãos siameses ou xipófagos, pois irmanados num mes-mo objetivo: a segurança da liberdade individual. Como ensina Santiago Mir Puig, “a tipicidade é uma exigência do Estado de Direito, vinculada ao princípio da legalidade. A efetiva realização desse princípio exige não apenas que os delitos e as penas se achem previstos por uma lei anterior (aspecto formal do princípio da legalidade), mas também que tal lei determine com suficiente precisão os con-

21 Código Penal comentado Art. 1º.

tornos e os limites dos fatos puníveis e suas penas, isto é, o que se costuma denominar de “exigência de determinação” da lei penal (aspecto material do princípio da legalidade). Direito Penal que não definisse de forma diferenciada as classes distintas de condutas típicas, mas se limitasse a castigar quem “causar um mal a outrem” ou a “recorrer a outras cláusulas gerais semelhantes, não respeitaria a exigência da determinação, porque tais cláusulas não permitiriam ao cidadão saber, com um mínimo de segurança, quais comportamentos que nela se incluiriam. A técnica de descrição de tipos de conduta pretende evitar este inconveniente”. Diante do conceito exposto, conceituamos, com Zaffaroni, o tipo penal como obra do legislador destinada a assegurar a liberdade dos cidadãos frente ao Es-tado, sem descurar do interesse de assegurar o convício social. Diz o mestre argentino: “Um tipo penal é a formulação legal construída pelo legislador histórico num momento e lugar determinados, vale dizer, num determinado contexto de poder, dentro do qual esse legislador imaginou que assim de-cidiria um conflito – o que projetava a sensação de fazê-lo – em favor dos interesses de um determinado grupo ou setor social”. Nesse sentido é de se concluir com sobra ser a proteção de bens jurídicos a função específica do Direito Penal. Esse conceito é majoritariamente aceito pela doutrina moder-na, com exceção de Stratenwerth, Hirsch e Günther Jakobs.

5.- Lei penal mais benigna. A regra geral da irretroatividade da lei penal cede diante de lei que beneficie o agente. A Constituição Federal (art. 5º, inc. XL) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 9), estabelecem expressamente como exceção à regra da irretroatividade, a retroatividade da lei mais benigna, tanto quando sancionada antes da sentença, quanto durante a execução da pena. Assim dispõe o § único, do art. 2º do CP: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença conde-natória transitada em julgado”. A lei penal mais benigna não é somente aquela que descriminaliza (abolitio criminis) ou estabelece sanção inferior. A benignidade pode se consistir na criação de nova causa justificativa, de causa de exclusão da culpabilidade, de causa impeditiva da operativi-dade da pena, etc. A benignidade também pode provir de outras circunstâncias, como a redução do prazo prescricional, o advento de nova classe distinta de penas, nova modalidade de execução da pena, novas circunstâncias para a concessão do sursis, liberdade condicional, substituição das penas, etc. Por conseguinte, o princípio da legalidade alcança também a execução da pena, de sorte que tanto a pena como a medida de segurança só podem ser executadas na forma prescrita à época do fato, dado que a sentença condenatória deve respeitar. Somente ocorre a ultratividade quando benéfica. Diante da complexidade dos elementos que podem ser tomados em conside-ração para a determinação de qual é a lei penal mais benigna, não é possível valer-se de critério abstrato, e sim verificar, no caso concreto, qual é a solução mais benéfica, ainda quando se possa tomar de duas ou mais leis preceitos que, combinados, possam beneficiar o acusado. Reformu-lamos aqui, portanto, conceito emitido no nosso Manual de Direito Penal que com Zaffaroni escrevemos, e o fazemos com o assentimento dele.

6.- Decreto-lei. O Decreto-Lei, quando editado em matéria penal em momentos de anor-malidade política, cuja constitucionalidade é duvidosa, se beneficiar o acusado ou o sentenciado, a estes aproveitará. Pode-se, por conseguinte, afirmar que o princípio da legalidade também se constitui em garantia penitenciária. Assim, decidiu o STF que a vedação da progressão de regime penal nos crimes hediondos constitui lex gravior, que não pode ser aplicada aos fatos anteriores

Art. 1º. José Henrique Pierangeli 22

à sua edição. Aplicam-se os princípios tempus delicti commissi regit actum e da irretroatividade da lei mais gravosa (HC 71.363-MG-DJU de 16.9.1994, p. 24.279). Observe-se que uma vez transi-tada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna (STF, Súmula 611).

7.- Medidas de segurança. A medida de segurança não é pena, mas não deixa de ser espécie de sanção penal que, quando aplicada para imputáveis, como fazia o art. 75 do Código anterior que o retirara do Código Rocco, formava um verdadeiro embuste das etiquetas (Kohlrausch), re-curso empregado para prolongar de maneira inconstitucional, as penas. Verdade é que quando se trata de privar alguém de sua liberdade, qualquer que seja a rotulagem que se emprega, é preciso respeitar o princípio da legalidade. A reforma de 1984 suprimiu o art. 75 do CP, e consequente-mente, a supressão leva à clara conclusão de que também as medidas de segurança devem subme-ter-se à legalidade. Se assim não fosse, rompido estaria também o princípio do devido processo legal (Const. art. 5º, inc. LIV).

8.- Medida provisória. A medida provisória, prevista no art. 62 da Constituição Federal, não tem aplicação no campo penal porque, não sendo lei, contraria o disposto no art. 5º, inc. XXXIX da Carta Magna. No entanto, quando se apresentar como mais favorável ao acusado, deve beneficiá-lo, porque a proibição reside na formulação de tipos penais e não em criar situações que venham a beneficiar o acusado. Essas disposições benevolentes devem integrar a norma penal incriminadora mediante processo de integração conglobante.

9.- Interpretação da lei penal. Proibição da analogia prejudicial. Toda norma penal incri-minadora demanda interpretação restritiva da punibilidade, isto é, interpretação que restringe o alcance das palavras da lei, obrigando o intérprete a não atribuir à lei amplitude exagerada, que não se harmonize com a reserva estabelecida pela própria Constituição Federal. Admite-se existir limite semântico do texto legal, além do qual não é possível estender a punibilidade, pois, se assim se faz, a interpretação torna-se analogia in malam partem. A interpretação extensiva pode ampliar o campo de discricionariedade nas decisões judiciais, circunstância que atentaria contra o rigor do princípio que assegura a liberdade individual. Na interpretação extensiva, dá-se a ampliação do sentido das palavras, para amoldá-lo à própria vontade da lei, buscando captar sua intenção, daí ser chamada de extensiva ou ampliativa. Por isso, em princípio, rejeitamos a interpretação ex-tensiva nos casos em que se admite hipóteses punitivas que não são toleradas pelo limite máximo da resistência semântica da lei. Todavia, a analogia in bonam partem tem boa cabida, porque vem em benefício do agente. Será aplicação da analogia benéfica, por exemplo, a permissão do aborto à mulher que tenha engravidado por ter sido vítima de atentado violento ao pudor (agora inserido na segunda parte do art. 213 do CP, com a reforma da Lei nº 12.015/2009). Admitida também é a interpretação analógica com a avaliação do real sentido da norma jurídica realizada mediante análise dos elementos fornecidos pela própria lei, por método que parte da própria similitude. Daí afirmar-se que a interpretação analógica é a analogia intra legem, permitida pela própria lei. É o que ocorre, por exemplo, na fórmula do crime continuado (art. 71), em que o Código, após men-cionar as condições de tempo, lugar, maneira de execução que indicam homogeneidade objetiva de fatos sucessivos, acrescenta e outras semelhantes, cabendo ao juiz reconhecê-las como hipóteses

23 Código Penal comentado Art. 2º.

contempladas, mas não previstas individualmente. Em suma, enquanto na interpretação analó-gica se busca o real sentido do texto legal que nele está contido, a analogia pressupõe a aplicação da lei penal com compreensão não abrangida em nenhum dos sentidos possíveis de se extrair do texto legal. Lícita é a interpretação analógica e também a extensiva, quando não ultrapassa o limi-te garantidor representado pela própria letra da lei, isto é, quando a interpretação se realiza dentro desse limite. Quando a interpretação analógica ultrapassa essa fronteira já será analogia que, se prejudicial ao acusado, não será admitida.

LEI PENAL NO TEMPO

Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

1.- Sucessão de leis. A ideia central a considerar é de que ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime. A Constituição Federal (art. 5º, inc. XL), estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Esse artigo estabelece o fenômeno legislativo denominado abolitio criminis. Por outro lado, se lei posterior de alguma forma beneficia o agente, temos a chamada lex mitior, que se opõe à chamada lex gravior, repelida pelo nosso Código. Por conseguinte, só a lei mais benéfica retroage em favor do agente. É a chamada lois plus douce dos autores franceses. Como se trata de lei posterior que beneficia, basta a sua publicação para que possa o agente ser alcançado pelos seus efeitos. Con-sequentemente, opera-se ainda quando a lei estiver no período de vacatio legis, mas esta opinião, conquanto majoritária, não é pacifica na nossa doutrina. Verdade é que sendo o período de vacatio legis instituído no intuito de facilitar o conhecimento de nova norma penal pelos cidadãos, isto é, para beneficiar o seu destinatário, por essa razão deve beneficiar o acusado a partir de sua pu-blicação. Ainda que não em vigor, essa norma existe, faz parte do ordenamento jurídico estatal, provindo da mesma fonte legislativa (RT 589/329, 596/341, 601/440, 667/330). Esta conclusão, para alguns, não alcança a medida provisória, porque esta ainda não é lei e só tem validade para os casos emergenciais que regulamenta, que nunca se consubstanciam em situação penalmente relevante. Ressalva-se, todavia, a hipótese de norma penal em branco, quando o complemento integrador da norma muda o seu conteúdo, como ocorre v.g. com as normas de direito fiscal. Atente-se que, como acentua Walker, citado por Wiliam Wanderley Jorge, em relação à retroa-tividade das sucessivas leis penais prejudiciais, “só tiranos as fazem e só escravos se lhes submetem”.

2.- Combinação de leis. Pode-se extrair de duas leis aspectos favoráveis e, compondo-as, utilizá-las em benefício do agente? A questão é bastante controvertida na doutrina, e a dissen-são reflete-se na jurisprudência. Exporemos a questão sucintamente. Duas leis podem conter diferenciados aspectos que beneficiam o agente. Para muitos autores, a combinação de tais leis significaria a construção de uma nova lei e esta, afirma parte da doutrina, não proveria do órgão legiferante competente, no nosso caso o Congresso Nacional (STF, DJU de 13.03.1992, p. 2.925;