Coleção sinopses v. 10 direito civil (parte geral) ( 2014)

COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS

DIREITO CIVIL

PARTE GERAL

�------

Leonardo de Medeiros Garcia Coordenador da Coleção

Luciano L. Figueiredo Advogado. Sócio do Figueiredo & Figueiredo Advocacia e Consultoria.

Graduado em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS). Especialista (Pós-Graduado) em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA).

Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor de Direito Civil, atualmente, na Faculdade Baiana de Direito, Escola dos Magistrados

da Bahia (EMAB); Associação de Procuradores do Estado da Bahia (APEB); Fundação da Escola Superior do Ministério Público do Estado da Bahia (FESMIP) e Complexo de

Ensino Renato Saraiva (CERS). Palestrante. Autor de Artigos Científicos e Livros jurídicos. [email protected] / www.direitoemfamilia.eom.br/ Twitter: @civilftgueiredo

Roberto Lima Figueiredo Procurador do Estado da Bahia. Advogado e Mestre em Direito pela Universidade

Federal da Bahia. Sócio Fundador do Pedreira Franco Advogados Associados. Professor de Direito Civil na Universidade Salvador (UNIFACS). Professor Convidado

da Especialização em Direito Civil da Universidade Federal da Bahia, da Especialização em Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito, da Escola Superior de Magistrados

da Bahia - EMAB. Professor Convidado da Escola Superior de Advocacia Orlando Gomes - ESAB/OAB. Professor da Associação de Procuradores do Estado da Bahia - APEB.

Professor Convidado do Curso jurídico em Curitiba, Paraná. Professor do Complexo de Ensino Renato Saraiva - CERS.

Palestrante em eventos e seminários. Autor de Livros e Artigos Científicos. [email protected] / wwwdireitoemfamilia.com.br / Twitter: @Roberto_ Civil

COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS

DIRETO CIVIL

PARTE GERAL 4• edição: Revista,

ampliada e atualizada

2014

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Te!: (71) 3363-8617 /Fax: (71) 3363-5050 •E-mail: [email protected]

Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Yigliar, Marcos

Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho,

Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.bt)

Diagramação: Maitê Coelho ([email protected])

Todos os direitos desta edição resen•ados à Edições JusPODIVM. Copyright: Edições JusPODNM É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos

autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

"Feliz daquele que transfere o

que sabe e aprende o que ensina".

(Cora Coralina).

5

li Sumário

Agradecimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Nota dos autores à 4ª edição . .. . . . . . . . . . . . . . ........ . . . . . . . . . .. . .. . . ... ... . . . . . . . . . . . .. . . ..... 15 Coleção si nopses para concursos... . . .... . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . .. . . . . .. . . ..... . . ... . ...... 17 Guia de leitura da Coleção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Capítulo 1 � LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO D IRE ITO BRASILEIRO - LINDB . . . . . . . . . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . .. . ... . . . . . ... ... 21 L Noções introdutórias e funções da LI NDB . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Vigência normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

2 .i . Princípio da Continuidade ou Pe rmanência ... . . . ............. . . . . . ... ... 29 2.2. Repristinação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

3 . Obrigatoriedade das normas ............ . . . . . . . . ..... . . . .. . .. . . . . . ..... . . ... ... . . . . . . . .. . 38 4. Integração normativa . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . .. . . . . . . . ....... . . . . . . . . . . . ..... . . . . ... . . . . .. . .. . 40

4. i . Analogia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 4.2. Costumes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 4.3. Pri ncípios Gerais do Direito . . . .. . .. . ... . . . . . . .. . . . ..... . . . ....... . . . . .. . .. . ....... 49

5. I nterpretação normativa . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 6. Aplicação da Lei no tempo ou direito i ntertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

6 .i. D ireito adquirido. . . .... . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . .. . .. . . . . . . . . . .. . . ... . . . .. . . 54 6.2. Coisa julgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... ... . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . ......... . . . . . 56 6.3. Ato jurídico Perfeito . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . ........ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

7 . Eficácia da lei no espaço ou d ireito espacial ... . . .. . .. . . ..... . . . . . .. . ........... 62 7 . i . Estatuto Pessoal . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........... . . . . . . . . 63 7.2. Sucessão do Estrangeiro . . . . . . . . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . ... . . . ... .... . . . . . . . . 65 7.3. Bens . . . . . . . . .... . . . . ......... . . . . . . . . . . . . ..... ... . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 7.4. Obrigações I nternacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . .. . . . . . . . . . . . . . 67 7 .5 . Pessoas jurídicas I nternacionais . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 7.6. Competência e Meios Probatórios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . ... ....... ..... 68 7-7- Sentenças Estrangeiras, Cartas Rogatórias, Divórcios e Laudos

Periciais Estrangeiros Podem Ser Cumpridos no Brasi l ?. . . .. . . . . . . 69

Capítulo li � INTRODUÇÃO AO D IREITO CIVIL . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 PARTE 1 : TEORIA GERAL DO DIRE ITO ....... . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 i . o conceito do Di re ito Civi l . . . . . . . . ....... . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . ... . . . . .. 7 1 2 . Di reito, moral e poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . . .... . . . .. . ... ....... 72 3. D ireito objetivo X Direito subjetivo . . . .. . . . . . . . . . . .. . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

7

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

4. Direito positivo X Direito natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 5 . D ireito públ ico X Direito privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

5 .L A unificação do Direito e o fim da Summa Divisio . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 80 6. Direito potestativo . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 7 . Fontes do Direito . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

7 .1. Fontes Formais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 7 .2 . Fontes Materiais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 7.3. Alei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

7 . 3 . i. Caracteres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 7 .3 .2. Classificação. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

8. Postulados, políticas, normas, princípios e regras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 8 .i . Os Postu lados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 93

PARTE l i : O D IREITO CIVI L . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 i . Conceito ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2 . Objeto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3 . Breves notas históricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 4. A codificação do Direito Civil . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 5. O Código Civil de 1916 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 6. O Código Civil de 2002. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 7 . Eticidade, social idade e operabi l idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

7 . 1 . A Eticidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 101 7 .Ll. A boa-fé nas relações patrimoniais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 7.i.2. A socioafetividade nas relações extrapatrimoniais . . . . . . 103 7 . i.3. A social idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 7.i.4 A operabi l idade . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

8. Direito Civi l-Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 9. Os direitos da personalidade e a eficácia horizontal

dos direitos fundamentais: exemplo claro de constitucionalização .... 106 10. A parte geral do Código Civil e a sua importância . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

Capítulo Ili � PESSOA FÍSICA.......... . . .. . . ............. ... ................. ... ......... .. ....... 109 i. Uma noção prévia: a personal idade jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . 109 2. Pessoa física ou natural ou de existência visível : conceito. . . . . . . . . . . . . . . no

2 . i . Aquisição da Personalidade Jurídica pela Pessoa Natural . . . . . . . . 1 1 3 2 . 2 . O Nascituro . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 16

2 .2.i. H ipóteses Legais de Tutela dos Direitos do Nascituro. . . 1 18 2.3 . Natimorto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2 1 2.4. Capacidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2 1

2.4.i. Capacidade de direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 1 2 1 2.4.2. Capacidade de fato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2 .4 .3 . Teoria das Incapacidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2.4.4. Observações finais sobre Teoria das I ncapacidades . . . . . 137

3 . Emancipação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

8

SUMÁRIO

4. Estado da Pessoa Física . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 5. Extinção da Pessoa Física ou Natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

5 .i . Morte Rea l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 5.2. Morte presumida . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

5 .2 .i . Morte Presumida sem Declaração de Ausência . . . . . . . . . . . . 150 5 .2.2. Com Procedimento de Ausência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

5.3. Comoriência ou Morte Simu ltânea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 5.4. Efeitos da morte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

Capítulo IV � PESSOA JURÍDICA . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 i . Conceito civil-constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . 159 2. Natureza da Pessoa Jurídica e Teorias Explicativas . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

2.i. Teorias Negativistas. . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2.2. Teorias Afirmativistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

2 .2 .i . Teoria da Ficção. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2.2.2 Teorias da Realidade . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2 .2 .3 . Teoria da Realidade Técnica

ou da Realidade jurídica (Geny, Saleilles, Ferrara). . . . . . . 164 3. Surgimento da Pessoa jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

3.i. Requisitos do Ato Constitutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 166 3.2. Registro das Cooperativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 3.3. Registro dos Partidos Políticos. . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3.4. Registro das Sociedades de Advogados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3.5 . Registro das Associações e Fundações. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3.6. O artigo 2.031 do Cód igo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

4. O que são entes despersonalizados? . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 5 . Princípio da Separação ou Independência ou Autonomia . . . . . . . . . . . . . .. . 173 6. Desconsideração da Personal idade jurídica da Pessoa jurídica

("Disregard Doutrine" ou "Disregard of Legal Entity") . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 6.1. Discipl ina no Código Civi l . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 6.2. Regras Específicas da Desconsideração

nos Demais Ramos do Direito Brasileiro . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 6.3. Observações F ina is sobre a Desconsideração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 183

7. Representação da Pessoa jurídica . . . . . . . . . . . ... . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 8. Classificação da Pessoa juríd ica . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

8.i. Quanto à nacionalidade: Nacional ou Estrangeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 8.2. Quanto à Atividade Executada ou Funções . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

8.2.1 . Pessoas juríd icas de Direito Públ ico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 190 8.2.2. Pessoas j u rídicas de Direito Privado . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . ...... 193

9. Empresas I ndividuais de Responsabil idade Ltda. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 10. Extinção da Pessoa j u rídica . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . 215

9


Capítulo V � DIREITOS DA PERSONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 1 . Introdução. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 2 . Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 3 . Características . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

3.i. I ndisponíveis . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 3 .2 . Absolutos. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 230 3 .3 . Extrapatrimoniais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 3 .4. I natos. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 3 .5 . I mprescritíveis . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 3 .6 . Vitalícios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

4. Tutela processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 235 4 . i. Tutela Preventiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 4.2. Tutela Repressiva . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 4.3 . Mecanismos Específicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

5 . Classificação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 5 .i . Pilar da I ntegridade Física . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 5.2. I ntegridade Psíquica ou Moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

5 .2 .1 . Imagem .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 5 .2.2. Vida Privada ou Privacidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 5.2 .3 . Honra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 5 .2.4. Nome . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

5 .3 . I ntegridade I ntelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 275 5 .3 .1 . A Distinção entre Direitos Autorais

e Propriedade I ndustria l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 5.3.2. A Propriedade I ndustria l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 5 .3,3. Direitos Autorais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

6. Direito da personalidade da pessoa jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

Capítulo VI � DOMI CÍLIO ............ ... .................... ...... . ...... .... ......... ............... 291 i. I ntrodução, natureza jurídica e visão no Código Civil de 2002 . . . . . . . . . 291 2 . Domicílio da pessoa natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 295

2.i. O Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 2 . 1 . 1 . Domicílio Pessoal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 2 . i .2 . Domicílio Profissional da Pessoa Natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 2 . i .3 Domicílio Aparente ou Ocasional . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

3 . Domicílio da pessoa jurídica . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 3 . i . O Domicílio da Pessoa Jurídica de Direito Privado . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 300 3 .2 . O Domicílio da Pessoa Jurídica de Direito Público.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

4. Classificação do Domicílio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

Capítulo VII � BENS JURÍDI COS ....... . ... . . . .. ....... ... . . . . ... ............. .......... ...... ..... 3 1 1 1 . I ntrodução. . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1 1

1 . 1 . Distinção entre bens e coisas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1 1

1 0

SUMÁRIO

i.2. Distinção entre patrimônio objetivo e subjetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 i .3 . Conceito de bens jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

2. Classificação dos bens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 2.i . Bens considerados em si mesmos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314

2 .i . 1 . Imóveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 2 .i .2 . Móveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 17

2.2. Bens reciprocamente considerados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 2.3. Bens públicos e particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

Capítulo VIII � TE ORIA DO FATO, ATO E NE GÓCI O J URÍDIC O. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 i. Fato Jurídico x Fato Materia l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337

LL Classificação dos fatos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 i . i . 1 Fatos Naturais (ou Fato Jurídico

em Sentido Estrito ou stricto sensu) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 339 i.i.2. Fatos H umanos ou Ato Jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

2. Negócios jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 2 .i . Plano de Existência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 2.2. Plano de Validade . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

2 .2 . i . Teoria das I nval idades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 2.2.2. Princípio da Conservação dos Atos

e Negócios Jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 2.3. Plano de Eficácia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

3. Classificação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 3.i . Quanto à declaração de vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 381 p. Quanto ao benefício alcançado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 3.3. Quanto à duração do Negócio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 383 3.4. Quanto à Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . 384 3.5. Quanto à causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 385 3.6. Quanto ao alcance dos efeitos do negócio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

4. Representação no negócio jurídico.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 4.1 . Representação direta e ind ireta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 386 4.2. Representação convencional e legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 4.3. Representação sem mandato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 4.4. O autocontrato ou o contrato consigo mesmo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 4.5. Anulação por conflito de interesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

5. Defeitos do negócio jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 5.L Vícios de consentimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 392 5.2. Vícios Sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416

Capítulo IX� P RESC RIÇÃO E DECADÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 L Noções I ntrodutórias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 2. Prescrição como ato-fato jurídico: conceito e requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

2.i. Prescrição aquisitiva e extintiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

7 7


2.2 . Normas gerais sobre a prescrição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 442 2.3. Prazos prescricionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 451 2.4. Prescrição intercorrente . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 2.5. Causas impeditivas, suspensivas

e interruptivas da prescrição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 2.6. Lembretes finais sobre prescrição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474 2.7. Prescrição e institutos afins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476

3 . Decadência (ou Caducidade): conceito, objeto e efeitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 3 .i . Prazos Decadenciais e Importantes Observações Correlatas . . . 480

4. D i reito lntertempora l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 481

Capítulo X � PROVA DO NEGÓCIO JURÍD ICO....... ........................... . . ............. 485 L Introito . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... 485 2. Prova e Forma: Qual a Relação J u rídica entre os Institutos? . . . . . . . . . . . . . 487 3. Meios de Prova: Tratamento no Código Civil de 2002. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . 490 4. Confissão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . 493 5. Documento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 6. Testemunha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . 503 7. Presunções . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . 508 8. Perícias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 509

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li Agradecimentos

"Feliz daquele que transfere o que sabe e aprende o que ensina". (Cora Coralina).

Dedicamos esse primeiro volume àqueles que compartilharam desde o projeto in icia l (o sonho), até esse momento (a realização) . . .

Inicialmente, pedimos venia e agradecemos aos nossos q ueridos Professores, hoje colegas, Rita Bonel l i , Eugênio Kruschewsky, Eusébio Carvalho, Rodolfo Pamplona, Pablo Stolze, Camilo Colani, Cristiano Chaves e tantos outros q ue, seguramente, contribuíram em nossa caminhada.

Aos inestimáveis alunos. Fonte inesgotável de garra, determinação e aprendizado. Cada aula ministrada constitui, na verdade, um enorme aprendizado. Essa obra é para vocês. Nosso maior presente é que ela lhe ajude na conquista de seu sonho! Do nosso sonho . . .

A nossa mãe, Ozenir L ima Figueiredo (Zena). Desde a aquisição da nossa personalidade, até o dia de hoje, acompanha, incentiva, nos ajuda nas nossas dificuldades, compartilha nossas alegrias e está sem pre presente. Ou seja: é mãe! Não é possível lembrar um só importante momento sem ela ao nosso lado . . . Obrigado, simplesmente, por existir!

As nossas mu lheres. Flávia (de Lu), famosa nos exemplos de sala de aula, paciente quando das nossas dificuldades e ausências d iárias. Fau essa conquista é nossa também! Parabéns! Finalizar esse livro na data de seu aniversário o faz dele o seu presente! Ainda sobre as nossas mulheres, Tina (de Beto): você é minha vida, a minha amada, a minha metade. Amo você e os nossos pequeninos Bernardo, Beatriz e Gui lherme. A Bê, meu parceiro, Bia, minha princesinha e o pequenino Gui : impossível viver sem vocês.

A equipe do Figueiredo ét Ghissoni. Luís Roberto, Adriana Brito, Amanda Lisboa e o sócio Pedro Ghissoni. Aos colegas do Pedreira Franco ét Advogados Associados, nossa primeira escola de

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LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO F IGUEIREDO

Advocacia. Vocês são da nossa família! Obrigado por suprir todas as nossas ausências, esperarem o término de cada aula, palestra, simpósio ... enfim, o nosso agradecimento sincero pela dedicação em todas as pesquisas. Obrigado pela confiança. Por abraçar cada ideia!

Aos colegas da Editora Juspodivm, em especial Ricardo Didier e Leonardo Medeiros. Amigos e parceiros. Obrigado por nos permitir a realização de mais esse projeto.

Aos cursos por onde passamos, cada parceiro, colega, supervisor ... Obrigado pelo convívio!

Aos nossos irmãos de sangue: Sérgio e Luiz Alberto. Amamos Vocês. Que saudade dos tempos em que morávamos todos juntos . . .

Por fim, ao nosso pai: Solon Figueiredo. Uma estrela que brilha no céu e nos acompanha todos os dias, horas, minutos e segundos . . . A nossa saudade já toma a dimensão do amor que temos por você!

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Nota dos autores à 4ª edição

"Cada um de nós carrega consigo o dom de ser capaz e ser feliz." (Tocando em Frente. Almir Sater / Renato Teixeira)

Queridos Leitores,

Entusiasticamente anunciamos a nossa Quarta Edição!

As melhorias, além de fruto do nosso esforço, decorrem, principalmente, da sua contribuição. Cada e-mail, pergunta, notícia no facebook, encontros em eventos . . . cada colocação de vocês somou para este resultado final .

A nova edição vem repleta de novidades. Novos informativos das Casas Judiciais Brasileiras, novos enunciados do Conselho da Justiça Federal, novas questões de provas, atualizações legislativas; enfim: novas ideias.

Cada uma destas i nserções foi feita com apenas um objetivo: ajudar a você, meu amigo, a um aprendizado ainda mais abalizado do Direito Civil. Lhe dar a certeza q ue você tem, sim, o dom de ser capaz e ser feliz!

Temos, portanto, uma edição revisada, revista e atualizada. O escopo é que sirva, como nas anteriores, ao sucesso de tantos.

Aproveitem a leitura e vamos juntos!

De Barcelona para Salvador, em 7 de Março de 2014.

Luciano L. Figueiredo [email protected]

Twitter: @civilfigueiredo 1 Facebook: Luciano Figueiredo

Roberto Figueiredo [email protected]

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Coleção sinopses para concursos

A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a preparação para concursos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo.

Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados professores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos.

Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os principais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e entendimentos jurisprudenciais.

Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, à compreensão do que é mais importante dentro de cada matéria.

Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a memorização do leitor.

çontemplamos também questões das pri ncipais organizadoras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos.

Esperamos que goste de mais esta inovação q ue a Editora ]uspodivm apresenta.

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Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga a aprovação desejada.

Bons estudos!

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Leonardo de Medeiros Garcia [email protected]

www.leonardogarcia.com.br

Guia de Leitura da Coleção

A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação de concursos.

Neste contexto, a Coleção contempla:

• DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS

Alé m de cada autor abordar, de mane i ra sistem atizada, os assuntos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de suma im portância para u ma boa preparação para as provas .

Os concursos, a o conceituarem os direitos d a personalidade, o fazem com base em uma noção relacional, criando ligações com os direitos e garantias fundamentais e a dignidade da pessoa humana.

• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

� Como decidiu o STF?

Cite-se o emblemático caso decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 2oi.819-RJ, publicado em 11.10.2005, que determinou a reintegração de associado excluído do quadro daquela pessoa jurídica, em direito à defesa e contraditório como comprovação forense da eficácia horizontal destes direitos fundamentais. Em outras oportunidades o Supremo Tribunal Federal prestigiou os direitos da personalidade e a teoria irradiante, como se infere nos Recursos Extraordinários

L-8. 158.215-4. 161.243-6.

--�----·-�-----'

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LUCIANO FIGUE IREDO E ROBERTO F IGUEIREDO

• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las

mais faci lmente.

Os elementos genéricos de validade estão disciplinados no artigo io4 do Código Civil. Tal artigo, somado a outras disposições codificadas, adjetivam os elementos da existência, conferindo va· !idade. Assim, para o negócio ser válido: a) o agente da existência há de ser capaz e legitimado; b) a forma da existência há de ser prescrita ou não defesa em lei; c) o objeto da existência há de ser lícito, possível, determinado ou determinável; d) a vontade da existência há de ser livre e desembaraçada, não sendo admitidos defeitos na sua manifestação, sendo o que se denomina de consentimento válido.

• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais assuntos tratados no livro.

Inércia do Titular + Decurso

do Tempo +

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO

� Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do

país cobram o assunto nas provas.

r '

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de juiz do Trabalho da 9ª Região/2009, foi considerada incorreta a seguinte alternativa: "O ordenamento jurídico brasileiro não admite lei de vigência temporária, permanecendo o vigor até que outra a modifique ou revogue".

C a p í t u l o 1

lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - UNDB Sumário: i. Noções introdutórias e funções da LINDB - 2. Vigência normativa: 2.i. Princípio da Continuidade ou Permanência; 2.2. Repristinação - 3. Obrigatoriedade das normas - 4. Integração normativa: 4.1. Analogia; 4.2. Costumes; 4.3. Princípios Gerais do Direito - 5. Interpretação normativa - 6. Aplicação da lei no tempo ou direito intertemporal: 6.1. Direito Adquirido; 6.2. Coisa julgada; 6.3. Ato Jurídico Perfeito - 7. Eficácia da Lei no espaço ou direito espacial: 7.1. Estatuto Pessoal; 7.2. Sucessão do Estrangeiro; 7.3. Bens; 7.4. Obrigações Internacionais; 7.5. Pessoas Jurídicas Internacionais; 7.6. Competência e Meios Probatórios; 7.7. Sentenças estrangeiras, cartas rogatórias, divórcios e laudos periciais estrangeiros podem ser cumpridos no Brasil?

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E FUNÇÕES DA LINDB

Inicialmente, uma importante informação preliminar. A antiga Lei de I ntrodução ao Código Civil (LICC) mudou de nome, especificamente no dia 30. 12. 10, através da Lei n° 1 2.376, passando a denominar-se de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

A mudança veio em boa hora, ao passo que consiste em norma jurídica autônoma, independente, não sendo um mero apêndice do Código Civil (CC). Sua aplicabilidade, portanto, estende-se a todo o direito, sendo universal, ressalvada as normas específicas de cada ramo autônomo. Tecnicamente, que fique claro, foi essa a única mudança produzid a pela Lei 12.376/10, restando intocáveis os demais artigos do Decreto-Lei 4.657/42.

Destarte, justamente por conta de sua autonomia é que a L INDB, datada de 1942, continua vigendo, mesmo em face da publicação no novel d iploma civilista em 2002, o qual não teve o condão de revogá-la. Frise-se: a LIN DB não i ntegra, de forma dogmática, a Parte Geral do Código Civil, apesar de, em regra, ser tratada no volume

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das diversas obras dedicadas ao Direito Civil, como aqui também soe acontecer.

Diferentemente das outras normas, cujo objeto é o comportamento humano, a LINDB cinge a sua análise na própria norma, dedicando-se ao tratamento da aplicação das leis no tempo e no espaço, sua compreensão e vigência. Nessa l inha de pensamento, muitos denominam a LINDB de um código de normas, código sobre as normas, norma de sobredireito ou Lex legum.

Passado os olhos nesse diploma normativo, o qual contém 19 artigos, verifica-se a sua estrutura e funções, as quais ficam representadas da seguinte forma:

Vigência Normativa

1 Obrigatoriedade Geral e Abstrata das Normas ou do Ordenamento Jurídico

Integração Normativa ou Colmatação de Lacunas

Interpretação das Normas ou Função Social das Normas

Aplicação das Normas no Tempo ou Direito lntertemporal

Aplicação da Lei no Espaço, Direito Espacial ou Direito Internacional

(Art. 1º e 2°)

(Art. 40)

(Art. 5º)

(Art. 6°)

(Art. 7º a 19)

Após verificarmos quais as funções da LINDB, passamos as nos debruçar sobre o seu aprofundamento, tratando-as de forma apartada. Dessa forma, confere-se a esta sinopse visão sistemática com método de abordagem dedicado às provas concursais.

2. VIGÊNCIA NORMATIVA

O devido processo legislativo é tema inerente ao estudo do Direito Constitucional, tendo discipl ina nos arts. 59 e seguintes da Constituição Federal (CF). Decerto, tratando-se este trabalho de uma sinopse na seara do Direito Civil, buscar-se-á em Constitucional tão somente os conceitos basilares para o desenvolvimento deste tema privado.

Assim, após a e laboração das normas - com casa iniciadora, revisora, quorum de aprovação, parecer das respectivas comissões, sanção ou até mesmo recusa - a norma será promulgada.

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LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

A promulgação é o ato capaz de configurar a existência e validade às normas, consistindo em sua autenticação pelo ordenamento jurídico nacional. Assim, afirmar que uma norma é válida significa identificá-la como compatível com o ordenamento jurídico nacional. Por outro viés, declará-la como inválida é o mesmo que considerá-la como inconstitucional ou ilegal.

A invalidade normativa pode decorrer de uma questão forma� quando referente a vício no seu devido processo legislativo de criação, ou material, no momento em que o problema reside na matéria tratada pela norma, a qual não era de sua a lçada ou competência.

A não observância do q uorum de três quintos, em cada casa do Congresso Nacional, para aprovação de emenda constitucional, torna-a inválida por vício de forma, pois a afronta foi ao seu devido processo legislativo (art. 60, § 2° da CF/88). Caso, porém, elaborada por um Estado membro, observando todo o seu devido processo legislativo, mas tenha no seu conteúdo tema que é de competência exclusiva da União (art. 22 da CF/88), estar-se-á diante de uma inval idade material.

Todavia, a promulgação não tem o condão de gerar eficácia ou vigência normativa. Quando tal obrigatoriedade acontece?

É com a publicação - ato que se segue à promulgação no devido processo legislativo - que se torna factível à norma adquirir obrigatoriedade ou coercibi l idade. Ainda assim, tal vigência, de forma concomitante à publicação, não é a regra, sendo possível tão somente para normas de pequena repercussão (art. 8° da Lei Complementar 95/98 modificada pela Lei Complementar 107/2001). Isso porque o legislador nacional entende necessário que a lei, em regra, possua um tempo mínimo de divulgação e amadurecimento, i ntervalo esse no qual a norma já é existente, válida, mas ainda desprovida de vigor. Tal lapso temporal denomina-se de vacatio legis.

Do aludido no parágrafo anterior, infere-se de forma cristalina que a necessidade da vacatio legis não se impõe às normas de pequena repercussão, porquanto desprovidas de maiores consequências sociais. Certo, porém, que apesar do comando legislativo geral impondo a vacatio legis às normas, excepcionadas as de pequena repercussão, na prática legislativa verifica-se uma série de comandos legislativos, de repercussão social ímpar, com ordem

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LUCIANO F IGUEIREDO E ROBERTO F IGUEIREDO

de vigência na data da sua publicação. Isso porque o conceito de grande ou pequena repercussão é vago. Apenas a título i lustrativo, remete-se à Lei 1 1 .441/2007, responsável por descortinar no ordenamento jurídico nacional, a possibil idade de inventário, partilha e divórcio extrajudicial, desde que todos os envolvidos sejam maiores e capazes, haja consenso e presença de advogado. Ora, apesar de ser uma norma com imensa repercussão social, não só pelos numerosos divórcios no país - principalmente após a Emenda Constitucional 66/10, que não mais exige a necessidade de qualquer prazo -, mas também por ser o processo de inventário e partilha obrigatório (art. 989 do CPC), fora ordenada no seu corpo a vigência imediata.

Mas, que fique claro : para provas concursais objetivas a vacatio /egis é imposição, sendo apenas possível o seu afastamento, excepcionalmente, no que tange às normas de baixa repercussão social.

Tal vacatio legis, na dicção do artigo primeiro da LINDB, em regra será de 45 (quarenta e cinco) dias para o território nacional e 3

(três) meses para o estrangeiro.

• Atenção!

O prazo geral para a vigência no exterior é de 3 (três) meses, e não 90 (noventa) dias, pois a forma de contagem do prazo em meses e dias é diferenciada.


(MPT_l4° CONCURSO) Complete com a opção CORRETA. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia depois de oficialmente publicada. a) 2 meses; b ) 3 meses; c) 4 meses; d ) s meses; e) não respondida. O item correto é a letra "b", 3 meses.

Ainda sobre a vacatio legis da lei brasileira nos estados estrangeiros, no concurso para Advogado da Fundação CASA/2011 foi considera da correta a alternativa que afirmava que "nos Estados Estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.".

Destarte, fala-se de um prazo geral ao passo que o próprio art. 1° da LINDB aduz a possibi l idade da norma autodeclarar sua data

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de vigência. Explica-se: o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para o território nacional e 3 (três) meses para o estrangeiro apenas terá aplicabil idade caso a norma, no seu corpo, não remeta a outro prazo. É plenamente possível, portanto, que uma norma veicule prazo diverso, a exemplo do Código Civil, o qual trouxe no seu art. 2 .044 o prazo de vacatio de um ano. Recorda-se, porém, que para a vigência no ato da publicação, além da autodeclaração, mister tratar-se de norma de pequena repercussão.

Assim, apenas para organizar as ideias no tempo, verifica-se no devido processo legislativo:

Elaboração Promulgação

(Existência) (Validade)

Brasil: 1

45 Dias -�j

VACCATION LEGIS

Publicação

(Vigência?) Apenas para normas

de pequena repercussão com autodelcaração.

'

Vigência

(Obrigatoriedade) (Coercibilidade)

Estrangeiro: 3 meses

Autodeclaração: Prazo definido � na própria �

Outrossim, a LC 95/98, no seu art. 8°, modificado pela LC 107/2001, estabelece uma forma diferenciada de contagem do prazo de vacatio legis, que é diversa daquela utilizada nos prazos de direito material cível (art. 132 do CC) e nos processuais (art. 184 do CPC), os quais excluem o dia da publicação e incluem o último dia do prazo. Assim, para contagem do prazo da vacatio legis dever-se-á incluir o dia da publicação e o dia da consumação do prazo, entrando a lei em vigor na data subsequente.

Ademais, o mesmo art. 8° da LC 95/98, dito acima, afirma que quando a norma autodeclarar o seu prazo de vacatio legis deverá fazê-lo em dias, e não em meses ou anos. Trata-se de mais um comando legislativo nem sempre respeitado no Brasil.

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No particular, i nteressante anotar uma falha técnica do Código Civil de 2002. O que fazer com o art. 2.044 do CC, o qual fora publicado em l l.Ol.2002 - após a vigência da LC 107/2001 - e desrespeitou a forma de contagem do prazo, pois culmi nou um prazo de vacatio de 1 (um) ano?

O entendimento majoritário - segundo a doutrina de Maria Luiz Delgado, Maria Helena Diniz e Flávio Tartuce, bem como a jurisprudência do STJ (Vide REsp 698.195/DF. Rei. Min. Jorge Scartezzini . 4ª Turma. Julgado em 04.05.2006. DJ 29.05.2006. p. 254) e notícia oblíqua do Enunciado 164 do Conselho da Justiça Federal - tem como data do início da vigência do Código Civil o dia 1 1.oi.2003. Fundamenta-se a tese na contagem na forma do art. 8° da LC 95/98, com a inclusão do dia da publicação (11.oi.2002) e do último dia do prazo (10.oi.2003), ganhando a norma vigência na data subsequente 11 .oi.2003, contando o prazo em dias.

Não se olvida da existência de entendimentos divergentes, a ser utilizados apenas em provas subjetivas e q ue passam a ser enunciados. Zeno Veloso defende uma simples contagem do prazo em ano, como determinado no art. 2.044 do CC, afirmando a vigência desse diploma em 12.oi.2003: dia posterior ao fechamento de um ano da sua publicação (11.oi.2002). Há ainda, como noticia Mário Luiz Delgado, quem adote a tese da i legalidade do art. 2.044 do CC em face do art. 8° da LC 95/98, sufragando o entendimento da conseguinte aplicação do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, consignado na regra geral do art. lº da LINDB, defendendo uma vigência inicial datada de 25.02.2002.

Voltando-se à LINDB, costumam questionar as provas concursais: o que fazer quando a norma é corrigida no curso da vacatio legis?

Havendo norma corretiva, ordena o art. lº da LINDB que a norma deverá ser novamente publicada, tendo novo prazo de vacatio legis reiniciado do zero . I nfere-se, portanto, ser hipótese de interrupção do prazo , ao revés de suspensão. Diga-se que se essa correção foi parcial, sendo republicado apenas um trecho da norma, somente este terá nova vacatio, e não toda a norma. Que reste claro: nova vacatio apenas para aquilo que fora republicado. Seria uma hipótese ímpar de uma norma fracionada em diversas vacatios. Segue-se, no particular, o posicionamento de Maria Helena Diniz.

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Tal norma corretiva, porém, apenas far-se-á necessária se o erro for relevante, entendendo-se como tal o equívoco substancial capaz de ocasionar divergência de interpretação. Entrementes, em sendo o erro irrelevante, é possível o próprio ajuste por mecanismos de interpretação.

Caso, porém, a aludida modificação ocorra após a finalização da vacatio legis e início da vigência, apenas poderá se dar mediante lei nova (art. Iº da LINDB), com novo processo legislativo (elaboração, publicação e vigência), novo número e nova vacatio.

Questão interessante é como proceder em relação à vacatio daquelas normas parcialmente vetadas pelo Poder Executivo, e posteriormente promulgadas pelo legislativo por recusa do veto. Considerando o caráter suspensivo do veto, al iado à segurança jurídica, coaduna-se aqui com o posicionamento de Arnoldo Wald, defendendo-se a ideia de diferenciados prazos de vacatio: um iniciado da sanção presidencial para aqui lo que fora aprovado e o outro da promulgação do legislativo quando da recusa do veto. Seria mais uma hipótese ímpar de uma norma fracionada em diversas vacatios.

No particular, como bem pontua Carlos Roberto Gonçalves, não se olvida da existência de opiniões em contrário.

Por fim, lembre-se que a vocatio não se aplica aos regulamentos e decretos administrativos, cuja obrigatoriedade dar-se-á desde a publicação, salvo disposição em contrário, não alterando a data da lei a que se referem. Com efeito, recorde-se que a ausência de norma regulamentadora hodiernamente é remediada com o mandado de injunção.


No concurso de Promotor/PB/ 2010 foi considerada incorreta a seguinte proposição: "A obrigatoriedade do decreto se inicia trinta dias depois de oficialmente publicado, salvo disposição em contrário".

Para provas mais aprofundadas, importante noticiar que Tércio Sampaio Ferraz Jr. traça im portantes distinções conceituais em seus estudos sobre a teoria geral do direito. Assim, o referido autor faz tênue distinção entre vigência e vigor, sendo aquela (vigência) o período de validade da norma (questão meramente tem poral), e o

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vigor a sua real produção de efeitos (questão de efetiva eficácia), sendo impossível as pessoas se esquivarem do império da norma. Logo, afirma Carlos Roberto Gonçalves, que vigência se relaciona ao tempo de duração, ao passo que o vigor diz respeito à força vinculante da norma.

Nessa senda, possível afirmar que o CC/16 não mais possui vigência. Entrementes, nas hipóteses de ultra-atividade normativa ele tem vigor, como será visto no tópico posterior.

Por eficácia, lembram Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, entende-se a aptidão genérica de uma norma produzir efeitos. Essa eficácia pode ser:

a) social: produção concreta de efeitos;

b) técnica: já tem a possibil idade de produzir efeitos, mas não necessariamente os produz, por haver ausência de aceitação social (ineficácia social). Exemplifica-se com a norma soteropolitana que exige atendimento bancário em no máximo 15 (quinze) minutos: norma vigendo, porém, desprovida de eficácia social;

e) função de bloqueio: o objeto da norma é bloquear a ocorrência de certas condutas, como as que vedam comportamentos sob pena de punição;

d) função de programa: são as normas programáticas, as q uais objetivam atingir um determinado programa do legislador;

e) função de resguardo: normas que visam assegurar uma conduta desejada.

Nesse cenário, para concretização da eficácia, a norma pode se configurar como u ma norma de:

a) eficácia plena: função eficacial é imediatamente concretizada;

b) eficácia limitada: há necessidade de outra norma para realização da eficácia completa;

e) eficácia contida: in icialmente com eficácia plena, mas sendo possível a posterior restrição de tal fator de eficácia.

No particular, relembra-se, como dito alhures, que não é escopo deste trabalho uma ampla revisão de temas constitucionais, mas sim o seu recorte para análises das q uestões civilistas. Com efeito, em

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vista às referências de direito constitucional, o futuro aprovado terá acesso a variações da aludida classificação.

Verificada a vacatio e seus desdobramentos, pergunta-se: uma vez vigente, até quando a norma produzirá os seus efeitos?

Para resposta a essa indagação, mister a visita ao princípio da continuidade.

2.i. Princípio da Continuidade ou Permanência

Uma vez vigente, submete-se a lei, em regra, ao princípio da continuidade ou permanência, explica-se: produzirá os seus efeitos até que outra norma a torne, total ou parcialmente, ineficaz, através do mecanismo da revogação (art. 2° da LINDB).

Como posto, a noção de continuidade é uma regra, sendo possível elencar, ao menos, duas espécimes legislativas que não se submetem a tal preceito, q uais sejam: leis temporárias e circunstanciais, as quais caducam.

As leis temporárias são aquelas q ue possuem prazo de valida

de, com um termo ad quem previamente ajustado. É o exemplo das normas relativas a planos plurianuais, cuja duração é de 4 (quatro) anos. Já as circunstanciais vigem enquanto durar uma determinada situação, como o congelamento de preços em períodos bélicos, ou redução de IPI em tempos de crise, conforme assistimos recentemente em nosso país.


No concurso de Juiz do Trabalho da 9ª Régião/2009, foi considerada incorreta a seguinte alternativa: "O ordenamento jurídico brasileiro não admite lei de vigência temporária, permanecendo o vigor até que outra a modifique ou revogue".

Outrossim, importante salientar que a retirada da eficácia normativa não quer significar completa impossibilidade de aplicação da norma revogada, ao passo que há normas que possuem ultratividade, pós-eficácia ou pós-atividade normativa. Explica-se: há normas cujos efeitos são produzidos mesmo depois de revogadas, pois já incidiram à época da ocorrência do fato - subsunção anterior, nos

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dizeres de Pontes de Miranda. Para provas concursais, dois são os corriqueiros exemplos sobre o tema:

a) lei que incide na sucessão : O Código Civil, em seu art. 1 .787, afirma que regula a sucessão a lei da época da sua abertura, a qual acontece com a morte: droit de saisine (art. i .784 do CC). Logo, a sucessão daquele morto à época da vigência do Código Civil de 1916 é regulada por esse Código (de 1916), ainda que o inventário seja aberto apenas após a vigência do Código Civil de 2002.

j usto por isso que sumulou o Supremo Tribunal Federal (STF) entendimento (verbete 112 do STF) no sentido de que a alíquota incidente do i mposto de transmissão é a da época da morte, e não do momento da decisão da parti lha, ao passo que essa sentença possui eficácia retroativa (ex tunc), tudo consoante o princípio da droit de saisine;

b) leis temporárias e circunstanciais incidindo em eventos daquele período, com aplicação posterior. Por exemplo, a avaliação da legalidade da destinação de recursos dar-se-á segundo o plano plurianual do respectivo período, e não o atual.

Dessa forma, lembra Tércio Sampaio Ferraz J r. que uma norma:

a) pode ser válida, mas ainda não ter vigência: vacatio /egis;

b) pode ser válida e vigente, mas não ter eficácia, em vista de uma ineficácia social;

e) pode não ser válida, não ter vigência, mas ainda ter vigor em virtude de uma pós eficácia normativa.

Entrementes, como posto neste trabalho, a regra geral caminha no sentido da continuidade até a retirada de eficácia (obrigatoriedade) da norma por outra, a qua l ocorre m ediante o fenômeno da revogação. Tal retirada de eficácia (revogação) acontece quando uma lei posterior expressamente declara retirar a anterior, é com essa incompatível ou regula inteiramente e de forma diversa o tema da norma anterior (art. 2° da LINDB).

Passa-se a aprofundar tais modalidades de revogação em paralelo com sua classificação doutrinária:

a) Quanto à abrangência ou extensão:

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i) ab-rogação - revogação total - Ex.: CC/02 ab-rogou o CC/16, mediante a redação do artigo 2.045 do CC, tendo retirado por completo a eficácia da norma anterior;

ii) derrogação - revogação parcial - Ex.: CC/02 derrogou a primeira parte do Código Comercial de 1850, conforme infere-se do art. 2.045 do CC, sendo retirada apenas parcialmente a eficácia do Código Comercial.

Tanto a revogação total (ab-rogação), como a parcial (derrogação) podem ser classificadas ainda:

b) Quanto à forma ou modo:

i) expressa ou direta - quando há comando legislativo expresso na nova norma, reti rando a eficácia de uma norma anterior;

ii) tácita, indireta ou oblíqua - quando há incom patib i l idade ou u ma nova norma regula i nteiramente a m atéria tratada na anterior de forma col idente. Exemplifica-se com o art. 2.043 do CC, o q ual afirma que até que por outra forma se

disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza

processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos

preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este

Código.

� Atenção!

Hodiernamente resta possível o questionamento da manutenção, ou não, da revogação tácita, ao passo que o art. 9° da LC 95/98, modificado pela LC 107/2001, afirma que a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

Tal premissa levaria a assertiva da negativa de possibil idade da revogação tácita, pois o artigo supracitado fala em deverá, ao revés de poderá - Entrementes, a maioria dos manuais, buscando uma interpretação conforme da realidade prática com a possibilidade normativa, afirma pela permanência da modalidade tácita de revogação, entendendo, porém, que há uma preferência por sua faceta expressa, ao passo q ue se coaduna com o fenômeno da segurança jurídica.

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A prova para Auditor Fiscal da Receita Estadual - SEFAZ/RJ, realizada pela banca FCC. ano de 2014, cobrou a seguinte questão:

A Lei n° 11 .441, de 04/01/2007, deu nova redação ao art. 983 do Código de Processo Civil, estabelecendo 0.1 e o processo de inventário e partilha deve ser aberto d!;!ntf"ô de sessenta (60) dias a contar da abertura da suce. são. O art. 1796 do Código Civil em vigor, cuja redação não foi alterada por aquela lei, dispõe que no prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio here-Oitário. Considerando o que dispõe a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a) o art. i.796 do Código Civil foi revogado expressamente com a nova redação do art. 983 do Código de Processo Civil. b) o art. i.796 do Código Civil sofreu revogação tácita.

c) o art. 983 do Código de Processo Civil e o art. 1796 do Código Civil vigoram concomitantemente, embora dispondo de maneira diversa sobre a mesma matéria.

d) o art. i.796 do Código Civil não foi revogado, porque só se admitiria sua revogação expressa, por se tratar de regra inserida em um Código.

e) a nova redação do art. 983 do Código de Processo Civil só entrará em vigor depois de também ser modificada a redação do art. i .796 do Código Civil.

A alternativa correta é a letra B.

Justo por isso deve-se evitar em textos normativos a cláusula geral de há muito utilizada, no sentido de que se revogam todas as disposições em contrário com a norma atual . O ideal, em verdade, é que a nova norma indique as leis e dispositivos eventualmente revogados.

Ademais, é importante a permanência da modalidade tácita de revogação, a qua l visa evitar a manutenção de incoerências e inconsistências no ordenamento jurídico, revogando por incompatibilidade, ou por regular inteiramente a matéria tratada na lei anterior, de forma diversa. Um exemplo elucidativo de revogação tácita fora a revogação tácita do art. 1° da Lei 8.971/94 - o qual exigia o prazo mínimo de 5 (cinco) anos para configuração da u nião estável - pelo art. lº da Lei 9.278/96 - o qual não mais exigia tal prazo mínimo.

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No concurso de Juiz do Trabalho/TRT3/2012 foi considerada correta a seguinte alternativa: "A Lei de I ntrodução ao Código Civil - LICC - estabelece que a lei posterior revoga a anterior, quando incompatível, ou quando expressamente assim o declarar, ou quando regular integralmente a matéria".

Acerca do quanto disposto no ordenamento jurídico civil, em concurso realizado pela FEPESE/2011, foi considerada correta a alternativa que continha a expressão "A lei posterior revoga a anterior quando regule inteiramente a matéria de que esta tratava.".

Nesse cenário, observa-se que o estudo da modalidade tácita de revogação cresce em importância, ao passo qúe acaba sendo um mecanismo de acomodação normativa no tempo, solucionando eventuais antinomias ou lacunas de conflito, em função da sucessão de normas.

Por conta disso, verticaliza a doutrina o seu estudo em busca dos critérios metajurídicos estudados por Noberto Bobbio, sempre com o escopo de solucionar as antinomias e deduzir qua l a norma a ser aplicada para solução do caso concreto. Dessa forma, enunciam-se como critérios metajurídicos solucionadores de antinomias de primeiro grau. Entenda-se: quando o conflito envolve apenas um dos critérios enunciados:

a) lei superior (critério hierárquico: Lex superior derrogat legi inferior) - Uma norma superior prevalece sobre uma norma inferior;

b) lei especial (critério da especialidade: Lex specialis derrogat legi generali) - Uma norma especial prevalece sobre uma norma geral;

c) lei nova (critério cronológico: Lex posterior derrogat legi priori) -

Uma norma posterior prevalece sobre uma norma anterior.

Hierárquico 4 )

Especial 1,_.. ��·-· _,

Todavia, por vezes, há antinomias de segundo grau, as q uais consistem em choques entre os próprios critérios metajurídicos enunciados. Afirma Bobbio que na análise dos critérios acima, o

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cronológico é o mais fraco, o da especia l idade é o intermediário e o hierárq uico é o mais forte. Tal raciocín io condiz com a pirâmide normativa de validação e derivação , a qual confere ao Texto Constitucional o paradigma de fundamento de val idação das normas nacionais.

Em síntese:

Em tentativa de resolução de tais conflitos de segundo grau, os quais envolvem os critérios metaju rídicos, veicula a doutrina meta

-regras , afirmando que :

a) no conflito de uma norma especial anterior e uma geral posterior , prevalecerá o critério da especialidade , sendo apl icável a norma especial anterior, pois o critério metajurídico da especial idade é mais forte do que o cronológico;

b) caso haja conflito de norma superior anterior e outra inferior posterior , prevalece à primeira , pois o critério hierárqu ico se sobrepõe ao cronológico;

c) havendo conflito de uma norma geral superior e uma especial inferior , segundo Bobbio vence o critério hierárquico ao da especialidade, aplicando-se a norma superior.

� Atenção!

O futuro aprovado deve ficar atento, como usualmente cobrado em provas de concursos, na dicção do art. 2°, §2° da LINDB, o qua l lembra q ue lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par (ao lado) daquelas já existentes, não as revoga. Assim, na revogação pelo critério da especial idade não basta que a lei nova trate da mesma matéria; faz-se necessário também que traga disposições colidentes com o sentido daquela norma anterior, como afi rmado desde o início do tratamento do tema e referendado pela doutrina de Caio Mário da Si lva Pereira.

Destarte, as antinomias enu nciadas são aparentes , pois passíveis de resolução mediante os critérios enu nciados. Consideram-se, porém, reais , aque las antinomias cujos critérios postos não são aptos a solução , momento em que deve o operador do d i reito uti l izar-se dos métodos de integração , tema que será visto no ponto 4.

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Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: Antinomia jurídica ocorre quando há lacuna legislativa.

2.2. Repristinação

A expressão repristinar significa restaurar. A regra geral no sistema brasileiro não admite a repristinação. Explica-se: no Brasil, a revogação da lei revogadora não faz restabelecer os efeitos da lei revogada. Exemplifica-se:

Lei A 2006

Lei B 2008

Revogadora de A

Lei e 2010

Revogadora de B

Pergunta-se: quando a lei "c" revoga a lei "b" automaticamente restauram-se (repristinam) os efeitos da lei "a"?

A resposta, em regra, é negativa . Fala-se em uma resposta em regra negativa, pois a LINDB, no § 3° do artigo 2°, apenas possibilita tal repristinação se houver previsão normativa em contrário da lei "e".


Na prova do concurso para Juiz Substituo do Estado de Pernambuco/2011, acerca da repristinação da lei, instituto, em regra, não admitido no Brasil, foi considerada correta a seguinte alternativa: "salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência".

No 85• concurso do Ministério Público do Estado de São Paulo, para Promotor de Justiça, fora colocada a seguinte hipótese, com a respectiva assertiva correta: "A Lei A, de vigência temporária, revoga expressamente a Lei B. Tendo a lei revogadora perdido a vigência, é certo que: [ . . . ] d) a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição expressa neste sentido." Ainda nessa pegada, na prova para Analista Judiciário - Área Judiciária/ lRT 8• Região, banca organizadora CESPE, ano de 2013, foi tida como correta a proposição a seguir: "Como regra, não se admite a restauração da lei revogada pelo fato de a lei revogadora ter perdido a sua vigência".

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� Atenção!

A doutrina diferencia repristinação e efeito repristinatório. Explica-se: ter-se-á repristinação quando renascer uma norma, já revogada, por notícia em contrário de um novo ato normativo. O efeito repristinatório, porém, é coisa diversa, pois se configura quando há o renascimento de uma lei, já revogada, mas sem a aludida menção em uma nova norma. São dois os exemplos narrados nos livros:

a) Repristinação oblíqua ou indireta em controle concentrado de constitucionalidade realizado pelo STF seja em sede de decisão final, ou concessão de medida l iminar para suspensão cautelar da norma impugnada (art. 11 da Lei 9.868/1999). Explica-se: a lei "b" (revogadora) revogou a lei "a" (revogada). Caso o STF entenda que a lei "b" (revogadora) é inconstitucional, ou ainda em sede liminar suspenda os seus efeitos do ato impugnado, entende-se pela repristinação da lei "a" (revogada), ao passo que se a lei "b" (revogadora) jamais adentrou no ordenamento jurídico, logo a lei "a" nunca fora revogada. No particular, infere-se, como efeito oblíquo ou indireto da decisão, a ocorrência de repristinação, como asseverou o próprio STF no RE 5 17.789-AL.

A aplicação do aludido acima apenas dar-se-á em controle concentrado de constitucionalidade (sistema germânico), seja na sua decisão de mérito, ou em sede l iminar, quando da suspensão dos efeitos do ato impugnado. Não há de se falar da aplicação deste pensamento no controle difuso ou abstrato (sistema norte-americano), nem em controle concentrado quando o STF modular os efeitos da decisão.

Sim! Há no ordenamento jurídico nacional a prerrogativa do STF modular os efeitos da decisão em controle concentrado de constitucionalidade. Nesse sentido, informa o art. 27 da Lei 9.868/97 que poderá o STF, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela�só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Aqui, não há de se falar em repristinação, pois se a decisão não tem eficácia retroativa é como se no exemplo trabalhado "b" tivesse vigor por um determinado período, o que gerou a revogação de "a".

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b) A reprodução do texto normativo por uma nova lei. Exemplifica-se na seguinte situação: a lei "a" é revogada pela lei "b". Posteriormente vem a lei "c" e revoga a lei "b", sem, porém, declarar o renascimento (repristinação) de "a". Todavia, a lei "c" reproduz, em seu bojo, todas as disposições normativas que antes constavam na lei "a", havendo um efeito repristinatório.


� Como decidiu o Supremo Tribunal Federal?

Interessante, ainda, a lembrança de Pedro Lenza no que tange ao tema repristinação. Informa o autor, com base em julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) - AGRAG 235.800/RS, Rei. Min. Moreira Alves, DJ de 25.06.1999, ia Turma - que uma norma produzida sobre a égide do texto constitucional pretérito - 1946, por exemplo - , não recepcionada pela ordem constitucional posterior - 1n casu, 1967 - , e que se torna novamente compatível com a ordem constitucional vigente - leia-se: 1988 -não repristina automaticamente, salvo disposição em contrário.

Sobre a mesma matéria, qual seja a repristinação, confira o julgado do Superior Tribunal de justiça, ano de 2013:

"PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. INCONFORMISMO COM O ENTENDIMENTO FIRMADO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNRURAL. DECLARAÇÃO DE I NCONSTITUCIONALIDADE ACARRETA A REPRISTINAÇÃO DA NORMA REVOGADA PELA LEI VICIADA. CÁLCULO DA EXAÇÃO NOS MOLDES DA LEI REVOGADA. EFEITO LÓGICO DECORRENTE DA REPRISTINAÇÃO. EXEGESE DO RESP i .136.210/ PR, SUBMETIDO AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (ART. 543-C DO CPC). MULTA. (. .. ) 3. Prescindível a análise do RE n. 363.852/MG, visto que o reconhecimento da inconstitucionalidade da exação por aquele julgado não afasta - pelo contrário, corrobora - o entendimento desta Corte no sentido de que a repristinação não se aplica aos casos em que ocorre a declaração de inconstitucionalidade, impondo-se o cálculo da exação nos moldes da lei revogada, sendo devida a restituição tão somente da diferença existente entre a sistemática instituída pela lei inconstitucional e a prevista na lei repristinada, caso haja. Exegese que se infere do entendimento firmado no REsp u36.210/PR, da relatoria do Min. Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 4. Em face do caráter infringente dos embargos de declaração opostos contra acórdão assentado em jurisprudência firmada no rito previsto no art. 543-C do CPC, impõe-se aplicação de multa em lºb (um por cento) sobre o valor da causa (mutatis mutandis, Questão de Ordem no REsp i.025.220/RS apreciada pela Primeira Seção - aplicação de Multa - art. 557, § 2°, do CPC). Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa". (STJ - EDcl no AgRg no REsp: 1344881 RS 2012/0197322-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Ju lgamento: 23/04/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2013).

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3. OBRIGATORIEDADE DAS NORMAS

Na dicção do art. 3° da LINDB, ninguém se escusa de cumprir a lei, a legando que não a conhece. Assim, impõe o artigo o que usualmente se denomina de obrigatoriedade das normas ou eficácia geral do ordenamento jurídico.

De fato, a doutrina moderna costuma afirmar que o a rtigo em questão, malgrado a sua escrita, não gera uma presunção absoluta de conhecimento das normas, pois esta é impossível . Digno de nota que nem mesmo os estudiosos do direito, como nós, somos profundos conhecedores de todas as normas.

Justo por isso, não se deve afirmar, em uma concepção moderna, que há presunção absoluta (jure et jure) ou uma ficção legal de que todos conhecem as normas em sua integralidade. O que pretende o artigo, em verdade, é vedar, em regra, a possibil idade de escusa da norma por alegação do seu desconhecimento, o que poderia gerar uma completa ineficácia da ordem jurídica, sendo adotada, no particular, a teoria do Clóvis Beviláqua da necessidade social . Seria muito fácil descumprir as leis.

Observa-se, portanto, u ma presunção relativa (juris tantum) no artigo 3º da LINDB de conhecimento das normas, fato, inclusive, que justifica a existência da vacatio legis para divulgação do texto normativo.

Pode-se afirmar, portanto, que o artigo em comento insere no ordenamento jurídico nacional o que se denomina de Princípio da Obrigatoriedade (ignorantia legis neminem excusat).

'"' ·

Como consequência, em regra, não se faz n�cessário a comprovação da existência e validade de uma norma em juízo, pois o magistrado deve conhecer às leis, bastando à narrativa dos fatos: dai-me os fatos que lhe dou a lei (iura novit curia). A exceção é se a parte for arguir direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, q uando haverá de comprovar existência, validade e eficácia (art. 337 do CPC).

Mas quando se inicia essa obrigatoriedade?

A atual L INDB acolheu o sistema da obrigatoriedade !:imultânea ou vigência sincrônica, explica-se: a lei entra em vigor na mesma data em todo o território nacional. No particular, a atual LINDB deixou

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para trás o defasado princípio, constante na legislação anterior, denominado de obrigatoriedade progressiva ou gradativa, segundo o qual a norma obrigava de forma sucessiva no tempo, a depender da proximidade com a capital nacional.

De mais a mais, como já consignado, a presunção de conhecimento das leis não é absoluta . O próprio ordenamento jurídico nacional convive com hipóteses expressas, nas q uais se permite a a legação de erro de direito ou júris . São tais casos excepcionais , mas de importante sistematização para provas concursais. Nessa senda, infere-se a possibi l idade de a legação do erro de direito em:

a) Direito Penal

1) Art. 8° da Lei de contravenções Penais : permite alegação do erro de direito para eximir da pena, ao afirmar que no caso de

ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a

pena pode deixar de ser aplicada.

li) Art. 65, li do Código Penal : ao elencar como circunstância que atenua a pena, no seu inciso l i , o desconhecimento da lei.

b) Direito Civil

1) Casamento Putativo (art. i.561, CC) - é o casamento nulo ou anulável cujos efeitos são aproveitados para aquele que estava de boa-fé . Com base nesse dispositivo, afirma a doutrina que se dois irmãos vierem a se casar sabendo da sua condição de irmãos, mas desconhecendo da vedação legal, por conta da boa-fé, seria possível a preservação dos efeitos do matrimônio até a data da decisão de dissolução, por configuração de erro júris.

Importante lembrar que essa putatividade apenas pode ser ale-gada nas hipóteses de casamentos inválidos - leia-se: nulo ou anulável - não atingindo os inexistentes.

li) Erro de direito como uma das hipóteses de erro capaz de gerar anulabil idade do negócio jurídico (art. 139, I l i , CC) - O erro é uma modalidade de vício de consentimento que, quando substancial, é capaz de ocasionar anulabi l idade do negócio jurídico (art. 171, CC), no prazo decadencial de 4 (quatro) anos contados da sua realização (art. 178, CC).

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O art. 139 do CC elenca as modalidades de erros substanciais capazes de gerar anulabil idade do negócio, sendo reservado o seu inciso I l i para o nominado erro de direito. Tal espécie, porém, apenas é capaz de gerar a anulabil idade do negócio jurídico caso seja: a) um erro substancial ou principaL entendendo-se como tal aquele que seja a causa determinante do negócio jurídico; b) não configure recusa à aplicação da lei, mas sim o desconhecimento de sua incidência naquela h ipótese em especial; c) seja o motivo único ou

principal do negócio jurídico.

Exemplo corriqueiro em provas concursais se relaciona a pessoa que adquiriu um imóvel em um determinado município, com o escopo de edificação, mas ao chegar na respectiva Prefeitura descobriu localizar-se o referido imóvel em área não edificante, sendo negado o alvará. Infere-se claramente a configuração do erro de direito, o qual é :

a) substancial ou principal, por ser o motivo determinante do negócio jurídico, o q ual não se teria realizado se soubesse o contratante da impossibil idade de edificar;

b) não configura recusa a aplicação da lei, mas apenas desconhecimento da sua incidência naquele caso em especial;

e) é o motivo único da celebração do negócio jurídico .

Como consequência, conforme já relatado, o negócio é anulável, na forma do a rt. 171 do Código, no prazo decadencial de 4 (quatro) anos, segundo o art. 178 do cc.

Outro exemplo corriqueiro nas provas concursais é o narrado por Eduardo Espínola, citado em vários manuais: Paulo, menor de 16 (dezesseis) anos, realiza testamento e depois vem a falecer. o herdeiro passa a cumprir com todos os seus encargos legais, sem saber que a capacidade de testar apenas in icia-se aos 16 (dezesseis) anos. Trata-se de erro de direito, com todos os requisitos anunciados nas alíneas "a", "b" e "c" acima.

4. INTEGRAÇÃO NORMATIVA

Durante muito tempo, imaginou-se que o estudo da subsunção era o único necessário para a aplicação das normas jurídicas

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e resolução dos casos concretos. Isso por consistir a subsunção no mecanismo no qual um fato concreto encaixa-se em uma abstrata previsão normativa (modelo chave-fechadura), incidindo a norma ao caso, com a aplicação do direito.

O critério da subsunção, aplicado na sua faceta mais pura e como fruto de uma escola exegeta francesa festejada à época do Código Civil de Napoleão (1804), não resistiu ao tempo. De fato, a dinâmica social, muito mais veloz do que o direito, passou a trazer casos concretos desprovidos de previsão legal. Surgiram, portanto, as lacunas legais , ao passo que, como soe ser afirmado: "o direito vem a reboque do fato social".

Tais lacunas são antinomias reais . Da constatação da existência de lacunas, pergunta-se: o que fazer o juiz d iante delas?

Uma primeira notícia é que hod iernamente é vedado ao magistrado, diante de uma lacuna, esquivar-se de julgar o processo. A isso, chama a doutrina de vedação ao non liquet , a qual pode ser percebida na redação do art. 126 do Código de Processo Civil (CPC).

Alia-se a isso a lembrança de Noberto Bobbio segundo a qual as lacunas são da lei, e não do direito ou ordenamento jurídico, ao passo que esse é completo (dogma da completude) . Essa completude é verificada com os métodos de integração normativa, também denominado de colmatação ou autointegração . Tal tema resta regulado no art. 4° da LINDB, sendo os métodos de integração a analogia , os costumes e os princípios gerais do direito .


Fora questionado no concurso da PGE/RO, no ano de 2011, como o juiz decidirá quando a lei for omissa, sendo considerada verdadeira a seguinte assertiva: "com o emprego da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do d ireito.".

Consigna que, doutrinariamente, é possível falar-se em várias modalidades de lacunas. Como lembra Maria Helena Diniz há lacuna :

a) normativa : traduzindo a ausência de norma para o caso concreto;

b) ontológica : q uando há norma regulando o caso concreto, mas tal norma sofre de uma ineficácia social;

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c) axiológica: há uma norma regulando o caso concreto, mas trata-se de comando insatisfatório ou injusto;

d) conflito ou antinomia: há mais de uma norma conflitante para o caso concreto.

Sobre o tema, repisa-se, ainda segundo os ditames de Bobbio, que a lacuna é sempre legal, ao passo que o ordenamento jurídico é guiado pela completude e o magistrado, invariavelmente, haverá de prolatar decisão, sendo o processo um instrumento de pacificação social . justo por isso, fala-se em métodos de integração.

Sobre tais métodos, uma primeira questão é posta: a enumeração é preferencial?

Em uma notícia inicial, lembra-se que tradicionalmente afirma a doutrina ser a enumeração do artigo preferencial trazendo rol de aplicação sucessiva, desde que inexista lei versando sobre o tema. Explica-se: diante da lacuna o juiz deve valer-se inicialmente da analogia, depois dos costumes e, apenas por fim, dos princípios gerais de direito. Tal afirmativa fundamenta-se no ideal de vivenciarmos no Brasil um sistema de origem germânica, o qual pauta-se na primazia da lei (civil Law). Tal pensamento é referendado pelo próprio artigo 5°, li da CF/88, o qual afirma que ninguém será obrigado a fazer

ou deixar de fazer a lguma coisa senão em virtude de lei (princípio

da legalidade). Defendem esse entendimento Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz.

Entrementes, o dogma da preferência supracitado já vem sendo objeto de duras críticas, mormente por àqueles que entendem não mais vivenciarmos, na sua acepção mais pura, o civil law, haja vista a adoção da súmula vinculante no Brasil através da Emenda Constitucional 45/04, em especial com a novel redação do artigo 103-A da CF/88. Assim pensa, por exemplo, Flávio Tartuce.

Soma-se a essa crítica o fato de, pela ordem de preferência, os princípios gerais do direito consistirem no último recurso. Com efeito, como cediço nos dias atuais, desde as construções de Ronald Dworkin e Robert Alexy, princípios são normas e, como tais, merecem lugar de destaque na solução das lides, tendo aplicação automática.

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Ademais, cresce a tese já referendada pelo STF (RE 201819/RJ . Rei. Min. Gi lmar Mendes. Ju lgado em 11 . 10.2005. órgão: Segunda Turma) e bem defendida na doutrina por Daniel Sarmento, Pau lo Bonavides e Gustavo Tepedino, da eficácia horizontal ou radiante dos Direitos e Garantias Fundamentais, com aplicação às relações privadas. Infere-se uma clara leitura do direito civil constitucionalizado, repersonificado, despatrimonializado e repersonalizado, com seu centro na pessoa humana digna e em combate ao individualismo possessivo oitocentista da codificação anterior.

Como exemplo básico da aplicação dos Direitos e Garantias Fundamentais às relações privadas ou horizontais, e não apenas entre o cidadão e o Estado, observem o a rtigo 57 do CC o qual exige, para exclusão do associado, justa causa, assim reconhecida em pro

cedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos

previstos no estatuto.

Outros autores, porém, tentando salvar a enumeração preferencial em tela, afirmam que os princípios gerais do direito referidos pela LINDB são diferentes dos princípios fundamentais do texto constitucional . Assim, enquanto estes são normas, com aplicação primeira nos casos concretos, àqueles são mera tentativa de integração, remetendo a máximas romanas, como ser um bom pai de família, não lesar, dar a cada um o que é seu ... Tal posicionamento tende a ser superado.

As provas objetivas, porém, ainda vem considerando o rol como preferencial. Observem!

� Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

Ainda sobre a omissão da lei, foi considerada verdadeira a assertiva, no concurso para Analista J udiciário do Superior Tribunal Mi litar/2011 "havendo lacuna no sistema normativo, o juiz não poderá abster-se de julgar. Nesse caso, para preenchimento dessa lacuna, o juiz deve valer-se, em primeiro lugar, da analogia; persistindo a lacuna, serão aplicados os costumes e, por fim, os princípios gerais do direito".

Uma segunda dúvida surge: pode-se considerar a equidade como um método de integração?

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A equidade consiste na justiça do caso concreto conforme conceituado por Aristóteles. É o uso do bom senso, adaptação do razoável para apl icação da lei no caso concreto.

Observa-se que a equidade não está capitulada no rol da LINDB dos m étodos de integração, sendo que, a priori, não poderia ser uti l izada e nem, sequer, considerada com o método i ntegrativo . Essa é a resposta correta para provas embasadas no texto de le i .

Entrementes, de forma excepcional é possível a utilização da equidade, desde que a lei expressamente a mencione, conforme autoriza o artigo 127 do CPC. Quando então utilizar a equidade?

a) na fixação de honorários advocatícios nas causas em que não há valor econômico imediato, na forma do artigo 20, § 4º do CPC;

b) na redução da cláusula penal abusiva, segundo o artigo 413 do Código Civil;

c) quando houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano sendo possível ao juiz reduzir, equitativamente, o valor da indenização, na forma da dicção do artigo 944, parágrafo único do CC;

d) nas demandas trabalhistas de forma geral, como medida de tentativa da busca de uma justiça contratual ou equivalência material das prestações, consoante o art. 80 da CLT.


Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: No Direito brasileiro, a equidade possui apenas função interpretativa.

No concurso de Juiz do Trabalho/TRT9/2009 foi considerada correta a seguinte afirmativa: "A equidade é um elemento de integração da lei e pode ser utilizada para abrandamento do texto legal, amoldando a justiça à especificidade de uma situação real".

Ainda no estudo da equidade, afirma Agostinho Alvim ser possível sua classificação em uma equidade:

a) legal - citada e com uso expressamente autorizado por lei, como nos exemplos acima;

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b) judicial- aquela conferida ao juiz na verificação do caso concreto, principalmente quando o magistrado estiver d iante de conceitos indeterminados - vagos, fluidos -, os quais permitem, em situações cambiantes, sua concretização caso a caso, em busca dos valores constitucionais.

A equidade judicial,segundo pontuado pelo STJ (RSTJ 83/168) poderá ser utilizada pelo magistrado sempre que não houver parâmetro de direito objetivo para o caso concreto, ao passo que não pode funcionar o juiz como um legislador positivo. Isso, porém, não significa que o juiz não possa valer do seu senso de justiça para a concretização do direito na judicatura.

Após panorama geral dos métodos de integração, passa-se ao seu estudo específico, sendo enfrentados os temas analogia, costumes e princípios gerais do direito, com seus respectivos desdobramentos.

4.i. Analogia

A noção de analogia parte da ideia segundo a qual fatos de igual natureza devem ser julgados de igual maneira- ubi eadem est

legis ratio, ibi eadem legis dispositío ou legis dispositio.

I nfere-se, portanto, que consiste a analogia na aplicação, a um caso não previsto na lei, de uma norma tipificada de disposição prevista para um fato análogo, ou até mesmo de um conjunto de normas e princípios do ordenamento jurídico que regulam temas conexos. Assim, afirma a doutrina como requisitos para a sua aplicação:

a) falta de previsão legal para o fato, verificando-se uma lacuna legal;

b) semelhança entre o caso contemplado e o não contemplado em lei;

e) identidade jurídica das situações.

A doutrina, bem como as provas concursais, costuma classificar a analogia em duas espécies:

a) legis ou legal configura-se quando o magistrado, diante da lacuna, a integra aplicando uma norma específica que dispõe sobre uma situação análoga. Exemplo: o artigo 499 do CC regula a

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possibilidade da venda de bens entre pessoas casadas. Tal norma pode ser aplicada por analogia aos companheiros na união estável: analogia legis. Outro exemplo é a aplicação da possibilidade de revisão do contrato prevista no instituto da lesão (art. 157, CC), ao estado de perigo (art. 156, CC), o qual não tem tal possibilidade consignada na norma;

b) iures ou jurídica: percebe-se q uando o juiz, diante de uma lacuna, a integra aplicando um conjunto de normas e princípios do ordenamento jurídico, e não apenas uma norma em especial. É uma colmatação sistemática. Exemplo: diante de uma união estável homoafetiva, poderá o magistrado realizar uma analogia iuris, com base nos princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana, plura lidade das entidades familiares, artigo i.723 do CC e ss. e demais diplomas da união estável, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 132/RJ).


Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: A analogia, assim como o costume e os princípios gerais de direito, tem função integrativa no sistema jurídico brasileiro.

Foi considerada incorreta no concurso para Promotor/PB/2010 a seguinte proposição: "A analogia Juris consiste na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto". Isto porque esta modalidade de analogia é a Legis.

Lembre-se, ainda, que o recurso à analogia não é ilimitado, pois:

a) o seu uso em Direito Penal e no Direito Tributário apenas é possível in bonam partem, leia-se: para beneficiar;

b) no que tange aos negócios jurídicos gratuitos (benéficos), na fiança, renúncia e aval, é inadmitida, haja vista a necessidade de interpretação restritiva, na forma dos artigos 114 e 819 ambos do CC, bem como súmula 214 do STJ .

4.2. Costumes

Entende-se por costumes uma prática repetitiva e uniforme, a qual se imagina obrigatória. Possui, portanto, req uisitos:

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a) objetivo, externo ou materia� prática reiterada de um determinado local;

b) subjetivo, interno ou psicológic0: entende-se obrigatório (opinio necessitatis).


No concurso para Juiz do Trabalho Substituto/ia região/2010/CESPE, a respeito de hierarquia, interpretação e integração de lei, foi considerado incorreto o seguinte item: "O costume, para que possa suprir lacuna legal, deve consistir em conduta reiterada de determinada prática". Faltou informar a necessidade de entender-se obrigatório.

Apesar da LIN DB tratar os costumes como mero método de integração, nos países praticantes do common law, eles traduzem na principal fonte do direito. Exemplifica-se com os Estados Unidos e Inglaterra, países nos q uais o que os Tribunais aplicam são os reflexos dos costumes sociais, sendo a lei, por vezes, vista com certa desconfiança. As normas acabam sendo confeccionadas pelos juízes (judge-made-law), em virtude das condutas diárias dos operadores do direito (common-/awyers). Funda-se na tipicidade jurisdicional do case law, segundo a regra do precedente (ru/e of precedem), sendo sua fonte principal a jurisprudência. Em sua feição anglo-saxônica, posterior a inglesa, ganharam relevância o stare decisis (manter como decidido), o precedem ou good cause (precedente ou causa justa) e o motivo relevante.

Os costumes, ademais, gozam de grande importância no Direito Internacional Privado, em virtude da sua escassa normatização, principalmente na área dos contratos internacionais, falando-se em uma Lex Mercatoria como um conjunto de costumes capazes de regular os temas.

No Brasil, por adoção ao sistema germânico (Civil Law), os costumes foram perdendo espaço à norma posta, mas continuam valorados como manifestação jurídica apta a colmatar lacunas.

Voltando a L INDB, o futuro aprovado deve ficar muito atento, pois nem todo costume pode ser utilizado como método de integração. Assim, afirma a doutrina ser possível verificar como modalidades de costumes:

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LUCIANO F IGUEIREDO E ROBERTO F IGUE IREDO

a) costumes secudum fegem ou segundo a lei : são hipóteses em que o próprio legislador resolve não discipl inar a matéria, remetendo aos costumes, resolvendo o tema segundo os usos do lugar. Aqui não houve lacuna, mas sim opção legislativa por apl icação dos costumes, inferindo-se uma norma de tessitura aberta e sempre atual. Fala-se em subsunção, ao revés de integração normativa. Pode-se observar essa modalidade de costumes, dentre outras passagens, quando o Código Civil regula os temas boa-fé, a qual é avaliada segundo os usos e costumes do local da celebração do negócio jurídico (art. 113 do CC); e na data de pagamento do aluguel em contrato no qual não há estabelecido prazo, também se aplicando os costumes do lugar (art. 569 do CC);

b) costumes praeter fegem ou na falta da lei ou costume integrativo: aqui sim se observa o costume com método de integração . Configura-se quando há uma omissão legislativa sobre o tratamento do tema e o costume vem a regu lá-lo. Tem-se como exemplo corriqueiro nas provas concursais o cheque pré-datado, o qual, a rigor, deveria ser denominado de pós-datado, pois se data para frente. Figura juridicamente inexistente no direito positivo, ao passo que o cheque consiste em ordem de pagamento à vista, hoje é reconhecida pela jurisprudência e toda a sociedade, pensando-se ser obrigatório o respeito à data aprazada. Nesse sentido, já há até Súmula do STJ. de número 370, a qual afirma o pagamento de danos morais acaso haja o apresentação antecipada do cheque;

c) costumes Contra Legem: não são admitidos no direito brasileiro, pois consistem naqueles que se contrapõem às leis. Dessa forma, não é possível no direito nacional nem o desuetudo, o qual traduz a perda da eficácia normativa pela não aplicação de uma le i (seria a ineficácia social); nem o consuetudo abrogatoria, o qual consiste na revogação das leis pelos costumes. Que fique claro: tanto o desuetudo, quando o consuetudo são vedados no direito nacional .

Logo, infere-se que o fato de não se respeitar o prazo máximo de 15 (quinze) minutos para atendimentos em bancos - em municípios como o de Salvador, onde há lei nesse sentido - não retira a

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eficácia normativa. Ademais, o fato de todos jogarem no bicho não retira o seu caráter de il icitude, especificamente de contravenção penal (Súmula 51 do STJ e art. 50 da Lei de Contravenções Penais). Tudo isto diante da vedação aos costumes contra /egem.

4.3. Princípios Gerais do Direito

São princípios universais e gerais , veiculados em conceitos vagos , ou até mesmo implícitos no ordenamento jurídico, utilizados para preencher as lacunas.

Há uma discussão doutrinária se os princípios gerais se confundiriam com os princípios fundamentais do direito. Para muitos, a resposta é negativa, pois os fundamentais possuem força normativa e são ponderados no caso concreto; enquanto os gerais ou universais são meramente informativos, oriundos do Direito Romano, a exemplo de honeste vivere (viver honestamente), a/terum no /aedere (não lesas a ninguém), suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu) e ninguém pode arguir a sua própria torpeza. Os seguidores dessa l inha de pensamento tentam salvar a tese de que os métodos integrativos enunciados na LINDB obedecem a uma ordem preferencial.

Tais princípios, por vezes, são verificados em específicos sistemas, como a proteção ao vulnerável, prevista no coe e CLT.

O fato é que a busca de tais princípios promove a abertura dos poros do direito legislado, possibil itando ao operador do direito concretizar valores de um determinado tempo, espaço e cultura, ou seja: microracionalidade.

Interessante consultar a classificação proposta por Francisco Amaral, a qual divide os princípios em gerais do direito , também denominados de constitucionais ou superiores ; e gerais do ordenamento jurídico , também chamados de institucionais .

São princípios gerais do direito a justiça, l iberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, sendo os grandes princípios.

Já os princípios do ordenamento jurídico são os positivados na legislação constitucional e infraconstitucional, como a vedação ao enriquecimento sem causa, não lesar, autonomia da vontade, igualdade entre os cônjuges, igualdade entre os fi lhos . . .

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LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO F IGUEI REDO


Foi considerada correta a seguinte assertiva no concurso para Juiz do Trabalho/TRT9/2009: "Os princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas, abrangendo tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática".

5. INTERPRETAÇÃO NORMATIVA

É usual a afirmativa em manuais tradicionalistas do direito civil, segundo a qual in c/aris cessat interpretatio (na clareza da lei não há i nterpretação). Diuturnamente, esse é um brocardo ultrapassado, pois, mesmo que pura e simples, a norma há sempre de ser interpretada, até para que se descubra sua claridade, sentido, alcance e significado.

Com o avanço da hermenêutica percebe-se que a interpretação é fenômeno imbricado ao da aplicação normativa. Logo, é impossível falar-se em direito sem interpretação.

O artigo 5° da LINDB, ao regu lar o tema interpretação normativa, afirma que toda interpretação da norma deve-se levar em conta os fins sociais a que se destinam e exigências do bem comum. A isso as provas concursais denominam de finalidade teleológica e função social (socialidade) da norma.


O item "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" foi considerado correto no concurso para Juiz do Trabalho/TRT9/2009

Além disso, em concurso para Procurador Municipal realizado no ano de 2011, no Estado do Rio Grande do Norte, foi considerada correta a seguinte alternativa: "Em qualquer atividade de interpretação legal deve-se considerar os fins sociais visados".

Cediço, porém, que a interpretação normativa não deveria ser tarefa das mais árduas, haja vista a necessidade de busca por operabil idade do texto normativo, o que demanda uma redação acessível a todos. Todavia, o que se vê na prática são normas de

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redação confusa, imbricadas, exigindo do intérprete grandes esforços hermenêuticos, sempre em busca de eficácia social e concretude dos valores do ordenamento jurídico. Aqui nasce a hermenêutica ou exegese normativa.

Portanto, afirma Maria Helena Diniz que hodiernamente prevalece a teoria objetiva da interpretação ou livre pesquisa do direito, na qual o intérprete busca a mens /egis normativa, sendo ultrapassada a denominada teoria subjetiva da interpretação, na qual a busca era pela vontade histórica do legislador (vo/untas /egis/atoris).

Nesse cenário, debruça-se a doutrina no estudo da interpretação, veiculando classificações:

Quanto aos seus agentes:

a) Autêntica ou Legislativa: realizada pelo próprio legislativo, para explicar ato normativo anterior confuso, mediante a publ icação de norma interpretativa;

b) Judicial ou Jurisprudencial: praticada pelos juízes e tribunais no ofício d iário da magistratura;

c) Doutrinária: engendrada pelos estudiosos do direito.

Quantos aos elementos utilizados:

a) gramatical ou literal : restrita apenas aos aspectos linguísticos, seja na etimologia da palavra ou na sintaxe. A busca é pelo sentido do texto legal, sendo a primeira etapa de interpretação;

b) lógica ou racional: visa el iminar as contradições gramaticais com regras dedutivas e indutivas de pensamento. Utiliza-se de silogismos, deduções e presunções;

c) ontológica: busca a ratio /egis, a razão normativa;

d) sistemática : considera a norma no seu contexto jurídico, como o CC, CF .. ., o ordenamento jurídico de forma mais plena, haja vista não existir a norma isoladamente;

e) histórica: usa como elemento interpretativo a evolução histórica do instituto e exposições de motivos;

f) teleológica ou sociológica: Busca a final idade da norma no contexto social.

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No concurso para Juiz do Trabalho Substituto da ia região/ 2010 foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "A interpretação teleológica pode ser utilizada pelo juiz para superar antinomia". Isto porque a interpretação busca significar a norma em sua aplicação, e não suprir antinomias. Na prova para o cargo de Procurador - BACEN, realizada pela banca CESPE, ano de 2013, foi cobrada a questão a seguir: A interpretação segundo a qual o juiz procura alcançar o sentido da lei em consonância com as demais normas que inspiram determinado ramo de direito é denominada. a) histórica. b) lógica. c) sistemática. d) teleológica. e) analógica. A assertiva correta é a letra e.

Em relação aos elementos utilizados, estes se sornam e não se excluem, conforme elucidativo exem plo veicu lado no livro de Marcos Ehrhardt Jr.: um mercado diz que não pode entrar cães e· gatos de estimação e um garoto é barrado com uma iguana de estimação. Claro ! A norma visa preservar a higiene e conforto dos demais, não sendo indicada apenas a interpretação literal, mas também a lógica. Todavia, o cego com um cão-guia treinado poderá adentrar com o seu cachorro, em uma correta interpretação teleológica. Não poderá, porém, nem o cego ficar com o cão-guia se a esterilização individual for impositiva, como em centros cirúrgicos.

Quanto aos resultados interpretativos, estes podem ser.

a) ampliativo ou extensivo quando busca o operador do direito, ampliar o alcance da norma, o seu enlace de incidência. É a i nterpretação realizada, por exem plo, no que diz respeito aos Direitos e Garantias fundamentais

� Atenção!

No particular, o futuro aprovado deve ficar atento! Cuidado para não confundir interpretação extensiva com analogia legal. Com efeito, na interpretação extensiva aumenta-se o laço de incidência normativa,

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falando-se em aumento da área de subsunção. Já na analogia legal se aplica a norma a um fato concreto cuja incidência inexistiria. Logo, enquanto na interpretação extensiva há aumento da área de subsunção, na analogia há integração normativa. Como exemplo de· interpretação extensiva cita-se a inserção, pela doutrina, do companheiro no rol de legitimados dos arts. 12 e 20 do Código Civil, ambos nos seus parágrafos únicos, para o pleito de lesão reflexa por tentativa de ofensa à personalidade do morto. Vide o capítulo de Direito da Personalidade, onde o tema será devidamente aprofundado.

b) declarativo quando o operador do direito objetiva aplicar a norma, nos exatos termos de sua criação parlamentar. Em regra é utilizada pelo Direito Administrativo com força no princípio da legalidade, ao passo que o Estado deve fazer exatamente

aqui lo que restou previsto em lei.

c) restritivo ou limitador. Aqui o operador do direito tem o escopo de restringir a aplicação normativa. Fala-se em resultado restritivo para os negócios jurídicos benéficos normas que veiculam sanções ou privilégios bem como para a fiança, aval e transação na esteira dos arts. 1 14, 819 e 843 do CC. bem como Súmula 214 do STJ .

� Atenção!

A fiança na locação de imóveis urbanos fora modificada, em virtude das recentes mudanças da Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato). Assim, nessa especial modalidade de fiança, o fiador persiste responsável até a entrega efetiva do imóvel (art. 39). Destarte, a fiança na locação de imóveis urbanos é mesmo cheia de nuances, pois, o candidato atento, deve ainda recordar que o fiador pode ser atingido na execução em seu bem de família (Lei 8.009/90, art. 3°, VII). O tema será retomado, com o devido aprofundamento, no volume dedicado aos contratos em espécie.

6. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO OU DIREITO INTERTEMPORAL

A LINDB regula o direito intertem poral com o escopo de traçar conceitos amortecedores advindos pela sucessão de normas no tempo. A tarefa da LINDB, no mais das vezes, é ajudada pelo próprio legislador, que, no corpo das novas disposições normativas, reserva espaço para o tratamento do tema relativo às disposições transitórias, como o fez o Código Civil de 2002.

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o art. 6° da L INDB, seguindo o art. 5°, XXXVI da CF/88, adota o princípio da irretroatividade normativa, indicando que a lei nova produz efeitos imediatos e gerais. Com base nesse ideal, pode-se concluir que:

a) lei nova não se aplica aos fatos pretéritos (facta preateria);

b) lei nova se aplica aos fatos pendentes (facta pendentia), especificamente nas partes posteriores;

c) le i nova se aplica aos fatos futuros (facta futura).

Contudo, a própria L INDB traz exceção à irretroatividade, admitindo-se efeitos retroativos desde que, cumulativamente :

a) exista expressa disposição normativa nesse sentido;

b) tais efeitos retroativos não atinjam o ato jurídico perfeito , a coisa julgada e o direito adquirido .


A proposição "a lei terá vigor imediato e geral, respeitados o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito e acabado" foi considerada correta no concurso do TRT1/2008 para Juiz do Trabalho.

Digno de nota ser possível, em outras searas do direito, efeitos retroativos fora das hipóteses supramencionadas, como soe ocorrer no Direito Penal , no qual se admite tais efeitos, desde que mais benéfico ao réu (art. 5°, XL da CF/88). justo por isso que no Direito Penal a lei nova mais benéfica retroage (novatio legis in mellius), enquanto a maléfica não retroage (novatio legis in pejus).

Em razão de ser a presente obra dedicada ao Direito Civil, busca-se aprofundamento sobre os filtros da retroação dos efeitos nessa seara do direito, quais sejam: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa ju lgada.

6.1. Direito adquirido

Consiste o direito adqu irido naquele já incorporado ao patrimônio jurídico do seu titular (um sujeito de direito), ou de alguém que por ele possa exercer; bem como aquele que tenha termo prefixo ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (§ 2° do art. 60, LINDB).

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LEI OE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS 00 DIREITO BRASILEIRO - LINOB


No concurso do TRT21 para Juiz do Trabalho em 2010 foi considerada correta a seguinte afirmativa: "Considera-se adquirido o direito que o seu titu lar, ou alguém por ele, possa efetivamente exercer".

Na mesma questão deste mesmo concurso a assertiva "Considera-se adquirido o direito cujo começo do exercício tenha termo pré-fixado, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de seu titular", foi considerada incorreta. Isto porque a redação da lei fala em condição inalterável ao arbítrio de outrem.

Já a prova para Analista Judiciário, TRT - 15ª Região, banca FCC, ano de 2013, cobrou este assunto da seguinte forma:

Marcelo trabalhou por mais de 29 anos sob a égide de lei que previa direito a se aposentar aos 30 anos de trabalho. Durante estes mais de 29 anos, cumpriu os requisitos à aposentação. Contudo, antes de atingir os 30 anos de trabalho, sobreveio lei majorando para 32 anos o tempo necessário à aposentação. Referida lei não previu regras de transição para os trabalhadores que estivessem trabalhando sob o regime jurídico anterior. Diante deste quadro, Marcelo ajuizou ação no âmbito da qual requereu a aposentação aos 30 anos trabalhados. Esta ação deverá ser jugada:

a) procedente, porque, passados 29 dos 30 anos necessários à aposentação, Marcelo passou a ter direito adquirido ao regime jurídico anterior.

b) improcedente, porque, quando do advento da nova lei, Marcelo possuía mera expectativa de direito.

c) procedente, porque, apesar do advento da lei nova, Marcelo possuía direito adquirido ao tempo que, de acordo com a lei revogada, faltava para sua aposentação.

d) improcedente, porque não existe proteção ao direito adquirido em matéria de ordem pública.

e) procedente, porque a lei nova não previu regras transitórias explícitas.

O gabarito é a letra B .

No particu lar, lembre-se, como será retomado no capítulo destinado ao negócio jurídico, que a condição suspensiva impede a aquisição e o exercício do direito, enquanto o termo a quo (inicial) impede apenas o seu exercício, já gerada a aquisição ao direito (arts. 125 e 131 do CC).

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De mais a mais, sobre o tema direito adquirido, importante observar algumas possíveis questões de prova:

a) em virtude de entendimento reiterado do STF, não há de falar-se em direito adquirido em face de norma constitucional . Decorre essa premissa da ideia de ser o Poder Constituinte Originário i limitado e incondicionado, podendo inovar por completo a ordem jurídica anterior, em virtude da titularidade do povo. Entrementes, recorda-se que o Poder Constituinte Originário possui l imites ideológicos, sociais, metajurídicos;

b) não há direito adquirido a regime jurídico previdenciário , segundo o STF (Informativo 481 e 491). Assim, se no curso do tempo de contribuição mudam as regras da aposentadoria, aquele trabalhador que ainda não tinha completado o período aquisitivo não terá direito adquirido, salvo as regras transitórias específicas. Todavia, o mesmo STF (informativo 472), entendeu que há direito adquirido ao quantum estabelecido no valor da pensão, não admitindo redução posterior por ter sido convencionando, segundo os requisitos da norma à época;

e) na esteira do entendimento do STF ( Informativo 326), não há direito adquirido ao número de inscrição da OAB se houve cancelamento da mesma e nova inscrição;

d) segundo o STJ ( Informativo 327), não há direito adquirido a remição da pena por dias trabalhos, podendo o benefício ser excluído se houver justa causa.

6.2. Coisa julgada

Configura-se a coisa julgada, ou caso julgado, quando há uma decisão no processo da qual não mais caiba recurso (§ 3º do art. 6°, L INDB).


O item "chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão de que já não caiba mais recurso" foi considerado correto no concurso para Juiz do Trabalho/TRT1/2008.

Sobre a coisa ju lgada o futuro aprovado deve atentar-se para algumas notícias:

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LEI DE I NTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - L/NDB

a) é corriqueira a informação em alguns manuais segundo a qual nas ações de reconhecimento de paternidade, em função do exame de DNA há de falar-se em flexibilização da coisa julgada. É interessante observar a evolução da jurisprudência do STJ .

Inicialmente, o STJ consignou o DNA como rainha das provas (REsp 397.013/MG Relatado pela Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, ju lgado em ll . 1 i.2003, DJ 09. 12.2003 p. 279), afi rmando que: a) se

o exame de DNA contradiz as demais provas produzidas, não se deve afastar a conclusão do laudo, mas converter o julgamento em diligência, a fim de que novo teste de DNA seja produzido, em laboratório diverso, com o fito de assim minimizar a possibilidade de erro resultante seja

da técnica em si, seja da falibilidade humana na coleta e manuseio do material necessário ao exame; b) se o segundo teste de DNA corroborar a conclusão do primeiro, devem ser afastadas as demais provas produ

zidas, a fim de se acolher a direção indicada nos laudos periciais; e c)

se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo, deve o pedido ser apreciado em atenção às demais provas produzidas.

Tal entendimento inicial acabou por tornar-se súmula, especificamente o verbete 301, aduzindo que em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção

juris tantum de paternidade. O entendimento em tela se baseia no próprio Código Civil, o qual afirma no seu art. 231 que aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aprovei

tar-se de sua recusa.

Em 2009, por conta da publicação da Lei 12.004, o entendimento em comento fora positivado de uma vez por todas no ordenamento jurídico nacional, afirmando o parágrafo único do artigo 2° que a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.


Abordando a existência de presunção relativa nas hipóteses de recusa em realização do exame de DNA, no concurso para Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais/2012 foi considerada inverídica a afirmativa que enunciava: "Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para

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LUCIANO F IGUEIREDO E ROBERTO F IGUE IREDO

provar a verdade dos fatos. A recusa do réu, entretanto, em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, prescindindo-se da apreciação do conjunto probatório". Neste caso, por se tratar de presunção júris tantum, entende-se necessário analisar o lastro probatório para que seja comprovada a paternidade, posto que se admite prova em contrário, de acordo, inclusive, com o entendimento consolidado pelo STJ na Súmula n° 3oi. O equivoco deve-se à percepção de que a presunção em comento é relativa, devendo ser analisada consoante o conjunto probatório, ainda que seja o DNA uma rainha das provas.

Um parêntese! Para o STJ, a presunção relativa em comento apenas se aplica na negativa do primeiro exame. Consignou o STJ que "A recusa do suposto pai em realizar segundo exame pericial, quando o primeiro exame concluiu pela negativa de paternidade, não pode ser acolhida como prova desfavorável ao réu, tendo em vista que tal presunção esbarraria no resultado do laudo apresentado pelos peritos no primeiro exame, não contestado em nenhum aspecto pelo recorrente. REsp 777-435, rei. Min. Sidnei Beneti, j.

15 .12 .2009. 3° T. (lnfo 420)".

Ainda em 2009, ratificando o posicionamento explicitado, o STJ (informativo 388) referendou que a negativa ao exame de DNA, por mais de 15 (quinze) anos, impossibi lita o deferimento à parte condenada com base na presunção relativa de paternidade, o pleito de conversão do processo em dil igência para realização do exame. Tem-se na hipótese mais um exemplo de nemo potest venire contra

factum proprium (proibição do com portamento contraditório), tema a ser aprofundado no volume destinado à responsabil idade civil. De fato, aquele que se nega ao exame e sofre condenação, após 15 (quinze) longos anos, não poderá exercitar o direito ao recurso com base em novo exame. Veja:

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Investigação. Paternidade. DNA.

Superada a fase de conciliação e julgada a causa, não seria possível, nesta fase processual, anular o processo para realizar a audiência de conciliação a fim de abrir prazo para a realização de perícia de DNA. Ademais, a necessidade de produzir prova ou não é faculdade somente do juiz da causa e, em processo similar, este STJ entendeu que o exame de DNA só pode ser pleiteado posteriormente pela parte


que não deu causa ao obstáculo para sua realização na fase instrutória. Assim, se o quadro probatório do processo mostra-se suficiente para atestar a paternidade, não há por que retardar ainda a entrega da prestação jurisdicional.REsp 914.429, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 15.12.2009. 3ª T. (lnfo 420)

Seguindo na evolução jurisprudencial, infere-se que há muito no STJ defende-se a tese sobre a possibilidade do exame de DNA ser fato novo capaz de aparelhar ação rescisória com base em documento novo (art. 485, VI I, CPC). Apenas a título i lustrativo, observa-se o REsp 300.084-GO, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, 2• Seção, julgado em 28/4/2004.

Caso já estivesse ultrapassado o prazo para ajuizamento da ação rescisória, verberava o STJ a possibil idade de propositura de nova ação, com base no exame de DNA, haja vista que a coisa ju l gada deveria ser interpretada modus in rebus (REsp 22636/PR. Data da decisão: 28.06.2ooi. Órgão julgador 4ª Turma. Rei. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. DJ 04.02.2002 e Informativo 354 do STJ). O juízo em tela é de ponderação de interesses, sendo mitigado o paradigma da coisa julgada em prol da promoção da dignidade da pessoa humana.

Cuidado! Tal entendimento, porém, que se reporta ao DNA como fato novo a aparelhar ação rescisória ou, até mesmo, nova ação, começa a ser com batido no próprio STJ, sob o argumento da segurança jurídica, pois como posto no Informativo 384, a cada nova técnica (nova descoberta científica), não se pode rever tudo o que já foi decidido, pois tal posição teria reflexos sobre a vida das pessoas que há muito seguiram suas vidas - investigantes, investigado, descendentes, parentes, cônjuges etc. Deve-se preservar uma ordem jurídica estabilizada pela coisa julgada, garantida na Constituição da República e leis do país.

Tal raciocínio tende, progressivamente, a ganhar mais força. Até mesmo com base no alargamento do acesso à técnica, hoje já presente em boa parte do nosso país continental. Logo, a argumentação de ausência de acesso à técnica, ou fato novo, perde força, repisa-se, progressivamente! O futuro aprovado deve ficar atento a tais mudanças e a discussão posta, principalmente em provas de segunda fase de direito de família.

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Soma-se a isso, ainda, a preocupação da relativização da coisa ju lgada abrir as portas para amitigação de garantias fundamentais , em estímulo ao autoritarismo. Fora assim na Alemanha de Hitler, como lembra Nelson Nery.

Para finalizar essa importante digressão sobre os l imites da coisa julgada no exame de DNA, lembre-se que em nenhuma h ipótese poderá a coisa julgada impedir o direito e garantia fundamental, integrante da personalidade, do cidadão buscar a sua origem genética , o que, não necessariamente, vai gerar o reconhecimento de fil iação. Sobre o tema, inclusive, há o Enunciado 109 do C]F, o q ua l afirma que a restrição da coisa julgada oriunda das demandas repu

tadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer

para inibir a busca da identidade genética pelo investigando.

O assunto será retomado no volume dedicado ao direito das famílias, momento em que será discutido sobre as diferenças entre reconhecimento de fi l iação e conhecimento da origem genética ou ancestralidade, bem como as questões de filiação. O tratamento aqui serve apenas como i lustração às mitigações da coisa ju lgada;

b) na forma daSúmula 344 do STJ, a liquidação de forma diversa da

estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada;

c) na l inha de raciocínio do informativo 341 do STJ, descabe ao tribunal, em embargos à execução, alterar o valor da sucumbência fixada na fase de conhecimento, baseada no valor total da condenação, pois fere a coisa ju lgada;

d) de acordo com a Súmula 304 do STJ, a decisão denegatória de

mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impe

trante, não impede o uso de ação própria.

6.3. Ato jurídico Perfeito

Configura-se como perfeito o ato jurídico consumado consoante a lei do seu tempo. Ex.: compra e venda i nstantânea à época do CC/16 ou casamento celebrado na vigência de uma determinada lei .

É oterceiro filtro dos efeitos retroativos da norma. Logo, caso uma lei nova não permita casamentos entre pessoas com diferença de idade superior a 20 (vinte) anos, àqueles com tal diferença de

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LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - UNDB

idade que já se casaram sob a égide da lei anterior não terão seus casamentos maculados, como pontua Ehrhardth J r.


No concurso TRF2/Analista Judiciário/2012 foi considerada correta a assertiva: "reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou".

Sobre o tema, o futuro aprovado deve atentar-se que:

a) nas pegadas da Súmula Vinculante número 1 do STF, ofende a

garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem

ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez

e eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela

LC 110/2001 (Correção monetária das contas vinculadas ao FGTS);

b) na forma da Súmula 205 do STJ , a Lei 8.009/90 (bem de famOia le

gal) aplica-se às penhoras realizadas mesmo antes de sua vigência, tendo o condão de desconstituí-las, pois a penhora não constitui um ato jurídico perfeito, ao configurar mero início da execução, e não gera direito adquirido em levar o bem à hasta publica. Sobre o tema, há ainda informativo recente do STF reafirmando esse entendimento (Informativo 467).

c) O art. 2.035 do CC traz uma hipótese de retroatividade motivada , ordenando a aplicação, aos negócios jurídicos celebrados antes da vigência do CC/02, cujos efeitos adentrem o ano de 2003, as normas de ordem públ ica do atual diploma civilista, como função social e boa-fé. A tese da retroatividade de normas de ordem pública comunga com os posicionamentos de Miguel Maria Serpa Lopes, Danie l Sarmento e Gustavo Tepedino.

Com efeito, o tema será retomado quando do capítulo sobre negócio jurídico, momento oportuno pra verificação dos planos de existência, validade e eficácia dos negócios jurídicos.

Destarte, Maria Helena Diniz, ao falar sobre aexcepcional retroatividade , afirma ser possível classificá-la, quanto aos seus efeitos, em:

a) máxima : se atingir o ato jurídico perfeito, a coisa ju lgada e o direito adquirido;

61

LUCIANO F IGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

b) média : quando a nova norma alcança efeitos pendentes do ato jurídico perfeito verificado antes dela;

e) mínima : se afetar somente os efeitos dos atos anteriores, mas produzidos após a data que entrou em vigor;

Ainda quanto ao seu alcance, a citada autora afirma que tal retroação poderá ser:

a) justa : quando preset\/a o ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa ju lgada;

b) injusta : q uando lesionar o ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa ju lgada.

7. EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO OU DIREITO ESPACIAL

A LINDB, no seu art. 7° e seguintes, passa a regular a aplicação das leis no espaço, reset\/ando tratamento à temática afeta não apenas ao direito civil, mas também ao direito internacional .

Dessa forma, buscar-se-á nesse capítulo o recorte do tema na seara do direito privado interno, sempre tendo por base as questões concursais objeto das avaliações de direito civil. Com efeito, como usualmente acontece nos mais diversos manuais civilistas, não será objeto desse recorte q uestões atinentes ao direito internacional, em relação às quais o candidato deve se debruçar sobre bibliografia específica, quando noticiado no edital do concurso.

Em uma análise de direito comparado, pode-se afi rmar que no mundo, versando sobre direito espacial, há três sistemas jurídicos vigentes: territorialidade; territorialidade moderada ou mitigada e extraterritorial idade. Tais sistemas variam conforme a (im) possibi l idade de aplicação da lei estrangeira em um determinado país soberano.

Inicialmente, por decorrência da soberania, a norma deve ser aplicada na base territorial do país que a criou. Todavia, no mundo globalizado atual nenhum país é uma i lha. Justo por isso, o ordenamento jurídico brasileiro está submetido ao Princípio da Territorialidade Moderada, Temperada ou Mitigada, segundo o qua l, no território brasileiro aplica-se, em regra, a lei brasileira, sob o fundamento da soberania, e, excepcionalmente, a norma estrangeira.

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Lembre-se que o território real compreende o solo, espaço aéreo correspondente, as águas, ilhas e uma faixa de mar territorial de 12 (doze) milhas. Além disso, tem-se como território ficto, o qual compreende: as embaixadas; navios, embarcações e aeronaves de guerras nacionais, onde quer que estejam; navios mercantes nacionais em águas brasileiras ou internacionais; navios estrangeiros em águas brasileiras e aeronaves sobrevoando o território nacional .

Todavia, recorda-se, tal territorial idade é mitigada em algumas hipóteses, com o escopo de facilitação das relações internacionais. Tais exceções sempre são expressas em lei e podem ser sistematizadas da seguinte forma:

7.1. Estatuto Pessoal

Segundo o art. 7° da LINDB, aplica-se a lei do domicílio (Lex domicilii) para regular questões relacionadas ao nome, começo e fim da personalidade, capacidade e direitos de família .


A assertiva "A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família" foi considerada correta no concurso para Juiz do Trabalho/1RT21/2010.

� Cuidado!

Aplica-se, afirma a LINDB, a norma do domicílio, e não da nacionalidade, para o estatuto pessoal. No mundo globalizado dos dias de hoje é normal que pessoas fixem domicílio em local diverso daquele do qual é natural.

Tal exceção , porém, não é absoluta . Mesmo sobre os temas em análise - repisa-se: nome, começo e fim da personalidade, capacidade e direitos de família - há determinadas regras nacionais que, em virtude de interesse público nacional superior, são impassíveis de afastamento. Nesse contexto, é corriqueira a seguinte pergunta dos alunos de graduação: já que sobre o casamento aplica-se a lei do domicílio da pessoa, aqueles que são domiciliados em países que permitem a poligamia podem se casar com mais de uma mu lher no Brasil?

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A resposta é negativa. Isso porque o parágrafo primeiro do art. 7° afirma que se realizado o casamento no Brasil, será aplicada a legislação nacional quanto aos impedimentos dirimentes - hoje simplesmente nomeados de impedimentos, na ótica do art. i.521 do CC - e as formalidades da celebração. A isso, denomina-se de Lex loci celebrationis - leia-se: lei do local da celebração.

Debruçando-se sobre a redação do art. 1.521 do CC, observa-se a impossibi l idade de casamento daqueles que já são casados, bem como de matrimônio entre parentes até terceiros grau ou com aquele que tentou assassinar o ex-cônjuge.

Tal raciocínio, porém, não se aplica às normas de caráter privado, como aquelas relacionadas ao regime de bens, em relação às quais incidirá a lei do país do domicílio dos nubentes ou, em caso de domicílios diversos, a do primeiro domicílio conjugal.

Caso o estrangeiro casado venha a se naturalizar, é possível o seu p leito, desde que com expressa a nuência do outro cônjuge, de adoção do regime de bens supletivo legal brasi leiro (comunhão parcial - art. 1641 do CC), respeitado os d ireitos de terceiros e com o devido registro. Trata-se de norma sistematizada com o atua l art. i.639 do Código Civil, o qua l autoriza a mudança de regime de bens.

Também é a lei do primeiro domicílio conjugal que vai reger as invalidades do matrimônio.

Ainda acerca do casamento de estrangeiros, vaticina o art. 7° da LINDB a possibi l idade de sua realização perante as autoridades diplomáticas ou consulares dos países de ambos os nubentes. Tratando-se de casamento de brasileiros no estrangeiro, que objetivem ser de plano reconhecido no Brasil, é competente para sua celebração e registro as autoridades consulares brasi leiras, as mesmas que são competentes para o registro de nascimento e óbito de brasileiros no exterior.

• Como se pronunciou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema?

Destarte, atenção à súmula 381 do STF, a qual afirma que não se homologa sentença estrangeira de divórcio obtida, por procuração, em país no qual os cônjuges não são nacionais.

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• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(TRT2/Analista Judiciário/2008) Considere: 1. A lei do país onde for domiciliada a pessoa determina a regra sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. li. Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. Ili. Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do local da celebração. IV. O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. É correto o que consta APENAS em

a) li e IV.

b) li, Il i e IV.

c) Ili e IV.

d) 1 e Ili.

e) 1, li e IV.

Dos itens acima, apenas o item Ili está incorreto, posto que havendo domicílios diversos incid irá a lei do país do primeiro domicílio conjugal.

• Atenção!

A Lei 12.874/13 promoveu uma importante alteração na LINDB, especificamente no seu artigo 18, ao possibilitar o divórcio extrajudicial através de autoridades consulares, desde que haja consenso, todos os envolvidos sejam maiores e capazes, haja a assistência de um advogado e a escritura pública verse sobre a descrição e partilha dos bens, alimentos e retomada, ou não, do sobrenome de solteiro.

Com efeito, é a aplicação internacional do já consolidado divórcio extrajudicial, o qual foi inserido no Brasil através da Lei 1i .441/2007, responsável pela criação do art. i.124-A do CPC, devidamente regulamentado pela Resolução de número 35 do CNJ.

7.2. Sucessão do Estrangeiro

Caso o estrangeiro venha a falecer e possua bens no Brasil, ainda que resida fora do território nacional, o procedimento de inventário e parti lha, em relação aos mencionados bens, vai tramitar no Brasil, na forma dos arts. 12, parágrafo primeiro e 89, li, ambos do CPC. Revela-se, no particular, uma rara hipótese de competência territorial absoluta.

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Mas qual a lei apl icável a esse inventário que tramita no Brasil: a nacional ou a estrangeira?

Na forma do art. 10, parágrafo primeiro da LINDB, e 5°, XXXI da CF/88, aplicar-se-á nesse processo a norma mais benéfica, entre a brasileira e a do domicílio do de cujus, ao cônjuge ou filhos brasileiros, ou daqueles que os representem . Caberá ao magistrado, na análise do caso concreto, verificar qual a norma mais benéfica, lembrando que aquele que arguir a incidência do direito estrangeiro deverá comprovar a sua validade e eficácia (art. 14 da LINDB).


Na prova para Analista Judiciário - Área Judiciária - nu ia Região, ano de 2013, foi cobrada a questão:

Ryan, inglês, em uma de suas viagens a lazer pelo Brasil e pelo Estado do Espírito Santo, conheceu Perla, brasileira nata, e ambos iniciaram relacionamento amoroso e casaram-se na cidade de Vitória, onde residiram por cerca de dez anos e adquiriram um imóvel residencial de alto padrão e dois conjuntos comerciais. Do relacionamento entre Ryan e Perla nasceram Pedro e Mariana, também na cidade de Vitória. No mês de Janeiro de 2012 Ryan e Perla mudaram-se definitivamente para a I nglaterra e, no mês de Julho, Ryan faleceu em decorrência de um infarto fulminante. Neste caso, em regra, a sucessão de bens amealhados pelo casal e que estão no Brasil, será regulada pela lei

a) brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, independentemente de eventual conteúdo favorável aos herdeiros da lei inglesa.

b) inglesa, tendo em vista a nacionalidade de Ryan.

c) brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

d) inglesa, tendo em vista o local do falecimento de Ryan.

e) brasileira ou inglesa, cabendo aos herdeiros exercer a opção no momento da abertura da sucessão.

A assertiva correta é a "C''.

7.3. Bens

Para qualificar os bens e regular suas relações, afirma o art. 8° da LINDB, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. É o

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que denomina a doutrina de lex rei sitae - leia-se: lei da situação do bem.


Na prova do concurso para Auditor do Tribunal de Contas do Distrito Federal/2012, foi considerada incorreta a oração "para qualificar os bens móveis e imóveis, bem como para regular as relações a eles concernentes, é aplicável a lei do país em que estiver domicil iado o proprietário".

Na prova para Advogado da União/Cespe/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: A aquisição e a exploração comercial de navios e aeronaves regem-se pela lei do local onde tenha sido efetuado o registro dos direitos de propriedade sobre a coisa.

Em sendo bens móveis transportados - coisa in transitu - , aplicam-se as normas do domicílio de seu proprietário (lex domicilii). Em relação ao penhor - direito real de garantia sobre bens móveis - aplica-se a norma do domicílio da pessoa em nome de q uem a coisa estiver empenhada (lex domicilii).


Na prova para Procurador da Fazenda Nacional/ ESAF/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: A qualificação dos bens móveis ou imóveis e das relações jurídicas a eles concernentes rege-se pelo princípio da territorial idade, ou seja, pela lex rei sitae, sendo que a dos móveis sem localização permanente e a do penhor regula-se pela lei domiciliar de seu titular, seja ele proprietário ou possuidor.

7.4. Obrigações Internacionais

Para qualificar e reger as obrigações internacionais aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem . Ou seja: locus regit actum - leia-se: o local rege o ato.

Segundo a mesma LINDB, reputa-se constituída a obrigação internacional no local em que residir o proponente. Tal regra não possui nenhuma antinomia com a do art. 435 do CC, o q ual afirma que o contrato reputa-se formado no domicílio do proponente, pois o CC se aplica ao contrato nacional, enquanto a LINDB ao internacional.

Ademais, se o contrato for celebrado no exterior com o escopo de produzir efeitos no Brasil, deverá atender à forma da lei nacional,

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admitidas as peculiaridades da lei estrangeira no que concerne aos requisitos extrínsecos do ato. Ex.: al ienação de imóvel brasileiro no exterior há de observar a outorga uxória, acaso necessária (art. 1647 do CC), e a forma pública, se o valor for superior a trinta vezes ao maior salário mínimo vigente no país (art. 108 do CC).


Na prova para PGFN/Procurador/2007, foi considerada falsa a seguinte assertiva: "A "locus regit actum" é uma norma de direito internacional privado para indicar a lei aplicável à forma intrínseca do ato". o equívoco é que se aplica à forma extrínseca.

Por fim, é a lei do local onde se manifestou o ato ilícito que deve ser aplicada para reger a obrigação de indenizar. A isso se denomina de Lex damni.

7 .5. Pessoas Jurídicas Internacionais

Afirma o art. 1 1 da LINDB que as sociedades, fundações e as organizações, em geral, destinadas a fins de interesses coletivos, obedecem a lei do Estado em que se constituírem .

A abertura de filias, agências ou estabelecimentos no Brasil, porém, demandam prévio registro dos atos constitutivos e aprovação pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei nacional .

No que tange aos Governos estrangeiros, ou organizações estrangeiras, não podem adquirir no Brasil bens suscetíveis de desapropriação. Lembre-se, porém, que os Governos estrangeiros podem adquirir propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos e agentes consulares.

7.6. Competência e Meios Probatórios

A competência do Juízo nacional impõe-se caso: a) o réu seja domicil iado em nosso país ou aqui houver de ser cumprida a obrigação; ou b) verse a lide sobre imóvel situado no país ou, por fim, na necessidade de exequatur (item posterior).

Quanto aos fatos ocorridos no exterior e o ônus probatório , devem ser aplicadas as leis estrangeiras , não sendo, porém, admitidas

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LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO D IREITO BRASILEIRO - LINDB

nas casas judiciais brasileiras, prova não reconhecida pela lei nacional (art. 13 da LIN DB). Dessa forma, aplica-se a lex loci - lei do local: estrangeira - para a verificação do fato ocorrido no exterior. Todavia, para a produção da prova (meios e ônus) aplica-se a lex fori - lei do local da produção, do foro.

Outrossim, aquele que arguir direito estrangeiro deverá comprovar a sua vigência e validade (art. 14 da LINDB).

7.7. Sentenças Estrangeiras, Cartas Rogatórias, Divórcios e Laudos Periciais Estrangeiros Podem Ser Cumpridos no Brasil?

O art. 15 e seguintes da LINDB enumeram os requisitos para que a decisão estrangeira seja homologada e executada no Brasi l . São eles:

a) haver sido proferida por ju iz competente;

b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;

c) ter passado em ju lgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;

d) estar traduzida por intérprete autorizado;

e) ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.

� Atenção!

Desde a EC 45/04, a competência para homologação é do STJ, e não mais do STF, apesar do art. 15 da LINDB, inadvertidamente, ter notícia do STF. Sobre o tema, basta conferir o art. 105, 1, i da CF/88. Logo, será o STJ o responsável pelo juízo de deliberação.

I nfere-se dos requisitos, ainda, a necessidade de observância do devido processo legal, com comprovação do trânsito em julgado da decisão (Súmula 420 do STF), bem como a consideração da decisão em seu inteiro teor, como afirma o art . 16 da LINDB.

Além dos requisitos supracitados, o art. 17 da LINDB afirma a necessidade de, no ato da homologação, ser realizada uma filtragem constitucional, ao passo que a decisão homologada, ou o ato estrangeiro, não pode violar a soberania nacional, ordem pública e

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LUCIANO F IGUEIREDO E ROBERTO FIGUEI REDO

bons costumes. justo por isso que o CDC, por vezes, se sobrepõe aos Tratados Internacionais, a exemplo do Pacto de Varsóvia, o qual prevê l imites indenizatórios por ilícitos em transportes aéreos, conforme afirma Gustavo Tepedino.


No concurso 1RT3/Juiz do Trabalho/2009 foi considerada correta a alternativa: "As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes".

No ano de 2013, questão semelhante foi cobrada pela FUNCAB, na prova para Atividade Técnica de Suporte - Direito/ANS, senão vejamos:

Consoante a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, NÃO terão eficácia no Brasil, quando ofenderem:

a) a equidade, a ordem pública, o contrato.

b) a equidade, os bons costumes, a soberania nacional.

c) os bons costumes, a equidade, o contrato.

d) o contrato, a soberania nacional, a ordem pública.

e) a soberania nacional, a ordem pública, os bons costumes.

O gabarito é a letra E.

Observados os requisitos supramencionados, será conferido o exequatur do STJ, ou, como denominado por alguns, o cumpra-se, sendo a justiça Federal a competente para a efetivação da decisão.

Ademais, não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. Outrossim, carta rogatória estrangeira e título executivo extrajudicial não necessitam do juízo de delibação.

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C a p í t u l o l i

Introdução ao Direito Civil Sumário: Pane 1 : Teoria Geral do Direito: i. O con· ceito do Direito Civil - 2. Direito, moral e poder - 3. Direito objetivo X Direito subjetivo - 4. Direito positivo X Direito natural - 5. Direito público X Direi· to privado: 5.i. A unificação do direito e o fim da summa divisio - 6. Direito potestativo - 7. Fontes do direito: 7 .i . Fontes formais; 7 .2 . Fontes materiais; 7.3. A Lei: 7-3.1. Caracteres; 7.3.2. Classificação - 8. Postulados, políticas, normas, princípios e regras: 8.i. Os postulados. Pane li: o Direito Civil: i. Conceito - 2. Objeto - 3. Breves notas históricas - 4. A codificação do Direito Civil - 5. O Código Civil de 1916 - 6. O Código Civil de 2002 - 7. Eticidade, socialidade e operabilidade: p. A Eticidade: p.1. A boa-fé nas relações patrimoniais; 7.i.2. A socioafetividade nas relações extrapatrimoniais; 7.i.3. A socialidade; p.4 A operabilidade - 8. Direito Civil·Constitucional - 9. Os direitos da personalidade e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais: exemplo claro de constitucionalização - 10. A Parte Geral do Código Civil e a sua importância.

PARTE 1 : TEORIA GERAL DO DIREITO

1. O CONCEITO DO DIREITO CIVIL

Começaremos este capítulo apresentando uma frustração, caros leitores! Imaginam vocês que é chegada a hora de se apresentar um conceito preciso do que vem a significar a palavra direito. E este conceito do direito civil exigirá uma visita acadêmica à denominada ontologia jurídica, cam po do conhecimento que estuda a natureza dos institutos jurídicos e que está para além do próprio direito civil (questão jusfilosófica).

Contudo, será difícil mesmo identificar um conceito universal. preciso , unívoco, que abranja todas as possíveis compreensões e os mais incríveis e surpreendentes fatos da vida jurídica. A própria palavra direito contempla significado rnultifacetário . Pode signifi· car aqu i lo que é certo, correto, autorizado, permitido, justo, legal, etc. Este d i reito se revela em vastos campos do conhecimento,

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tais como direito civil, constitucional, ambienta l, trabalhista . De igua l sorte também existirá a sociologia do di reito, a h istória do di reito, a fi losofia do direito, enfim, um vasto campo de perspectivas que bem evidenciam desafio daq ueles que buscam a desejada identificação do termo.

Vejam alguns conceitos doutrinários relevantes, do direito civil:

� Atenção!

Uma ordenação heterônoma das relações sociais baseada numa integração normativa de fatos e valores (Miguel Reale in "O Direito como experiência", São Paulo, Saraiva, p. i63 e seguintes).

Jus ou júris, da raiz sânscrita jus, simboliza a ideia de jugo, na qual se pode compreender o fato, o vínculo jurídico criado entre as pessoas. A origem da palavra direito, porém, se encontra no latim directum trazendo à mente a concepção de que o direito deve ser uma l inha reta, isto é, conforme uma regra (Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona in Novo Curso de Di reito Civil, Parte Geral, 10 Edição, Saraiva, p. 2).

o direito pressupõe relação com o outro, daí a parêmia latina ubi homo, ibi jus (onde existe homem, há direito), constituindo produto cultural da humanidade (sem pessoas, não há direito) que discipl ina direitos e deveres às pessoas naturais e jurídicas em verdadeiro regramento social.

Entendemos o direito como sendo este conjunto de normas (princípios e regras) que discipl ina a vida social, seja mediante a imposição de deveres, seja mediante o reconhecimento de garantias, benefícios ou vantagens à mesma pessoa, como se a conduta humana experimentasse verdadeira interferência institucional permissiva da convivência pacífica, fraterna e harmônica.

2. DIREITO, MORAL E PODER

Uma das maneiras de se com preender o significado da palavra direito é distingui-la daqui lo que vem a ser moral e, fi nalmente, daquilo que vem a ser poder.

Direito, moral e poder não se confundem.

O direito regula a conduta humana exteriorizada, concreta, efetiva. Fixa deveres jurídicos e obrigações. Autoriza a prática de

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INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL

certos atos. Prescreve consequências jurídicas para a prática de certos atos (sanções jurídicas). Representa um mínimo ético tutelado pelo Estado.

A moral relaciona-se com a intenção prévia . Envolve o direito. É mais ampla que o direito. Pode ser absorvida pelo direito. Os costumes, por exemplo, estão mais no campo da moral do que no campo do direito. Quando um costume passa a se tornar especial, cristalizado, torna-se exigência jurídica. Passa a ser objeto do direito (esfera do proibido/permitido jurídico).

Exempl ifica-se com o costume de dar preferência em fi las aos idosos, que passou, com o tempo, a ser visto pelo direito como a lgo relevante até que, em um dado momento da história, tornou-se lei (objeto do direito) de modo que sanções passaram a ser prescritas em face de q uem não respeitasse a norma em destaque. Cristalizou-se, advindo dos costumes, o princípio da prioridade de atendimento aos idosos, estampado no Estatuto do Idoso.

O d ireito traduz, portanto, este mínimo ético necessário à suportável e fraterna vida em sociedade.

Poderíamos, até mesmo, ad mit ir a existência de normas morais e normas jurídicas. E qual seria a d iferença entre elas? A q ual idade d a sanção a pl icáve l . No direito, a sanção é a pl icável por meio do Poder Públ ico, constrangendo a cond uta humana co ntrária à ordem jurídica através de atos concretos, imperati vos, coercitivos e l im itadores das vontades e l iberdades. As norm as meramente morais, quando violadas, geram no mais das vezes constrangimento i nterno, pessoal, particu lar, como um remorso, um arrependimento, sem qua lquer t ipo de coercit ib i l idade jurídica. Podem até eventua lmente, gerar recriminação social , mas não há de falar-se em sanção jurídica.

Direito e poder também se entrelaçam (mas não se confundem). É que o direito, muitas vezes, carece de ser aplicado mediante a coercitibilidade, a força, a imposição . É o poder constituído que cria o direito, em regra, garantindo a sua aplicação. Veja, por exemplo, o sistema de freios e contrapesos. Analise, por exem plo, os Três Poderes da República, ou seja, o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário. Sem dúvida, o d ireito emana destes poderes. É executado e garantido por tais poderes.

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3. DIREITO OBJETIVO X DIREITO SUBJETIVO

Em primeiro lugar, é bom que se diga ser possível classificar doutrinariamente esta discussão (direito objetivo versus direito subjetivo) em pensadores que negam a existência deste último (corrente negativista) e pensadores que reconhecem a existência do direito subjetivo (corrente afirmativa).

De efeito, existe doutrina (minoritária) que não reconhece a existência do direito subjetivo como, por exemplo, a teoria pura do direito (Hans Kelsen e Duguit), i nadmitindo este dualismo, esta coexistência. Para esta doutrina minoritária somente existiria um direito, que seria o di reito objetivo, imposto pelo Estado.

Predomina, contudo, a teoria afirmativa, que reconhece a autonomia do direito subjetivo.

Costuma-se afirmar que o direito objetivo constitui-se pelo conjunto de normas (princípios e regras) jurídicas que discipl inam a conduta humana mediante sanções para as hipóteses de desrespeito aos preceitos im postos: jus est norma agendi. O direito objetivo está fora da pessoa humana (de fora para dentro), oriundo do Estado e dirigido à pessoa.

Estado Pessoa

O direito subjetivo é a autorização, a permissão, concedida pela norma para que um dado sujeito possa praticar esta ou aquela conduta, ou ainda possa exigir do Estado que a aludida conduta seja observada.

Estado

Este direito subjetivo, que nada mais é senão a permissão que tem o homem de agir conforme o direito objetivo, pode ser classificado em: (1) direito subjetivo comum da existência, ou seja, relativos à autorização conferida pelo Poder Público para alguém fazer ou

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I NTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL

deixar de realizar algo, inexistindo neles a ideia de sanção (li) direito subjetivo de defender direitos, vale dizer, de tutelar efetivamente o exercício de uma dada conduta mediante sanções.

Poderíamos denominar os direitos subjetivos de facultas agendi. Dois pensamentos existem neste particular:

� Atenção!

A corrente doutrinária majoritária: afirma que sim. Reconhecem e denominam o direito subjetivo como facultas agendi em oposição ao direito objetivo denominado norma agendi.

Já a corrente doutrinária minoritária: afirma que não, sob o argumento de que faculdades humanas não seriam direitos, mas apenas q ualidades próprias da pessoa (em potencial), de modo que o direito subjetivo seria tão somente a autorização para o uso de tais faculdades.

Três são as teorias que estudam a natureza jurídica do direito subjetivo:

a) A teoria da vontade (Savigny e Windschied) para quem o direito sub-jetivo é o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica.

Mas será que existem direitos sem vontade do seu titular, consideração que poderia colocar em xeque a teoria da vontade? I magine um interditado. N inguém duvida que esta pessoa seja titular de direitos, mas não tem vontade reconhecida como vál ida para o direito. O mesmo se diga em relação ao nascituro.

Por outro lado, é possível que haja vontade sem que o direito a reconheça, ou melhor, convirja com esta.

Portanto, é possível concluir que o direito subjetivo pode existir independentemente da vontade, daí a crítica à teoria de que seria este o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica. Arrematando, por todos, com o exemplo daquele que possui a capacidade de direito (inerente a toda pessoa - art. i do CC), mas que é desprovida da capacidade de fato (incapazes dos arts. 3 e 4 do CC).

b) A teoria do interesse (lhering), segundo a qual direito subjetivo nada mais é senão o interesse protegido por meio de uma ação judicial.

Da mesma forma, é possível estabelecer crítica à teoria do interesse, que nem sempre é protegido pela ordem jurídica, não constituindo direitos subjetivos em todo e qualquer caso. O interesse pode ser objeto do direito em alguns casos (em outros não necessariamente).

e) A teoria mista (Jellinek, Saleilles e Michiud) sugere ser o direito subjetivo o poder da vontade reconhecido pelo Estado, cujo objeto é justamente um bem ou interesse.

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LUCIANO F IGU EIREDO E ROBERTO F IGUEIREDO

As mesmas cnt1cas empregadas acima se aplicam mutatis mutandis à teoria mista que objetiva, a um só tempo, conviver com a teoria da vontade e com a teoria do interesse. Como se analisou o direito subjetivo existirá independentemente da vontade, ou mesmo do interesse de alguém, sendo, curiosamente, contrário, por exemplo, às vontades ou a interesses escusos.

Pode-se concluir afirmando que direito objetivo e direito subjetivo existem um na dependência e em razão do outro, afinal de contas, na falta de um deles o outro perde sentido, esvazia-se. Se o direito objetivo se altera, é possível que isto repercuta no direito subjetivo, modificando-o tam bém.

4. DIREITO POSITIVO X DIREITO NATURAL

Atribui-se o nome de direito positivo ao ordenamento jurídico vigente em uma civilização, em uma nação, em um país, dentro de um dado espaço de tempo, no contexto de uma época. A isto os romanos denominariam jus in civitate positum.

Quando se diz no direito romano, é possível se inferir nisto a ideia que tentamos transmitir agora do conteúdo do denominado direito positivo. Imediatamente o leitor é remetido à Roma Antiga.

Surge a ideia de um direito em vigor dentro de um espaço de tempo (há séculos atrás).

Quando se fala direito brasileiro também é possível compreender, de imediato, a noção do direito positivo no contexto visto (conjunto de normas em vigor de um dado país numa época, no caso, atual).

Observe que o direito positivo não traduz, necessariamente, o significado de direito escrito. É possível, por exemplo, que a expressão "direito positivo" se refira a um conjuntos de normas consuetudinárias, construídas mediante usos e costumes, sem a necessária publicação de normas escritas.

A ideia do direito positivo ganha força com a Escola Histórica e a Escola Positivista do Direito, as quais simbolizam o oposto daqui lo que se convencionou chamar de direito natural.

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Em suma: a noção de direito positivo está imbricada à ideia de vigência.

Direito natural, por sua vez, tem característica intertemporal. Relaciona-se à noção de justiça, eq uidade, princípios superiores, ganhando força na idade moderna pelas mãos de São Tomaz de Aquino e Santo Agostinho, quando foi relacionado àqui lo que significaria um direito ideal, superior e eterno. Desta noção, surgiu a Escola de Direito Natural, já agora no século XVI, pela batuta de Hugo Grócio, quando, então, o jusnaturalismo ganha força como aquela gama de direitos que estariam "armazenados" na consciência de todos os povos, de todas as pessoas.

5. DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO

O direito romano consagrou uma divisão estanque entre o direito público e o direito privado, denominada de summa divisio. A partir deste instante, os povos ocidentais passaram a seguir esta mesma classificação, nada obstante um sem número de críticas doutrinárias realizadas a este respeito durante séculos.

O direito público era aquele concernente aos negócios romanos, segundo a máxima romana pub/icum jus est quod ad statum rei romanae spectat, ou seja, direito público é aquele relativo ao Estado, sua organização, política e serviços. Para Ulpiano (Digesto, Livro 1) o direito público seria aqui lo correspondente às "coisas do Estado" e o privado à "utilidade das pessoas".

Esta noção romana é perdida na idade média, época na qual o direito público perde força ante a confusão causada pelo feudalismo, no tocante à soberania e a propriedade. Neste momento histórico, o direito privado ganha relevo e passa a ser aplicado em quase todas as relações jurídicas. Não se fala em dicotomia alguma no período medieval, no que diz respeito ao direito público e ao direito privado. Isto é perdido. O papel do Estado restringe-se a cunhar moedas, distribuir justiça, manter o exército. Ao contrário do período romano, o direito público perdeu força na era medieval.

Com a modernidade, a soberania é resgatada. A noção do Estado revigora-se, redimensiona-se, atualiza-se. O direito público é reavivado.

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LUCIANO F IGUE IREDO E ROBERTO F IGUEIREDO

Como visto em Roma, o primeiro critério utilizado na história foi o do interesse da norma. O do bem jurídico tutelado que, no caso do direito público, referia-se às coisas do Estado. Ao revés, no caso do direito privado, aos interesses do cidadão: privatum, quod ad

singulorum utilitatem.

Na atualidade, este critério, de origem romana, é insuficiente. Muitas vezes o interesse da norma é, a um só tempo, em favor do Estado e dos cidadãos. As normas podem ter duplo interesse, ou interesse simultâneo. Como fazer nestes casos? Em outros casos não é possível constatar com tranqui l idade q ual seria o interesse da norma.

De fato, imaginar que os interesses dos cidadãos seriam contrários aos interesses do Estado não se apresenta como a melhor maneira de se entender a ciência jurídica. Seja porque tais interesses muitas vezes interagem sobrepostamente, seja ainda porque os interesses da popu lação devem se harmonizar com o interesse público. O certo é que o critério em destaque é insuficiente.

Savigny sustenta a dicotomia pelo critério do fim do direito (critério finalístico ou teleológico). No direito público o todo se apresenta com um fim coletivo, permanecendo o indivíduo em segundo plano. Na relação privada, cada indivíduo seria a razão de ser da relação jurídica, ficando o Estado agora em segundo plano. A doutrina de Savigny, contudo, não é capaz de explicar aquelas relações em que o Estado se apresenta nas mesmas condições do particular (locação de imóvel, por exem plo).

o mesmo se diga de lhering, que apresentou teoria na q ual distingue três tipos de propriedade para, com isto, dt·monstrar a diferença entre direito público e privado. Diria lhering haver uma propriedade individual, uma propriedade do Estado e, finalmente, uma propriedade coletiva, de interesse da sociedade. Para este doutrinador a propriedade estatal seria o que hoje denominaríamos bens dominicais, sendo que a propriedade coletiva seriam os bens de uso comum do povo.

A crítica feita ao trabalho de l hering, neste particular, é que o mesmo reduz todo o direito à propriedade, o que é inaceitável academicamente.

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Talvez por isto tenha havido u ma tentativa de classificar agora pelo sujeito envolvido na relação jurídica. Por este critério, se imaginou que quando o Estado estivesse envolvido na situação jurídica, se estaria diante de um direito público. Quando não, estar-se-ia diante de um direito privado.

Também se demonstrou insuficiente este critério. Sim, porque ocorre não raro de o Estado estar envolvido numa relação jurídica não pública. Imagine, por exem plo, o Estado firmando contrato de compra e venda de papel higiênico para com um fornecedor de produtos. Neste caso, inexiste direito público na essência da palavra.

Outrora, negócios jurídicos celebrados apenas por particulares também podem contemplar relevância tamanha para o ordenamento jurídico, a ponto de se reconhecer a natureza pública da situação. Veja o caso, no qual duas pessoas jurídicas de direito privado (organizações religiosas) passam a fornecer educação gratuita a toda uma comunidade, que também vem a receber, destes particulares, serviços de saúde (mutirões de cirurgias, por exemplo).

O critério é falho também, razão pela qual se passou a prestigiar o critério da preponderância ou ainda da finalidade. Desta maneira, surgiu a ideia de que a classificação em direito público ou privado depende de qual f im, ou atividade, é preponderantemente exercida, identificada.

Outro critério interessante é o do ius imperium, construído sob o raciocínio segundo o qual o direito público se identificará toda vez que o Estado se apresentar enquanto Poder, numa posição jurídica de superioridade em relação aos particulares (poder soberano na tutela dos interesses coletivos).

Há quem ainda apresente uma teoria mista, reconhecendo a um só tempo o critério da preponderância do interesse jurídico protegido e a relação de Poder, de subordinação do povo em face do Estado. Seria o direito público um direito de subordinação. O direito privado seria um direito de coordenação, entre pessoas no mesmo pé de igualdade.

Também é insatisfatória esta teoria porque inapta a d iscipl inar as relações no âmbito do direito internacional privado, quando as

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LUCIANO F IGUE IREDO E ROBERTO F IGUE IREDO

nações se encontram em posição de coordenação, e não de subordinação, umas para com as outras.

Em suma, hodiernamente percebe-se que o direito positivo pode ser divido em público e privado para efeito meramente didático, não mais se falando de uma summa divisio absoluta. Costuma-se realizar tal divisão ora pelo critério subjetivo (quando o Estado está ou não presente na relação jurídica), ora pelo critério finalístico ou teleológico (a depender do interesse jurídico tutelado, se geral ou não), e, fi nalmente, do ius imperium.

Diante do problema, tem-se hoje uti lizado como paradigma, apto a diferenciar o direito público do privado, em primeiro lugar, o critério subjetivo (identificado pela presença ou não do Estado na relação jurídica), mas relacionando-o com o aspecto objetivo, ou seja, se o Estado está presente enquanto Poder soberano.

Mas, se a divisão é tão dificultosa, porque sua permanência?

5.i. A unificação do Direito e o fim da Summo Divisio

O método uti lizado na esmagadora, ou senão totalidade, das faculdades de ensino jurídico nacionais, principalmente na graduação, consiste no estudo do Ordenamento Jurídico de forma isolada, dividindo-o em ramos, sendo estes considerados verdadeiros bra

ços do direito.

Realiza-se o estudo dos ramos como se fossem direitos autônomos, i ndependentes e divididos em compartimentos. Tais braços são inseridos em grupos maiores, denominados de público e privado . A única relação feita entre os mencionados ramos se dá no paralelo entre os materiais e processuais (substantivos e adjetivos), como o direito penal e o processual penal, o direito civil e o processual civil - obviedades ululantes.

Este pensamento advém desde a era oitocentista das codificações, remontando à summa divisio romana, a qual pregava exatamente esta d ivisão estanque do direito em dois grandes grupos dicotômicos: o privado e o público, dentro dos quais são estabelecidos os ramos.

Com o ideal da summa divisio, enunciado no item anterior, não havia de falar-se em interpenetrações, sendo os compartimentos

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estanques discipl inados por normas, respectivamente, de ordem pública e privada. O Código Civil era visto como o estatuto único a reger as relações privadas, ao passo que a Constituição encerrava em si o diploma apto a nortear as relações públicas.

Assim era resumida a situação:

Direito Constitucional.

Direito Administrativo.

Direito Tributário.

Direito Penal.

Direito Processual.

Direito Internacional.

Direito Ambiental.

Direito Previdenciário

Direito Civil.

Direito Comercial.

Direito do Consumidor.

Direito do Trabalho.

Direito Agrário.

Direito Marítimo.

Direito Aeronáutico.

Observe o candidato que tal tabela não significa uma verdade universal, existindo divergências significativas, por exemplo, no enquadramento do Direito do Trabalho como público ou privado.

O fato é que, como noticiado no item anterior, diuturnamente não mais merece acolhimento uma divisão do direito em público e privado nos moldes oitocentistas, segundo uma summa divisio absoluta. Isso é porque se percebe uma grande publicização do ramo privado e privatização do público . O conceito de ordem pública não é mais exclusivo do direito público, sendo que expressões como conglomerados econômicos e individualismo não mais se ligam tão somente ao ramo privado.

Observa-se uma maior confluência entre o publ ico e o privado, não havendo mais demarcações precisas. O Estado tem sobre si a i ncidência de institutos privados, e a seara parti cular observa normas de ordem públ ica, a exemplo da função social da propriedade . Há um crescimento da zona de atuação do d i reito civil em relação a temas estatais, sendo que a atividade admin istrativa a proxima-se do d i reito privado, incorporando sua técnica, m étodo e espírito.

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O ordenamento é então enxergado como um corpo único, dividido apenas por necessidades didáticas. As normas não mais são analisadas de forma isolada, sem a visão do conjunto (unicidade). A i nterpretação normativa depende do todo, o qual sofre sucessivas, diversas e progressivas interpenetrações. Avulta o papel interpretativo da Constituição Federal, a q ual aumenta - ainda que de maneira atrasada, mas legítima - sua função de tábua axiológica informadora e unificadora de todo o sistema.

Os braços do ordenamento não mais são vistos separadamente em relação à sua cabeça, que é a Constituição Federal. É justamente a cabeça quem direciona e confere coordenação à atividade dos membros.

N essa senda, caem os motivos para a manutenção da dicotomia absoluta entre o público e o privado, sendo que tal pensamento permanece unicamente por razões didáticas e de funcionamento do sistema. o ordenamento, assim como a jurisdição, é uno, apenas admitindo fracionamento a título de competência e efetividade.

Nessa ótica é enxergado o estudo do direito de forma interdiscipl inar, por meio de uma análise constitucional e sistemática, a partir da verificação fática de problemas. Verificado o problema, ele deve ser analisado segundo todo o ordenamento.

Percebe-se, gradativamente, o aumento da inserção das noções de ordem pública, coletividade, função social e outras ditas de direito público, na esfera privada, especialmente no ramo civil. Normas de natureza cogente (públicas) vão aparecendo e multiplicando-se na legislação civilista, concretizando-se a publicização do direito civil.

A crescente intervenção estatal, nomeada de dirigismo, especialmente no chamado Estado Social do século XX - welfare state - é um dos motores desta publicização. O Estado assistencialista, com a prestação positiva de direitos sociais, teve de intervir nas relações privadas, publicizando-as com normatização constitucional : é a civi l ização da constituição, na ótica de Canoti lho.

Observa-se, porém, que a ocorrência de uma publicização do direito privado não quer significar o extermínio do espaço de atuação do particular. A quebra da summa divisio não é sinônimo de hipertrofia do público e decorrente aniqui lamento do privado.

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Permanece o particular com uma zona de atuação na qual age livremente. Porém, o agir livre da esfera privada, como todo ato jurisdicizado, não q uer significar um agir indiscriminado, abusivo e atentatório aos princípios do Estado Democrático de Direito. Nasce à necessidade de leitura dos fenômenos privatísticos a partir da lente constitucional e, consequentemente, o dever do i ntérprete descortinar o direito civil a partir da Constituição Federal .

Direito público e privado devem ser compatibilizados e aplicados a par dessa visão sistemática e única do direito, fincado na anál ise do problema. A própria supremacia do interesse púb lico sobre o privado, princípio elevado à base do direito administrativo, já vem sendo mitigado, nas palavras de Daniel Sarmento.

O direito passa a ser unificado. Nessa ótica, o tema unificação passa a tangenciar também o direito privado. Justo por isso, quando o futuro aprovado encontrar nas provas concursais o tema unificação do direito, deve remeter a três possibi l idades distintas: (1) a unificação de todo o direito obrigacional, (2) a unificação do direito civil e comercial (empresarial) (3) a unificação do direito privado e do direito público.

Originariamente, o que se discutia era a conveniência ou não em se unificar todo o direito privado, de modo que direito civil e comercial passariam a se submeter a um único regime jurídico. A este propósito, cite-se Teixeira de Freitas no Esboço do Código Civil quando apresentou doutrina sugerindo um Código de Direito Privado, o que aconteceu em outras nações como na Suíça, no Canadá e na Itál ia.

Ao lado disto, outros doutrinadores apresentam a tese no sentido de que não é razoável unificar todo este di reito privado, mas apenas as normas gerais, sem abranger as especificidades de um e de outro sistema. Por isto, sustentam não a unificação de todo o direito civil, mas tão somente a unificação (e autonomia científica) do direito das obrigações.

Importante frisar que o Código Civil de 2002, em que pese doutrina em sentido contrário, em momento algum pretendeu estabelecer unidade ao direito privado, mas apenas consolidou e aperfeiçoou o direito das obrigações no bojo do próprio texto codificado e sem a necessidade de criação de um independente Código das

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Obrigações. Foi o que afirmou Miguel Reale (in O Projeto do Novo Código Civil, p . 5) quando estabeleceu crítica esclarecedora à doutrina de Orozimbo Nonato, Caio Mário e Orlando Gomes.

Viu-se, acima, que o direito objetivo é a unidade. Dentro dele, estudou-se o direito público e o direito privado, dividindo o tema desta natureza para efeito meramente acadêmico, pois, à luz das críticas doutrinárias acima apresentadas, de rigor o direito é um só.

6. DIREITO POTESTATIVO

O direito potestativo pode ser qualificado juridicamente como um direito-poder, ou seja, um direito meramente informativo que se realiza pelo simples exercício de urna dada conduta humana, não sendo obstruído por quem q uer que seja.

Assim, pode-se conceituar o direito potestativo corno a possibilidade de ingressar na esfera jurídica de outra pessoa e submetê-la a urna determinada conduta. Quando alguém, por exemplo, renuncia a urna herança, revoga o instrumento de mandato que outorgou à terceiro, ou, finalmente, ocupa urna propriedade móvel, está, este titu lar, realizando um direito potestativo.

Os direitos potestativos se submetem a prazos de decadência previstos ao longo do Código Civil de 2002, afinal de contas o direito precisa pacificar as relações jurídicas com o passar dos tempos. Contrapõem-se aos direitos subjetivos, cujas pretensões se submetem a prazos prescricionais.

Estes direitos potestativos não se confundem nem com a expressão ônus jurídico, nem mesmo com a obrigação jurídica. Também não se confundem com os deveres jurídicos. São institutos distintos.

Ônus é a faculdade conferida a um sujeito de direito para praticar esta ou aquela conduta cuja inação pode ensejar efeito jurídico desfavorável ao referido titu lar da aludida facu ldade. Exemplifique-se com o ônus da prova em uma relação processual. A parte pode realizar esta ou aquela prova judicial ante o sagrado direito constitucional à ampla defesa que possui. Contudo, acaso não exerça esta faculdade que lhe foi conferida, é possível que, em tese, venha a experimentar prejuízo jurídico.

Obrigação é coisa distinta também. Trata-se de relação jurídica na q ual pessoas (físicas ou jurídicas) estabelecem entre si regras

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de conduta denominadas de prestações, que encerram um dar, um fazer ou um não fazer, cujo inadim plemento enseja a possibil idade de utilização do patrimônio do inadimplente para garantir o crédito. Observem que as obrigações decorrem da vontade.

Deveres jurídicos constituem regras de conduta para além das obrigações. Dizem respeito aos denominados direitos existenciais, tais como os da personalidade e das famílias, os quais independem da vontade humana, decorrendo da lei. O dever de fidelidade pode ser um bom exemplo do sentido da expressão. Apesar de também encerrar regra de conduta humana, trata-se de situação jurídica que mais se aproxima da eticidade e menos da patrimonial idade. Diga-se o mesmo do dever de falar a verdade.

Enquanto os deveres são gerais, pois decorrem de leis (abstratas), as obrigações são específicas.

7. FONTES DO DIREITO

O direito brota de um sem número de fontes jurídicas que, portanto, constituem o lugar de onde surge a produção jurídica. Trata-se da origem primária do direito. Na teoria positivista de Hans Vielsen as fontes seriam o fundamento de validade da norma num sistema jurídico puro (teoria pura do direito), escalonado, gradativo, cujo topo seria a norma hipotética fundamental.

Esta ideia positivista se harmoniza com a noção de fonte formal do direito. I l ustre-se com a Constituição Federal de i988. Trata-se de uma fonte jurídica geral, formal, a partir da qual todo o ordenamento jurídico brota, é constituído.

� Atenção!

É bom que se diga que os livros nem sempre apresentam o mesmo modo de classificação das fontes, havendo enquadramentos discrepantes, não raro, quando da análise deste ou daquele instituto. Vide, por exemplo, a questão da jurisprudência. Para alguns seriam fontes formais não-estatais, para outros, não seriam fontes formais do d ireito.

Entendemos que a jurisprudência é fonte formal, especialmente após a entrada em vigor da Lei Federal n. 1 1.417, de 19 de março de 2007, reguladora do artigo 103-A da Constituição Federal de 1988, disciplinando a súmula vinculante no Brasil.

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7 . 1 . Fontes Formais

Nos termos do artigo 4°, da Lei de Introdução ao Código Civi l', o juiz deve aplicar a lei na solução dos conflitos. Introduz o artigo o postulado da primazia da lei no direito brasileiro, o qual é adepto ao Civil Law. Contudo, inexistindo legislação para o caso concreto, ou ainda sendo esta obscura a respeito do assunto, é possível ao magistrado utilizar a analogia, o costume e os princípios gerais do direito.

Estas são as denominadas fontes formais do direito.

A analogia consiste em aplicar para um caso analisado, que não possua disciplina jurídica própria, uma legislação ou um sistema jurídico semelhante mutatis mutandis.


(Procurador da República/21° CPR) O emprego da analogia pressupõe que: (a) o caso não previsto em lei tenha com o previsto, pelo menos, uma relação de semelhança; (b) haja, pelo menos, afinidades formais entre o caso não previsto em lei e o caso previsto; (c) o caso não previsto em lei seja idêntico ao caso previsto; (d) nenhuma das alternativas anteriores é verdadeira. Dos itens acima a resposta correta é a letra "a".

Os costumes, denominados por alguns de direito não escrito, ou mesmo de primeira fonte do direito, revelam-se pela apreensão, consolidação, reconhecimento pela norma. De efeito, no Brasil vigora o denominado Civil Law, ou seja, o direito é consagrado formalmente, de maneira escrita, pela produção legislativa, que apreende, via de regra, os usos e costumes da comunidade, cristalizando-os em preceitos normativos formais.

Diverso é o sistema jurídico do Common Law (direito consuetudinário), típico dos países anglo-saxônicos, onde os costumes possuem importância jurídica máxima, como também a atividade jurisdicional. Vide o caso da Inglaterra, por exemplo, onde isto se manifesta de modo relevante.

As fontes formais do direito subdividem-se em estatais e não-estatais.

i. O estudo do tema integração normativa com a análise do art. 4 da LICC e os métodos de integração foi devidamente realizado no capítulo destinado à LICC.

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Estatais são aquelas que se originam do Poder Público, como as leis emanadas do Poder Legislativo, as decisões oriundas do Poder Judiciário, os decretos e atos administrativos exarados pelo Poder Executivo.

As não-estatais seriam aquelas típicas dos usos e costumes, da doutrina, dos contratos e negócios jurídicos.

7.2. Fontes Materiais

Entendemos que o direito também sofrerá interferência de outros sem número de aspectos, tais como os religiosos, sociais, culturais, econômicos, fi losóficos, antropológicos, entre outros, podendo dar origem ao direito, razão pela qual também apresentamos esta perspectiva, das fontes materiais ao lado das fontes formais.

7.3. A Lei

7.3. 1. Caracteres

Longe da lei não há salvação! Já advertia Rui Barbosa. Muitos a denominam de fonte primária do direito. Contudo, não se poderia afirmar que esta, efetivamente, seria fonte do direito. Ao contrário, seria produto do legislador, afinal de contas "assim como a fonte de um rio não é a água que brota do manancial, mas é o próprio manancial, a lei não representa a origem, porém o resultado da atividade legislativa" '.

Temos que a lei é, pois, manifestação do direito e não fonte do direito. Resulta do fenômeno de produção legislativa, da atividade do Poder Legislativo. Nesta l inha, a verdadeira fonte primária do direito é o devido processo legislativo, previsto no a rtigo 59 da Constituição Federal de i988. Aqui está, efetivamente, a fonte de onde brota o direito.

Lei é aqui lo que o Poder Legislativo produz no exercício de sua atividade finalística, preponderante, cotidiana, dentro do chamado devido processo legislativo. Constitui ato de poder impondo, não raro, l imitações à conduta humana mediante u m conjunto de regras que se revelam pelo modo escrito. Manifesta-se por meio de regras gerais, permanentes e abstratas dotadas de coercibi l idade.

2. Claude Du Pasquier, lntruductin à La théorie générale et à La philosophie ou dtroi. Apud; Maria Helena Diniz, Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. P. 4i.

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As leis, em regra, apresentam-se com as seguintes características:

São gerais e impessoais: porque contemplam preceitos abstratos apl icáveis, em regra, a todas as pessoas.

São imperativas: porque exigem, impõem um com portamento às pessoas, típicas do ius imperium norteador do Direito Público.

São autorizativas da reparação: porque legitimam a coação, permitindo fazer-se cessar, ou até mesmo reparar as lesões jurídicas pelo uso da força.

São de trato diferido no tempo: porque se submetem ao princípio da continuidade da norma, salvo quando se tratam de legislação transitória, como a lei orçamentária, por exemplo, que constitui exceção à regra.

São estatais: porque emanam do Poder Público.

7.3.2. Classificação

a) Quanto à imperatividade

Este critério se preocupa com a natureza impos1t1va e com o nível máximo de interesse público que a norma pode contemplar, a ponto de separar aquilo que é indisponível (cogente), cujo desrespeito gera a nulidade absoluta do ato, daquilo que é disponível (supletivo ou dispositivo), quando então a norma apenas atua em caráter supletivo.

(1) Cogentes, imperativas ou de ordem pública.

São as de ordem pública, mandamentais ou proibitivas. Discipl inam assuntos indisponíveis, irrenunciáveis, inalienáveis, intransacionáveis, incompensáveis, incessíveis, absolutos, intransmissíveis e imprescritíveis, de modo que sua inobservância acarreta a nulidade absoluta do ato.

Exemplo disto está no artigo 426 do Código Civil de 2002, que proíbe a confecção de contrato que tenha como objeto herança de pessoa viva, conhecido como a vedação ao pacto de corvina. O desrespeito a este mandamento legal acarreta a nulidade absoluta do ajuste.

(li) Não-cogentes, imperativa-relativa ou dispositivas.

Estas leis apresentam ao particular opções de condutas permitidas pelo ordenamento jurídico, sob pena de, em havendo omissão do sujeito titular desta faculdade, ter-se-á como efeito jurídico a

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aplicação supletiva da norma. Nestas leis, a expressão sa lvo em sentido contrário bem a identifica.

Exemplifica-se com o artigo 35 da Lei do Inquil inato (Lei 8.245/91), que regula o tema indenização das benfeitorias, cuja aplicação apenas incide na hipótese de inexistência de norma contratual abordando o tema. Com efeito, já decidiu o Superior Tribunal de justiça ser lícita, até mesmo, uma cláusula contratual que impossibi lite qualquer indenização sobre benfeitorias (Súmula 335 do STJ).

b) Quanto à intensidade da sanção prevista:

Este critério classificatório enfatiza o nível de sanção, de efeito jurídico, que a norma contempla, prescreve. São elas:

(1) Mais que perfeitas

Prescrevem duas sanções para hipóteses de infração à norma. Exemplos: tutela in ibitória e reparação civil; anulação do negócio jurídico e devolução da coisa; invalidade do negócio jurídico e reparação civi l .

(li) Perfeitas

Prescrevem uma só sanção para o caso de ser violada como, por exemplo, a nulidade do ato e nada mais.

(Ili) Menos que perfeitas

Não prescrevem nenhum tipo de invalidade do ato, mas apenas um efeito jurídico de conduta humana específica, tal como ocorre em face daquele que desrespeita uma causa suspensiva matrimonial (CC, art. i.523: "Não devem casar. . . ") e, com isto, terá como efeito apenas o regime da separação obrigatória de bens (CC, art. i.641), sendo, porém, válido o casamento.

(IV) Imperfeitas

Não contemplam nenhuma consequência jurídica para a h ipótese de desrespeito à mesma, como o pagamento de dívida prescrita (CC, arts. 814 e 882).

c) Quanto à natureza jurídica:

(1) Materiais e substantivas

Dizem respeito ao direito material . Exemplo: direito material civil, direito material penal, direito material do trabalho, etc. Diferem-se das normas de conteúdo judiciário, procedimental, processual.

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(11) Processuais ou adjetivas

Referem-se ao rito, ao procedimento, ao processo. Exemplo: direito processual civil, direito processual penal, direito processual do trabalho, etc.

c) Quanto à hierarquia

(1) Constitucionais

Estão no topo da pirâmide hierárquica. Apresentam-se como as normas mais importantes de todas, não apenas pela localização no texto constitucional, mas, principalmente, pela qualidade jurídica dos bens que tutelam, disciplinam. Referem-se aos direitos fundamentais, à dignidade humana, à organização do Estado, à República, etc.

(li) Complementares

Nos termos dos artigos 59 e 69 da Constituição Federal de i988, existem normas que servem para disciplinar matérias diferenciadas, exigindo quórum especial, tais normas são denominadas complementares. Isso, porém, que não quer significar que há hierarquia normativa entre leis complementares e ordinárias, mas apenas competências d iferenciadas.


No concurso para Juiz do Trabalho/TRT1/2010 foi considerada correta a seguinte afirmativa: "Não há hierarquia entre lei complementar e decreto autônomo, quando este for validamente editado".

(Ili) Ordinárias

Constituem a produção cotidiana das Assembleias Legislativas, das Câmaras de Vereadores e do Congresso Nacional. Emanam do Poder Legislativo no diuturno exercício da típica função de legislar, quando projetos de leis são aprovados, sancionados e promulgados, quando, então, vão à publicação na imprensa oficial.

(IV) Leis Delegadas

Curiosamente, as leis delegadas brotam do Poder Executivo quando este, de maneira extraordinária, exerce uma atividade atípica à sua (que seria Administrar), mediante autorização do legislador (artigo 68 da Constituição Federal e seus parágrafos).

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(V) Medidas Provisórias

Nos termos do artigo 84, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, o Presidente da República está autorizado em casos de relevância e urgência a editar medidas provisórias, que perderão a eficácia se não forem convertidas em lei ordinária pelo Congresso Nacional dentro de sessenta dias prorrogáveis por igual período.

d) Quanto ao alcance

(1) Gerais

Classificam-se como gerais o Código Penal, o Código Civil, enfim, toda e qualquer norma destinada a aplicar, de maneira integral, um dado sistema de relações jurídicas.

(li) Especiais

Especiais são as leis que objetivam regular uma específica situação jurídica, como, exemplifique-se, a lei dos alimentos gravídicos, a lei de defesa do consumidor, a lei ambiental, etc.

Compreendidas as fontes do direito, é hora de avançar no estudo das normas, dos princípios e das regras.

8. POSTULADOS, POLÍTICAS, NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS

As normas são o grande gênero dentro das quais princípios e regras estão contidos. Mas, o que são postulados? o que são políticas, juridicamente falando? É chegada a hora de compreender estas questões, nada obstante o antecipado registro no sentido de que o assunto ainda está longe de ser pacificado na doutrina e nos tribunais.

O Estado Principiológico inaugurado pela Constituição Federal de 1988 acabou por colocar, como ordem do dia, a discussão acerca da eficácia dos princípios jurídicos, seu conteúdo e apl icação. Cristal i zou-se a ideia de que as legislações devem ser dotadas de poros aptos a permitir diuturna atualização do texto em face das galopantes alterações sociais. Uma destas válvulas está na principiologia, típica do atual cenário pós-positivista, que traz à baila momento de valoração dos princípios: alicerce sobre o qual é erguida a legalidade constitucional, aproximando o direito e a ética, bem como conferindo central idade aos direitos fundamentais.

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Direito e valor se aproximam através dos princípios, que os interliga. Os princípios ganham status de normas jurídicas, como espécie destas ao lado das regras.

Na atualidade, a doutrina brasileira vem sendo erguida sobre o pensamento do norte-americano Ronald Dworhin e do alemão Robert Alexy, que apresentam importantes modelos a respeito do tema:

Dworkin demonstra a importância dos princípios defendendo consistir em padrões existentes ao lado das regras, subdividindo-os em: a) Políticas - diretrizes ou metas de me

lhoria social ou econômica; b) Princípios em Sentido Estrito - pa

drão relacionado à exigência de justiça, moral e equidade, aplicável em casos concretos.

As regras são aplicadas segundo o ditame do "tudo ou nada" (a/1-or-nothing), sendo que, acaso preenchida a hipótese de incidência, a regra é válida e aplicável. Em não sendo preenchida a hipótese de incidência, tratar-se-á de regra inválida. As regras têm aplicação segundo o fenômeno da subsunção. Os princípios conferem fundamentos à decisão, tendo uma dimensão de peso (dimension of weigth).

Não há de falar-se em fundamento de validade no campo de colisão de princípios, havendo ponderação, sobrepondo-se o princípio de maior peso, sem redução daquele de menor peso a nada (à invalidade). Os princípios são aplicados de forma gradual, de mais ou menos, e não na ótica do tudo ou nada.

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Alexy enxerga o direito em três níveis: Princípios, Regras e Procedimentos. Preocupa-se sobremaneira com o direito no caso concreto: fenômeno da aplicação. Segundo Alexy, a ponderação, assim como a matemática, é sinônimo da razão. Ponderar, ao revés de enfraquecer os direitos fundamentais, possibilita a sua maior eficácia. Os princípios seriam mandamentos amplos que permeiam todo o ordenamento jurídico, possibilitando a otimização dos direitos fundamentais. São mandamentos de otimização ponderados pela proporcionalidade, com o escopo de maximizar os direitos fundamentais no caso concreto, segundo possibilidades normativas e láticas. A proporcionalidade, através dos seus pilares da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito ganha relevo.

A colisão entre princípios não é capaz de gerar a total preponderância de um sobre o outro, sendo que a prevalência é determinada na ponderação, que ocorre no caso concreto, analisando-se a dimensão de peso de cada princípio (teorema da colisão) . Alexy externa ser o modelo de Dworkin demasiadamente simplório, posto que não considera o valor variável dos princípios, conferindo um valor prima facie. Ao revés do que pensa Dworkin, ele entende que as cláusulas de exceções inseridas nas normas não podem ser restritas, sendo inúmeras. Isto retira a possibilidade de uma regra já ser nomeada contendo no seu bojo todas as exceções (ALEXY, 2002, p. 99).


Destarte, o estudo de Dworkin e Alexy revela uma distinção qualitativa entre princípios e regras, também nomeada de estrutural. Tal distinção ganhou especial atenção na doutrina e, d iuturnamente, vem sendo amplamente divulgada. Não se olvida sobre a existência de autores que permeiam o ideal da distinção quantitativa, a exemplo de Josef Esser, Karl Larenz e Canaris. A tese quantitativa defende que os princípios são mais abstratos, gerais do que as regras.

8.i. Os Postulados

Postulados não são propriamente princípios, por não descreverem estados de coisas, mas sim modelos de raciocínio visando à aplicação . Acabam por servir como topoi3 de interpretação, que instrumentam a aplicação das normas-princípios e normas-regras. Aproximam-se dos princípios e métodos de interpretação constitucional, os quais também instrumentam a aplicação das normas-princípios e normas regras.

PARTE li: O DIREITO CIVIL

1. CONCEITO

O direito civil pode ser conceituado como o complexo de normas, princípios e regras que disciplinam as relações privadas desde antes do nascimento até depois da morte do ser humano. Tem como objeto o regramento da vida humana, acompanhando a existência humana em todos os seus momentos, daí ser chamado de direito comum.

Constitui ramo do direito privado, regulador das relações obrigacionais, patrimoniais e familiares dos indivíduos entre si e perante a comunidade em toda a vida social.

Personalidade, autonomia privada, l iberdade negocial, propriedade, intervenção mínima estatal, intangibil idade famil iar, direito hereditário e solidariedade social, constituem alguns dos elementos que definem o direito civil de hoje.

3. O termo "tópica" tem a sua origem na expressão grega "topos", correspondente ao "lugar comum". A tópica se associa a uma retomada do pensamento aristotélico com um raciocínio fincado na solução de problemas.

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2. OBJETO

O direito civil estuda os embriões, a concepção, a gestação, o nascimento, a aquisição da personalidade, a reunião de pessoas humanas para constituição de pessoas jurídicas, os bens, as relações jurídicas entre as pessoas e estes bens, as relações obrigacionais das pessoas entre si, os contratos, a empresa e o comércio, a família, a morte e os efeitos desta.

Contempla direitos patrimoniais (obrigações, responsabilidade civil, contratos, etc.) e direitos existenciais (família, vida, estado civil, etc.). É o direito do dia-a-dia. É o direito de todas as pessoas.

O direito civil acompanha as pessoas desde sua concepção até após a sua extinção , conferindo tutela a todas essas fases.

3. BREVES NOTAS HISTÓRICAS

De modo sintético dividiremos estas breves notas históricas em quatro momentos distintos: a era romana, a era medieval , a era moderna e a contemporânea . Através destes momentos históricos bem definidos é que tentaremos evidenciar como o direito civil brasileiro foi sendo construído até chegar ao que hoje dele conhecemos.

Todo o direito civil remonta à denominada Roma Antiga . Não ignoramos a importância da cultura Grega para o direito, nem mesmo o direito dos antigos. Contudo, cremos que a nossa matriz histórica começa a ser definida, efetivamente, no Império Romano, quando o direito civil abrangia temas de índole penal, administrativa, processual entre outros.

Portanto, a pesar de hoje se verificar uma maior i nterface do direito civil brasi leiro com outras fontes científicas, culturais ou ideológicas, não se pode ignorar que o grande berço de tudo isto, de fato se encontra no Im pério Romano, no ius gentium (apl icável aos estrangeiros e às relações destes em face dos romanos) e no ius civile (aplicável aos súditos romanos, dentro das fronteiras do im pério).

Nesta época se destaca a presença de elementos nitidamente individual istas no direito civi l . Não se falava em jurisdição, nem em

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Estado, como se fala na atual idade (elementos da modern idade). Entretanto, já se in iciava uma construção jurídica sobre importantes elementos do direito que até hoje subsistem. A ideia da família, da herança e do patrimônio como em todas as l imitações h istóricas que naturalmente poderiam existir já se encontravam presentes naquele d ireito civil e se projetaram para a Idade Média.

O direito civil regia a vida dos cidadãos romanos independentes.

Na Idade Média, tanto o Direito Germânico, quanto o Direito Canônico surgiram de modo a influenciar o até então soberano Direito Romano. Enquanto o direito civil romano se destacava por ser nitidamente individualista, a influência do direito germânico foi no sentido de socializar as relações jurídicas à luz do interesse coletivo. A Igreja Católica da época, por sua vez, também exerceu forte influência na construção deste cenário, advogando para si elementos de espiritualidade, de ideário, de eticidade, entre outros. A autoridade da igreja à época exerceu forte influência sobre o direito civil. Nada obstante, é bom que se lembre o fato de muitos dos elementos utilizados pelo Direito Canônico se originarem do próprio Direito Romano.

De qualquer modo, o direito romano foi revisitado, sofrendo reflexões dos elementos germânicos e religiosos até o declínio da era medieval (século XVI) e surgimento do absolutismo (século XVII).

Com o absolutismo (século XVII) que se seguiu e, finalmente, depois do Renascimento, veio à lume o Estado Moderno e a burguesia, com o seu liberalismo econômico e suas revoluções (americana e francesa).

Surgem às codificações, forte na influência da era napoleônica. A propósito, o Código Civil de Napoleão de i804 ainda hoje é prestigiado, servindo como modelo a vários países, como na Alemanha e no Brasi l . O Estado Moderno se apresenta para garantir a defesa da propriedade e das l iberdades privadas. O primado da lei (e longe da lei não há salvação) se apresenta como nova matriz teórica. O direito anglo-americano surge como novo elemento de influência jurídica, é o private law.

No século XIX este direito privado passou a se restringi r basicamente aos Códigos Civis.

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4. A CODIFICAÇÃO DO DIREITO CIVIL

Como se sabe, o Brasil foi colonizado por Portugal de modo que nos primeiros séculos da nação brasi leira se experimentava neste território a aplicação do Direito Ponuguês. As denominadas Ordenações do Reino (Legislações de Portugal) eram as que se aplicavam a um Brasil rural, patriarcal, escravagista, colonizador e não-republicano. Contudo, a legislação portuguesa surge na Península I bérica no século VI (Breviário de Alarico) e fora concebida pelo próprio Direito Romano.

As Ordenações Afonsinas (1446), Manoelinas (1521) e Filipinas (1603) foram os diplomas portugueses que se seguiram e, influenciados pelo Direito Romano e Canônico, exerceram alcance no Brasil Colônia.

Em 1822, veio à lume aquilo que se denominou a Independência do Brasil. Em 20 de outubro de 1823 fora elaborada legislação determinando que se mantivessem as Ordenações Fi l ipinas até que se elaborasse um Código Civil. Em 1867 Portugal revogou as Ordenações Filipinas que, nada obstante, continuaram a viger no Brasil por longos anos, até o advento do Código Civil de 1916.

A Constituição Outorgada pelo Imperador Dom Pedro 1 em 1824 fez menção à necessidade de se elaborar um Código Civil e um Código Criminal, no escopo de se obter unidade política no país, baseado na Justiça e na equidade (artigo 179, n. 18).

Doutrinadores como Carvalho Moreira (1845) e Augusto Teixeira de Freitas (1858) elaboraram Consolidações das Leis Civis. Este último fora contratado pelo Governo para elaborar Projeto do Código Civil, o que fez através de um Esboço que, curiosamente, apesar de não ser uti lizado no Brasil, constituiu a base central do Código Civil argentino.

Diante das fortes pressões para uma imediata conclusão do Código, Teixeira de Freitas renunciou ao trabalho em 1866 optando por não sofrer perda da cientificidade do seu Projeto.

Outras tentativas frustradas se seguiram em 1881, 1889 e 1890 até que, em 1899, o Governo nomeia Clóvis Bevi láqua para a aludida tarefa.

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5. O CÓDIGO CIVIL DE 1916

Portanto, o primeiro Código Civil brasileiro coube à autoria de Clóvis Beviláqua, professor da Faculdade de Direito de Recife, que o elaborou sobre a base de outros projetos, entre os quais o da autoria de Coelho Rodrigues. O projeto Clóvis Bevi láqua recebeu no Senado da época importante parecer de Rui Barbosa e foi promulgado em 01 de janeiro de 1916, entrando em vigor no dia 1 de janeiro de 1917.

O Código Civil de 1916 foi construído mediante as influências do Código Civil napoleônico de 1804 e do Código Civil alemão de 1896, especialmente a estrutura defendida por Savigny de uma Parte Geral e uma Parte Especial.

Optou-se pela elaboração de uma Parte Geral em fiel doutrina pandecista alemã, como ainda a doutrina de Teixeira de Freitas. Esta Parte Geral orientava os demais livros de uma Parte Especial também construída, tudo ao longo de I.807 artigos de lei.

O Código de 1916 também optou por separar-se do Direito Comercial, mantendo a dualidade dos Diplomas Jurídicos.

Trata-se de um código patrimonialista, agrário, conservador e individualista, que seguiu a lógica do i luminismo. Criado sobre a égide de uma sociedade colonial, patriarcal, rural, e escravagista, valores como o trabalho, a igualdade e a função social da propriedade não estavam presentes neste primeiro Código Civil Brasileiro.

Teve como grande embasamento internacional o Código Civil de Napoleão, o qual era centrado na propriedade, em uma ótica patrimonial possessiva. Tinha-se a ordem jurídica do ter, fincada no patrimônio (patrimonialização do direito civil). Os contratos, nesse contexto, consistiam em um mero meio de transmissão das propriedades. Propriedade e contrato eram os centros legislativos.

Este Código sobreviveu por mais 80 anos no Brasil.

Não foram poucas as leis ordinárias e os microssistemas que surgiram após este Cód igo Civil, que não fo i capaz de se sustentar ante as mudanças sociais que se seguiram a sua publicação, máxime, diante do Dirigismo Estatal e da 1° Grande Guerra Mundial .

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Era necessário dotar o magistrado de maior campo de atuação sobre os negócios jurídicos. Também era mister relativizar o pacta

sunt servanda (princípio da força obrigatória dos contratos), diante das necessidades sociais e do abuso do poder econômico. A propriedade individual ista carecia atender à função socioambienta l . A família refletida no Código não refletia a mudança dos usos e costumes, principalmente no tocante aos fi lhos menores não emancipados, que mereciam proteção integral e prioridade absoluta. Ignorava-se a união estável e a igualdade na fi l iação. Ninguém recorria ao regime total de bens. Alguns institutos estavam em decadência, como a enfiteuse. Por outro viés, a vida moderna exigia nova reflexão sobre a responsabi l idade civil. Somou-se a isso o excessivo patrimonialismo já noticiado.

De fato, o chamado Código Civil de 1916 não foi capaz de resistir às importantes mudanças sociais experimentadas pelo Brasil nas décadas que se seguiram, sendo digna de notas a urbanização, o industrialismo, as guerras mundiais, as mudanças dos usos e costumes, os microssistemas jurídicos que lhe seguiram, dentre os mais importantes o Código de Defesa do Consumidor, a Lei dos Registros Públicos, a Lei do Divórcio, do Inqui linato, a Consolidação das Leis do Trabalho, entre outros.

A gota d'água foi o advento de uma nova ordem constitucional em 1988, cidadã e fundada na tutela do ser humano digno, o que causava grave descompasso em relação a um Código Civil patrimonialista fincado na ordem do ter.

Por conta disto, veio a lume novo debate derredor da necessidade de se elaborar um Código Civil capaz de se atualizar à frente de tantos fatos novos.

6. O CÓDIGO CIVIL DE 2002

Deram-se início às tentativas de elaboração de um novo Código Civil, quando então foram designados Orozimbo Nonato, Fi ladelfo Azevedo e Hahnemann Guimarães para apresentar um anteprojeto de Código das Obrigações distinto do Código Civil, ao exemplo do que havia acontecido na Suíça em 1941.

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Inexistiu, contudo, sucesso na empreitada de elaboração de um Código de Obrigações distinto do Código Civil, de modo que os aludidos trabalhos daquela comissão foram infrutíferos para tal fim.

Em 1961 o Governo Federal nomeou Orlando Gomes, Caio Mário da Silva Pereira e Sílvio Marcondes, que produziram um projeto de lei que fora enviado ao Congresso Nacional, mas gerou reação social tamanha que o próprio Executivo, em 1965, o retirou de pauta.

Já em 1967 uma nova tentativa fora lançada de modo que, sob a coordenação de Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves (Parte Geral), Agostinho Alvim (Obrigações), Sylvio Marcondes (Di reito de Empresa), Ebert Vianna Chamoun (Direitos Reais), Clóvis do Couto e Si lva (Família) e Torquato Castro (Sucessões) foram os responsáveis pela criação dos artigos de lei que hoje sustentam o Código Civil de 2002.

Ao contrário do trabalho isolado de Clóvis Bevi láqua e que redundou no Código de 1916, o Código Civil de 2002 exsurge de uma ação conjunta e coordenada que deu azo a um anteprojeto apresentado em 1972.

Em 1984 o Diário Oficial publ ica a redação final do Projeto de Lei n. 634-B/75 a sofrer um sem número de emendas ao longo da tramitação (26 anos ao total), inclusive diante do advento da Constituição Federal de 1988.

O primeiro objeto da comissão foi aproveitar ao máximo a estrutura e disposições do Código de 1916 naqui lo de bom, de modo a aperfeiçoar apenas o que efetivamente fosse necessário diante da evolução social identificada nas legislações e jurisprudências que se seguiram a 1916.

Além de ab-rogar todo o Código Civil de 1916, o Código de 2002

derrogou a parte geral do Código Comercial de 1850, redimensionando a disciplina dos atos e fatos jurídicos, ao eleger os negócios jurídicos como instrumento de trânsito das relações civis, além de alterar a ordem da parte especial e unificar as obrigações civis e mercantis (direito empresarial).

Houve avanço legislativo na unificação do direito privado das obrigações e inclusão nele daqui lo que restou consagrado em legislações extravagantes pós Código Civil de 1916, passando a

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apresentar conceitos jurídicos abertos e cláusulas gerais abstratas, a serem preenchidas pelos magistrados.

Também é interessante notar que o Código Civil de 2002 contempla inédita preocupação principiológica, elegendo a eticidade, operabilidade e socialidade como os três pi lares sobre os quais se construiu o texto legislativo.

Adentra o novel diploma na ótica do ser da Constituição Federal, promovendo a despatrimonialização e uma repersonificação do direito civil . O ser humano, antes esquecido em prol da propriedade, passa a ocupar papel central, sendo a propriedade funcionalizada em prol do ser humano (função social). O mesmo ocorreu com os contratos, empresa, família, etc. Ressocializa-se o direito civil.

A legislação civilista passa a ter contato direto com os direitos e garantias fundamentais, sendo o direito civil constitucionalizado (constitucionalização do direito civil). Os direitos e garantias fundamentais, na feliz expressão de Daniel Sarmento, passam a ter eficácia radiante, aplicando-se às relações horizontais ou privadas. Exige-se, por exemplo, devido processo legal para exclusão de associado (art. 57 do CC), e confere-se direito a recurso à minoria vencida, na hipótese de alteração do estatuto fundacional (art. 68 do CC).

Contemplando 2.046 artigos, o Código Civil se dividiu em duas partes. A Parte Geral regula as pessoas, os bens e os fatos jurídicos por 232 artigos. A Parte Especial fora dividida em cinco partes: o Direito das Obrigações, o Direito da Empresa, o Direito das Coisas, o Direito de Família e o Direito das Sucessões.

7. ETICIDADE, SOCIALIDADE E OPERABILIDADE

O atual cenário pós-positivista vivenciado pelo direito é notado na seara civil com a inserção das cláusulas gerais. Adotando o modelo de cláusulas abertas, acaba o vigente Código por abandonar a concepção positivista extrema do movimento codificatório pretérito, o qual defendia possibil idade da normatização prever todos os problemas concretos, afinal de contas não prevalece a crença da plenitude hermética do Direito Positivo.

Por cláusula geral se infere uma norma, obediente ao devido processo legislativo, na qual há uma hipótese legal que confere

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tratamento jurídico a um domínio amplo de casos. É o antônimo das normas casuísticas, as quais abrangem um domínio específico de casos. Há na cláusula geral uma generalidade no enunciado, com a presença de conceitos indeterminados, que possuem conteúdo e extensão em larga medida incertos, aproximando o direito da ética, na busca da harmonia do direito privado em face dos valores constitucionais.

p. A Eticidade

Consiste em um dever jurídico de condução das relações civis de forma proba, impondo um agir segundo os valores sociais e morais relevantes, fincados na boa-fé e equidade. Corporifica-se no vigente Código Civil através de cláusulas abertas (gerais), as quais conferem possibi l idade de atualização, haja vista seus conceitos indeterminados. Confere ao operador do direito, na análise e valoração do contexto social na resolução do caso concreto, o dever de sua concretização, dando contornos aos conceitos indeterminados. Cristaliza a superação do formalismo jurídico em busca da sua valoração ética.

Manifesta-se pela boa-fé objetiva, nas relações patrimoniais, e pela socioofetividode, nas relações existenciais.

p.i. A boa-fé nos relações patrimoniais

A boa-fé nas relações patrimoniais pode ser inferida sob seu prisma subjetivo e objetivo. Revela aquela um estado psicológico que remonta o ideal do bom pater familias romano, e a objetiva uma norma de conduta esperada pela comunidade.

• Atenção!

A boa-fé subjetiva,

Remonta a um estado psicológico de inocência, ignorância do agente ou crença errônea a respeito de uma determinada circunstância negativa, como quando o possuidor de boa-fé desconhece vício que macula a sua posse. Significa condição psicológica, ligada a subjetividade do indivíduo, sua psique.

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LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEI REDO

A face objetiva da boa-fé,

Coaduna-se com um estado externo, de observância de um comportamento leal. Remonta ao conceito germânico. Deduz a não lesão, o não abuso, o exercício do direito dentro de limites razoáveis e esperados, de forma proba, confiável e equânime.

o Código Civil atual trouxe a boa-fé, em sua aplicação relacionada à esfera patrimonial. nos artigos 113 e 422, os quais dispõem, respectivamente: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados con

forme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração" e "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em

sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

A boa-fé objetiva possui três funções: função interpretativa com eticidade, integrativa com deveres anexos, e restritiva ou limitadora.

A função interpretativa im põe ao operador do direito a leitura das relações patrimoniais calcado na ética, observando-se as interpenetrações sistemáticas do Código Civil e demais diplomas jurídicos, além dos fatores metajurídicos. A este respeito o enunciado do Conselho da justiça Federal (CJF) n . 27: "na interpretação da cláusula

gera l da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores

metajurídicos".

O papel integrativo, com construção de deveres anexos de cooperação, traz a existência no contrato de certas obrigações, independentemente de sua disposição contratual expressa, como o dever de zelo, i nformação, lealdade, confiança, redução das perdas (duty of mitigate) e assistência. Vide ainda o enunciado n. 24: "En. 24: Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação aos deveres anexos constitui espécie de

inadimplemento, independentemente de culpa".

O descum primento de um dever anexo é denominado de violação positiva do contrato ou adimplemento fraco. Discipl inando, especificamente, sobre o dever de redução das perdas, afirma o enunciado n. i69 "En. 169: Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo". Outrossim, consignando o dever de cooperação como anexo, há inúmeros precedentes do STJ . Essa Corte já afirmou que: "O dever anexo

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de cooperação pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual. A violação a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa". (REsp 595631 I se. Relatora Ministra Nancy Adrighi. 3 Turma. Julgado em:oS.06.2004).

A função restritiva ou l imitadora assevera a possibi l idade de revisão do contrato sobre a ótica da boa-fé, sendo restringidas certas cláusulas a exemplo do Enunciado 26: "Art. 422: a cláusula geral con

tida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva,

entendida como a exigência de comportamento lea l dos contratantes".

p.2. A socioafetividade nas relações extrapatrimoniais

As relações extrapatrimoniais não são estranhas a eticidade, sendo terreno fecundo no qual a ética é veiculada mediante a socioafetividade geradora de confiança. Veja o exemplo das relações de família, que hoje devem ser construídas pela via do afeto, da desbiologização, da igualdade, do caráter democrático e plural .

Quanto a este tema, em particular, remeteremos o leitor ao Direito das Famílias, onde haverá maior desdobramento do assunto, por entendermos ser ali o campo mais propício à exposição deste assunto.

p.3. A socialidade

Sociabil idade é outro princípio geral marcante do vigente Código Civil, consistindo na quebra do paradigma liberal-individual e ascensão do transindividual. É a transmutação da visão individualista da codificação de 1916, para a solidária de 2002, em combate ao exacerbado individualismo possessivo de outrora.

Traduz consagração e materialização na órbita civil dos princípios do solidarismo social, justiça distributiva e diminuição das desigualdades sociais, todos de base constitucional (art. 3°, 1, I l i e IV), em afronta a visão egoística pretérita.

A sociabil idade é instrumentalizada no Código Civil em três esferas principais: função social do contrato (art. 421), função social da

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propriedade e função social da posse (art. 2.228). Ao instrumentalizar o solidarismo constitucional na órbita civil, acaba o legislador por redimensionar os centros ao redor dos q uais gravita o direito civil, i nserindo uma percepção difusa aos seus cincos principais personagens: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador. Não se olvida da existência de outras funções sociais, como afirma Gui lherme Calmon Nogueira da Gama ao tratar da função social da família.

É a função social da propriedade a única que, expressamente, tem sede constitucional, especificamente nos arts. 5°, XXlll; 170, I l i ; 182 e 186, todos da CF/88.

A força obrigatória do contrato (Poeta Sunt Servanta) não fica estranha a esse fenômeno de revisão, verifi cando-se a necessidade de estabelecer trocas úteis e justas, com vistas à promoção da equiva lência m aterial das prestações ou, como também é denominada, justiça contratual . Sobre o assunto i nteressante mencionar o Enu nciado 22 do CJ F: "a função social do contrato,

prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula gera l que

reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas

úteis e justas".

O tema sociabi l idade será retomado especificamente no capítulo destinado à função social da propriedade, conceituando-se função

social, sua evolução e del ineamentos no ordenamento atual. Optou-se por essa formatação em virtude da imperiosa necessidade de maior aprofundamento deste conteúdo.

p.4 A operabilidade

Operabil idade é o terceiro princípio i nformador do atual Código Civi l . Consiste no fato de as normas do vigente Código serem de mais fácil acesso, possibi litando que uma gama bem maior da sociedade as entenda e utilize mais corriqueiramente. É a qualidade

de ser operável.

Relaciona-se de forma perfeita com o princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5°, XXXV). Uma vez con hecida a norma, por ser operável e intel igível à maioria da população, tem-se maior acesso ao Poder Judiciário.

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Operabi l idade é princípio que remonta a construção do princípio vetor de interpretação constitucional da coloquialidade. Remete ao ideal do direito operável à sua maleabil idade, a qual foi deveras aumentada em virtude da inserção de cláusulas gerais.

8. DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL

Nada melhor do que conferir espaço para um olhar sob a lente constitucional, abordando a migração de importantes institutos do direito civil para a Constituição Federal de 1988. Avulta a importância desta conduta ao perceber que discipl ina o Texto Maior o direito de propriedade, das famílias e dos negócios jurídicos em sua feição liberal, ao mesmo tempo, solidária.

Não se deve confundir, entretanto, a publicização (existência de normas de ordem pública na seara cível, a exemplo da função social da propriedade) com a constitucionalização (migração de regras do direito privado para o direito constitucional) .

Esta civilização da constituição evidencia hoje o papel central do texto constitucional no ordenamento jurídico, passando institutos privados, a exemplo do trabalho, propriedade e contrato, a ocuparem /ocus constitucional . A Constituição Federal de 1988 disciplinou matérias de direito civil, seja ao falar sobre a propriedade e sua função social (arts. 5°, XXI I, XX.I l i , e 170, I l i), a herança (art. 5°, XX.X e XXXI); seja ao discipl inar a tutela estatal conferida à entidade familiar, crianças, adolescentes e idosos (arts. 226 a 230). O objetivo da constitucionalização, além de demonstrar necessidade de adaptação em face da quebra da summa divisio, era a reunificação do direito civil, tendo em vista o panorama que se formara à época da elaboração do atual texto constitucional .

Assume a Constituição Federal, com isto, o seu verdadeiro papel de elemento unificador, integrador e orientador de todo o sistema civil, sendo o vértice axiológico do qual necessitava o ordenamento para integrá-lo. Ocorre que, q uando promove a Constituição de 1988, a reunificação do sistema, pautada no ideal do ser, encontra um então Código Civil fincado na ordem do ter, instalando-se um descompasso ideológico, sendo esse o fundamento da mudança da legislação civilista, como já noticiado.

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Abre-se o caminho da despatrirnonialização do direito civil, sendo retirados do seu centro imediato institutos como a propriedade e o contrato, os quais cedem seus lugares ao homem, sua dignidade, bem-estar e procura da justiça social. Ao lado dessa repersonalização, i nfere-se o rompimento do individual, o qual cede espaço para o difuso e socialmente relevante.

Mitiga-se o paradigma liberal-individual, pois o constitucionalismo de i988 não mais confere espaço para o singular em detrimento do difuso. Veda-se ao operador do direito prender-se à análise dos problemas de Caio e Tício, pois as diuturnas relações pessoais envolvem i nteresses coletivos e difusos, como grupos dos sem-terra e dos sem-teto. Chega-se ao solidarismo.

9. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: EXEMPLO CLARO DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO

É possível afi rmar que os direitos fundamentais estão para a Constituição Federal, assim como os direitos da personalidade estão para o Cód igo Civil brasileiro. Dois lados de uma mesma moeda denominada dignidade humana.

Estes direitos da personalidade são indisponíveis, irrenunciáveis, i nerentes à condição humana, incessíveis (não se sujeitam à cessão), i ncompensáveis, impenhoráveis, intransacionáveis, entre outros caracteres que bem evidenciam esta eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas.

A teoria irradiante, ou da eficácia horizontal, apregoa a direta aplicação dos direitos fundamentais às relações do direito civil, visando dar máximo efeito dos valores constitucionais a toda legislação brasi leira, em prol da dignidade da pessoa humana.

Se se trata de um direito pú bl ico subjetivo, e se n ingué m pode s e r excluído do dever de n ã o impedir o gozo desse direito, justamente daí é que decorre a eficácia horizontal desta mais a lta e indelével garantia humana fundamental, passível de ser exigida não a penas do Poder Públ ico, que a imp lementa, mas também daqueles que im peçam esta imp lementação. A l ição é de l ngo Wolfgang Sarlet:

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A doutrina tende a reconduzir o desenvolvimento da noção de uma vinculação também dos particu lares aos direitos fundamentais ao reconhecimento da sua dimensão objetiva, deixando de considerá-los meros direitos subjetivos do indivíduo perante o Estado. Há que acolher, portanto, a lição de Vieira de Andrade, quando destaca os dois aspectos principais e concorrentes da problemática, quais sejam: a constatação de que os direitos fundamentais, na q ualidade de princípios constitucionais e por força do princípio da unidade do ordenamento jurídico, se aplicam relativamente a toda a ordem jurídica, inclusive privada; bem como a necessidade de se protegerem os particulares também contra atos atentatórios aos direitos fundamentais provindos de outros indivíduos ou entidades particulares (A

eficácia dos direitos fundamentais, Livraria do Advogado, 2003, p. 356).

� Como decidiu o STF?

Cite-se o emblemático caso decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 2oi.819-RJ, publicado em 11. 10.2005, que determinou a reintegração de associado excluído do quadro daquela pessoa jurídica, em direito à defesa e contraditório como comprovação forense da eficácia horizontal destes direitos fundamentais. Em outras oportunidades o Supremo Tribunal Federal prestigiou os direitos da personalidade e a teoria irradiante, como se infere nos Recursos Extraordinários 160.222-8, 158.215-4, 161.243-6.


Convergindo as ideias lançadas nesse capítulo, observa-se a cobrança da prova dissertativa do Ministério Público Federal (MPDF/2004/CESPE), a qual trouxe como tema: Os direitos da personalidade. i. Constitucionalização e personalização do direito civil. 2 . Esboço histórico. 3. Fontes normativas do direito geral da personalidade. 4. A eficácia privada dos direitos da personalidade

io. A PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL E A SUA IMPORTÂNCIA

Firme da doutrina de Savigny, também conhecida como sistema germânico ou m étodo científico-racional, o Código Civil de 2002 também sustenta a ideia de se classificar por matérias, daí porque apresenta uma parte geral discipl inando as pessoas, os bens e os fatos jurídicos.

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O simples fato de o legislador ter optado, pelo segundo Código Civil que elaborou, por uma parte geral já faz presumir haver, no mínimo, uma aparência de relevância metodológica nesta conduta. Os preceitos da Parte Geral devem ser aplicados a todas as relações jurídicas disciplinadas na Parte Especial e a todas as relações jurídicas privadas (por que não?) para além do Código Civil.

A Parte Geral do Código Civil pátrio apresenta institutos relevantes a todo o ordenamento jurídico. Ninguém ignora, por exemplo, que a discipl ina da prescrição e da decadência, ali contidas, é aplicável para além das relações privadas. O mesmo se diga para o instituto da prova, dos atos, fatos e negócios jurídicos.

Os pressupostos de existência, validade e eficácias dos atos, fatos e negócios jurídicos, são encontrados a partir do estudo da Parte Geral e i luminam todo o Direito Nacional .

Assim, após a apresentação do direito civil e da importância de sua Parte Geral, passa-se ao estudo da sua dogmática, iniciando-se pela Pessoa Natural.

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C a p í t u l o I l i

Pessoa Física Sumário: i. Uma noção prévia: a personalidade jurídica - 2. Pessoa física ou natural ou de existência visível: conceito: 2.i . Aquisição da Personalidade Jurídica pela Pessoa Natural; 2.2. O Nascituro: 2.2 .1 . Hi póteses Legais de Tutela dos Direitos do Nascituro; 2.3. Natimorto; 2.4. Capacidade: 2.4.i . Capacidade de direito; 2.4.2. Capacidade de fato; 2.4.3. Teoria das Incapacidades; 2.4.4. Observações f inais sobre Teoria das Incapacidades - 3. Emancipação - 4. Estado da Pessoa Física - 5. Extinção da Pessoa Física ou Natural: 5.i. Morte Real; 5.2. Morte presumida: 5.2 .i . Morte Presumida sem Declaração de Ausência; 5.2 .2 . Com Procedimento de Ausência; 5.3. Comoriência ou Morte Simultânea; 5.4. Efeitos da morte.

1. UMA NOÇÃO PRÉVIA: A PERSONALIDADE JURÍDICA

A Personalidade Jurídica é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair deveres na ordem jurídica. Quem a possui é denominado sujeito de direitos.

Afirma Carlos Ayres Brito (AD IN 3510) que a personalidade juríd ica consiste na qualidade de ser pessoa. Segundo Orlando Gomes é atributo jurídico da pessoa. O pressuposto dos demais direitos. Sem a personalidade, não se é sujeito de direitos. A pessoa é um ente personalizado.

O ordenamento jurídico brasileiro confere personal idade tanto às pessoas físi cas, quanto às pessoas jurídicas. Da divisão posta, infere-se que os animais não são sujeitos de direitos. No Brasil não recebem nem doação, nem testa mento. Certamente por isto é que alguns sujeitos de direito utiliza m do artifício de abertura de uma fundação de amparo aos animais, pa ra, ind iretamente, atingir tal fi m .

Como o capítulo em tela versa sobre pessoa física, é neste tema que passa a ser verticalizado o estudo. No capítulo seguinte será abordada a pessoa jurídica.

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LUCIANO FIGUEI REDO E ROBERTO FIGUEIREDO


Sob este entendimento, foi considerada incorreta, no concurso para o M PF/201 1, a seguinte assertiva: "A personalidade é sujeito de direito e os seus caracteres são a intransmissib i l idade, a irrenunciabi l idade e a indisponibi l idade". Está incorreta porque não é a personalidade o sujeito de direito. Personal idade é um atributo do sujeito de d ireito.

2. PESSOA FÍSICA OU NATURAL OU DE EXISTÊNCIA VISÍVEL: CONCEITO

A pessoa física é o ente dotado de estrutura e de complexidade biopsicológica, sendo capaz de praticar os atos da vida civil.

Cuidado! Não mais se fala, conceitualmente, na pessoa física como o ente biologicamente criado. Hoje são plurais os métodos artificiais de criação. Estes englobam:

a) fertilização in vitro: é aquela que ocorre na proveta (in vitro), fora do aparelho reprodutor feminino, mediante processo laboratorial de concepção, sendo posteriormente implantado um embrião concebido laboratorialmente no corpo feminino. O popularmente denominado bebê de proveta;

b) inseminação artificial: aquela cuja concepção se dá em vivo (in vivo), no próprio corpo da mulher, mediante a inserção do gameta masculino através de um método artificial de criação.

Tanto a fertilização in vitro, como a inseminação artificial, podem ser:

a) homóloga: quando o material genético utilizado é do próprio casal;

b) heteróloga: quando houver material genético de terceiro.

Ademais, tàis métodos podem acontecer:

a) inter-vivos (em vida);

b) pós-mortem (após a morte).

Em ambos os casos far-se-á necessária manifestação de vontade expressa dos envolvidos, sendo o ato volitivo, substitutivo do vínculo biológico, o fato gerador do parentesco.

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PESSOA FÍSICA

O Código Civil não regulamentou os métodos artificiais de criação. Entrementes, ao veicu lar as presunções de paternidade decorrentes do casamento, no seu art. 1597, afirma que presumem concebidos na constância do casamento, os f i lhos: [ . . . ] I l i - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, q uando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Na análise das presunções ainda é possível verificar que se considera a fil iação como sendo do casal, não envolvendo, em nenhum momento, o doador do material genético, cujo anonimato há de ser preservado.

I nteressante observar que o STJ recentemente estendeu as presunções de paternidade decorrentes do casamento para a U nião Estável.

� Como se pronunciou o STJ?

"A presunção de concepção dos filhos na constância do casamento prevista no art. i.597, li, do CC se estende à união estável. Rfsp 1 .194.059, rei. Min. Massami Uyeda, j. 6.11.2012. 3ª T. (lnfo 508)

No particular configura-se o que nomina o Código Civil de parentesco por outra origem, abrindo os seus poros a outras formas de criação e parentes, como lembra Luiz Edson Fachin ao ana lisar o art. 1593 do Código Civil.

Todavia, uma pergu nta há de ser feita: o fruto do m étodo artificial de criação tem direito ao conhecimento da sua origem genética?

À luz dos direitos da personalidade parte da doutrina, a exemplo de Selma Pertele, defende a tese de que há um direito fundamental ao conhecimento da origem genética. O habeas genoma poderia ser imaginado como remédio heróico apto a tal fi nal idade, ante o d i reito constitucional ao conhecimento da ancestralidade .

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� Como se pronunciou o STJ?

O Superior Tribunal de Justiça, por mais de uma oportunidade, já assegurou tal direito. Transcreve-se ementa mais recente:

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RELAÇÃO AVOENGA. ANCESTRALIDADE. DIREITO PERSONALÍSSIMO.

Trata-se de matéria remetida da Terceira Turma à Segunda Seção. A questão versa sobre a legitimidade dos netos para ajuizar, em face dos sucessores de seu pretenso avô, ação declaratória de relação avoenga c/c petição de herança, considerado o falecimento do pai, que não buscou em vida o reconhecimento da filiação. Predominou, no acórdão recorrido, o entendimento de faltar aos netos legit imidade para agir, pois não poderiam pleitear d ireito alheio em nome próprio, conduzindo à carência da ação. Porém, para a Min. Relatora, os d ireitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem genética, são inal ienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes. Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô ou dos herdeiros, se morto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética está int imamente ligado ao conceito de dignidade da pessoa humana. O direito à busca da ancestralidade é personalíssimo e, dessa forma, possui tutela jurídica integral e especial nos moldes dos arts. 5• e 226 da CF/1988. O art. i.591 do CC/2002, ao regular as relações de parentesco em l inha reta, não estipu la l imitação dada sua infinidade, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum sempre serão consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações. Dessa forma, uma vez declarada a existência de relação de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, essa gerará todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiação) faria nascer. As relações de família, tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibil idade de reconhecimento amplo de parentesco na l inha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessórios na qual idade de herdeiros necessários e lhes resguardando a legítima e, por fim, ao reconhecerem, como família monoparental, a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente se movem no sentido de assegurar a possibi l idade de que sejam declaradas relações de parentesco pelo Judiciário para além das h ipóteses de fi l iação. Por fim, considerada a j urisprudência deste Superior Tribunal no sentido de ampliar a possibil idade de reconhecimento de relações de parentesco e desde que, na origem, seja conferida a amplitude probatória que a hipótese requer, há perfeita viabil idade j urídica do pleito dos netos de verem reconhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, as prel iminares de carência da ação por ilegitimidade de parte e impossibil idade jurídica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do avô. Isso posto, a Seção, por maioria, deu provimento ao recurso. REsp 807 .849-RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/3/2010 (ver Informativos ns. 257 e 425).

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Recente mudança legislativa (2009) nas normas referentes à ado-ção prestigiou esta tese, como se infere do artigo 48 do ECA. Cita-se:

Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. (Redação dada pela Lei n° n.010, de 2009).

Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica. (Incluído pela Lei n° 12.010, de 2009).

Neste ponto, porém, uma distinção há de ser realizada. Não se deve confundir direito à origem genética com reconhecimento de filiação. O que é assegurado pelo artigo 48 da Lei de Adoção, acima transcrito, é o d ireito subjetivo fundamental de conhecimento da origem genética. Isto, porém, não vai assegurar o necessário reconhecimento da filiação, com os decorrentes direitos a alimentos, sucessões, sobrenome, entre outras questões. Em suma: não se deve impor uma paternidade indesejada ao nobre ato de doação do material genético.

Não se ignora: há quem defenda a possibil idade do pleito de alimentos contra o denominado "pai biológico", configurando-se a paternidade alimentar nas palavras de Rolf Madalena. O tema, porém, será estudado em seu local oportuno, quando do aprofundamento de filiação, no volume de direito das famílias. Neste momento, apenas foi feita uma anál ise instrumental, de questões acessórias que podem ser veicu ladas nas provas sobre pessoas físicas.

2.1. Aquisição da Personalidade Jurídica pela Pessoa Natural

Em que momento a pessoa física adquire personalidade?

O Código Civil, em seu artigo 2°, determina que a personalidade "começa do nascimento com vida". Mas o que seria "nascimento com vida"?

O nascimento com vida ocorre no instante em que principia o funcionamento do aparelho cárdio-respiratório, clinicamente aferível por várias maneiras. A doutrina costuma fazer referência ao exame de docimasia hidrostática de Galeno. Nestas condições, o

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recém-nascido adquire personalidade jurídica tornando-se sujeito de direito, mesmo que faleça depois.

Logo: respirou, adquiriu personalidade jurídica.

Personalidade � da Pessoa Física

Requisitos Nascimento

+ Vida

Nessa senda, o futuro aprovado não poderá ser induzido a erro por outros supostos requisitos durante a prova. Nada mais é necessário; a não ser o nascimento com vida. Não precisa ter forma humana e sobreviver mais que 24 horas de maneira extrauterina. Igualmente, divergindo do ordenamento jurídico Francês, não é necessário que seja uma vida viável. Seguindo nas possíveis questões de prova, também desnecessário o corte do cordão u mbilical.

A análise é objetiva. Assim, se o recém-nascido - cujo pai já tenha morrido na época em que nascituro era - falece minutos após o parto, terá adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessórios do seu genitor, transferindo-os para a sua mãe.

Interessante não se percebe esta mesma opção em alguns diplomas de direito comparado. A atual redação do Código Civil Espanhol, com modificação datada de 2011, informa no artigo 30 que "Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido dei seno materno".

Seguindo com o ordenamento jurídico pátrio, após o nascimento há de ser rea lizado o registro da pessoa natural . Este se dará no lugar que tiver ocorrido o parto, ou no local da residência dos pais, dentro do prazo de i5 (quinze) dias. Tal prazo será ampliado em até 3 (três) meses nas local idades distantes a mais de 30 km da sede do cartório. É o que dispõe o a rtigo 50 da Lei de Registros Públicos (LRP).

Para concursos federais, o mesmo art. 50 da LRP afirma que os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados ao registro do nascimento. Este poderá ser feito em livro próprio, ficando a guarda sob os cuidados do órgão federal de assistência aos índios.

O art. 54 da LRP elenca os requisitos deste registro civil, a saber: i0) o dia, mês, ano e lugar do nascimento e a hora certa, sendo

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possível determiná-la, ou aproximá-la; 2°) o sexo do registrando; 3°) o fato de ser gêmeo, q uando assim tiver acontecido; 40) o nome e o prenome, que forem postos à criança; 5°) a declaração de que nasceu morta, ou morreu no ato ou logo depois do parto; 60) a ordem de filiação de outros irmãos do mesmo prenome que existirem ou tiverem existido; 7°) Os nomes e prenomes, a naturalidade, a profissão dos pais, o lugar e cartório onde se casaram, a idade da genitora, do registrando em anos completos, na ocasião do parto, e o domicílio ou a residência do casal. 8°) os nomes e prenomes dos avós paternos e maternos; 9°) os nomes e prenomes, a profissão e a residência das duas testemunhas do assento, quando se tratar de parto ocorrido sem assistência médica em residência ou fora de unidade hospitalar ou casa de saúde.

Quem possui legitimação para realizar o registro?

O art_ 52 da LRP apresenta os legitimados, a saber: a) pai; b) em sua falta ou impedimento, a mãe, q uando o prazo será prorrogado em 45 d ias; c) havendo impedimento de ambos, o parente mais próximo, maior e presente; d) o administrador de hospitais ou os m édicos e parteiras que tiverem assistido o parto; e) pessoa idônea da casa em que ocorrer, sendo fora da residência da mãe; f) pessoas encarregadas da guarda do menor.

Se houver dúvidas do agente estatal quanto à veracidade da declaração de vontade, poderá o mesmo se dirigir à residência do recém-nascido para verificar a existência do mesmo, ou exigir atestado do m édico, ou parteira, que tiver realizado o parto, ou, em arremate, o testemunho de duas pessoas, que não sejam os genitores, que tenham visto o menor.

O registro de nascimento da pessoa física é ato meramente declaratório, afinal de contas a personalidade jurídica foi adquirida desde o nascimento com vida. Pode-se afirmar que o registro constituiria mera declaração da aquisição pretérita da personalidade, daí seu efeito ex tunc.

Já o registro da pessoa jurídica terá natureza constitutiva da personalidade desta, na forma do art. 45 do Código Civil e conforme aprofundado no capítulo seguinte.

A distinção é importantíssima.

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Em suma-síntese: a personalidade da pessoa física subsistirá desde o nascimento com vida até a morte da mesma, enquanto que a personalidade da pessoa jurídica do seu registro até a sua extinção.

Voltando à pessoa física, a Constituição Federal de 1988 garante a gratuidade do registro de nascimento e da certidão de óbito (art. 5°, LXXVI e Lei 9.534/97) para os reconhecidamente pobres na forma da lei. Lembra-se que tal norma foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, especificamente na Ação Di reta de Constitucionalidade de n. 5, Relatada pelo Ministro Ricardo Lewandowshy, em 2007.

2.2. O Nascituro

Limongi França, citado por Francisco Amaral, define o nascituro como sendo "o que está por nascer, mas já concebido no ventre materno". (AMARAL, Francisco, I ntrodução ao Direito Civil, Renovar, pág. 217).

Cuida-se do ente concebido, embora ainda não nascido, dotado de vida intrauterina. A dotação de vida intrauterina é o traço distintivo entre o nascituro e o embrião laboratorial (excedentário).

A Lei Civil trata do nascituro, ao colocar a salvo, desde a concepção, os seus direitos (art. 2° CC). Mais, quais direitos são postos a salvo desde a concepção? Teria o nascituro personalidade jurídica?

A questão não é pacífica na doutrina, sendo necessária a análise das teorias que versam sobra à aquisição da personalidade. Vejamos:

a) teoria natalista ou negativista - vem da expressão natal, a qual significa nascimento . Para esta teoria, a personalidade só é adquirida do nascimento com vida, de maneira que aquele já concebido, mas ainda não nascido, não teria personalidade. Trata-se de uma teoria negativista para os nascituros. São defensores desta teoria Vicente Ráo, Silvio Rodrigues, Eduardo Espínola e Arnold Wald;

b) teoria concepcionista - contrapõe-se a anterior. Tem base no direito francês. Sustenta que a personalidade jurídica é adquirida desde a concepção, de maneira que o nascituro já seria titular deste atributo. São defensores desta teoria: Teixeira de

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Freitas, Clóvis Beviláqua, Francisco Amaral, Si lmara Chinelato e Maria Helena Diniz;

c) teoria da personalidade condicional ou condicionalista - Sufraga o entendimento de que o nascituro, ao ser concebido, já pode titularizar alguns direitos, em regra, de caráter extrapatrimonial. Seriam os nascituros dotados, desde a concepção, de Personalidade Formal conforme denomina Maria Helena Diniz_ Entrementes, apenas com o nascimento com vida (condição suspensiva) é que o atributo da personalidade se completaria, sendo possível a conferência de direitos patrimoniais ao nascituro. É o que Maria Helena Diniz denomina de Personalidade Material . Até o nascimento, os direitos de conteúdo patrimonial ficam sob condição suspensiva. Defendem a tese Washington de Barros Monteiro e San Tiago Dantas.

Mas, e na hora da prova, qual a assertiva deve ser marcada sobre aquisição da personalidade jurídica?

O primeiro norte na hora da prova deve ser a redação do art. 2° do Código Civil, a q ual afirma que a aquisição da personalidade se dá desde o nascimento com vida, colocando a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.


Em prova elaborada pela CONSULPLAN, no concurso para Advogado do CFN/2011, foi considerada correta a assertiva que indicava que "A personalidade civil começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Na prova para Defensoria Pública/Cespe/2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: Prevalece, nos tribunais, a tese de que ao nascituro é garantida apenas a expectativa de direito, tornando-se este efetivamente adquirido na eventualidade de aquele nascer vivo; não tem, portanto, o nascituro direito, por exemplo, aos danos morais decorrentes da morte do pai causada por ato ilícito.

Caso, porém, a questão verse sobre as teorias, deve-se observar qual o objeto central da pergunta. Se a pergunta versar sobre a pessoa, ou a teoria, genericamente adotada pelo Código Civil, a resposta deve ser natalista. Se, todavia, concentra-se a questão no tema nascituro, deve-se adotar a l inha condicionalista, em razão do rol exemplificativo de tutelas aqui relatado.

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Por fim, recorda-se que o art. 130 codificado afirma que ao titular de direito eventual, como o nascituro, é permitida a pratica dos atos destinados a conservá-lo. Como o nascituro não pode praticá-los; deverá fazê-lo seu curador.

Vistas as teorias, pergunta-se: quais as hipóteses legais de tutela dos direitos do nascituro?

2.2.1. Hipóteses Legais de Tutela dos Direitos do Nascituro

A despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária o fato é que, nos termos da legislação em vigor, o nascituro titulariza proteção legal a alguns direitos. Abaixo, um breve quadro esquemático, meramente exemplificativo, a saber:

a) é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida, a integridade física, o direito à proteção pré-natal, etc.).

Sobre o direito à vida, recorda-se que o aborto persiste como tipo penal (artigos 121 à 128 do Código Penal. Todavia, malgrado ser tipo penal há exceções:

i) Aborto necessário/terapêutico, quando utilizado como único mecanismo suficiente para salvar a vida da paciente;

ii) Aborto sentimenta l/humanitário, quando a prole é resultado de uma violência sexua l, como um estupro;

iii) Aborto de feto anencefálico, de acordo com a autorização exposta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 54). Lembra-se, todavia, que mesmo com a decisão do STF, se ao revés do aborto houver o parto do anencéfalo, vindo este a respirar, haverá aquisição da personalidade jurídica com sua posterior perda através da morte.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Advogado da União/Cespe/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: A recente decisão do STF em favor da possibilidade de interrupção da gravidez de fetos anencéfalos não invalida o dispositivo legal segundo o qual o feto nascido com vida adquire personalidade jurídica, razão por que adquirirá e transmitirá direitos, ainda que faleça segundos depois.

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PESSOA FÍSICA

Visando à proteção da vida, o artigo 7° do Estatuto da Criança e Adolescente regula o d ireito à assistência pré-natal, o que evidencia a tutela aos direitos personalíssimos.

� Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça?

O Superior Tribunal de Justiça no Informativo 459 - REsp 2.120.676/SC. Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 7/12/2010 - afirmou que a perda do feto (morte do nascituro) em razão de acidente de trânsito gera aos genitores recebimento do seguro obrigatório (DPVAT), aplicando-se o conceito de dano-morte ao nascituro, nas pegadas do art. 7º do ECA.

b) pode receber doação, aceita pelo seu representante (curador), e sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão inter vivos, conforme o art. 542 do Código Civil. Lembre-se, porém, que o gozo do direito de propriedade por parte do nascituro ficará condicionado ao seu nascimento com vida, conforme visto no ponto referente à aquisição da personalidade do nascituro;


Na prova para Advogado da União/Cespe/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: Embora a lei proteja o direito sucessório do nascituro, não é juridicamente possível registrar no seu nome, antes do nascimento com vida, um imóvel que lhe tenha sido doado.

c) pode ser beneficiado por legado ou herança, na forma do art. i798 do Código Civil;

d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses, consoante arts. 877 e 878 do Código de Processo Civil;

e) afi rmou o Supremo Tribunal Federal, na Reclamação Constitucional 2040, Relatada pelo Ministro Neri da Silveira em 2002, que, como decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade, o nascituro tem direito à realização do exame de DNA, para efeito de aferição de sua paternidade;

f) a Lei 11.804/2008 instituiu a possibil idade do pleito de alimentos gravídicos, deferidos à gestante, em favor do nascituro, desde a concepção até o parto. Hodiernamente, portanto, o nascituro tem direito aos al imentos.

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Entende-se como al imentos gravíd icos os valores suficientes para cobri r as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à al imentação especial, assistência m édica e psicológica, exa mes com plementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do m édico, a lém de outras que o ju iz entenda necessárias.

Os al imentos gravídicos serão custeados pelo su posto pai, nas proporções de seus rendimentos e suas obrigações, pois a mãe também tem obrigação de custeio. O deferimento de tais a l imentos dar-se-á com base na existência de indícios de paternidade, perdurando a obrigação desde a concepção até o nascimento da criança, segundo binômio necessidade-possibi l idade.

Interessante verificar que após o nascimento os alimentos gravídicos deverão ser convertidos em pensão alimentícia, de forma automática, cabendo ao su posto pai o pedido de revisão, a teor do artigo 6° da Lei n.804/2008.

A norma em comento teve dois importantes vetos: o primeiro impossibilitou a realização do exame de DNA para aferição da paternidade, em vista da grande possibil idade de aborto; o segundo retirou a responsabilidade objetiva da mãe na hipótese de não ser confirmada a paternidade.

O tema será aprofundado no volume destinado ao direito das famílias.

• Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça?

O Superior Tribunal de Justiça já deferiu danos morais ao nascituro em mais de uma oportunidade. Os julgamentos foram os Recursos Especiais 399028/SP e 9315566/RS. Ambos deferiram indenização por danos morais em função de acidente de trabalho que retirou do nascituro a possibilidade de conhecer e conviver com seu pai.

No precedente de 2008, afirma-se que "Maior do que a agonia de perder um pai é a angústia de jamais ter podido conhecê-lo, de nunca ter recebido um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer lembrança ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe proporcionou a vida".

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PESSOA FÍSICA

2.3. Natimorto

Em conceito contraditório, afirmam os manuais que o natimorto é aquele que já nasceu morto. Lembre-se, porém, que, antes de morrer, o natimorto fora um nascituro, sendo tutelado pelo ordenamento jurídico. Justo por isso, afirma o Enunciado Iº do Conselho da Justiça Federal (CJF) que "a proteção que o Código defere ao nascituro a lcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura". O natimorto terá, ainda, registro de nascimento e óbito, em livro específico, nas pegadas do art. 53 da LRP.

2.4. Capacidade

Conceitua-se a capacidade como a medida jurídica da personalidade, dividindo-se em: a) capacidade de direito ou de gozo e b) capacidade de fato, atividade ou de exercício.

2.4.1. Capacidade de direito

É uma capacidade genérica, adquirida juntamente com a personalidade. Justo por isso, afirma o art. 1° que "toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil". Não se deve falar, portanto, em mitigação à capacidade de direito ou de gozo. Trata-se de um atributo inerente à condição humana, podendo ser também compreendida como a aptidão para contrair direitos e deveres na ordem jurídica, na q ualidade de sujeito.

I nteressante notar que o Código Civil de 1916 dispunha que toda pessoa é capaz de direitos e obrigações na ordem civil. Já o atual Cód igo substitui a expressão direitos e obrigações por d ireitos e deveres. Pergunta-se: quem está correto, o legislador de 1916 ou de 2002? Qual a distinção entre obrigações e deveres?

É fato: a semelhança reside na circunstância de que tais conceitos dizem respeito a situações jurídicas subjetivas passivas . Todavia, em um viés técnico, é possível afirmar que o dever é uma expressão genérica, contemplando:

a) dever jurídico é a necessidade de observância de um comportamento em virtude de imposição do ordenamento jurídico. Como decorre da norma, é abstrato, genérico, impondo-se a todas as

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pessoas, como uma contrapartida de um direito subjetivo. Ex.: respeito à propriedade alheia, aos direitos da personalidade, não matar, etc.

b) obrigação em sentido estrito é um dever jurídico específico e individualizado, o qual incide sobre pessoas determinadas ou determináveis, decorrendo de uma relação jurídica obrigacional .

Dever jurídico decorre da norma. A obrigação brota da vontade humana.

Por isso, andou bem o atual Código Civil ao utilizar o signo dever, ao revés do anterior, que utilizava a expressão obrigações.

2.4.2. Capacidade de fato

A capacidade de direito está presente em todos os seres humanos. Contudo, nem todos possuem capacidade de fato, que se traduz pela possibilidade de, pessoalmente, praticar, exercer os atos da vida civil.

Traduz um poder de autodeterminação e de discernimento, reunindo capacidades físicas e psíquicas de compreender as consequências de seus atos. É o discernimento, a capacidade de distinguir os lícitos dos ilícitos, direcionando sua vida de acordo com seus interesses.

Aqueles que não são dotados de capacidade de fato são denominados de incapazes.


Na prova para Defensoria Pública / Cespe / 2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: Capacidade de fato, ou capacidade de gozo, ou capacidade de aquisição, é a faculdade abstrata de alguém gozar os seus direitos; a capacidade de direito, por sua vez, é a capacidade para adquiri r direitos e exercê-los por si mesmo.

No particular, lembre-se que no Brasil a maioridade foi reduzida para 28 anos, sendo que aqueles que tinham menos de 21 anos na entrada em vigor do CC/02 passaram a ter capacidade plena no dia da vigência do atual Código Civil'.

l. Sobre o tema vigência do atual Código Civil, consultar o capítulo destinado à LINDB.

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PESSOA FÍSICA

Afirma a doutrina que a sorna da capacidade de fato à de direito gera a Capacidade Jurídica Geral ou Plena. Todavia, interessante observar que há casos em que, mesmo titularizando a capacidade jurídica geral ou plena, a legislação exige da pessoa física uma autorização para a prática de um determinado ato da vida civil. Tal autorização também é denominada de legitimação, capacidade específica, negocial ou privada. É um pfus na capacidade. Não deve ser confundida com legitimidade, a qual é uma das condições da ação em processo civil.

Observam-se exemplos corriqueiros em prova sobre legitimação:

a) sobre tutor e curador

O Código Civil protege, de forma diferenciada, o tutelado e curatelado, por sua condição diferenciada. O tutor e o curador, ainda que autorizados judicialmente, são proibidos de, sob pena de nulidade:

comprar bens dos tutelados e curatelados (arts. 497 e i.749, ambos do CC);

doar bens dos tutelados ou curatelados (art. i.7 49, CC);

constituir-se cessionário de crédito ou de direito contra o menor (art. i.7 49, CC).

b) venia conjugal

Por conta do casamento, a legislação nacional exige para a prática de certos atos a concordância do outro consorte. A isto se denomina venia conjugal, gênero cujas espécies são outorga uxória, quando concedida pela mulher, e outorga marital, quando conferida pelo marido.

O tratamento do tema se i nicia no art. i.647 do Código Civil, o qual afirma a sua necessidade apenas para o casamento, não sendo, portanto, estendida à união estável. O raciocínio em questão pauta-se na ideia de que normas restritivas merecem interpretação, igualmente, restritiva.

Na mesma l inha de pensamento pronunciou-se o Tribunal de Justiça da Bahia, na sua 1 Jornada de Direito Civil, ao informar no Enunciado de número 5 que: "Na união estável, a alienação de imóvel ou a prestação de garantia real por um companheiro sem

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autorização do outro não pode ser invalidada em detrimento de terceiro de boa-fé, resguardado o direito do companheiro prejudicado a perdas e danos em face do responsável".

Demais disto, o próprio artigo ressalva a necessidade desta autorização caso o regime de bens do casamento seja o da separação absoluta. Mas esta é a separação convencional ou legal?

Como lembrado pelo Tribunal de Justiça da Bahia, na sua 1 Jornada de Direito Civil, especificamente no Enunciado de número 17: "A expressão "separação absoluta", constante na parte final do caput do art. i.647 do Código Civil refere-se à separação convencional de bens, regulada nos arts. i.687 e 1.688 do Código Civi l ."

Soma-se a esta exceção, a hipótese do art. i .656 do Código Civil, ao prescrever que no regime de participação final nos aquestos, caso haja dispensa no pacto antenupcial, é possível a dispensa da outorga uxória.

Pois bem, fixado o cam po de incidência da venia conjugal, questiona-se: quais os atos da vida civil que necessitam de sua presença?

Nas pegadas do art. 1.647 do Código Civil, infere-se a necessidade da venia para: a) alienar ou gravar de ônus real bens imóveis; b) pleitear, como autor ou réu, ações acerca dos bens imóveis; c) prestar fiança ou aval; d) fazer doação não remuneratória de bens comuns.


Na prova para Juiz Federal Substituto da 2ª Região, ano de 2013, foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia parcial da garantia com relação ao cônjuge que a ela não anuiu. Já no concurso para Defensoria Pública do MS / Vunesp / 2012 foi cobrada a seguinte questão: Nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação de bens,

a) confessar dívida. b) prestar fiança ou aval. c) adquirir bens imóveis. d) obter empréstimo. A assertiva correta é a letra "b".

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PESSOA FÍSICA

A negativa injustificada de um dos cônjuges ou a impossibil idade de consentir - casos como ausência, coma - poderá ser suprida pelo magistrado (art. i.648 do CC).

Qual seria a consequência da ausência da vênia conjugal? Segundo o Código Civil, a ausência de outorga gera anulabilidade do ato, a qual pode ser pleiteada no prazo de até 2 (dois) anos contados do término da sociedade conjugal (art. i.649 do Código Civil).

No particular, recorda-se que o ato anulável pode ser convalidado de forma expressa ou tácita (art. i69 do Código Civil). O tema convalidação será aprofundado no capítulo relacionado à teoria do ato, fato e negócio jurídico.

� Atenção!

O futuro aprovado, porém, deve ficar atento às hipóteses de fiança ou aval, pois, em relação a estas há dissenso doutrinário. Sobre a fiança, atente-se à Súmula 332 do Superior Tribunal de Justiça, a qual aduz que "a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia." Logo, na esteira do entendimento do STJ, a ausência de outorga uxória em fiança deve ocasionar ineficácia, ao revés de invalidade. Há quem na doutrina tente confluir as ideias, afirmando que se refere o STJ a uma eficácia em sentido amplo, a qual abraça, simultaneamente, os planos da validade e da eficácia. Assim, aqui o Superior Tribunal de Justiça utiliza o termo ineficácia no sentido amplo, admitindo a um só tempo a anulabilidade da fiança realizada sem a outorga conjugal (artigos 2.647, inciso Ili e 2.649 do Código Civil) e a ineficácia em sentido estrito, ou seja, a impossibilidade de gerar, este negócio, efeitos no mundo jurídico. Alcança-se tanto o segundo quanto o terceiro degrau da Escada Ponteana. Já no que se relaciona ao aval, o Enunciado 114 do Conselho da Justiça Federal aduz que a ausência da outorga deve ocasionar apenas ineficácia no que tange a meação do cônjuge que não autorizou. Frise-se: os posicionamentos acima apenas devem ser utilizados para as hipóteses de provas subjetivas ou questões objetivas direcionadas sobre o posicionamento do STJ .

c) venda de ascendente para descendente

Segundo o Código Civil, no seu Art. 496: "É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido".

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I nfere-se que mesmo que haja capacidade jurídica geral ou plena, impõe-se, por força da lei, uma autorização. Trata-se de mais uma casuística de legitimação no Código Civil. Cuidado! A autorização há de ser expressa. O si lêncio não presume aceitação, a teor do artigo 1 1 1 do Código Civil.

O Código dispensa a necessidade da outorga caso o regime seja de separação obrigatória . Em uma interpretação sistemática, pode-se falar ainda na desnecessidade de autorização do cônjuge quando casado em regime de participação final nos aquestos e o pacto, expressamente, dispensar tal autorização (art. 1656 do CC).

O que fazer se houver a alienação sem a referida outorga?

A hipótese será de anulabil idade, a qual há de ser pleiteada no prazo decadencial de dois anos, contados da conclusão do contrato , na forma do art. 179 do Código Civil. No particular, verifica-se que a súmula 494 do Supremo Tribunal Federal caducou, pois firmava entendimento no sentido de que o prazo em tela seria prescricional e de 20 (vinte) anos, o que é incompatível com a legislação cível atual .

Sobre o tema, o Enunciado 545 do CJF afirma que o prazo de dois anos é contado da ciência do ato, a qual é presumida na data do registro da transmissão do imóvel. Tal tese, registra-se, é doutrinária. Isto, porque, o prazo, na ótica do Código Civil, deve ser contado da conclusão do ato.

Voltando à capacidade, passa-se ao estudo da teoria das incapacidades.

2.4.3. Teoria das Incapacidades

Fala-se que alguém é incapaz quando não está presente a capacidade de fato, possuindo a pessoa restrições ao exercício pessoal dos atos da vida civil. Como restrição que o é, a incapacidade deve ser interpretada de forma restrita . A regra é a capacidade; incapacidade é exceção, nos casos taxativos da lei .

Que fique claro ! A incapacidade não atinge nem a capacidade de direito, e nem a personalidade, pois estas são inerentes à pessoa e impassíveis de mitigação.

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PESSOA FÍSICA


Na prova para preenchimento do cargo de Promotor de Justiça Substituto do Ministério Público do Paraná/2011, foi considerada incorreta a assertiva que afirmava que "a interdição derivada de incapacidade absoluta enseja a suspensão da personalidade jurídica da pessoa natural, uma vez que a capacidade é a medida da personalidade".

A incapacidade não deve ser confundida com vulnerabilidade, tampouco ser vista como hipótese de restrição voluntária de direitos, pois:

a) não se deve confundir incapacidade com vulnerabilidade. Esta se relaciona com a quebra do equi líbrio material das prestações no contrato (justiça contratual), bem como o fenômeno dos contratos de massa e d irigismo contratual, a exemplo das relações de consumo e de emprego. O vulnerável - consumidor e empregado - não é i ncapaz;

b) não confundir incapacidade com restrição voluntária de exercício a determinados direitos. Tem-se como exemplo de cláusula de restrição voluntária de direitos, a cláusula de inal ienabilidade em contrato de doação ou testamento. Tais restrições não geram incapacidade.

As incapacidades, no Código Civil, decorrem ou de um critério objetivo (cronológico, etário ou idade), ou de um fator subjetivo (psicológico ou psíquico). A verificação do critério objetivo pode se realizar mediante apresentação do documento de idade, afinal, o menor de 18 (dezoito) anos é incapaz. Mas, como verificar a i ncapacidade subjetiva?

Esta se dá através de processo de interdição, no qual se necessita de reconhecimento jud icial de patologia grave. A incapacidade é uma sanção grave, por isso, necessita de reconhecimento judicial.

Mas como se dá tal interdição? O procedimento de interdição encontra assento nos arts. i .177 ao i. 186 do Código de Processo Civil. Trata-se de procedimento especial de jurisdição voluntária na Vara da Família e caracteriza a incapacidade mediante prolação de sentença.

A legitimidade ativa abrange o genitor ou tutores, cônjuge - inserindo a doutrina a companhei ra por isonomia constitucional - ,

127


parentes e, até mesmo, o Ministério Público (art. I.768 e I.769, ambos do Código Civil).

A legitimação do Ministério Público decorre do artigo 127 da Constituição Federal e da necessidade de promoção do patrimônio mínimo necessário à subsistência das pessoas, nas palavras de Luiz Edson Fachin, ou agora no conceito de Ana Paula de Barcellos, o mínimo existencial. De fato, como pontuam tais autores, o exercício de uma vida com dignidade depende da reserva de tal patrimônio, composto tanto por bens materiais como imateriais. A interdição figura-se como instrumento apto a tal proteção.

O procedimento exige citação para interrogatório do interditando e perícia médica obrigatórias, em qualquer hipótese. No interrogatório, se o interditando não puder comparecer à audiência, pela letra fria da lei o magistrado deverá proceder ao exame pessoal onde o incapaz se encontrar (arts. i.181 e i. 183 do CPC e i.771 do CC). Na prática, verifica-se comum a designação de Oficial de Justiça para certificação in loco da situação, quando o meirinho substitui o Juiz no ato que haveria de ser praticado por este. Trata-se de procedimento não abraçado pela norma.


No concurso de Promotor de Justiça do Estado de Sergipe (2010/CESPE), considerou-se incorreta a seguinte alternativa: "No procedimento especial da interdição, o interditando é citado para ser interrogado e examinado pessoalmente pelo juiz. Por se tratar de inspeção judicial, esse interrogatório é ato discricionário do juiz".

Concluído o interrogatório, abre-se o prazo de 5 (cinco) dias para impugnação. A LC 80/94 determina ao juiz que nomeie curador ao interditando para defender seus interesses, competindo este múnus à Defensoria Pública.

Faz-se necessário (obrigatório) parecer do MP, o qual atua como custos legis, mesmo que tenha sido um membro Parquet que tenha manejado a ação. O parecer do Ministério Público não é vinculativo.

Tem-se como possível produção de prova oral, caso necessário, a exemplo de uma perícia médica inconclusiva. Discute-se, na

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PESSOA FÍSICA

doutrina, sobre a natureza jurídica da sentença de interdição: seria constitutiva ou declaratória? Independentemente do entendimento adotado, o art. i.772 do Código Civil possibi lita a análise de fatos pretéritos, segundo a extensão da incapacidade.

Justo por isso, afirma Maria Helena Diniz que cabe ao magistrado o reconhecimento da incapacidade em relação aos atos anteriores praticados pelo interditado, em vista da natureza declaratória da decisão do processo de interdição, alcançado atos pretéritos à decisão. Todavia, quanto à incapacitação, a decisão é constitutiva negativa, pois ela que desconstitui a capacidade plena anterior.


No concurso para Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba/201 1, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "Não se admite a invalidação de negócios jurídicos praticados pela pessoa antes de sua interdição.".

Caso na decisão não sejam analisados os fatos pretéritos, é possível a busca de uma ação autônoma de invalidação dos atos praticados anteriormente à interdição.

O recurso interposto contra a decisão vai ser recebido no efeito meramente devolutivo (art. i .773 do CC). A decisão de interdição necessita ser registrada para que produza efeitos erga omnes, na forma do art. 9º do Código Civil. Tal registro, porém, assim como a decisão da interdição, não é eterno. A decisão da interdição submete-se à cláusula rebus sic stantibus, moldando-se, por conseguinte, segundo as razões táticas.

A revisão pode decorrer de melhora do quadro, com o abrandamento da incapacidade e até mesmo a sua reversão. Tal reversão é denominada, também, de levantamento da interdição. O mesmo se diga sobre a piora do quadro, com alargamento da interdição, transmudando-se de sua feição relativa para a absoluta.

Digna de crítica é a percepção de que a teoria das incapacidades do Código Civil gravita em torno do patrimônio, não se preocupando com a recuperação do interditando. Não se coaduna, portanto, com a repersonalização e despatrimonialização do direito civil, necessitando da presente crítica doutrinária.

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Sobre a interdição há algumas importantes perguntas concursais, a exemplo de:

a) quando uma pessoa já interditada realiza um ato em momento de lucidez, este ato é válido?

Não. Declarada judicialmente a incapacidade, não são considerados válidos os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez. O Código Civil não adotou a teoria dos intervalos de lucidez. Nosso ordenamento jurídico firma incapacidade, em regra, decorrente de uma razão duradoura, permanente e contínua. Logo, como pontua Carlos Roberto Gonçalves, é inócua a l inha de raciocínio que tenta comprovar o intervalo de lucidez como legitimador para a prática do ato.


No concurso de Promotor de justiça de Sergipe (2010/CESPE) foi considerada correta a seguinte assertiva: "Uma vez declarada a interdição, não é correto falar em intermitência na incapacidade, razão pela qual todos os atos praticados pelo interditado são considerados inválidos".

b) e se a pessoa, portadora da incapacidade, realizar um ato perante terceiros, não tendo havido interdição ainda, o ato valerá?

Nas palavras de Silvio Rodrigues, com força no direito francês (art. 503 do Code de France), é possível falar-se em uma incapacidade natural, a qual se configura q uando, malgrado a enfermidade ou deficiência não se encontrar judicialmente declarada, a incapacidade é cristal ina. Com efeito, se a incapacidade é clara, aquele que contrata com o incapaz age em desrespeito à boa-fé.


Tal tese já fora abraçada pelo Superior Tribunal de Justiça. o tema foi objeto de prova no concurso para Ministério Público do ES/2010 realizado pelo CESPE. Fora considerada falsa a seguinte alternativa: "A jurisprudência do STJ entende que é necessária à interdição daqueles que sofram de insanidade mental para que seja possível anular os atos praticados por eles, mesmo que a insanidade já existisse no momento em que foi realizado o negócio jurídico."

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PESSOA FÍSICA

Nesse caso, admite-se a invalidação do ato praticado pelo incapaz não oficialmente i nterditado, se ficarem demonstrados:

a) o prejuízo ao incapaz;

b) a má-fé da outra parte , a qual é deduzida das próprias circunstâncias.

Todavia, caso o terceiro que praticou o ato com o incapaz esteja de boa-fé - por ter-se na h ipótese uma incapacidade não cristalina - , ainda que haja manifesto prejuízo ao incapaz, não há de ser invalidado o ato, por preservação da boa-fé. No particular, citou-se o pensamento de Carlos Roberto Gonçalves, acolhido pelo TJ/RJ (Ap. Civ. n° 92.ooi.04162, Rei. Des. Humberto de Mendonça Manes).

A incapacidade admite uma gradação, segundo Moreira Alves, sendo possível afirmar que alguém é mais ou menos capaz. Estuda-se a incapacidade absoluta e relativa.

2.4.3. 1 . Incapacidade absoluta

Afirma o art. 3° do Código Civil que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civi l :

1. Menores de 16 (dezesseis) anos: são os menores impúberes . Abaixo deste l imite etário o legislador considera que a pessoa é intei ramente imatura para atuar na órbita do direito. Trata-se de critério objetivo. Lembre-se que o CJF , no Enunciado 138, afirma que, excepcionalmente , a vontade dos absolutamente incapazes deve ser considerada, para as situações existenciais a ele concernentes, desde que tenham discernimento para tanto. Verifica-se isso nas ações de adoção e guarda, por exem plo.

li. Aqueles que por enfermidade ou doença mental não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos: pessoas que padeçam de doença, ou de deficiência mental, que as torne incapazes de praticar atos na ordem jurídica. Hodiernamente, a legislação não mais se utiliza da expressão "loucos de todo o gênero", duramente criticada por Nina Rodrigues na época da elaboração do Código Civil de 1916.

Il i. Aqueles que mesmo por causa transitória não puderem exprimir a sua vontade: I nfere-se circu nstância transitória que

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im possibi lita a manifestação de vontade. Exempl ifica-se com a vítima de uma i ntoxicação fortuita (quando colocam uma d roga na beb ida de determ inada pessoa, deixando-a desfigurada temporariamente), ou em estado de coma, em virtude de acidente de veículo.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Técnico Judiciário - TRF 3ª REGIÃO, banca FCC, ano de 2014, foi cobrada a questão a seguir:

Cleiton é estudante de direito. Atualmente estuda o tópico do Código Civil brasileiro "das pessoas": Para enriquecer o seu estudo, Cleiton conversou com seu professor de Direito Civil que lhe trouxe a seguinte situação hipotética a respeito da incapacidade civil:

Marcos, Simone e Valéria são irmãos e primos de Gabriel e Soraya. Atualmente a situação da família é delicada. Em razão de um afogamento na praia de Pitangueiras, na cidade do Guarujá, Marcos, vinte anos de idade, transitoriamente, não pode exprimir a sua vontade. Valéria dezessete anos de idade e Simone quinze anos, não trabalham, apenas são estudantes. Gabriel, com quarenta anos de idade, é pródigo causando problemas para seus familiares.

De acordo com o Código Civil brasileiro, Cleiton deverá responder para o seu professor que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, apenas.

a) Simone, Marcos e Gabriel.

b) Simone e Marcos.

c) Simone e Valéria.

d) Marcos e Gabriel.

e) Simone e Gabriel

O gabarito é a letra B.

Mister ressaltar que na h ipótese em análise não será necessária a interdição, haja vista ser o fato gerador da i ncapacidade transitório. Não é crível que alguém seja interditado em razão de uma embriaguez transitória, ou até mesmo ante a anestesia para realização de um procedimento médico.

Os absolutamente incapazes são representados, pois, em regra, a sua vontade é irrelevante para o direito, sendo nulos os atos praticados sem representação, na forma do art. 166 codificado.

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PESSOA FÍSICA


No concurso para o Ministério Público do ES/2010, fora considerada falsa a seguinte alternativa: "É anulável ato praticado por usuário eventual de substância entorpecente, se, por efeito transitório dessas substâncias, ficar impedido de exprimir plenamente sua vontade".

Importantes alguns questionamentos a respeito destes temas:

a) como fica a situação do surdo-mudo incapaz de manifestar vontade?

Não estando previsto em inciso autônomo, como ocorria no Código revogado, ainda assim poderá ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das h ipóteses do art. 3°, especialmente a do inc. I l i .

•O surdo-mudo hoje, em l inhas gerais, é capaz. Apenas será considerado incapaz caso enquadrado em uma das h ipóteses legais de incapacidade, como a impossibi l idade transitória de manifestação da vontade. Tal acontece não pela deficiência, mas sim pelo enquadramento em outra h ipótese.

b) Como fica a condição do condenado criminalmente?

O cidadão condenado, através de decisão penal transitada em julgado, não perde sua capacidade civil, em bora possa sua condenação vir a gerar:

perda da função pública ou perda do direito à investidura e um cargo público;

perda dos direitos políticos;

suspensão do Poder Fami l iar, caso a condenação seja por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda dois anos de prisão.

Com efeito, o art. 3° da LEP - Lei de Execuções Penais - assegura aos condenados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei;

e) a senilidade (idosos) significa incapacidade?

Não! Ressalvada a h ipótese de junto com a idade avançada vier uma causa específica de incapacidade. Todavia, o maior de 70

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(setenta) anos - segundo recente modificação legislativa de 2010, pois antes era o maior de 60 (sessenta anos) - caso venha a se casar, haverá de respeitar o regime da separação obrigatória de bens, conforme preceitua o art. i.641 do Código Civil. Não se trata de uma incapacidade, mas sim de norma protetiva ao patrimônio de idoso . Segue o Código Civil, no particular, as pegadas da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), objetivando tutela diferenciada.

Malgrado a diuturna aplicação e constitucionalidade da norma, esta se revela um verdadeiro disparate. De fato, o maior de 70 (setenta anos) pode ser um Presidente da República em atividade, mas não poderá escolher seu regime de bens?

Não são poucas as vozes que clamam por sua inconstitucionalidade, por infundado cerceamento da liberdade. Aliás, o Tribunal de justiça da Bahia, nas sua 1 jornada de Direito Civil, publicou o Enunciado de número 2, informando que: "Na perspectiva de respeito à dignidade da pessoa humana, é inconstitucional a imposição do regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. i .641, l i , do Código Civil, às pessoas maiores de setenta anos". A tese, porém, ainda não é abraçada pelo Supremo Tribunal Federal.


Recentemente, alterando entendimento anterior, consignou o STJ aplicar. -se a restrição em comento às uniões estáveis. Vide o REsp 1090722, julgado em 30.08.2010 sob a relatoria do Min. Massami Uyeda.

Entrementes, entende o mesmo STJ a validade das doações realizadas entre os cônjuges ou companheiros casados no regime de separação obrigatória de bens. Vide AgRg no REsp 194325/MG, julgado em 08.02.2011.

d) como fica a situação do falido?

A legislação vigente veicula apenas restnçoes relativas à atividade empresarial do falido, mantida a sua capacidade civil para os demais atos não concernentes à massa fal ida. Lembra-se que a Lei 1uo1/2005 (Lei de Recuperação judicial, Extrajudicial e a Falência do Empresário e da Sociedade Empresária) equipara ao falido, para efeitos penais, os sócios, diretores, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, na forma de seu art. 179.

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PESSOA FÍSICA

2.4.3.2. Incapacidade relativa

Na forma do vigente Código Civil, afirma o art. 4° que são relativamente incapazes a certos atos, ou à maneira de os exercer:

1. Os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos: são os menores púberes .

No particular, recorda-se que, segundo o art. 180 do Código Civil, a incapacidade relativa não pode ser arguida pelo próprio incapaz, entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, que dolosamente ocultou a sua idade, quando questionado pela outra parte, ou se declarou capaz, em beneficio próprio, para eximir-se de uma obrigação. A hipótese seria de Venire Contra Factum Proprium (proibição de comportamento contraditório), e impossibilidade de alegação da própria torpeza.

Ademais, há atos que o relativamente incapaz pode praticar sozinho, como testemunhar (art. 228, 1), aceitar mandato (art. 666) e fazer testamento (art. 1860, par. único). Sobre o último ato, recorda-se que a capacidade testamentária ativa inicia-se aos 16 (dezesseis) anos.

li. Ébrios habituais, viciados em tóxico e os que por doença mental tenham o discernimento reduzido.

Os ébrios habituais são os embriagados. Muito cuidado! A embriaguez, o vício em tóxico e a deficiência são consideradas causas de incapacidade relativa, quando reduzem o discernimento. Caso o aniquilem, privando completamente o agente da capacidade de autodeterminação, ter-se-á incapacidade absoluta, na forma do inciso I l i do art. 3°.

I l i. Os excepcionais que não tenham desenvolvimento mental completo: Os manuais costumam relacionar este inciso com os portadores da Síndrome de Down.

IV. Os pródigos: A prodigalidade é um desvio comportamental por meio do qual o indivíduo desordenadamente di lapida o seu patrimônio, gastando de forma imoderada, desordenada e compulsiva. Quando em níveis e levados, a prodigalidade pode ocasionar na completa falência individual, em atentado à garantia do patrimônio mínimo.

Quais os limites da interdição do pródigo?

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o juiz deverá nomear curador para assistência do pródigo apenas na realização de atos de disposição patrimonial. Segundo a legislação em vigor, a curatela cio pródigo somente o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que não sejam de mera administração (art. 1.782, CC).

Não há limites à prática ele atos pessoais, como testemunhar e exercer poder famil iar. Mas então, pergunta-se: para casar, o curador do pródigo deve ser ouvido? Como o casamento ocasiona também efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, não para interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.

A manifestação não é, ele forma alguma, com relação à pessoa com quem o pródigo vai se casar. De toda sorte, é possível analogia com o art. 1 .654 do Código Civil, o qual dispensaria a participação do assistente cio pródigo no pacto antenupcial, caso a escolha do regime seja o de separação convencional de bens. Frisa-se, é uma analogia, pois o artigo refere-se ao menor. Tal posicionamento não deve ser a regra em provas objetivas, mas sim noticiado em questões aberta.

Os relativamente incapazes são assistidos, sendo que a sua vontade é relevante juridicamente, necessitando ele um assistente para a completa validade cio ato, sob pena ele anulabil idade (art. 171 do CC). Considera-se, ainda que ele forma mitigada, a vontade cio relativamente incapaz, pois se trata ele incapacidade mais branda, devendo ser assinado o ato por ele, juntamente com seu assistente.

E como fica a situação do índio?

Hodiernamente, ao falar sobre a capacidade dos índios, o Código Civil remete à legislação especial (art. 4°, parágrafo único). As normas especiais são as Leis 5.371/67 e 6.001/73, esta última denominada de Estatuto do Índio.

Na forma da legislação específica, os silvícolas - índios sem hábitos urbanos, que vivem nas florestas - são absolutamente incapazes, sendo os seus atos, sem assistência do órgão tutelar (FUNAI), nulos.

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PESSOA FÍSICA

Cuidado! A norma apenas traz incapacidade absoluta aos si lvícolas. Os índios integrados, estes são capazes. Como o índio procede para pleitear sua capacidade plena?

A legislação especial veicu la os requisitos:

a) idade mínima: 21 (vinte e um) anos;

b) conhecer a língua portuguesa;

c) habil itação para o exercício de atividade útil;

d) razoável compreensão dos usos e costumes.

Sobre sua responsabilidade penal, segundo a Lei 6.001/n poderá ser atenuada em razão do grau de inserção social (arts. 56 e 57).

� Quem julga o índio? Como entende o STF?

O STF decidiu sobre o tema no Informativo 509, datado de Setembro de 2008. Restou firmado que crime comum entre índios, que não se relacione à divisão de terras ou elementos da cultura indígena, bem como crime entre índio e civil, são de competência da Justiça Comum Estadual.

A competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, XI, da CF, portanto, foi realmente delimitada, ganhando novos contornos, o que, de certa forma, já restava consignado na sumula 140 do STJ.

Por fim, à época do Código Civil de 1916, a ausência era capitulada como h ipótese de incapacidade. O atual enquadramento, porém, é diverso, sendo de morte presumida. O tema merecerá aprofundamento mais adiante.

2.4.4. Observações finais sobre Teoria das Incapacidades

N este momento, debruça-se sobre a análise de algumas importantes questões acessórias, todas relacionadas às incapacidades.

a) quem responde civilmente pelos atos do incapaz?

A responsabil idade civil pelos atos dos incapazes está capitulada como uma hipótese de responsabilidade civil indireta ou por ato de terceiro (art. 932 do CC). Explica-se: quando a responsabil idade incide sobre pessoa diversa daquela que praticou o ato. Assim, em regra respondem os pais, tutores ou curadores, cujo menor esteja sob sua autoridade e companhia, sendo uma das hipóteses de responsabilidade civil por ato de terceiro.

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Tais pessoas (genitores, tutores ou curadores) respondem de forma objetiva (art. 933 do CC), desde que o ato do incapaz seja culposo; e solidária (art. 942 do CC). Assim, os pais respondem pelo ato do fi lho de forma objetiva e solidária.

Superada, portanto, a necessidade de com provação de culpa, ainda que presumida, como in vigilando. Com efeito, como informa o Enunciado 451 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da J ustiça Federal: "A responsabil idade civil por ato de terceiro funda-se na responsabil idade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida".

Ainda que a guarda esteja com apenas um dos genitores, ambos, em regra, serão responsabilizados, ao passo que a ausência da guarda não retira o Poder Famil iar e, por conseguinte, a responsabilidade parental . Esse é o posicionamento majoritário, já asseverado pelo STJ em diversas oportunidades.

Não é diverso o posicionamento do Enunciado 450 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, ao afirmar que: "Considerando que a responsabil idade dos pais pelos atos danosos praticados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa presumida, ambos os genitores, no exercício do poder famil iar, são, em regra, solidariamente responsáveis por tais atos, ainda que estejam separados, ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores."

> Como entende o STJ?

Todavia, em 2009 houve interessante julgamento do mesmo STJ consignando exceção à regra enunciada. O STJ asseverou que ambos os pais respondem pelo ato do menor, salvo comprovação de que não possuíam a guarda e não concorreram com culpa para a ocorrência do dano. Cita-se o REsp 777.327-RS, Rei. Min. Massami Uyeda, julgado em i7/11/2009:

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RESPONSABILIDADE CIVIL. PAIS SEPARADOS. ATO ILÍCITO. MENOR.

A Turma reiterou o entendimento de que ambos os genitores, inclusive aquele que não detém a guarda, são responsáveis pelos atos ilícitos praticados pelos filhos menores, salvo se comprovarem que não concorreram com culpa para a ocorrência do dano. Contudo, na espécie, a genitora assumiu o risco da ocorrência trágica, ao comprar um revólver três ou quatro dias antes de o filho cometer o crime, arma adquirida de modo irregular e sem cautela alguma. Assim, tal circunstância caracteriza excepcionalidade

PESSOA FÍSICA

que isenta o genitor, que não detém a guarda e não habita no mesmo domicílio, de solidariamente responder pelo ato ilícito (homicídio) cometido pelo menor, ou seja, deve ser considerado parte ilegítima na ação proposta pelos pais da vítima. REsp 777.327-RS, Rei. Min. Massami Uyeda, julgado em 17/11/2009.

b) mas seria possível o menor, pessoalmente, responder civilmente pelo ato praticado?

Excepcionalmente, de forma subsidiária. condicional e equitativa, poderá o incapaz responder pelos seus atos, mitigando o Código Civil a regra segundo a qual o in imputável não pode ser responsabilizado por seus atos.

No particular, al inha-se a legislação pátria ao Código Civil Alemão (art. 829), ao Código Suíço (art. 54), ao Soviético (art. 406), ao Italiano (art. 2.047), ao Mexicano (art. i.911), ao Português (art. 489) e ao Espanhol (art. 32). Todos responsabilizam o incapaz em prol da busca do equi líbrio social violado, como pontua Aguiar Dias. A busca do Código Civil brasi leiro, com esta postura, é a reparação integral.

O tema está discipl inado no art. 928, o qual verbera que: "O

incapaz responde pelos prejuízos que causar; se as pessoas por ele

responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de

meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo,

que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o

incapaz ou as pessoas que dele dependem."

>- Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do TRE/BA/Analista/2010 foi considerada correta a seguinte alternativa: "O incapaz responde pelos prejuízos que causar; se as pessoas responsáveis por ele não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes para tal ação".

In icialmente, observa-se que a responsabilização em comento é subsidiária: apenas i rá incid ir caso os representantes ou assistentes não dispuserem de meios suficientes, ou não tiverem obrigação de fazê-lo.

Como seria possível o responsável não ter meios suficientes (leia-se: recursos financeiros) e o incapaz possuir? Lembra a doutrina

139


que se subsume a esta casuística o incapaz que recebeu grande herança, e cujos responsáveis são dotados de parcos recursos.

Mas quando não há obrigação do responsável em indenizar ato do incapaz?

O art. n6 do ECA afirma que o adolescente - incapaz entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade - que praticou ato infracional com reflexos patrimoniais, poderá ser diretamente responsabilizado, desde de que haja determinação expressa da autoridade competente.

Aqui, o juiz, visando um caráter educativo pleno à sanção, ordena que o próprio incapaz pague a conta, isentando o responsável de tal obrigação. Nesta senda, o incapaz passará a ser devedor principal, afastando a obrigação dos responsáveis, como posto no Enunciado 40 do CJF.

Seguindo com a caracterização da responsabil idade em comento, consiste em responsabil idade condicional e equitativa, pois não pode afetar o mínimo existencial necessário para subsistência do incapaz, nem atingir os seus dependentes econômicos.

Acerca da necessidade de indenização equitativa, expressa como l imite a quantificação do dano pelo incapaz, o CJF no Enunciado 39 afirma ser premissa de toda a responsabilização civil, pois o limite humanitário da pena em busca da dignidade da pessoa humana há de beneficiar a todos, segundo a teoria do patrimônio mínimo (mínimo existencial).

Ser equitativa, porém, não quer significar uma necessária redução do montante indenizatório. Isto porque se o menor tiver recursos para reparar integralmente o dano, e estando inserido na sistemática do artigo 928 do Código Civil, deverá fazê-lo, na integralidade. J usto por isto, afirma o Enunciado 449 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federa l que "A indenização equitativa a que se refere o art. 928, parágrafo único, do Código Civil não é necessariamente reduzida sem prejuízo do Enunciado n . 39 da I ]ornada de Direito Civil".

c) A redução da maioridade civil dos 21 (vinte um) para os 18 (dezoito) anos acarretou alguma interferência no campo previdenciário?

A resposta é negativa! Afirma o Enunciado 3° do CJF que "a redução do limite etário para definição da capacidade civil aos i8

140

PESSOA FÍSICA

anos não altera o disposto no art. 16, inc. /, da Lei n. 8.213/91, que

regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em

legislação especial".

d) A maioridade civil ocasiona, como consectário lógico, a extinção do crédito alimentar?

Não. A redução da maioridade não significa cancelamento automático da pensão al imentícia, pois nem a necessidade, e sequer a capacidade, necessariamente cessam com a maioridade.

Decerto, há maiores incapazes. Igualmente, há maiores capazes, que ainda não conseguem aferir, por esforço próprio, valores mínimos à subsistência, persistindo credores de al imentos. Nesta esteira, afirma a Súmula 358 do STJ que "O cancelamento de pensão

alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos."

3. EMANCIPAÇÃO

Em regra, a i ncapacidade cessa juntamente com seu fato gerador. Logo, seja com a maioridade, seja com a reversão da causa psíquica, o cidadão torna-se plenamente capaz.

A reversão da causa psíquica deverá ser realizada no Poder Jud iciário, assim como o foi a interdição, em obediência ao princípio do paralelismo das formas. Já a capacidade plena por motivo de idade, segundo Carlos Roberto Gonçalves, dar-se-á no primeiro momento do dia em que o indivíduo completar 18 (dezoito) anos de idade. Já para Fábio U lhoa Coelho será apenas no primeiro minuto do dia seguinte quando completar a maioridade. O primeiro posicionamento é majoritário.

Todavia, há uma forma de antecipação da capacidade plena, a qual ocorre de forma irrevogável e irretratável. É o que se denomina de emancipação. Tal antecipação sempre deve ser analisada sob a ótica do menor, consoante a proteção integral. Não é possível sua caracterização para ofender a personal idade do menor.

Sobre esta matéria, confira o ju lgado do Tribunal do Rio Grande do Sul, ano de 2013:

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EMANCIPAÇÃO. PEDIDO DE ANULAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. Mostra-se descabido o pedido de anulação do ato de emancipação, quando não está configurado erro ou vício no ato de vontade. 2. Não pode a parte pretender a anulação do ato que a emancipou, quando o seu propósito claro é obter vantagem em processo judicial que lhe move a previdência social reclamando devolução de valores que lhe foram pagos indevidamente, a título de pensão por morte de seu genitor, após estar emancipada. Recurso desprovido. (Apelação Cível N° 70052765039, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Ju lgado em 27/03/2013).


Neste sentido fora o tema abordado no concurso para Advogado -ECT/201 1, considerando como correta a afirmativa que apontava que "A emancipação implica prévio alcance da maioridade civil.".

Tal emancipação não tem o condão, conforme posto no Enunciado 530 do CJF, de afastar a incidência das questões do Estatuto da Criança e do Adolescente; o qual, por seu caráter protetivo, deve incidir (princípio da proteção integral).

A emancipação, segundo o Código Civil (art. 5°, parágrafo único), pode acontecer de três formas: voluntária, judicial e legal.

A emancipação voluntária é aquela que se dá pela concessão de ambos os responsáveis, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente da homologação judicial, a menos que tenha, no mínimo, i6 (dezesseis) anos completos.


No concurso para Procurador do Município de Londrina/2011 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: "A emancipação por outorga dos pais poderá ser comprovada por documento particular com firma reconhecida em cartório.".

Como ato de vontade que o é, a emancipação voluntária poderá ser desconstituída por vício de vontade, conforme o Enunciado 397 do Conselho da j ustiça Federal, publicado na V jornada de Direito Civi l .

Sobre o tema, algumas possíveis questões de prova:

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PESSOA FÍSICA

a) se a mãe for separada do pai, e detiver a guarda, ela poderá sozinha conceder a emancipação (ou vice-versa)?

Não! Como já colocado neste trabalho, a perda da guarda não leva à retirada do Poder Familiar. Mas a lei aborda ambos os pais ou um deles na falta do outro. O que se quer dizer quando se fala, então, em um deles na falta do outro?

Quando algum dos responsáveis estiver fisicamente impossibilitado de comparecer, como morte, ausência, coma, etc.


No concurso do TJRS/2009 fora cobrada a seguinte questão: "Ao ensejo da separação judicial de Carlos e Cláudia, o juiz determinou que a guarda do filho do casal, Mário, então com i6 anos de idade, ficaria com o pai. Por considerar que o fi lho já tinha maturidade suficiente para dirigir sua pessoa e administrar seus bens, Carlos elaborou um instrumento particular de emancipação e o encaminhou para o registro competente, sem que a mãe do menor tivesse conhecimento. Na hipótese, a emancipação:" A resposta considerada correta informa que a emancipação "não é válida porque, além de o poder familiar dever ser exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, a emancipação voluntária somente pode ser materializada por instrumento público.".

b) o que fazer se houver conflito na decisão dos pais?

O juiz decide, aplicando-se a hipótese padrão para o conflito no exercício do Poder Familiar (art. i.631, parágrafo único do CC).

Discute-se, aqui, se tal emancipação persiste como voluntária ou passa a ser judicial. Não há um entendimento pacífico. Nelson Nery Júnior e Rosa Nery sustentam que será emancipado por sentença em processo de jurisdição voluntária. Outros, porém, entendem que cabe ao magistrado por fim apenas à controvérsia entre os pais, cabendo a estes emanciparem por instrumento público e de forma voluntária.

c) a emancipação voluntária é ato irrevogável, mas os pais podem ser responsabilizados pelos danos causados pelo emancipado?

A pergunta é extremamente interessante, pois demonstra o receio da emancipação tornar-se um mecanismo de fuga dos genitores da sua responsabilidade parental. Há um precedente do

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STJ sobre o tema - REsp 122.573/PR, Relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, ju lgado em 23.06. 1998 - o qual consigna que a outorga de emancipação voluntária pelos pais não os exonera da responsabilidade civil dos filhos.

O CJF (Enunciado 41) progrediu no raciocínio, firmando configurar-se na casuística responsabil idade solidária do menor com seus genitores.

A modalidade solidária de responsabil idade, porém, apenas pode decorrer de lei expressa ou ato de vontade (art. 265 do CC). No particular, não clarificou o CJF qual seria a norma expressa apta a imputar tal solidariedade, sendo digno de crítica o verbete em comento.

Todavia, em provas objetivas a crítica em comento não há de ser realizada, preponderando o Enunciado 41 do CJF. Apenas para provas subjetivas o posicionamento em tela há de ser mencionado.

Finalizando, recorda-se que na emancipação voluntária, para produção de seus efeitos far-se-á necessário o registro, nas pegadas do art. 9° do Código Civi l :

A emancipação judicial é aquela concedida pelo tutor ao pupilo - que tenha, ao menos, 16 (dezesseis) anos completos -, mediante decisão judicial.

Nessa modalidade exige-se a decisão judicial para que não seja esvaziada a tutela, pois seria muito simplificado ao tutor simplesmente emancipar o menor, com vistas à fuga de suas obrigações.

Nesta modalidade de emancipação, há de se falar na intervenção do membro do Ministério Público (art. i.013 e ss. do CPC), bem como na necessidade do registro, para que cumpra seus efeitos (art. 9° do CC).


Na prova para Procurador do Estado-PA/UEPA/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: A emancipação judicial não prescinde da exigência de idade mínima, estando sujeita a registro público de caráter constitutivo da capacidade do emancipado.

o Conselho da Justiça Federal afirmou, na sua V Jornada de Direito Civil, que "A emancipação por concessão dos pais ou por

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PESSOA FÍSICA

sentença do juiz está sujeita a desconstituição por vício de vontade" (Enunciado 397).

Por fim, a terceira modalidade é a emancipação legal . Decorre da prática de ato jurídico, previsto em lei, incompatível com a condição de incapaz. Opera-se a emancipação em comento independentemente de registro ou decisão. São suas hipóteses previstas no art. 5° do Código Civil:

a) casamento

Aq uele que se casa, emancipa-se. Não é crível que uma pessoa casada, que venha a formar seu novo núcleo fami l iar, não se emancipe.

Mas, qual a idade mínima para se casar?

O Código Civil estabeleceu que homens e mulheres podem se casar a partir dos 16 (dezesseis) anos. Esse é o marco da capacidade núbil, a qual, como se percebe, é diferente da civil. I nfere-se alteração legislativa em relação ao CC/16, ao passo que neste a capacidade núbil era de 16 (dezesseis) anos para mulheres e 18 (dezoito) anos para homens.

Entrementes, para o casamento daqueles que estão com idade entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, far-se-á necessária autorização dos pais ou responsáveis (art. i .517 do CC). Tal autorização, logicamente, será desnecessária caso o menor já seja emancipado, na forma do Enunciado 512 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal .

Se houver divergência entre os pais, o magistrado é instado a solucionar a questão, aplicando a hipótese padrão de solução para a resolução de conflitos do Poder Familiar (art. i.631 do Código Civil).


No concurso prestado para Procurador da República (2iaCPR) foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "quando a lei exige autorização para o casamento de menor de idade, havendo divergência entre os genitores, prevalece a decisão paterna"

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Demais disto, a denegação injusta da autorização pode ser suprimida pelo magistrado (art. i .5 19, CC), impondo-se, neste caso, o regime de bens de separação obrigatória, pois o casamento deu-se mediante ação de suprimento (art. i.641 do CC).

Outrossim, a autorização conferida pelos responsáveis pode ser revogada até o momento da celebração do matrimônio (art. i .5 18).

Seria possível o menor de 16 (dezesseis) anos se casar?

A resposta é positiva, todavia para casos excepcionais. Assim, poderá acontecer (art. i .520 do CC):

para livrar da imposição ou cumprimento de pena criminal;

gravidez.

Importante recordar que a Lei 1i . 106/2005 revogou os incisos VI I e VIII do art. 107 do Cód igo Penal, não mais sendo possível a extinção da pu nib i l idade pelo casamento em a lgu ns crimes contra os costumes. Verifica-se uma novatio legis in pejus, pois retira do autor desses delitos importante possib i l idade extintiva de sua punib i l idade. Por configurar m udança ma is grave para o autor dos de l itos, não é retroativa, não sendo a pl icável para fatos anteriores à sua vigência, a inda que o casamento a penas seja consumado posteriormente.

Ainda sobre o tema, importante que o futuro aprovado deve ficar atento ao Decreto 66.605/70, pelo qual o Brasil ratificou uma Convenção Internacional sobre o casamento. Tal decreto possibilita permissivo judicial para o casamento de menor de 16 (dezesseis) anos baseado em motivo relevante, em procedimento no Juízo da Infância e Juventude para o suprimento da idade. Mais uma vez, recorda-se: como o casamento em tela ocorre mediante ação de suprimento, o regime será de separação obrigatória (art. i.640 do CC).

Sobre a emancipação através do casamento, algumas importantes questões:

A separação e o divórcio posteriores ao casamento levam à "queda" da emancipação?

Não! Pois a dissolução é tema relativo à eficácia do casamento, e não à sua val idade. Como a emancipação é um ato irretratável e irrevogável, permanece.

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PESSOA FÍSICA

E se o casamento for inval idado?

Aqui a questão fica mais interessante. Com efeito, do nada, nada provém. Logo, de um casamento invál ido não é possível falar-se em emancipação. Todavia, caso ambos os cônjuges, ou até mesmo um deles, esteja de boa-fé, os efeitos deste casamento putativo deverão ser resguardados, até a data da sentença anulatória, permanecendo, por conseguinte, a emancipação (art. i.561 do CC).

Ademais, caso o casamento seja inválido em virtude de celebração por pessoa não competente, mas que tenha levado o casamento ao registro e seja reconhecida publicamente como juiz de casamentos, é possível a apl icação da teoria da aparência, conferindo-se validade ao casamento efetuado e, por conseguinte, a emancipação (art. i .554 do CC);

b) exercício de emprego público efetivo

Malgrado a ineficácia social da norma, ao passo que dificilmente a lei irá admitir o provimento efetivo em cargo ou emprego público antes dos 18 (dezoito) anos, é usual seu questionamento em provas, sendo o exercício de emprego público efetivo causa de emancipação.

Observe que o vínculo com a administração necessita ser efetivo. Pergunta-se: engloba apenas o emprego, ou também o cargo públ ico?

Carlos Roberto Gonçalves, em u ma l inha progressista e caminhando com a maioria da doutrina, afirma que sim. Minoritariamente, Maria Helena Diniz afirma ser somente emprego público. Para provas objetivas, aconselha-se seguir a dicção literal da norma;

c) colação de grau de ensino superior

Praticamente impossível nos dias atuais, já que pressupõe conclusão antes dos 18 (dezoito) anos. Entrementes, não é uma casuística impossível, mas sim rara.

No particular, lembre-se: a norma exige a colação de grau, não apenas a aprovação no vestibular.

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d) o estabelecimento civil ou comercial, ou a existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria

Novidade do Código Civil atual. Pauta-se na independência econômica e de ação, as quais levam à emanci pação. Persiste ainda com a perda do empre

.go ou economia própria, haja vista a irretra

tabi l idade e irrevogabil idade da decisão.

Sobre o tema, pergunta-se:

Emancipação judicia l e legal exoneram a responsabil idade civil dos responsáveis?

Sim ! Pois decorre de ato legitimado pelo estado.

4. ESTADO DA PESSOA FÍSICA

É a qualificação da pessoa a partir de suas projeções. Traduz o modo de individualizar cada pessoa, sendo os estados:

a) individual - características físicas: sexo/idade/capacidade;

b) familiar - consanguíneo, afetivo ou por afinidade - civil/parentesco;

c) político - nacional (brasileiro nato e naturalizado) ou estrangeiro.

Tais atributos, por sua íntima relação com a personalidade, são indisponíveis, indivisíveis e imprescritíveis. As ações relacionadas são denominadas de ações de Estado, tendo, em regra, intervenção do membro do Parquet.

A revelia em tais ações existe, porém, desacompanhada de seus regulares efeitos (art. 320, l i , CPC), salvo a desnecessidade de intimação do revel para os atos subsequentes.

No particu lar, importante não confundir a noção de estado político com a de cidadão, pois este se relaciona ao título de eleitor. Outrossim, interessante lembrar que a união estável e a separação de fato não modificam estado civil.

5. EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA OU NATURAL

A existência da pessoa natural, bem como sua personalidade, é extinta com a morte. Esta, no direito nacional, pode ser:

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Real

PESSOA FÍSICA

Ficta ou Presumida sem Procedimento

de Ausência

Vamos ao estudo de suas possibil idades.

5.1. Morte Real

Ficta ou Presumida com Procedimento

de Ausência

Aferida, em regra, por um profissional da medicina, nas 24 horas seguintes ao falecimento e, na sua falta, por duas testemunhas, na forma do art. 78 e seguintes da Lei de Registros Públicos (LRP -

6.015/73).

A LRP, agora no seu a rt. 79, veicula o rol de pessoas que devem fazer a aludida declaração do óbito, englobando: i0) o chefe de família, a respeito de sua mulher, filhos, hóspedes, agregados e fâmulos; 2°) a viúva, a respeito de seu marido, e de cada uma das pessoas indicadas no número antecedente; 3°) o fi lho, a respeito do pai ou da mãe; o irmão, a respeito dos irmãos e demais pessoas de casa, indicadas no n° i; o parente mais próximo maior e presente; 4°) o administrador, diretor ou gerente de qualquer estabelecimento público ou particular, a respeito dos que nele faleceram, salvo se estiver presente algum parente em grau acima indicado; 5°) na falta de pessoa competente, nos termos dos números anteriores, a que tiver assistido aos últimos momentos do finado, o médico, o sacerdote ou vizinho que do falecimento tiver notícia; 6°) a autoridade pol icial, a respeito de pessoas encontradas mortas.

O mesmo art. 79 autoriza, ainda, que a declaração seja realizada por meio de preposto, desde que a referida autorização seja por instrumento escrito.

Há ainda de ser destacado que, hodiernamente, o critério de morte real transmudou-se, não mais sendo considerada a parada cardíaca, mas sim a paral isação das ondas cerebrais (morte

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encefálica), nas pegadas do art. 3 da Lei 9.434/97 - Lei de Transplante de Órgãos.

Logo, a personalidade da pessoa física que se inicia com o princípio do funcionamento do aparelho cardiorrespiratório (nascimento com vida), termina com a paralisação das ondas cerebrais (morte encefálica).

A morte haverá de ser registrada no seu local de ocorrência (art. 9 do CC e 77 a 88 da LRP).

5.2. Morte presumida

A morte presumida, também denominada de morte civil ou ficta mortis, é assim chamada em virtude da impossibil idade de localização do cadáver.

Em razão de inexistir o corpo, não é possível ao profissional da medicina atestar o óbito, sendo confiada a tarefa ao magistrado. Este poderá fazê-lo uti l izando-se, ou não, do procedimento de ausência.

In icia-se o estudo pelas hipóteses nas quais é desnecessário o procedimento de ausência, leia-se:

5.2.1. Morte Presumida sem Declaração de Ausência

Apenas é admitida no direito brasileiro em duas hipóteses, nas quais o legislador entende haver um motivo aparente para o desaparecimento, e, em virtude da grande probabil idade da morte, autoriza sua declaração sem perpassar pelo procedimento de ausência. São as seguintes hipóteses previstas no art. 7° do Código Civi l :

a) se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

b) no desaparecimento em decorrência de campanha ou quando feito prisioneiro, não foi o ausente encontrado até dois anos após o término da guerra.

Em ambos os casos, após esgotadas as buscas e averiguações, será pleiteada ao juiz a declaração da morte, sem procedimento de ausência. Para tanto, o magistrado deverá realizar um breve

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PESSOA FÍSICA

procedimento de jurisdição voluntária, com participação do Ministério Público, denominado de justificativa do óbito. Na decisão final há de ser indicada a data provável do falecimento, horário, local e causa.

Os exemplos relacionam-se a trágicos acidentes, como catástrofes aéreas nas quais os corpos não foram encontrados, a exemplo da queda do Air Bus, da Air France, em voo à caminho da Europa, após a bela Fernando de Noronha. Idem em relação ao avião da TAM, que se acidentou no aeroporto de Congonhas, em São Paulo, quando do procedimento de aterrissagem.


No concurso de Juiz Substituto (PR/2010) foi considerada incorreta a seguinte alternativa: "A existência da pessoa natural termina com a morte, exceto no caso de ausência em que a morte é presumida. Neste caso, em qualquer hipótese, a declaração da morte decorre a partir da decretação de ausência".

No concurso da PGE-R0/2011 foi questionado sobre uma das hipóteses na qual há morte presumida sem a decretação de ausência, sendo verdadeira assertiva que enunciava quando "for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida".

5.2.2. Com Procedimento de Ausência

Todavia, por vezes alguém desaparece sem um motivo claro, não havendo a aplicação das hipóteses do art. 7° do Código Civil. Nestes casos, deverá o magistrado lançar mão de um procedimento bem lento, denominado de ausência. Tal exigência é necessária para que não seja, indevidamente, declarado o óbito de alguém.

Lembra-se que, em rigor técnico, o ausente é aquele que desaparece de seu domicílio, sem deixar notícias. À época do Código Civil de 1916, o ausente era considerado um incapaz. Hodiernamente, não mais.

Uma vez ausente, como posto, lança-se mão de um procedimento de ausência, o qual é composto por três fases: a) curadoria de bens ou arrecadação de bens do ausente; b) sucessão provisória e c) sucessão definitiva.

Passa-se ao estudo de tais fases.

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ia FASE - CURADORIA DE BENS DO AUSENTE OU ARRECADAÇÃO DE BENS DO AUSENTE

In icialmente, mister pontuar que a lei não estabelece prazo mínimo para o início do procedimento, como um tempo mínimo de desaparecimento. Isso depende do caso concreto. Outrossim, o início do processo não tem o condão de encerrar as buscas. Portanto, não há uma direta interligação entre estes dois fatos, sendo que, quando do desaparecimento, de logo é possível o início do procedimento.

Tudo se inicia mediante um requerimento para abertura do procedimento, diante do juiz competente. Tal notícia, na forma do art. 22 do Código Civil, poderá ser conferida por qualquer pessoa, ou até mesmo pelo Ministério Públ ico. A legitimação ampla liga-se ao fato de tratar-se o desaparecimento de uma questão de ordem

pública.

O pleito em questão também poderá ser realizado ainda que o ausente tenha deixado procurador, o qual tenha poderes insuficientes, ou não mais queira ou possa exercer o mister (art. 23 do CC).

Diante do pedido de abertura do procedimento, bem como das provas juntadas, o magistrado deverá declarar a ausência e nomear curador. O curador não será necessariamente quem iniciou o procedimento, havendo uma ordem preferencial estabelecida no art. 25 do Código Civil, a qual engloba: a) o cônjuge, desde que não esteja separado judicialmente e nem de fato há mais de dois anos; b) os pais; c) os descendentes, preferindo os mais próximos em relação aos mais remotos; d) curador dativo.


No concurso de Promotor de Justiça (MG/2010) considerou-se correta a assertiva: "Desaparecendo uma pessoa do seu domicilio, o juiz nomear-lhe-á curador; com poderes específicos, se o desaparecido não deixar procurador para administrar seus bens".

A doutrina vem incluindo no rol, no mesmo patamar do cônjuge, o companheiro, desde que não esteja separado de fato. Nesta l inha é o Enunciado 97 do CJF.

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PESSOA FÍSICA

O curador será responsável por arrecadar os bens e protegê-los. O juiz deverá, na decisão que nomeia o curador, perquirir sobre a extensão da medida judicial. O Código de Processo Civil determina, ainda, que após a declaração de ausência e arrecadação dos bens, o juiz determine a publicação de 6 (seis) editais, um a cada 2 (dois) meses, convocando o ausente a aparecer (art. u61 do CPC).

A curadoria de bens, em regra, tem duração de 1 (um) ano. Todavia, em tendo o ausente deixado procurador, o prazo em comento é di latado para 3 (três) anos (art. 26 do Código Civil).

Findo o prazo de duração da curadoria de bens, a lei legitima o cônjuge não separado judicialmente, herdeiros, os que tiverem direito sobre os bens do ausente e os credores, a procederem ao pleito de conversão da curadoria de bens em sucessão provisória. Caso nenhum deles o faça, possibi lita o Código Civil que o pedido seja feito pelo Ministério Público, ·na forma dos arts. 27 e 28 do Código Civil, pois, repise-se, é uma questão de ordem pública.

Deferido o pedido em comento, após 180 (cento e oitenta) dias será i niciada a segunda fase.

2ª FASE - SUCESSÃO PROVISÓRIA

A decisão que converte a curadoria de bens em sucessão provisória autoriza a abertura do testamento, caso exista, e o inventário e parti lha de bens como se o ausente fosse morto.

Como o nome mesmo demonstra, porém, a transmissão patrimonial dar-se-á a título provisório ou precário, fato este que ocasiona algumas consequências:

a) por ser uma transmissão precária, em regra deve o juiz exigir uma caução (garantia), através de penhores ou hipotecas equivalentes aos qu inhões respectivos, tendo em vista o receio de retorno do ausente (art. 32 do CC);

b) ainda por conta do referido retorno, deverão os herdeiros capitalizar o valor referente à metade dos frutos e rendimentos oriundos dos bens recebidos, prestando contas anualmente ao juízo competente (art. 33 do CC).

No particular, registre-se a dispensa da caução se a transmissão for para herdeiros necessários. Estes também não precisam restituir a metade dos frutos.

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Outrossim, em qualquer hipótese, tais frutos capitalizados não serão devidos se, quando o ausente aparecer, restar comprovado que a ausência fora voluntária e injustificada;

c) seguindo a lógica da precariedade, resta vedada a disposição definitiva de bens imóveis nesta fase, salvo se com autorização do juiz, na forma do art. 31 do Código Civi l .

A fase terá durabil idade, em regra, de lo (dez) anos, contados da data em que a decisão que concede a abertura da sucessão provisória tenha passado em julgado, na dicção do art. 37 do Código Civil. Tal prazo, porém, reduzirá para 5 (cinco) anos quando o ausente contar com mais de 80 (oitenta) anos de idade, e de 5 (cinco) anos datarem suas últimas notícias (art. 38 do CC).

3° FASE - SUCESSÃO DEFINITIVA

Nesta ú ltima fase há transmissão dos bens, em caráter definitivo, sendo restituídas as cauções e os frutos, bem como se admitindo a prática de atos de disposição.

Pergunta-se: e se o ausente reaparecer, retornando como se fosse uma fênix?

Será necessário verificar em qual fase isso aconteceu. Se for na curadoria de bens, reassume a titularidade patrimonial. Com efeito, nada de relevante aconteceu, a não ser a nomeação de um ad ministrador dos bens.

Em sendo na sucessão provisória, terá o ausente direito a reaver o patrimônio no estado em que deixou. Se houver depreciação acima da média, poderá levantar os valores dados em garantia (caução). Existindo melhoramentos, o possuidor de boa-fé recebe a caução. Demais disto, terá direitos aos frutos capitalizados, ressalvada a hipótese de ausência voluntária e injustificada.


No concurso prestado para Procurador da República (19° CPR) foi considerada correta a assertiva: "Na hipótese de retorno do ausente, é correto afirmar que: durante a sucessão provisória, o princípio da boa-fé é irrelevante para que possa recuperar seu patrimônio".

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PESSOA FÍSICA

Caso o retorno seja na terceira fase, terá o ausente direito aos bens no estado em que se encontram, sendo que se tiverem sido vendidos terá direito no que se sub-rogou (substituiu).

A propósito, no mesmo concurso prestado para Procurador da República acima referido, considerou-se incorreta a seguinte alternativa: "Na hipótese de retorno do ausente, é correto afirmar que: após a abertura da sucessão definitiva, somente poderá recuperar seu patrimônio caso seu desaparecimento não tenha sido injustificado".

Todavia, caso o ausente apenas retorne io (dez) anos após a terceira fase, não terá direito algum. Aqui, caso não haja herdeiros do ausente, fala-se em incorporação dos bens à União, Municípios ou Distrito Federal, como herança vacante2•

� Atenção!

Encerrando o tema morte ficta interessante que o futuro aprovado lembre-se de que:

a) a ausência dissolve a sociedade conjugal, como posto no art. 1.571 do Código Civil, especificamente em seu parágrafo primeiro.

Trata-se de novidade do CC/2002, sendo a primeira vez que um efeito não patrimonial é atrelado à ausência. Mas, pergunta-se, quando ocorre a dissolução?

Não há previsão normativa específica. A doutrina costumava se referir ao prazo de 2 (dois) anos, contados da declaração de ausência. Tal analogia fundava-se no prazo necessário para o divórcio direto, o qual exigia, recorda-se, separação de fato de dois anos para sua configuração.

Entrementes, com a recente Emenda Constitucional (66/10), que retirou a exigência do prazo em comento, a atual tendência é pela possibilidade da pronta dissolução do vínculo conjugal, desde que haja pedido expresso, logo quando da declaração de ausência.

Ainda sobre o tema, interessante pontuar que o retorno do ausente não será capaz de restabelecer automaticamente o casamento anterior;

b) a Súmula 331 do STF afirma ser legítima a incidência do imposto de transmissão causa mortis no inventario por morte presumida.

2. O tema herança jacente e vacante será devidamente aprofundado no volume dedicado ao direito sucessório.

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5.3. Comoriência ou Morte Simultânea

Segundo o art. 8° do vigente Código Civil, se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu ao outro, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

Verifica-se presunção relativa de morte s imultânea quando não for possível precisar qual dos falecidos fora premoriente. A importante consequência prática é a abertura de cadeias sucessórias autônomas e distintas, de maneira que um comoriente não herdará do outro. Logo, são mais perceptíveis as consequências da comoriência no direito sucessório.

Para melhor visual ização, segue a ementa da decisão do Tribu-nal de justiça do Estado de São Paulo no que tange à comoriência:

INVENTÁRIO. COMORIÊNCIA . . Falecimento no mesmo acidente, do segurado e das beneficiárias (fi lha e esposa). Determinação de apresentação de novo plano de parti lha. lnsurgência dos filhos do primeiro casamento do segurado, com pedido de parti lha por igual do valor do pecúlio entre os filhos. Presunção legal de morte simultânea. Ausência de prova de premoriência. Inexistência de transmissão do valor do pecúlio para as beneficiárias Inadmissibilidade de pagamento do valor do seguro aos sucessores da beneficiária Transmissão do pecúl io apenas aos herdeiros do segurado. Inteligência do art. 792 do CC. Fi lhos que devem receber por cabeça, em igualdade de condições aos demais irmãos. Decisão reformada .. Agravo provido. (TJSP - AI 0252305-94.201i.8.26.oooo, Relator: João Carlos Saletti, Data de Ju lgamento: 03/07/2012, 10• Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/07/2012).

De mais a mais, frise-se que o Código Civil brasileiro não estabelece nenhum tipo de ordem temporal de óbitos. Logo, em não sendo possível a precisão técnica de qual morte antecedeu, não há de se falar primeiro no falecimento dos mais velhos, ou de crianças, ou, ainda, gestantes. Como visto, a presunção, ainda que juris tantum, será de morte simultânea.

Aquele, porém, que deseje o afastamento de tal presunção - o que, diga-se, é plenamente possível ante seu caráter relativo - deverá produzir prova para tanto, em processo judicial. Tal não seria possível se a presunção em comento fosse jure et jure (absoluta), o que não é o caso.

156

PESSOA FÍSICA


No concurso prestado para Procurador da República (20° CPR) considerou-se incorreta a seguinte alternativa: "Havendo comoriência o direito brasileiro estabelece a presunção juris et de jure da simultaneidade das mortes".

Interessante discussão é a da (im)possibi l idade da comoriência ser declarada em situações diferentes, ocorridas simultaneamente. Explica-se: geralmente, os exem plos de comoriência dizem respeito a um mesmo acidente, envolvendo várias pessoas, como a queda de um avião, na qual todos os passageiros, em virtude de impossibil idade técnica da precisão de horários diferenciados, são declarados comorientes. Mas seria possível comoriência em acidentes diversos?

Para comprovação de que há casuística prática apta a fundamentar a d iscussão em tela, cita-se interessante notícia do jornal Ita liano La Republica, veiculada pelo site UOL:

Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes.

Dois jovens namorados do noroeste da Itália morreram neste fim de semana em dois acidentes de trânsito diferentes ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de comunicação locais.

Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sábado quando sua moto, de alta ci l indrada, chocou-se contra um poste em um cruzamento nos arredores do Palácio dos Esportes de Forli. O jovem morreu quando era levado numa ambulância ao hospital, segundo a edição digital do jornal La Repubblica.

Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada em uma área periférica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora.

Os telefonemas para os serviços de emergência para alertar sobre os dois acidentes foram feitos com poucos minutos de diferença, mas as autoridades só perceberam que as vítimas eram um casal ao verificar em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereço.

Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realização de autópsias nos dois corpos.

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(EFE, Agência Efe - Todos os direitos reservados. É proibido todo tipo de reprodução sem autorização escrita da Agência Efe S/A.)

No particular, Maria Helena Diniz firma entendimento que é plenamente possível a comoriência em eventos distintos, desde que a perícia determine que os horários de falecimento foram muito próximos, como no caso visto acima. Segundo a autora, a expressão legal mesma ocasião não exige que o evento tenha se dado na mesma localidade. No mesmo sentido é o posicionamento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, bem como dos autores desta obra.

5.4. Efeitos da morte

a) Direito Civil:

Abertura da sucessão (art. 1 .784 do CC);

Dissolução da Sociedade Conjugal (art. i .571, 1, CC);

Extinção do Poder Famil iar (art. i .635, 1, CC);

Cessação do Dever de Prestar Alimentos (art. L?OO do CC);

Extinção de Contratos Personalíssimos;

Extinção do usufruto instituído em favor do falecido (art. 1 .410, 1, CC);

Extinção do Direito de Preferência (art. 520 do CC);

Extinção, em regra, do Direito de revogar a doação por ingratidão (art. 560 do CC);

Transferência do contrato de locação (art. 577, CC);

Cessa a doação de cotas periódicas (art. 545 do CC);

Cessa o benefício da Gratuidade de Justiça (art. i .060/50).

b) Direito Penal:

Extingue a punibi l idade, ante ao princípio da intranscedência .

e) Processo Civil:

Gera a suspensão automática do processo, sendo esta retroativa à data do óbito em relação aos prazos (arts. 180 e 265, ambos do CPC).

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C a p í t u l o I V

Pessoa Jurídica Sumário: 1 . Conceito civi l-constitucional - 2. Natureza da Pessoa Jurídica e Teorias Explicativas: 2 . i . Teorias Negativistas; 2.2. Teorias Afirmativistas: 2 .2 .i . Teoria da Ficção; 2.2 .2 Teorias da Realidade; 2.2.3 Teoria da Realidade Técnica ou da Realidade J urídica (Geny, Saleilles, Ferrara) - 3. Surgimento da Pessoa J urídica: 3 .i . Requisitos do Ato Constitutivo; 3.2. Registro das Cooperativas; 3.3. Registro dos Partidos Políticos; 3.4. Registro das Sociedades de Advogados; 3 .5 . Registro das Associações e Fundações; 3.6. O artigo 2.031 do Código Civil - 4. O que são entes despersonalizados? - 5. Princípio da Separação ou Independência ou Autonomia - 6. Desconsideração da Personalidade Jurídica da Pessoa J urídica ("Disregard Doutrine"

ou "Disregard of Legal Entity"): 6.1 . Disciplina no Código Civil; 6.2. Regras Específicas da Desconsideração nos Demais Ramos do Direito Brasileiro; 6.3. Observações Finais sobre a Desconsideração - 7. Representação da Pessoa Jurídica - 8. Classificação da Pessoa Jurídica: 8.1. Quanto à nacional idade: Nacional ou Estrangeira; 8.2. Quanto à Atividade Executada ou Funções: 8.2.i. Pessoas Jurídicas de Direito Públ ico; 8.2.2. Pessoas J urídicas de Direito Privado: 8.2.2.i. Quanto à estrutura interna: 8.2.2.i .i . Corporações (un iversitas perso

narum); 8.2.2.i.2. Associações; 8.2.2.i.3. Fu ndações (un iversitas bonorum) - 9. Empresas Individuais de Responsabilidade Ltda. - 10. Extinção da Pessoa Jurídica.

1. CONCEITO CIVIL-CONSTITUCIONAL

Apesar de o Código Civil de 2002 não ter repetido o artigo 20 do Código Civil de 1916, a autonomia da personalidade da pessoa jurídica em relação à pessoa natural é inegável. Decorre de antiga necessidade social, afinal de contas "o sentimento gregário do homem permite afirmar que a associação é inerente à sua natureza, corrigindo-lhe as fraquezas e suprindo com a sua continuidade a brevidade da vida" (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, p . 297).

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Em virtude do fato associativo, bem como com olhos na necessidade de conferir autonomia a tais entes, fora criada a pessoa jurídica.

Cada país adota uma denominação para essas entidades: a) Na França, na Áustria, na Prússia e na Suíça chamam-se "Pessoas Morais"; b) Em Portugal, " Pessoas Coletivas"; c) Na Argentina, por influência de Teixeira de Freitas, é utiliza a terminologia "Pessoas de Existência Ideal"; d) No Brasil (Código Civil, art. 45), na Alemanha (Código Alemão, art. 21 à 29), na Espanha (Código Espanhol, art. 35) e na Itália (Código Italiano, art. 1 1), preferiu-se a expressão "Pessoas Jurídicas".

Em síntese e em um conceito inicial, podemos dizer que a pessoa jurídica é a soma de esforços humanos (corporação) ou patrimoniais (fundação), tendente a uma finalidade lícita, específica e constituída na forma da lei.

� Atenção!

O fato de possuir CNPJ não pressupõe a existência de uma pessoa jurídica. A existência de uma pessoa física, empresário individual, que dota também de CNPJ. decorre da necessidade de uma solução dada pelo direito para o pagamento dos tributos, sendo isso uma ficção legal. É a chamada empresa individual. O que pressupões a existência da pessoa jurídica é o seu registro (Código Civil, artigo 45).

N uma leitura constitucionalizada da pessoa jurídica, no viés da eticidade e socialidade, a noção de empresaria lidade responsável se evidencia . O exercício do direito de empresa não pode prejudicar terceiros. Isto é i ntuitivo. Exige-se, pois, cuidado empresarial para com os empregados, o meio ambiente e a sociedade. Trata-se da função social da empresa engajada com a dignidade humana e que ostenta responsabilidade social proporcional às próprias forças enquanto organização.

Essa função social da empresa incide tanto nas atividades internas, quanto nas atividades externas empresariais. Veja-se:

a) No âmbito interno (comportamento socialmente responsável interno), fala-se na relação da empresa com os sócios e com os empregados, como, por exemplo, a participação dos empregados nos lucros empresariais. Trata-se de pregar uma eticidade

760

PESSOA JURÍDICA

interna. Exemplifica-se com a redação do artigo 68 do Código Civil, que garante à minoria vencida, quando da alteração do estatuto fundacional, direito à recurso, no prazo de 10 (dez) dias. Outrossim, cita-se ainda como exemplo a redação do art. 57 do Código Civil, a qual verbera que a exclusão de uma associado há de respeitar o devido processo legal, havendo de existir justa causa e direito a recurso.

b) No âmbito externo (comportamento socialmente responsável para com a comunidade), verifica-se a ética e a função social nas relações da empresa com a comunidade. Exemplifica-se com as Leis n° io.048/00 e 10.098/00. O primeiro diploma legislativo impõe a toda e qualquer pessoa jurídica ter instalações físicas adequadas para pessoas com deficiência, objetivando acesso e inclusão. Já a segunda norma firma o direito à meia-entrada para os estudantes, especificamente para as empresas que realizam atividades culturais, com o escopo de acesso à cultura. É possível, ainda, inserir nessa função social externa a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, o combate à concorrência desleal, a vedação de vendas casadas, combate à propaganda enganosa e prevenção dos danos ao meio ambiente, etc.

De outra banda, a função social preserva os direitos fundamen-tais da pessoa humana e inibe o abuso do poder empresarial, harmonizando-se com a ideia da despatrimonialização do direito civil, que já é reconhecida pelo próprio Conselho da Justiça Federal (CJF). Nesse diapasão, vaticina o Enunciado de número 53 do CJF: "Deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência externa".

A inobservância da função social pode implicar as mais diversas sanções, a depender do nível de gravidade do fato apurado. É possível falar-se em repreensão, suspensão das atividades ou, até mesmo, na extinção da personalidade da pessoa jurídica. Veja-se, por exemplo, o que aconteceu no episódio das torcidas uniformizadas de times de futebol em São Paulo: associações extintas pelo Poder Judiciário por ignorarem a função social da pessoa jurídica. Recentemente na Bahia, por conta de um caso de violência em um clássico entre Bahia e Vitória, fora proibido o ingresso de torcedores uniformizados, com camisas de tais torcidas, nos estádios. Verificou-se uma pena de suspensão.

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2. NATUREZA DA PESSOA JURÍDICA E TEORIAS EXPLICATIVAS

Várias teorias tentaram explicar o fenômeno da pessoa jurídica. Duas grandes teorias se apresentam inicialmente: Negativistas e Afirmativas.

2.1. Teorias Negativistas

Teoria da Ficção

Teoria da Realidade {

Ficção Doutrinária

Ficção Legal

Realidade Objetiva ou Orgânica

Realidade Técnica ou Jurídica

Nega a existência da pessoa jurídica como sujeito de direito. A pessoa jurídica não teria existência real, tampouco ideal. Seria possível considerá-la tão somente como a reunião de pessoas físicas, como em um condomínio ou em uma propriedade coletiva.

O grande pecado da teoria negativista foi confundir a pessoa jurídica (que exerce atividade autônoma e pessoalmente) com os bens que esta possuía. Trata-se de corrente ultrapassada na atualidade. Seu registro é eminentemente para efeito histórico.

2.2. Teorias Afirmativistas

Admitem a existência da pessoa jurídica, podendo ser subdividida na Teoria da Ficção e na Teoria da Realidade.

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PESSOA JURÍDICA

2.2. i. Teoria da Ficção

Desfrutaram de largo prestígio no séc. XIX, sendo possível dividi-la em:

a) Teoria da Ficção Legal (Savigny).

Defende que a pessoa jurídica teria uma existência meramente ideal, por ser uma criação do direito . Seria uma existência abstratamente criada, porém não sociológica, pois não aceitavam que a pessoa jurídica tivesse uma atuação social. Para esta teoria, a pessoa jurídica seria uma criação artificial da lei para exercer direitos patrimoniais e facilitar a função de certas entidades, já que só o homem (pessoa natural) é capaz de ser sujeito de direito. Esta capacidade jurídica é estendida apenas para fins patrimoniais.

b) Teoria da Ficção Doutrinária (Vereilles-Sommiêres)

Variação da teoria anterior. Para esta, a pessoa jurídica não tem existência real, mas apenas intelectual. ou seja, na inteligência dos juristas, sendo uma mera ficção criada pela doutrina.

A crítica à Teoria da Ficção como um todo reside no fato de ser a mesma incapaz de explicar a existência do Estado como pessoa jurídica. Dizer que o Estado é uma ficção legal ou doutrinária é o mesmo que dizer que o direito, que dele emana, também o é .

2.2.2 Teorias da Realidade

Reação à Teoria da Ficção. Para esta Teoria as pessoas jurídicas são realidades, e não mera abstração possuindo existência própria, assim como os indivíduos. Seus adeptos divergem quanto ao modo de apreciar essa realidade, dando origem a várias concepções, dentre as quais se destacam:

a) Teoria da Realidade Objetiva ou Orgânica (Gierk e Zitelman)

Tem origem germânica, sendo que para esta teoria a pessoa jurídica não seria mera abstração ou criação da lei, mas teria existência própria, real, social, assim como os indivíduos. Seria um organismo social, com atuação na própria sociedade em que foi criada . Seria uma criação da sociologia. Um ser com vida própria, que

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nasce por imposição das forças sociais. A vontade é apta a dar vida a um organismo, que passa a ter existência própria, distinta da de seus membros, capaz de se tornar sujeito de direito, real e verdadeiro. Defendem tal teoria Vicent� Ráo, Lacerda de Almeida, Clóvis Bevi láqua, Cunha Gonçalves e Silvio Rodrigues.

Maria Helena Diniz estabelece inteligente crítica à teoria da realidade orgânica ou da realidade objetiva, esclarecendo que esta acaba por recair na ficção, quando afirma que a pessoa jurídica tem vontade própria, porque o fenômeno volitivo é peculiar ao ser humano, e não ao ente coletivo.

2.2.3. Teoria da Realidade Técnica ou da Realidade Jurídica (Geny, Saleilles, Ferrara)

A pessoa jurídica teria existência e atuação social real, muito embora a sua personalidade fosse criação da técnica jurídica. Entende que a personificação dos grupos sociais é expediente de ordem técnica, sendo a forma encontrada pelo direito para reconhecer a existência de grupos de indivíduos que se unem na busca de fins determinados.

Acaba o Estado por reconhecer a necessidade de tais grupos serem dotados de personalidade própria, participando das relações como sujeitos de direito, nas mesmas condições de pessoas naturais. Traduz a personal idade, portanto, um atributo que o Estado defere a tais entidades, desde que observados certos requisitos previamente estabelecidos por lei.

O Código Civil brasileiro adota a teoria da realidade técnica ou jurídica, chamada por Caio Mário da Silva Pereira de sistema das disposições normativas. Justo por isso, afirma o art. 45 do Código Civil que a aquisição da personalidade pela pessoa jurídica necessita de um registro.

3. SURGIMENTO DA PESSOA JURÍDICA

Nos termos do artigo 45 do Código Civil: "Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do poder executivo, averbando-se no

164

PESSOA JURÍDICA

registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo". Ainda segundo o artigo em tela, agora no seu parágrafo único, "Decai em três anos o d ireito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro".


No 24° Concurso para Procurador da República, foi considerada inverídica a seguinte assertiva: "O direito de anular a constituição de pessoa jurídica de direito privado, por defeito do ato respectivo, decai em cinco anos".

I nfere-se, no particular, a adoção da teoria da realidade técnica, a qual evidencia que o surgimento da pessoa jurídica acontecerá no momento em que seu ato constitutivo é transcrito no Registro Público competente. No mesmo sentido o artigo 985 do Código Civil estabelece: "a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos". O Brasil acolheu as lições de Caio Mário da Silva Pereira, ou seja, o sistema denominado de disposições normativas, pois apesar da criação ser humana, a aquisição da personalidade jurídica apenas se dá com a prática de tal registro.

Não basta, portanto, funcionar na real idade. Para que a pessoa jurídica seja dotada de personalidade far-se-á necessária obediência a uma técnica, com o registro. Essa é a realidade técnica.

� Atenção!

Recorda-se que o registro da pessoa jurídica tem natureza jurídica constitutiva de direito, ao passo que apenas a partir dele é possível falar-se em aquisição da personalidade. Diferente, frise-se, do que ocorre com a pessoa natural, cujo registro é meramente declaratório, pois fora adquirida a personalidade jurídica no nascimento com vida.


No concurso para Procurador do Estado de Roraima, foi considerada verdadeira a assertiva que dizia que "a eficácia do registro da pessoa jurídica é constitutiva".

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Entrementes, algumas espécies de pessoas jurídicas, antes do registro, necessitam de autorização ou aprovação prévia do Poder Executivo, sob pena de inexistência. É o que se lê do aludido artigo 45 do Código Civil. É o que acontece, por exemplo, com os Bancos (antes do registro devem ter autorização do Banco Central); Companhias de Seguros (Dec. Lei 2063/ 40); escritórios de advocacia; sociedades estrangeiras (LIN DB, art. u, § i0).

o que se leva ao registro são os atos constitutivos das pessoas jurídicas, os quais se dividem em: (i) Estatuto - destinado às fundações de direito privado, associações civis, cooperativas e sociedades anônimas, (i i) Contrato Social - utilizado pelas sociedades em geral, como regra.

Há casos, ainda, em que após o registro será necessária a apresentação dos atos constitutivos em outro órgão, para fins de cadastro e reconhecimento, a exemplo dos Partidos Políticos (art. i7,

parágrafo 2 da CF/88), que demandam registro também no Tribunal Superior Eleitoral.

Desprovida de registro, não passa a pessoa jurídica de um ente despersonalizado, uma mera sociedade de fato ou irregular. Por analogia, seria um nascituro, que já foi concebido, mas só adquirirá personalidade através do nascimento com vida - no caso da pessoa jurídica, q uando do registro.

3.1. Requisitos do Ato Constitutivo

O artigo 46 do Código Civil apresenta o rol de requisitos do ato constitutivo, a saber:

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Art. 46. O registro declarará:

1 - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

li - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;

Ili - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;

PESSOA JURÍDICA

V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.


No concurso para Juiz do Trabalho Substituto do TRT da 23• Região (2010), foi considerada como correta a alternativa: "O estatuto das associações conterá, sob pena de nu/idade, as _condições para a alteração das disposições estatutárias e para· a dissolução.".

3.2. Registro das Cooperativas

Na forma do artigo i . 150 do Código Civil, é atribuição do Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais (artigo 3°, li, da Lei Federal 8.934/94), o registro dos atos constitutivos do empresário e de sua sociedade. Já o puro e simples Registro Civil de Pessoas Jurídicas será realizado para as sociedades simples.

E as cooperativas?

A doutrina diverge:

Entendimento 1 : dever-se-ia realizar o registro perante o Registro das Empresas Mercantis, ante a previsão do artigo 18, da Lei 5.764/71 (Lei das Cooperativas). Esta lei continuaria em vigor pelo critério da Lex Especialis, o que se reforçaria pela disposição do artigo i.093 do Código Civil: "a sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente capítulo, ressalvada legislação especial".

Entendimento 2: dever-se-ia realizar o registro perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas, nos termos do artigo 982 do Código Civil, para quem "independentemente do seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações, e simples, a cooperativa".

Acreditamos que o segundo entendimento deve prevalecer. O artigo 5º, XVI I I, da Constituição Federal de 1988 é preciso ao prescrever que "a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento". Logo, no nosso sentir, o artigo 18 da Lei das Cooperativas não foi recepcionado pelo texto constitucional, o que afasta o entendimento 1.

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3.3. Registro dos Partidos Políticos

Afirma o artigo 7° da Lei Federal 9.096/95 (Lei dos Partidos Políticos) que os partidos políticos adquirem personalidade "na forma

da lei civil", de modo que basta o registro destes no Registro Civil de Pessoa Jurídica para começar a sua existência civil. Contudo, para efeito de aquisição de direitos eleitorais, como o de partici par de eleições, obter fundo partidário, sigla e símbolo, deverá o partido político já existente adquirir registro no Tribunal Superior Eleitoral, como já posto, e na forma do art. 17 da Constituição Federal .

3.4. Registro das Sociedades de Advogados

O artigo 15, parágrafo 1, da Lei Federal 8.906/94 é esclarecedor a este respeito: "a sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede". Logo, não se deve aplicar o artigo u50 do Código Civil na hipótese, ante a Lex Especia lis.

3.5. Registro das Associações e Fundações.

A Lei de Registros Públicos (6.015/73), na forma de seu artigo 1 14, 1, estabelece que os atos constitutivos das associações e das fundações serão levados ao registro no cartório das pessoas jurídicas. Desta maneira, extrai-se o entendimento no sentido de que tais pessoas vêm ao mundo jurídico mediante o registro e são gestadas juridicamente por meio do seu estatuto social .

3.6. O artigo 2.031 do Código Civil

Depois de sucessivas mudanças, com o advento da Lei Federal 11. 127/05, o artigo 2.031 do Código Civil, que contempla regra de transição, passou a ter o seguinte conteúdo: "as associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11.oi.ot'.

Desta forma, sociedades desrespeitadoras das normas do Código Civil vigente devem proceder à adequação do Registro Público,

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PESSOA JURÍDICA

sob pena de se tornarem irregulares (artigos 985 e 986 do Código Civil).

Há quem sustente a inconstitucionalidade do preceito legal por violência à garantia do ato jurídico perfeito e acabado (artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal) e pelo desrespeito ao princípio da irretroatividade da lei civil.

No particular, pensamos que deve ser aplicada a regra do art. 2.035 do Código Civil, que regula o direito intertemporal nos contratos. Em suma, afirma tal regra que o plano de validade - e insere a doutrina, também o de existência - , deve seguir a norma da época da confecção do ato, enquanto o plano de eficácia deve ser regulado pela lei atual. Tal apenas não acontecerá se o próprio contrato disciplinar suas normas de transição, q ue se afigura fato extremamente raro. Ainda consoante o aludido artigo, em nenhum dos casos serão admitidos desrespeitos às questões de ordem pública postas no vigente Código Civil, a exemplo de função social e da boa-fé.

Como os atos constitutivos são modalidade contratual, devem se curvar a validade e existência às normas da época da confecção - se antes do Código atual ou às disposições do Código Civil de i916 -, e adequar-se a eficácia às leis atuais. Portanto, apenas a análise do caso concreto permitirá verificar se há, ou não, necessidade de adequação.

Para verificação do que compõe cada plano, remete-se o futuro aprovado ao capítulo sobre teoria do ato, fato e negócio jurídico. Todavia, a título exemplificativo, lembra-se que capacidade e legitimação dos agentes, licitude do objeto, forma prescrita ou não defesa em lei, e manifestação de vontade não viciada estão situadas no plano de val idade. Ao revés, reajustes contratuais e formas de divisão de lucros estão contem plados na eficácia.

4. O QUE SÃO ENTES DESPERSONALIZADOS?

Como o nome mesmo aduz, entes despersonalizados são aqueles desprovidos de personalidade jurídica. Leia-se: são entes não registrados na forma da lei, pois é apenas com o registro que as pessoas jurídicas passam a ganhar personalidade jurídica.

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Todavia, malgrado a ausência de personalidade, tais entes praticam atos. Observe, a título de curiosidade, que um condomínio pode, em tese, possuir conta bancária, empregados, patrimônio, entre outros bens, além de se relacionar no mundo jurídico. O espólio, de igual sorte, pode até mesmo figurar em contrato de locação. Para Orlando Gomes seriam eles grupos não personificados. Silvio de Salvo Venosa denominaria grupos com personificação anômala.

À luz do princípio da operabilidade do direito civil, portanto, não é possível afirmar que tais entes não praticam atos no direito. Todavia, como adequar este raciocínio às distinções entre pessoa e sujeito de direitos?

A tendência é se afirmar existirem sujeitos de direitos (massa falida, espólio, sociedade de fato, sociedade irregulares ... ) que, apesar disto, não seriam pessoas. Os sujeitos de direito seriam entes despersonalizados. Justamente por conta disto é que o artigo n do Código de Processo Civil confere capacidade judiciária a tais entes que, de rigor, apesar de não serem pessoas, podem residir na relação processual ativa ou passiva.

Apenas para i lustrar o dito acima, confira a ementa da decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, ano de 2013:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CESSÃO DO CRÉDITO A FUNDO DE INVESTIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DO POLO ATIVO.POSSIBI LIDADE. ENTE DESPERSONALIZADO QUE PODE FIGURAR COMO SUJEITO ATIVO DESDE QUE DEVIDAMENTE REPRESENTADO. DECISÃO REFORMADA. Embora a Lei 8668/1993 disponha que os fundos de investimento não possuem personalidade jurídica, tais entes despersonalizados podem figurar no polo ativo de demanda, desde que devidamente representados, eis que detentores de capacidade postulatória. Agravo de Instrumento provido" (TJPR - Ação Civil de Improbidade Administrativa: 10134626 PR 1013462-6 (Acórdão), Relator: Jucimar Novochadlo, Data de Julgamento: 15/05/2013, 15ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/06/2013).

Relevante divergência, porém, cerca a análise do condomínio edilício. Duas são as posições sobre isto:

Corrente 1: o condomínio não tem personalidade jurídica por não estar contem plado no Código Civil. O Superior Tribunal de Justiça

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PESSOA JURÍDICA

assim entendeu no RMS 8967/98. O condomínio seria mero sujeito de direitos, integrando o rol de entes despersonalizados.

Corrente 2: o condomínio seria pessoa. Teria personal idade jurídica, pois o artigo 63 da Lei Federal 4.591/64 previu o d ireito de preferência para o condomínio, e somente seria titular de um direito desta natureza q uem fosse pessoa. Este é o pensamento de Marco Aurél io Bezerra de Mel lo que o qualifica como "pessoa jurídica sui

generis". Também assim se entendeu no Enunciado 90 e rio Enunciado 246 do Conselho da Justiça Federal : "deve ser reconhecida a personalidade jurídica ao condomínio edilício".


É possível, até mesmo, encontrarmos julgados deferindo ao condomínio lesão à personalidade e indenização por danos morais, ante a divergência posta. Vide no STJ o REsp 453. 189/MG. Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa; Quarta Turma; ju lgado em 10/04/2007.

Retornando aos entes despersonalizados, questiona-se: quais as implicações jurídicas de se configurar um funcionamento como um ente despersonalizado?

Não ter personalidade é não ter aptidão genérica de ser titular de direitos e obrigações na esfera civil. Todavia, essa diretriz é mitigada, ao passo q ue, mesmo não tendo personalidade, elas podem praticar alguns atos, a exemplo de celebração de contratos. Podem titularizar relações econômicas ou patrimoniais. A título de exemplo, podem ser contribuintes, empregadores, contratantes . . .

Ademais, submetem-se a deveres jurídicos. Tanto é assim que o Código Civil regula o tema a parir do art. 986, sob o tratamento das sociedades em comum. Afirma o artigo: "Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples".

Por conta dessa capacidade de fundo patrimonial, há algumas implicações jurídicas sobre os entes despersonalizados. Vamos a elas:

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a) Capacidade processual, na forma do a rtigo 12, VII, do Código de Processo Civil.

b) Responsabilidade solidária e ilimitada aos sócios pelos atos praticados em relação àquele que contratou pela sociedade, na forma do art. 990 do Cóaigo Civil: "Todos os sócios respondem solidária e i l imitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. i .024, aquele que contratou pela sociedade".

Chama-se a atenção que o referido dispositivo exclui apenas aquele que contratou pela sociedade (sócios gestores e administradores da empresa) do benefício de ordem previsto no artigo i.024,

segundo o qual os bens particulares dos sócios não poderão ser executados por débitos da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. Logo, a contrário sensu, os demais sócios poderiam arguir o benefício de ordem.

A propósito, o Enunciado 59 do Conselho da J ustiça Federal: "os sócios-gestores e os administradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilim itadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, i.009, i.016, i.017 e 1.091, todos do Código Civil".

� Atenção!

Na doutrina, Fábio Ulhôa Coelho defende que todos os sócios deveriam responder ilimitada e solidariamente, como uma sanção pela ausência de constituição na forma da lei. Repisa-se: posicionamento doutrinário apenas para provas subjetivas ou objetivas direcionadas.

c) o pacto limitativo de responsabilidade entre os sócios não irá beneficiar terceiro de boa-fé, salvo se esse conhecesse ou devesse conhecer o aludido pacto, como reza o artigo 989 do Código Civil.

d) Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, apenas poderão provar a existência da sociedade por escrito. Os terceiros podem provar a existência de sociedade de qualquer modo (artigo 987, CC) .

772

PESSOA JURÍDICA

� Atenção!

Lembre-se que a prova testemunhal não é admitida nas hipóteses em que a l ide ultrapasse o valor relativo ao décuplo do maior salário mínimo vigente no país ao tempo em que foram celebrados. Verbera o art. 227 do Código Civil : "Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados. Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito".


A banca organizadora FCC, ano de 2013, na prova para Analista Judiciário - TRT ia REGIÃO (RJ), considerou correta a alternativa: "salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados".

Por fim, na seara do direito empresarial há quem estabeleça diferença entre sociedade irregular e sociedade de fato, a exemplo de Waldemar Ferreira. Assim, a sociedade irregular é aquela que se encontra em fase de regularização, possuindo ato constitutivo ainda não registrado; enquanto que a sociedade de fato é aquela que não deseja ser regularizada, sequer possuindo atos constitutivos.

Trata-se de entendimento minoritário, pois o Conselho da Justiça Federal, em seu Enunciado 58, já consolidou posicionamento doutrinário segundo o qual "a sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias da sociedade de fato e da irregular".

5. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO OU INDEPENDÊNCIA OU AUTONOMIA

Durante a metade do Século XIX, ganhou força a necessidade de separação entre a personalidade dos criadores (Pessoa Física) e da criatura (Pessoa Jurídica), mediante a conferência de personalidade jurídica própria e distinta a esta última.

Com o desenvolver do direito, como já pontuado, verificou-se que no momento em que se opera o assento dos atos constitutivos no registro competente, a pessoa jurídica ganha personalidade, passando a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações,

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titularizar capacidade patrimonial, constituir seu patrimônio próprio, desvinculado dos seus componentes. Fala-se, então, da incidência de uma separação, autonomia ou independência entre a personalidade da pessoa jurídica e as de seus componentes.

Assim, afirma Fábio Ulhoa Coelho que se pertenço a um clube (associação) e sou devedor de determinada contribuição destinada a sua manutenção, um credor do clube não pode buscar minha execução por sua dívida. Isso porque há autonomia patrimonial entre mim e o clube, não sendo possível, em regra, que meu patrimônio responda por dívidas do clube.

Tal ideal traduz uma necessidade social, no momento em que confere às pessoas físicas segurança necessária para adentrar na iniciativa privada. O princípio da separação tinha disciplina expressa no Código Civil de i916, sendo que, hodiernamente, malgrado a inexistência de artigo expresso, é possível extrair sua existência da redação dos art. 46, V e 1052, am bos do Cód igo Civil.

Fato, porém, que o direito não possui regras absolutas. Logo, é plenamente possível falar-se em mitigações a tal autonomia. Não se pode e nem se deve utilizar a pessoa jurídica como um escudo para a prática de irregu laridades, ocultando-se os seus componentes. A principal mitigação na seara do direito civil é o instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica da Pessoa Jurídica.

Antes de adentrar no estudo deste tema, im portante pontuar que outras mitigações ao princípio da separação existem, porém, costumam ser estudas no direito empresarial. Justamente por isso, fala-se no estudo na principal exceção na seara do direito civil.

6. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA JURÍDICA ("DISREGARD DOUTRINE" OU "DISREGARD OF LEGAL ENTITY")

A teoria da desconsideração nasceu com base na jurisprudência I nglesa, sendo sempre notória a referência ao caso Sa lomon vs Salomon Co., julgado em 1896 pela Casa dos Lordes. Interessante, porém, que apesar de ser um importante antecedente histórico, o julgamento em questão fora pela negativa de aplicação da teoria. O primeiro efetivo precedente de Direito comparado apenas aconteceu em terreno norte americano, influenciado às avessas pelo julgado inglês, no caso Banco dos Eua vs Deveaus, relatado pelo festejado Juiz Marshall.

774

PESSOA JURÍDICA

Na doutrina, o grande sistematizador do tema no cenário internacional foi Rolf Serick, através da sua tese de doutoramento na universidade da Alemanha, sendo a obra devidamente traduzida. No Brasil, as ideias foram desenvolvidas por Rubens Requião, Fábio Ulhoa Coelho, Fábio Konder Comparato, Alexandre Couto Si lva e Marçal justen.

Denominada na Itália de Teoria da Superação da Personalidade Jurídica, na França de Afastamento da Personalidade Jurídica, na Alemanha de Penetração da Personalidade Jurídica, a nossa Desconsideração da Personalidade da Pessoa Jurídica também é, de maneira mais tímida, chamada no Brasil de Teoria da Desestimação da Personalidade Jurídica. Incorreto, porém, denominá-la de despersonalização, ao passo que sua aplicação não gera a extinção da personalidade jurídica.

Seu escopo é superar episodicamente, e por via de exceção, a personalidade da pessoa jurídica, para obter a satisfação em favor do prejudicado mediante o patrimônio dos próprios integrantes, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilícito causado.

Direta Empresa Sócios

Liga-se o instituto à teoria do abuso de direito (art. 187 do CC), em claro prestígio aos princípios constitucionais da Ordem Econômica, catalogados no artigo 170 da Constituição Federal. Pune-se o abuso no exercício da personalidade da pessoa jurídica, levantando-se o véu da autonomia. Permite-se ao credor buscar no patrimônio dos integrantes da pessoa jurídica a satisfação de suas obrigações.

Acerca do tema abuso de direito, vale citar o Enunciado 539 da VI Jornada de Direito Civil do CJF, o qual prevê que "o abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civi l . Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano".

No momento em que é desconsiderada a personal idade da pessoa jurídica, legitima-se uma responsabilidade patrimonial ou secundária dos integrantes da em presa, uma vez q ue, nas palavras de Liebmam, é responsabi l izado quem não é devedor. No direito posto, o primeiro permissivo legislativo para apl icação da teoria é o art. 592, l i, do CPC, pois afirma que os sócios são

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responsáveis pelas d ívidas da sociedade, nos termos da lei (Informativo 282 do STJ).

Infere-se que se coaduna com o fenômeno da terceira onda processual (Chiovenda), que busca o ideal de uma execução célere e eficaz, conferindo resultado úti l ao processo. Tal execução, porém, merece ser realizada consoante um juízo de ponderação de interesses, não podendo ir de encontro ao patrimônio mínimo, nem à dignidade do devedor.


Perguntou-se no já mencionado Concurso para Procurador da República, em prova subjetiva: "Explique em que consiste a teoria da desconsideração da pessoa jurídica.".

6.1. Disciplina no Código Civil

O Novo Código Civil, colocando-se ao lado das legislações modernas, consagrou, em norma expressa, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, especificamente no seu art. 50. Trata-se de novidade, pois o Código Civil de 1916 não regulava o tema, inspirado na legislação do Cód igo de Defesa do Consumidor.

No particular, adotou o Código Civil de 2002, nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho, uma Teoria Maior da Desconsideração, no momento que exige a presença de uma série de requisitos para a incidência da teoria, quais sejam:

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Parte

ou

Ministério Público

Desvio de Finalidade

ou

Confusão Patrimonial

PESSOA JURÍDICA

Portanto, na dinâmica do Código Civil, o Juiz não pode desconsiderar de ofício. Outrossim, "a aplicação da teoria da descon

sideração, descrita no artigo 50 do Código Civil, prescinde da de

monstração da inso lvência da pessoa jurídica" (Enunciado 281, CJF), como também "o encerramento irregular das atividades da pessoa

jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de personali

dade jurídica" (Enunciado 282, CJF).


Nas pegadas do Enunciado 281 do CJF, foi considerada inverídica, no concurso para Juiz Substituto do TJPB/2011, a alternativa que afirmava que "para a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, é imprescindível a demonstração de insolvência da pessoa jurídica". Ainda a respeito da desconsideração da personalidade jurídica, a prova realizada pela banca FGV, do TJ/AM, ano de 2013, trouxe como alternativas incorretas as seguintes proposições: 1- O desvio de finalidade é a ú nica causa de desconsideração da personalidade. li- A parte somente poderá requerer a desconsideração da personalidade se ocorrer confusão patrimonial.

Conclui-se, assim, que os requisitos do art. 50 devem ser interpretados de forma restrita (Enunciado 146, CJF).

Divergimos, entretanto, com o conteúdo do Enunciado 281 do Conselho da J ustiça Federal, segundo o qual a aplicação da teoria da desconsideração "prescinde da demonstração de insolvência da pes

soa jurídica" o que, ao nosso sentir, quebra com a ideia de exceção e de subsidiariedade.

• Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça?

Entende neste sentido o STJ, ao informar que para a desconsideração da pessoa jurídica, nos termos do art. 50 do CC/02, são necessários o requisito objetivo - insuficiência patrimonial da devedora - e o requisito subjetivo - desvio de finalidade ou confusão patrimonial. REsp 1 . 141.447, Rei. Min. Sidnei Beneti, j. 8.2.201i. 3ª T lnfo 462

Observe-se, ante o conteúdo do Enunciado 284 do CJF, que até mesmo "as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos

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ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica", podendo, por conseguinte, serem desconsideradas.

Curioso ainda notar que a própria pessoa jurídica pode se socorrer a este instituto, realizando o pedido expresso, a seu favor, pois não irá responder pelo ato abusivo (Enunciado 285, CJF).


Seguindo o entendimento do Enunciado n• 285, fora considerada correta a assertiva "é possível que a própria pessoa jurídica invoque em seu favor a teoria da desconsideração", no concurso para Juiz Federal Substituto/2011 do TRF-5• região.

No Concurso para Juiz do Trabalho Substituto da ia Região, realizado em 2010, considerou-se como incorreta a opção "Para fins de desconsideração da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, o Código Civil adotou a teoria menor.".

Seguindo na anál ise do Cód igo Civil, afirma Fábio Konder Comparato ter o legis lador de 2002 optado por uma l inha objetiva na discip l ina deste instituto, porque não exigiu a necessidade de apurar dolo ou cu lpa. Em suma: não há, na dicção do Cód igo Civi l, necessidade de perqu i rir sobre a intenção (responsabi l idade subjetiva) sendo o abuso sem pre caracterizado por atos de ordem objetiva: desvio de f inal idade ou confusão patrimonial .

A l inha objetiva é mais vantajosa, pois não há maiores dificuldades probatórias na busca pelo elemento intencional.


Assim, no Concurso para Juiz do Trabalho Substituto da ia Região (2010), considerou-se como inverídica a opção "Para desconsiderar personalidade jurídica, não se tratando de relação de consumo, o magistrado deve verificar se houve intenção fraudulenta dos sócios que aponte para desvio de finalidade ou confusão patrimonial.".

Outrossim, ainda nas pegadas do a rt. 50 do Código Civil, a desconsideração poderá atingir o patrimônio do sócio, ou até mesmo

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PESSOA JURÍDICA

do administrador, o qual não é necessariamente sócio. o Conselho da Justiça Federal, em uma linha protetiva ao mercado de ações, acabou por restringir, em seu Enunciado no 7, a desconsideração apenas ao sócio ou ao administrador envolvido no ato abusivo.

Acerca desta matéria decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2013:

"DIREITO CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE SOCIEDADE LIMITADA. Na hipótese em que tenha sido determinada a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade limitada modesta na qual as ú nicas sócias sejam mãe e filha, cada uma com metade das quotas sociais, é possível responsabilizar pelas dívidas dessa sociedade a sócia que, de acordo com o contrato social, não exerça funções de gerência ou administração" (REsp i.315.110-SE, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013).

Decerto, solução diversa teria grandes impactos no mundo econômico, ao passo que implicaria nos maiores devaneios para as Sociedades Anônimas, por exem plo, posto que ninguém compraria ações de uma empresa que sequer participa da administração e, mesmo assim, em tese, viesse a sofrer as sanções de uma futura desconsideração.

Mas como fica a desconsideração nos outros ramos do direito? Igualmente seguem uma teoria maior e objetiva?

6.2. Regras Específicas da Desconsideração nos Demais Ramos do Direito Brasileiro

No Brasil, ao revés do ocorrido no Código Civil, nem sempre é adotada a Teoria Maior, havendo u ma prela de Leis Especiais vigentes que adotam a Teoria Menor convivendo com o sistema geral do Código Civil (Enunciado 51, CJF).

Mas o que difere a Teoria Maior da Menor?

A Teoria Menor exige apenas o inadimplemento da Pessoa Jurídica para sua i ncidência. Leia-se: menos requisitos, sendo, por conseguinte, mais fácil a desconsideração.

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� Como o tema é visto no Superior Tribunal de Justiça?

a) RESP 279.273/SP, Rei. Ministro ARI PARGENDLER, Rei . p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHl,TERCEIRA TURMA, julgado em 04.12.2003, DJ 29.03.2004: Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5°. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasilei ro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5° do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos. (RESP 279.273/SP)

b) Informativo 415, STJ - Resp 970635/SP: DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. A controvérsia está a determinar se a simples inexistência de bens de propriedade da empresa executada constitui motivo apto à desconsideração da personalidade jurídica - o que, como é cediço,

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PESSOA JURÍDICA

permite a constrição do patrimônio de seus sócios ou administradores. Explica a Min. Relatora que são duas as principais teorias adotadas no ordenamento jurídico pátrio: a teoria maior da desconsideração (consagrada no art. 50 do CC/ 2002) - é a mais usada -. nela mera demonstração da insolvência da pessoa jurídica não constitui motivo suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica, pois se exige a prova de insolvência ou a demonstração de desvio de finalidade (ato intencional dos sócios fraudar terceiros) ou a demonstração de confusão patrimonial (confusão quando não há separação do patrimônio da pessoa jurídica e de seus sócios). Já na outra, a teoria menor da desconsideração, justifica-se a desconsideração pela simples comprovação da insolvência de pessoa jurídica, e os prejuízos são suportados pelos sócios, mesmo que não exista qualquer prova a identificar a conduta culposa ou dolosa dos sócios ou administradores. Essa teoria tem-se restri ngido apenas às situações excepcionalíssimas. Na hipótese dos autos, a desconsideração jurídica determinada pelo TJ baseou-se na aparente insolvência da empresa recorrente, pelo fato de ela não mais exercer suas atividades no endereço em que estava sediada, sem, contudo, demonstrar a confusão patrimonial nem desvio de finalidade. Por isso, tal entendimento não pode prosperar, sendo de rigor afastar a desconsideração da personalidade jurídica da recorrente. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso especial. REsp 970.635-SP, ·

Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em io/11/2009.

Mas, quais os d iplomas que adotam a Teoria Menor?

a) A Desconsideração e o Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor adota a Teoria Menor da desconsideração, sendo necessário para a ocorrência desta, tão somente, o inadimplemento empresarial, na forma do art. 28, § 50:

"Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores".

• Atenção!

Recorda-se, no particular, que o art. 17 do CDC afirma que todos aqueles que sofrem acidente de consumo são equiparados a consumidores e, por conseguinte, podem pleitear a desconsideração, consoante a Teoria Menor. Exemplifica-se com o Recurso especial já citado acima, que versa sobe o shopping de Osasco-SP.

181


b) A Desconsideração e o Código Tributário Nacional

Também adota a Teoria Menor o Código Tributário Nacional, em seu artigo 135, ao abordar a responsabil idade por tentativa de fuga da obrigação tributária mediante uso da pessoa jurídica, nos seguintes termos: são "pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com

excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito

privado".

Na verdade, a afirmação em comento é usual em manuais civilistas, malgrado a discordância de alguns tributaristas, defensores de uma execução direta na hipótese.

c) A Desconsideração e o Direito Ambiental

A Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente (Lei 9.605/98), em seu art. 4º, ao afirmar a possibil idade de "ser desconsiderada a pessoa

jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente" abraça a Teoria Menor, sendo certo afirmar que o Superior Tribunal de Justiça já consignou entendimento que o ente moral não pode ser responsabil izado de forma dissociada da pessoa física, a qual manifestou sua vontade volitiva. Sobre o tema, veja-se o Informativo 290 do STJ.

d) A Desconsideração e a Lei Antitruste

A Teoria Menor também estará presente na denominada "Lei Antitruste" (Lei 8.884/94), cujo artigo 18 prescreve: "A persona lidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver por parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver fa lência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade a pessoa jurídica provocados por má administração".

e) A Desconsideração e o Direito do Trabalho

Na seara trabalhista, de forma equivocada, no nosso sentir, vem-se aplicando a Teoria Menor, em analogia ao Código de Defesa do Consumidor.

182

PESSOA J URÍDICA

In icialmente, urge enfatizar que a Consolidação das Leis do Trabalho é omissa sobre o tema. Estamos com Délio Maranhão, Arnaldo Sussel�ind, Segadas Viana e Lima Teixeira, bem como Couto e Si lva, para quem o artigo 2°, § 2°, Celetista não disciplina hipótese de desconsideração, mas apenas de responsabilidade solidária por empresas do mesmo grupo econômico.

Diante da omissão, o que fazer?

O artigo 8° da Consolidação das Leis do Trabalho recorre ao Direito Comum, entenda-se: o Código Civil, como lembra Maurício Godinho Delgado. O Código Civil, lembra-se, adota a teoria maior, verificando-se então o equívoco.

Entrementes, repise-se, majoritariamente vem sendo aplicada a teoria menor. A tese é que, por equidade e em conformidade com o sistema trabalhista, também seguindo as pegadas do art. 8° ceietista que ordena a adequação do direito comum ao sistema, deve-se aplicar a Teoria Menor. Sobre o tema, consultar o TRT/2° Região: Agravo de Petição n° 02264-1994-056-02-00-0.

6.3. Observações Finais sobre a Desconsideração

Antes de avançar ao próximo tópico, cum pre registrar algumas importantes observações, todas já questionadas em provas:

a) A desconsideração da personalidade jurídica é episódica, ou seja: levanta-se o "véu protetivo" do princípio da separação apenas na situação concreta, mantendo-se o princípio da personalização para demais atos. Logo, não se confunde com a despersonalização, que é a despersonificação, ou seja, a morte da própria pessoa jurídica (STJ, REsp 968.564/RS). Ousamos, no particular, divergir de Sílvio de Salvo Venosa, que utiliza as palavras desconsideração e despersonalização, minoritariamente, como sinônimos.

b) O Superior Tribunal de J ustiça já reconheceu que, na hipótese de falência de um grupo de sociedades, a desconsideração de uma das empresas do grupo pode atingir as demais, no mesmo Juízo, em face do J uízo universal da falência (REsp 12.872/SP). Neste

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mesmo sentido, inclusive, é o Enunciado 406 do Conselho da Justiça Federal, veiculado na V Jornada de Direito Civil, ao afirmar que "A desconsideração da personalidade jurídica alcança os grupos de sociedade quando presentes os pressupostos do art. 50 do Código Civil e houver prejuízo para os credores até o l imite transferido entre as sociedades".

c) Exige a desconsideração a necessidade de observância do devido processo legal, ainda que seja feita em sede de incidente à execução, desde que aconteça. (REsp 34794/SP).

d) A desconsideração inversa (da pessoa física para a pessoa jurídica) é aceita na doutrina e jurisprudência. O seu principal sistematizador no Brasil é o doutrinador Rolf Madalena, com obra específica sobre o tema. O Enunciado 283 do CJF adverte: "É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada "inversa" para alcançar bens do sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoa is, com prejuízo a terceiros". Ocorre q uando alguém insere o próprio patrimônio pessoal em nome da empresa, escondendo-o ali .

Indireta Sócios Empresa

� Como o tema é visto no Superior Tribunal de Justiça?

O Superior Tribunal de Justiça admitiu a hipótese, afirmando que "Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/2002, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. REsp 948.1 17 (lnfo 440)"

No ano de 2013, acerca da possibil idade da desconsideração inversa, segue outra decisão do Superior Tribunal de Justiça:

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PESSOA JURÍDICA

"DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA. COMPANHEIRO LESADO PELA CONDUTA DO SÓCIO. ARTIGO ANALISADO: 50 DO CC/02. l. Ação de dissolução de união estável ajuizada em 14.12.2009, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 08.1i.201i. 2. Discute-se se a regra contida no art. 50 do CC/02 autoriza a desconsideração inversa da personalidade jurídica e se o sócio da sociedade empresária pode requerer a desconsideração da personalidade jurídica desta. 3 . A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. 4. É possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valer-se de pessoa jurídica por ele controlada, ou de interposta pessoa física, a fim de subtrair do outro cônjuge ou companheiro direitos oriundos da sociedade afetiva. 5. Alterar o decidido no acórdão recorrido, quanto à ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do sócio majoritário, exige o reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ . 6. Se as instâncias ordinárias concluem pela existência de manobras arquitetadas para fraudar a partilha, a legitimidade para requerer a desconsideração só pode ser daquele que foi lesado por essas manobras, ou seja, do outro cônjuge ou companheiro, sendo irrelevante o fato deste ser sócio da empresa. 7. Negado provimento ao recurso especial". (STJ - REsp: 1236916 RS 20u/003u60-9, Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/10/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2013).


Na prova para Defensoria Pública do MS / Vunesp / 2012 foi cobrada a seguinte questão: A desconsideração inversa da personalidade jurídica significa que

a) havendo desvio de finalidade da pessoa jurídica, causando danos a terceiros, os bens particulares dos administradores ou sócios respondem pelas obrigações por esta assumidas.

b) afasta-se a autonomia patrimonial da sociedade para atingir, então, o ente coletivo e seu patrimônio social, responsabilizando a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou administradores.

c) nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, suas relações obrigacionais sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios.

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d) ocorrendo abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, os bens particulares dos sócios ou administradores respondem por suas obrigações.

Foi considerada correta a assertiva "b".

Já no Concurso para Juiz do Trabalho Substituto da ia Região do ano de 2010, entendeu-se como correta a proposição "A autonomia da pessoa jurídica pode ser desconsiderada para responsabilizá-la por obrigações assumidas pelos sócios".

O Tribunal de Justiça da Bahia, na sua 1 Jornada de Direito Civil, afirma, inclusive, que é "competente o Juízo de Família para apreciar, incidentalmente, questão relativa à desconsideração da pessoa jurídica, inclusive na modalidade "inversa", com o objetivo de permitir a justa parti lha de bens, em procedimentos dissolutórios de casamento ou de união estável, resguardando, assim, o d ireito de ambos os cônjuges ou com panheiros, segundo o regime de bens adotado". O mesmo raciocínio aplica-se, até mesmo, em face da EIRELI, como consignado no Enunciado 24 do mesmo Tribunal .

e) No Juízo Juslaboral já se entendeu pela possibi l idade da aplicação sucessiva dos mecanismos de desconsideração, somando-se a direita à indireta, sempre em busca da tutela do hipossuficiente. Ocorre quando se desconsidera a empresa A, para atingir o patrimônio dos sócios, e, posteriormente os sócios, para atingir as cotas que possuem na empresa B. Assim já decidiu o TST em ao menos uma oportunidade e em 2005 (MS 2005008123, proc. u424.2004.ooo.02.oo-o, SOi, DJ 20.05.2005).

Direta Indireta Empresa A Sócios

� Seguindo com as hipóteses, como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça?

f) Hodiernamente, é possível falar-se na Desconsideração na Esfera Administrativa, pelo próprio Poder Executivo. O primeiro precedente nacional sobre o tema é baiano, remetendo ao Ju lgamento do RMS 151661/BA, relatado pelo Ministro Castro Meira, julgado em 08.09.03.

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PESSOA JURÍDICA

No caso em tela, uma determinada empresa sofreu penalização de não licitar. Todavia, seus sócios constituíram uma nova empresa, com mesma finalidade, endereço, capital social. .. , objetivando participar de novo certame licitatório. O Estado da Bahia, através de sua Procuradoria, abriu processo administrativo e, após assegurar contraditÓ· rio e devido processo legal, desconsiderou a empresa, estendendo a penalização de não licitar aos seus integrantes. Os prejudicados manejaram Mandado de Segurança, por entender que tal desconsideração apenas poderia ser feita no Poder Judiciário, segundo a legalidade. O Ju lgamento do Tribunal de Justiça da Bahia, assim como do STJ, confirmaram a possibil idade de desconsideração na esfera administrativa, consagrando a aplicação dos princípios da impessoalidade, eficiência e moralidade administrativa. Consignou, ainda, que a legalidade, em seu sentido amplo, não estava sendo lesada, pois o seu respeito deve atender a principiologia administrativa. A partir de então, a legislação estadual baiana passou a contemplar a hipótese, e a aceitação da tese vem adentrand.o a legislação de outros Estados nacionais.

g) A decisão que admite a desconsideração pode ser reformada por recurso, manejado tanto pela sociedade quanto pelos sócios. REsp 115.231, Rei. Min. João O. Noronha, j. 9.2.10. 4ª T. (lnfo 422)

h) O STJ decidiu em 2011 que a desconsideração atinge o patrimônio dos sócios e não está limitada nas cotas. Assim: "Segundo o Min. Relator, essa possibilidade não poderia prosperar, pois admitir que a execução esteja limitada às quotas sociais seria temerário, indevido e resultaria na desestabilização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Explica que este hoje já se encontra positi· vado em nosso ordenamento jurídico no art. 50 do CC/2002 e, neste dispositivo, não há qualquer restrição acerca de a execução contra os sócios ser limitada às suas respectivas quotas sociais. Ademais, a desconsideração da personalidade jurídica já havia sido regulamentada no âmbito das relações de consumo no art. 28, §5º, do CDC e há muito é reconhecida pela jurisprudência e pela doutrina por influência da teoria do disregard of legal entity, oriunda do direito norte-americano. [ ... ] . Por fim, observa que o art. 591 do CPC estabe· lece que os devedores respondem com todos os bens presentes e futuros no cumprimento de suas obrigações. Com esse entendimento, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 140.564-SP, DJ 17/12/2004; REsp 401.081-TO, DJ 15/5/2006, e EDcl no REsp 750.335-PR, DJ 10/4/2006. REsp 1.169.175-DF, Rei. Min. Massami Uyeda, julgado em 17/2/2011. Informativo - STJ - N•: 0463 de fevereiro de 2011.

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i) o STJ decidiu em 2011 que não há prazo decadencial para pleitear a desconsideração, pois se trata de um direito potestativo sem prazo para o seu exercício. Dessa forma, é possível que a desconsideração ocorra em qualquer fase do processo. Aliás, o projeto do novo Código de Processo Civil prevê, até mesmo, um incidente de desconsideração, para ser assegurado o devido processo legal. Vide o REsp i. 180.191/RJ (Informativo 468).

j) Como informa o Enunciado 470 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "O patrimônio da empresa individual de responsabilidade l imitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica".

7. REPRESENTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

A teor do artigo 47 do Código Civil, a pessoa jurídica atua através de seus órgãos e admin istradores, na forma dos seus atos constitutivos. Importante analisar este preceito à luz do artigo i.015 do mesmo Código, para quem o excesso por parte do administrador não pode ser oposto a terceiro, ou seja, deve-se proteger o terceiro (tutela da confiança), salvo se: (i) a l imitação estava averbada no registro da sociedade, (ii) o excesso era de conhecimento do terceiro, (iii) o ato praticado for estranho aos negócios sociais (teoria do ato ultra vires).

Na hipótese de omissão dos atos constitutivos, todos os integrantes estarão aptos a representar a pessoa jurídica. O artigo 48 prevê h ipótese de administração coletiva, quando a decisão é tomada por maioria, havendo prazo decadencial de três anos para se desconstituir o ato.

Caso a pessoa jurídica fique sem administração, qualquer interessado - integrante ou não - está autorizado a postular uma administração provisória (art. 49 do CC).

De acordo com o artigo 75, inciso IV, do Código Civil, o domicílio da pessoa jurídica de direito privado será aquele indicado no estatuto social ou, na falta deste, onde for encontrada sua diretoria. Todavia, entende o Superior Tribunal de Justiça que a citação feita na sede da pessoa jurídica recebida por funcionário componente

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PESSOA JURÍDICA

de seus quadros é válida, ainda que este não esteja mencionado no estatuto como um dos representantes da empresa (lnf. 366, STJ, Set. 2008).

Justo por isso q ue, nas palavras do C)F, tem-se como plenamente possível a aplicação da teoria da aparência às pessoas jurídicas (CJF, Enunciado 145).

Trata-se, na h ipótese, da aplicação da teoria da aparência às pessoas jurídicas. Teoria da Aparência nada mais é do que a boa fé nas relações jurídicas, pois é aqui lo que aparenta ter juridicidade Quridicidade ficta). A Teoria da Aparência deve ser entendida como um verdadeiro princípio jurídico, segundo o qua l situações aparentes de direito devem, por conta da boa fé e da escusabil idade do erro, ser mantidas pelo poder judiciário (STJ, AgRg. no Agravo 712-646).

Há apl icação desta Teoria em várias passagens do direito, sendo possível verificá-la no domicílio aparente; herdeiro aparente; posse do Estado de Casado (as pessoas se apresentam como marido e mulher); Teoria do Funcionário de Fato (pertinente no Direito Administrativo - uma pessoa que não está formalmente investida no cargo ou função pública realiza atos administrativos).


No concurso de Juiz Federal Substituto da 3ª Região, prova de 2010, elaborada pelo CESPE, considerou-se como incorreta a assertiva que mencionava que as pessoas jurídicas são representadas por seus procuradores judiciais.

8. CLASSIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

8.1. Quanto à nacionalidade: Nacional ou Estrangeira

Esta identificação está condicionada ao que a ordem jurídica que lhe conferiu, soberanamente, a personalidade vier a determinar. Sendo a personalidade jurídica conferida pelo ordenamento brasileiro, é pessoa jurídica nacional; se pelo ordenamento alienígena, é estrangeira.

Segundo Caio Mário da Si lva Pereira pouco vai interessar a origem do capital, a nacionalidade dos seus membros ou a origem do controle financeiro. O que importa é apenas o lugar do seu registro.

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O sentido desta distinção é informar que as pessoas jurídicas estrangeiras obedecem à lei nacional de seu registro, inclusive no que respeita à autorização para funcionamento. Nessa esteira o art. 11 da LINDB: "As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e fundações, obedecem à lei do Estado em que

se constituírem".

I lustre-se com o exem plo a Coca-Cola: é empresa nacional (registrada no Brasil), embora atue com uma marca estrangeira.

De qualquer modo, fica ainda a advertência constitucional sobre o cuidado com a reserva de mercado (art. i76, CF) . Ou seja: existem atividades que são exclusivas de pessoas jurídicas nacionais , como, por exem plo, exploração mineral, nada obstante também se constatar que tais exceções foram mitigadas pela EC 06/95, que abriu o mercado para investimentos produtivos estrangeiros.

8.2. Quanto à Atividade Executada ou Funções

8.2.l. Pessoas Jurídicas de Direito Público

Quando a atividade ou função desenvolvida pela pessoa jurídica é de caráter público, a isto de denomina pessoa jurídica de direito público. São aquelas previstas em Lei e que podem ser de Direito Público Externo ou Interno.

a) Pessoas Jurídicas de Direito Público Externo

Os organismos internacionais como a Organização das Nações Unidas, a Santa Sé, os Países Estrangeiros, são pessoas jurídicas de direito público externo. A Justiça Federal, na forma do artigo 109, inciso l i , da Constituição, será a competente para decidir questões envolvendo tais países estrangeiros. Na forma do art. 42 do Código Civil, são pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

b) Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno

Já a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, que compõem a organização político-administrativa do país, a teor do artigo 18 da Constituição Federal, assim como as autarquias, as associações públicas, as empresas estatais e demais

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PESSOA JURÍDICA

entes de caráter público criados por lei, devem ser denominados de pessoa jurídica de direito público interno.

As autarquias, pessoas jurídicas integrantes da administração indireta, criadas por lei para o desenvolvimento de funções típicas do Estado, constituem novidade no Código de 2002, pois não eram referidas no Código Civil de 1916 eis que, somente com o Decreto-Lei 200/67 (Estatuto da Reforma Administrativa Federal) é que restaram positivadas.

� Como este assunto foi cobrado em concurso público?

Na prova do TJ/AM, banca examinadora FGV, ano de 2013, foi cobrada a seguinte questão:

A respeito das pessoas jurídicas, analise as afirmativas a seguir.

1. Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito público interno.

li. As autarquias são pessoas jurídicas de direito público interno.

Ili. As sociedades de fato e o espólio são pessoas jurídicas de direito público i nterno.

Assinale: a) se somente a afirmativa 1 estiver correta. b) se somente a afirmativa li estiver correta.

c) se somente as afirmativas 1 e li estiverem corretas. d) se somente as afirmativas 1 e Ili estiverem corretas. e) se somente as afirmativas l i e I l i estiverem corretas.

A letra B é o gabarito.

e) Qual a Natureza Jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil?

O tema é divergente!

� Como entendem o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal?

A posição majoritária do Superior Tribunal de Justiça é a de que se trataria de uma autarquia especial, sui generis (REsp. 915753/RS). Já no Supremo Tribunal Federal é possível encontrar ju lgados mais divergentes. Na ADI 3026/DF se entende ser ela uma "categoria ímpar no elenco das personalidades existentes no direito brasileiro". Curiosamente, este mesmo Supremo Tribunal Federal já a qualificou como autarquia especial (MS-Q025.624 e RE-AgR 26689/MG).

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d) Associações Públicas e Demais Pessoas Jurídicas de Caráter Público

Importante analisar as associações públicas que se tornaram pessoas jurídicas por força da Lei Federal 11.107/06, que dispôs sobre a contratação de consórcios públicos, criados mediante a união dos entes federados "sob a forma de pessoa jurídica de direito privado ou pela associação pública".

Também é curiosa a polêmica quanto ao conceito jurídico aberto contido no inciso V do artigo 41 do Código Civil ao se referir às "demais pessoas jurídicas de caráter público criadas por lei". Veja os posicionamentos doutrinários:

Corrente i: as demais pessoas jurídicas de caráter público criadas por lei seriam as fundações públicas e as agências reguladoras. (Carlos Roberto Gonçalves, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona).

Corrente 2: as agências reguladoras, por serem autarq uias, não deveriam se enquadrar no inciso V, mas sim no inciso IV, como "parece caminhar a orientação da jurisprudência do STJ e do STF". (Fábio de Oliveira Azevedo).

De fato, no AgRg na MC n870/RS relatado pelo Ministro Luiz Fux, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que a agência reguladora teria "natureza autárquica inequívoca". Assim também entendeu o Supremo Tribunal Federal na ADl-MC 1949, relatada pelo Ministro Sepúlveda Pertence.

� Atenção!

Adverte o parágrafo único do artigo 41 do Código Civil que as pessoas jurídicas de direito público a que se dê estrutura de direito privado se submetem, no que couber, quanto ao seu funcionamento, ao regime jurídico de direito privado. Muitas críticas são feitas ao aludido preceito (Gustavo Tepedino, josé Lamartine Corrêa de Oliveira, Fábio de Oliveira Azevedo, josé dos Santos Carvalho Filho), sendo o assunto tratado no Enunciado 1 14 do CJF no sentido de que esta regra é aplicável às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício profissional. Poderia o parágrafo ú nico do artigo 41 ser aplicado às paraestatais (empresas públicas e sociedades de economia mista)? Ao que parece não, pois estas já seriam pessoas jurídicas de direito privado. De qualquer modo, a própria expressão "paraestatais" é também criticada na doutrina (José dos Santos Carvalho Filho). Divergências à parte, certa é a aplicação do Código Civil às empresas públicas e sociedades de economia mista.

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PESSOA JURÍDICA

8.2.2. Pessoas Jurídicas de Direito Privado

O art. 44 apresenta seis pessoas jurídicas de direito privado, nada obstante se saber que o caso é de rol meramente exemplificativo (Enunciado 144 do CJF). Estão expressamente mencionadas: sociedades, associações, fundações, partidos políticos, organizações religiosas e as empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI).

A grande novidade é a EIRELI. Esta adentrou no rol em virtude da Lei i2.441/2on. Trata-se de uma nova figura, não sendo uma sociedade, como informado no Enunciado 469 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal .

As organizações religiosas e os partidos políticos estão aqui inseridos para garantir a liberdade de credo e a autonomia política, em fiel respeito à constitucionalização e à repersonalização do direito civil. Ambos têm imunidade tributária e natureza jurídica de associações (Enunciado 142, CJF). Resta, contudo, uma advertência da mesma doutrina consolidada, agora, no Enunciado i43: a "liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame pelo Judiciário da compatibilidade de seus atos com a lei e seus estatutos".

Quanto à classificação das pessoas jurídicas em públ icas ou privadas, a distinção é de relevância ímpar para o estudo dos bens jurídicos, ante o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Tal tema será devidamente visitado no capítulo específico sobre o assunto!

� Como o assunto foi cobrado em concurso público?

Abordando o tema das classificações, no concurso para Advogado do FMS/2011, foram consideradas inverídicas as assertivas que informavam as seguintes correspondências: "é pessoa jurídica de direito privado a autarquia" e "é pessoa jurídica de direito público o partido político".

8.2.2 . I . Quanto à estrutura interna

8.2 .2 .i . i . Corporações (universitas personarum)

Nas corporações prevalece o critério da soma de esforços humanos, podendo ter, ou não, finalidade lucrativa.

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A) Sociedades

São pessoas jurídicas de direito privado, formadas pela união de indivíduos, que se organizam por meio de um contrato sociaL visando a partilha lucros . A finalidade lucrativa é o principal traço distintivo para as associações.

Antigamente, no Código Comercial, as sociedades se dividiam em civis e comerciais (mercantis). Estas expressões não são mais utilizadas na atualidade, à luz do Código Civil de 2002. Hodiernamente se divide as sociedades em simples (correspondentes às antigas civis) e em presárias (correspondentes às antigas mercantis).

Mas como distingui-las?

São dois os critérios:

a) Local do Registro

b) Atividade Exercida

Assim:

(i) sociedade simples : são as pessoas jurídicas que embora persigam proveito econômico, não empreendem atividade empresarial , prestando serviços, usualmente técnicos ou científicos . Devem ser identificadas pelo critério da exclusão , ou seja, são todas as demais pessoas jurídicas que não sejam sociedades empresariais. São registradas no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas , na forma dos artigos 121 da Lei de Registros Públicos e do artigo 998 do Código Civil. Exemplos: médicos q ue se unem para formar uma clínica, sociedade de dentistas, advogados.

Fábio Ulhoa Coelho, objetivando critério diferenciador mais se-guro, afirma que a diferença incorre na imprescindibilidade ou não da presença dos sócios - se imprescindível trata-se de sociedade simples e se for prescindível trata-se de sociedade empresária. De fato, nas sociedades simples os sócios participam da atividade final, enquanto que nas empresárias há a figura do sócio investidor.

(ii) sociedade empresária : objetiva o exercício de atividade própria de empresário , ou seja : atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (Art. 966 do CC). Tais sociedades são registradas no Registro Público de Empresas (Junta Comercial).

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PESSOA JURÍDICA

� Atenção!

Na forma do artigo 982 do Código Civil, as sociedades por ações serão sempre empresárias. Já as sociedades cooperativas, por sua vez, serão sempre simples. Independentemente dos respectivos objetos. As cooperativas serão registradas nas respectivas Juntas Comerciais (art. 17 da Lei 5.764/71).

É possível a sociedade entre cônjuges, desde que os sócios não sejam casados no regime de comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória, a teor do artigo 977 do Código Civil.

Deve persistir essa negativa do contrato social entre cônjuges?

A preocupação com essa modalidade societária há muito já era externada, dirigindo-se a apreensão com a clara e indevida confu

são entre as relações empresariais e matrimoniais . Nasce a normatização em comento com o escopo de vedar a burla ao regime de bens através da figura societária.

Afirma a doutrina que na comunhão u niversal a restrição se impõe, pois a sociedade já seria inerente ao consorte. Já no que se relaciona ao regime da separação obrigatória, a proibição deve-se ao próprio comando legal, o q ual impossibilita a mistura de patrimônios dos consortes no casamento.

Tais análises, data venia, não passam de rasas leituras sobre a norma, pois esta não sobrevive a uma leitura mais aprofundada e vertica lizada.

In icialmente, como bem pontuam João Glicério de Oliveira Fi lho e Abelardo Sampaio Lopes, o art. 977 do Código Civil é inconstitucional, por ir de encontro aos princípios da livre iniciativa e associação .

Se isso não bastasse, no q ue diz respeito à separação obrigatória ou legal, a aludida proibição é ainda mais despropositada. Isso porque o Supremo Tribunal Federal há muito, e com base no solidarismo familiar, sumulou posicionamento asseverando que no regime de separação legal de bens comunica-se o patrimônio adquirido na constância do casamento (Súmu la 377, STF) .

Dessa forma, porque proibir uma sociedade marital daqueles casados em separação obrigatória de bens se a própria jurisprudência sumu lada já mitigou, há muito, a cisão patrimonial absoluta?

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LUCIANO FIGUEI REDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Não há razão . . .

Ressalta-se, ainda, que tal proibição não alcança o regime da separação convencional, a qual acontece quando as próprias partes, mediante pacto antenupcial (art.1653, CC) e exercendo a sua autonomia privada, e legem a não comunicabil idade na esfera patrimonial do casamento.

A impossibi l idade de incidência da proibição consignada no artigo para a separação convencional deve-se ao fato de se tratar de norma restritiva de direito, impondo, por conseguinte e em clara regra interpretativa, significação restrita.

Destarte, impende verificar que fala o artigo na vedação de contratar sociedade. Entende-se, portanto, que o seu alcance e eficácia se restringe às sociedades cujos atos constitutivos são o contrato social (sociedades contratuais), não alcançando, por conseguinte, as sociedades institucionais (a exemplo das anônimas e comanditas por ações).

Reforça este raciocínio sobre as sociedades anônimas o próprio art. 1089 do CC, o qual aduz ser apl icável a legislação codificada a tais figuras societárias apenas na omissão da norma específica, o que não é o caso, pois o art. 80 da Lei 6-404/76 enumera, claramente, os requisitos exigidos para o indivíduo ser integrante do quadro social.

Caso, porém, os casados em comunhão universal, ou até mesmo separação obrigatória - cujo fato gerador desta imposição legal não mais subsiste, a exemplo da causa suspensiva - não queiram arriscar constituir sociedade nestes termos, resta facu ltada a possibilidade de mudança do regime de bens. Podem, portanto, alterar o regime de bens e, posteriormente, contratar sociedade. Sobre o tema, consultar o art. 1639 do CC.

Por fim, questão interessante é saber o que acontece com os casados, nos aludidos regimes de bens e antes da vigência do Código Civil de 2002, e q ue possuíam empresa já devidamente constituída. O que fazer?

A discussão agrava-se no momento em que se faz a leitura do a rt. 2031 do CC, o qual afirma a necessidade de adaptação, das pessoas jurídicas constituídas anteriormente ao atual Código Civil, à novel legislação.

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PESSOA JURÍDICA

Para aqueles que consideram a norma constitucional, ainda assim há uma plural idade de argumentos no sentido da sua inaplicabil idade às situações pretéritas. Veja-se:

a) In icialmente, lembra-se que a regra sobre vigência normativa é a sua inaplicabil idade às situações anteriores, como pontuam o art. 6 da LINDB e o art. 5, XXXXVI da CF/88. Para uma norma produzir efeitos retroativos são necessários dois pressupostos cumu lativos, quais sejam: 1 - disposição expressa; l i - não ir de encontro ao ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. Não há, sequer, disposição expressa no caso em análise.

b) Ainda que houvesse disposição expressa ordenando a aplicação do art. 977 retroativamente - o que, repisa-se, inexiste - seria plenamente possível questionar seu alcance às sociedades já devidamente contratadas, as quais configuram ato jurídico perfeito e não podem, portanto, ser desconstituídas por lei nova.

Na defesa da irretroatividade normativa, porquanto o respeito ao ato jurídico perfeito, consultar o parecer 125/2003 do DNRC (Departamento Nacional de Registro Civil). Cita-se:

"[ . . . ] em respeito ao ato jurídico perfeito, essa proibição não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em vigor do Código, alcançando, tão somente, as que viessem a ser constituídas posteriormente. Desse modo, não há necessidade de se promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do regime de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese."

Seguindo o mesmo pensamento, o Tribunal de justiça da Bahia, na sua 1 jornada de Direito Civil, informa no Enunciado 25 que "Em respeito à garantia constitucional do ato jurídico perfeito (art. 5°, XXXVI, da CF), o art. 977 do Código Civil não é aplicável a sociedades entre cônjuges anteriores à data de entrada em vigor do Código Civil de 2002 (Lei n° io.406, de io de janeiro de 2002)".

e) Se isso tudo não bastasse, a função social da empresa - norma de ordem públ ica - impõe a continu idade do funcionamento da pessoa jurídica, a qual gera empregos, recolhe im postos e faz circu lar riquezas ... Aliás, o próprio legislador do Código Civil, no art. 2035, afirma no seu parágrafo único a necessidade de, na ap licação do d i reito i ntertemporal, manutenção da função social .

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LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUE IREDO

� Atenção!

Assim, amigo concursando, como proceder nas provas. Premissas:

a) Provas objetivas: seguir a redação do artigo, ou seja: vedação à sociedade marital nas hipóteses de casamento em regime de comunhão universal e separação legal de bens.

b) Provas subjetivas: narrar o motivo de criação da norma - preocupação de confusão entre as atividades empresariais e matrimoniais - , sua possível inconstitucionalidade - suposta lesão à livre iniciativa e associação - e sua i rretroatividade, porquanto a inexistência de disposição expressa e amparo ao ato jurídico perfeito e função social. Lembrar, ainda, que persiste a possibilidade de alteração do regime de bens por parte daqueles que querem contratar em sociedade ou, até mesmo, já estão em sociedade.

8.2 .2 . i .2 . Associações

a) Perspectiva Constitucional

Já afirmou o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a inconstitucionalidade de lei que proibia manifestações públicas em certos locais do Distrito Federal, como na Praça dos Três Poderes e nos Ministérios, que "a liberdade de reunião e associação para fins lícitos

constitui uma das mais importantes conquistas da civilização, enquanto fundamento das modernas democracias po/íticas"(Pleno: ADI n_ 1969) .

O Código Civil de 1916 não discipl inava as associações. Naquela época, apesar de já se admitir a ideia de pessoas jurídicas sem fins lucrativos, o fato é que, em termos de legislação cível, inexistia regulação que, de rigor, só veio com os artigos 53 a 61 do Código Civil de 2002.

Curioso notar, entretanto, que a Lei dos Registros Públicos (6.015/73) trazia referência às sociedades civis, religiosas, morais, científicas e literárias (artigo 114, inciso 1), disti nguindo estas das sociedades mercantis (inciso 11), reguladas pelo então Código Comercial.

Sob o ponto de vista constitucional, pode-se dizer que as associações são referidas nos direitos fundamentais , isto porque o artigo 5° da Constituição Federal garante a plena liberdade de associação, para fins lícitos, evidentemente, vedada a de caráter

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PESSOA JURÍDICA

paramilitar (inciso XVI I) e, a teor do inciso XVI I I , advertindo que sua criação não depende de autorização prévia, sendo proibida a interferência estatal em seu funcionamento.

A preocupação do constitu inte originário com a relevância democrático-repu blicana da associação é tanta que l imitou a extinção compu lsória desta à existência de decisão jud icial transitada em ju lgado (inciso XIX). Importante lembrar, de logo, que "ninguém

pode ser obrigado a integrar uma associação" (inciso XX), sendo que esta pessoa jurídica possui legitimidade para representar judicia lmente seus associados por d ireto e prévio permissivo constitucional (inciso XXI).

A Declaração Universal dos Direitos Humanos oriunda da Resolução 217 da Assembleia Geral das Nações Unidas, em seu artigo XX, já advertia que "Toda pessoa tem direito à liberdade de reunião e

associação pacíficas" sendo que "Ninguém pode ser obrigado a fazer

parte de uma associação".

Inegável o alto significado social destas pessoas jurídicas seja para questões de lazer (clubes recreativos, associação de moradores), seja para temas institucionais (associações profissionais de procuradores, advogados, magistrados, delegados, etc.).

b) Conceito

São entidades de direito privado, formadas pela união de indivíduos com o propósito de realizarem atividades com fins não econômicos (finalidade ideal não lucrativa, social), organizados mediante estatutos (art. 53 do Código Civil).

É possível , por razões intuitivas, que uma associação tenha renda, gere lucro . Entretanto, o que a legislação proíbe é a repartição desta renda, que somente poderá ser utilizada de modo revertido à própria finalidade ideal da associação. Justo por isto é plenamente possível que a associação desenvolva atividade produtiva, desde que não haja finalidade lucrativa IÉnunciado 534 do CJF).

Logo, não há vedação ao lucro das associações. Elas podem, e devem, dar lucro . O que não pode ser feito, todavia, é a repartição de lucros entre associados. Os valores, porém, servem para custear

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remunerações de empregados, prestadores, aluguel de espaço, compra de maquinários . . .


No já aludido Concurso para Procurador da República, ju lgou-se como falsa a seguinte alternativa de questão objetiva: "As associações são pessoas jurídicas de direito privado e, como tal, podem ter fins lucrativos.".

e) Condomínio de fato

O denominado condomínio de fato const1tu1 categoria jurídica nova "e instigante, responsável por uma repaginação do tradicional modelo do condomínio edilício". É o que afirma a doutrina de Fábio de Oliveira Azevedo observando "que se tornou cada vez mais fre

quente a criação de condomínios em ruas públicas, por meio de sua ocupação por casas ao longo de toda a extensão, mas como a peculiaridade de que só existe propriedade exclusiva em relação a cada uma dessas casas, não havendo propriedade comum entre os proprietários exclusivos, pois a rua é bem público de uso comum" (Direito Civil, Introdução e Teoria Geral, p. 287/288).

São aquelas situações nas quais estes moradores "fecham" as vias públicas ante problemas de segurança, construindo portões, cercas e, até mesmo, associações de moradores. O mais curioso é que essas associações destes "condomínios de fato" costumam obrigar tais moradores a se associarem e a pagar taxas.

Seria isto inconstitucional por desrespeitar o princípio da liberdade de não se associar?

Perceba: não se está aqui a analisar hipótese na qual a pessoa, livremente, decide se associar. O que se analisa é se haveria obrigatoriedade desta associação. Dois são os entendimentos construídos na doutrina a respeito deste assunto:

Posicionamento i (minoritário) - Seria obrigatória a associação, como entende o Tribunal de j ustiça do Rio de janeiro na súmula 79,

segunda a qual "em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, as associações de moradores podem exigir dos não associados, em igualdade de condições com os associados, que concorram para o custeio dos serviços por elas efetivamente prestados e que sejam do interesse comum dos moradores da localidade" e parte do

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PESSOA JURÍDICA

Su perior Tribunal de Justiça (Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho, Eduardo de Pádua Ribeiro, Ary Pargendler e Carlos Alberto Menezes de Direito), segundo a qual se a pessoa usufrui dos serviços prestados, não é justo que a mesma deixe de contribuir em contraprestação, sob pena de enriquecimento sem causa (Código Civil, artigo 882). A este propósito, vide o que decidiu a 3ª Turma do STJ no AgRg no REsp. 490.419).

Para esta corrente, ainda que não se tenha criado formalmente a associação, se foram prestados serviços, como de segurança e lim peza, não seria razoável àquele que se beneficiou com isto simplesmente não pagar.

Posicionamento 2 (majoritário) - Não é obrigatório o pagamento. Na forma do artigo 5°, inciso l i , da Constituição Federal, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei. Também fundamenta este entendimento o artigo 5°, inciso XX da Constituição Federal, segundo o qual ninguém é obrigado, nem pode ser compelido, a se manter associado. É o que entendeu o mesmo Su perior Tribunal de Justiça no REsp. 444.931: "as taxas de manuten

ção criadas por associação de moradores, não podem ser impostas a

proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que

instituiu o encargo".

d) A constituição da Associação

A associação é uma corporação, ou seja, reunião de pessoas. O que a destaca das outras pessoas jurídicas é o fato de não possuir fim econômico e, além disto, não existir direitos ou deveres entre os associados (Código Civil, artigo 53). Importa dizer, da leitura do referido artigo de lei, que há tão somente relação jurídica na linha vertical, entre os associados e a associação, mas não existe relação jurídica horizontal entre os próprios associados.

A associação jamais poderá repartir lucro, ainda que possua receita. Melhor dizendo: não pode a associação perseguir lucro, ainda que dê resultados econômicos positivos. Há quem defenda doutrinariamente, como o faz Gustavo Tepedino, Ricardo Fiúza e Heloisa Helena, a necessidade de se alterar a previsão legislativa para substituir a expressão "atividade econômica" pela expressão "atividade lucrativa".

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A associação organiza-se mediante estatuto, o qual há de conter, sob pena de nulidade, todos os requisitos e elementos referidos no artigo 54 do Código Civil, quais sejam: 1 - a denominação, os fins e a sede da associação; l i - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; Ili - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manutenção; V - o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (Redação dada pela Lei n°11.127, de 2005) VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução e VII - a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. (Incluído pela Lei n°11.127, de 2005).

Entendemos não ser possível, quanto ao item "requisitos para admissão", referido no inciso l i , do artigo 54 do Cód igo Civil, nenhum t ipo de cláusula que contrarie os direitos fundamentais, nem discrimine por questão de cor, raça, idade ou sexo, à luz do artigo 3°, inciso IV, da Constituição Federal e na perspectiva da repersonalização dos direitos civis constitucionais.

A Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73, artigo 114, inciso 1) exige que o ato constitutivo da aludida associação - ou seja, seu estatuto - seja levado ao registro no cartório das pessoas jurídicas. Como já sabemos, a teor da teoria da rea lidade técnica prevista no artigo 45 do Cód igo Civil, a existência da pessoa jurídica se dá apenas mediante seu registro.

Na associação não há sócios, mas sim associados. Estes não possuem relação jurídica entre si . Como visto, não há de se falar em direitos e deveres entre associados. Vigora, ainda, a noção máxima de isonomia entre os associados, sendo possível, porém, que o estatuto traga categorias de associados com vantagens especiais. Outrossim, o artigo 58 do mesmo Código Civil, proíbe que os associados sejam im pedidos, i legitimamente, de exercer os direitos que possuem.

A associação é formada por um: 1) conselho deliberativo; l i ) um conselho fiscal; I l i) uma presidência e IV) a assembleia geral de associados. A assembleia geral é o órgão máximo da associação. Sua competência privativa é prevista no artigo 59 do Código Civil, qual seja: destituir administradores e alterar o estatuto. Estas específicas deliberações exigem convocação especial para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto.

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PESSOA JURÍDICA

e) Transmissão da Qualidade de Associado

Pela legislação a qual idade de associado é personalíssima. Sendo intuito personae (em razão da pessoa), configura direito da personalidade que se extingue com o óbito, a teor do artigo 6° do Código Civil. Isto é afirmado ainda pelo artigo 56 do mesmo Código Civil.

É dizer: a regra é a intransmissibilidade da qualidade de associado, salvo previsão em sentido contrário no estatuto. A exceção, portanto, é quando o estatuto autoriza, seja por ato inter vivos, seja por ato mortis causae, que a qualidade de associado se transmita a outrem.

Contudo, não se pode confundir a qualidade jurídica de associado, com o direito de propriedade sobre a fração ideal da associação. Explica-se melhor: se o associado morre e o estatuto social é omisso quanto à transmissibilidade, incide a regra geral do artigo 56, caput, de modo que esta qual idade de associado "não passa" a ninguém. Apesar disto, ante o direito constitucional à herança (artigo 5°, inciso XXX, da Constituição Federal) e à propriedade, a fração patrimonial do falecido associado será, pela saisine (Código Civil, 1.784) transmitida ao herdeiro: "aberta a sucessão, transfere-se de imediato a herança aos herdeiros legítimos e testamentários".

Surgiria nesta situação u ma curiosa hipótese na qual alguém seria dono de uma fração patrimonial da associação, sem, contudo, ser associado desta.

Este é o entendimento que se extrai do parágrafo único do artigo 56, que nem distingue a qualidade de associado, da fração patrimonial : "Se o associado for titular de quota ou fração idea l do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa no estatuto".

f) Exclusão do Associado

Interessante a exigência de devido processo legal para exclusão de um associado prevista no artigo 57 do Código Civil, com redação dada pela Lei Federal n . 11 .127/05, assim redigida: "A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto".

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A exclusão de um associado só é admissível havendo justa causa (conceito aberto), reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso (ampla defesa e contraditório), nos termos previstos no estatuto. Este artigo possibi lita a construção da tese da aplicação do devido processo legal para as relações privadas, como o consectário da aplicação dos direitos e garantias fundamentais para as relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).

O artigo 54 do mesmo Código Civil, em seu inciso l i , já prescrevia a necessidade de o estatuto prever os requisitos para a exclusão dos associados. Ante o princípio da inafastabil idade da jurisdição, caberá ao Poder Judiciário apreciar, sempre que provocado, no caso concreto, a tipificação da conduta como justa causa à luz da Constituição Federal, evitando perseguições e abuso de direito.

Fala-se, no particular, da aplicação dos direitos e garantias fundamentais nas relações privadas, segundo as lições de Daniel Sarmento. A tese vem sendo abraçada pelas casas jud iciais nacionais brasileiras.

g) Extinção da Associação

A extinção da pessoa jurídica pode ser consensual, legal, por determinação judicial ou até mesmo da Administração Pública. No particular da associação, contudo, é importante lembrar o previsto no artigo 5°, inciso XIX, da Constituição Federal, ou seja, que a extinção compulsória da associação exige decisão judicial transitada em julgado!

Mas, q uando da extinção de uma associação, qual a destinação de seus bens?

Na forma da lei, deve-se primeiramente deduzir as frações ideais de cada associado. Este primeiro passo se justifica porque, de rigor, cada associado, para se associar, pode, em tese, ter contribuído economicamente na chamada "fração ideal".

Depois, o patrimônio líquido remanescente será conferido a uma entidade de fins não econômicos indicada no estatuto. Se o estatuto for omisso, haverá deliberação da assembleia para indicar entidade municipal, estadual ou federal de fins idênticos ou

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PESSOA JURÍDICA

semelhantes. Caso inexista, o patrimônio remanescente será devolvido à Fazenda Pública do Estado, do DF ou da União (§ 20 do art. 61, CC).

Infere-se, assim como posto no Enunciado 407 do Conselho da Justiça Federal, veiculado na V Jornada de Direito Civil, que: "A obrigatoriedade de destinação do patrimônio líquido remanescente da associação a instituição municipal, estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes, em face da omissão do estatuto, possui caráter subsidiário, devendo prevalecer a vontade dos associados, desde que seja contemplada entidade que persiga fins não econômicos".


Por tal motivo foi taxada como falsa a seguinte assertiva: "Disso/vida a associação, o remanescente do patrimônio líquido, após cumpridas as formalidades legais, será destinado desde logo à instituição municipal de fins idênticos ou semelhantes.", contida na prova objetiva do Concurso para Juiz do Trabalho Substituto 23• região, ano de 2010.

Por fim, é omisso o Código Civil a respeito da responsabilidade do administrador da associação. Entendemos que a hi pótese é de responsabil idade civil subjetiva por ato próprio, a teor dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, sendo possível ainda a desconsideração, para se atingir o patrimônio pessoal deste, nos casos previstos no artigo 50 do mesmo diploma, vale dizer, desvio de finalidade ou confusão patrimonial .

8.2 .2 . i .3 . Fund ações (un iversitas bonorum)

Os artigos 62 à 69, do Código Civil, assim como os artigos 1. 199 à i .204 do Código de Processo Civil, disciplinam as fundações privadas, sua organização, instituição e fiscalização pelo Ministério Público Estadual. Curioso também atentar sobre a existência de uma regra específica de transição para as fundações, prevista nos artigos 2.031 e 2.032 do Cód igo Civil. A Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), em seu artigo 114, inciso 1, prevê que as fundações privadas, talqualmente as associações, devem ser registradas no registro civil das pessoas jurídicas.

Vamos aprofundar os temas!

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a) Fundação de Direito Público x Fundação de Direito Privado

A fundação de direito público é tema que não recebe disciplina no Código Civil. Por ser instituída mediante lei formal (princípio da legalidade, CF/88, artigo 37), e por receber previsão específica na Constituição Federal de 1988 (artigo 7 1, inciso l i , e 163, inciso l i ) , é o Direito Administrativo quem a ela se reporta e estuda.

Curiosamente, o Direito Administrativo apresenta divergência doutrinária quanto a natureza jurídica da fundação de direito público, a saber:

Posicionamento i (majoritário): As fundações públicas poderiam ser natureza tanto de direito público, quando deveriam ser consideradas como autarquias (fundações autárquicas, ou autarquias fundacionais), quanto de direito privado. De acordo com o Supremo Tribunal Federal (RE 101.126-RJ), o critério distintivo estará relacionado à gestação do serviço estatal e ao fato de se submeterem ou não ao regime administrativo. Neste sentid o Osvaldo Aranha Bandeira de Mel lo, Celso Antônio Bandeira de Mel lo, Maria Sylvia de Pietro, D iógenes Gasparin i, Miguel Reale e Cretel la J r.

Posicionamento 2 (minoritário): sempre terão natureza jurídica de direito privado. É o que pensam Hely Lopes Meirelles, José dos Santos Carvalho Fi lho, Eros Grau, Caio Tácito e Seabra Fagundes. Importante recordar, a este respeito, o que previu o artigo 5° do Decreto-Lei 200/67 que dispunha sobre a organização da Administração Pública Federal estabelecendo diretrizes para a reforma administrativa da época, quando, então, aludia à fundação públ ica r!otada de personalidade jurídica de direito privado.

� O que afirmam o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal?

Tanto para o Supremo Tribunal Federal (RE 2 15.741), quanto para o Su- . perior Tribunal de Justiça (CC 721 e CC 17.375) há de se observar a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo para aferir a natureza da personalidade jurídica da fundação que, a depender do caso concreto, justificará a competência da Justiça Federal para conhecer da matéria.

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PESSOA JURÍDICA

b) Da Instituição

A teor do artigo 62 do Código Civil "Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la".

I nfere-se, assim, que a instituição em vida, necessariamente, será por escritura pública, enquanto que a mortis causas será mediante testamento, podendo ser público ou particular.


Sobre o tema, a prova do Ministério Público Estadual do Espírito Santo, em 2010, firmou como verdadeira a assertiva que fica ao arbítrio do instituidor declarar a maneira de administrar a fundação por ele criada.

O ato de instituição, acaso realizado por mecanismo inter vivos, é irretratável. Nesta hipótese, caso o instituidor tenha criado uma fundação, especificado seu patrimônio, e não tenha transferido, os eventuais interessados ou o Ministério Público poderão requerê-lo ao juiz, que mesmo contra a vontade do instituidor, poderá determinar a transferência. É o que dispõe o aludido artigo 64 do CC. Isso se fará mediante o remédio da tutela específica (vide também o artigo 461, §5° do Código de Processo Civil), que, in casu será a tutela sub-rogatória, su bstituindo a vontade do devedor.

Todavia, se a instituição ocorrer pela via do testamento, nada impede que este seja revogado, o que, por via de consequência, tornará sem efeito o ato em tela.

Ao ato de instituição, a plicam-se as mesmas restrições existentes para todo e qua lquer ato de disposição patrimonial , quais sejam:

(i) Vedação de doação inoficiosa cujo objetivo é proteger a legítima, ou seja, a cota-parte da herança indisponível (Código Civil, artigo 1.789) pertencente aos herdeiros necessários (Código Civil, i.845), resguardando os direitos dos descendentes, ascendentes e cônjuge. À propósito, importante a leitura do artigo 549 do Código Civil: "Nula também é a doação quanto a parte que exceder a do doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento".

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(ii) Vedação à Doação Universal a impedir que alguém doe patrimônio que comprometa a própria sobrevivência, afinal de contas, pela Teoria do Patrimônio Mínimo, deve o Ordenamento Jurídico proteger a dignidade das pessoas e o mínimo existencial das mesmas. Justamente por isto é que o artigo 548 do Código Civil adverte: "É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte,

ou renda suficiente para a subsistência do doador".

O parágrafo único do artigo 62 do Código Civil reza que a fundação somente poderá se constituir para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

Contudo, à luz do princípio da operabil idade do Código Civil, é possível conclu ir que a aludida restrição visa apenas a impedir o desvirtuamento social da fundação. E é por isto que o Enunciado 8° do CJF prevê que a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no Código Civil, arrematando o Enunciado 9° no sentido de que o parágrafo único do artigo 62 deve ser i nterpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos.

Apesar dos posicionamentos doutrinários - encabeçados pelo CJF e propugnando rol exem plificativo das finalidades fundacionais -para provas objetivas a tese preponderante deve ser a taxatividade do rol, ao passo que o Código Civil usa a expressão somente terão finalidade moral, cultural, religiosa e de assistência.

Destarte, as finalidades são ideais, não havendo de falar-se em parti lha de lucros nas fundações, mas sim reversão para sua finalidade, como nas associações. Renovam-se os comentários das associações. Tem-se como possível o lucro. I nviável, todavia, sua parti lha.

c) Da Constituição e do Registro

Como se vê, as fundações não resultam da união de pessoas, mas sim da afetação de um patrimônio livre, desembaraçado e idôneo à finalidade fundacional. À luz dos artigos 65 do Código Civil e 1. 199 do Cód igo de Processo Civil, a elaboração dos atos constitutivos se dará ou pelo próprio instituidor (elaboração direta, ou própria), ou por alguém designado pelo instituidor (elaboração indireta ou fiduciária) ou, finalmente, pelo Ministério Público.

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PESSOA JURÍDICA

Em síntese (e para efeito de memorização): existem etapas na criação da fundação, a saber:

1°) Afetação de Bens Livres por meio do Ato de Dotação Patrimonial, seja mediante Escritura Pública (para atos inter vivos) ou Testamento (para atos causa mortis: público ou particular).

Caso o patrimônio afetado seja insuficiente, importante compreender o que aduz o artigo 63 do Código Civil: "serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante". Esta regra é distinta da prevista no Código Civil de 1916, cujo artigo 25 dispunha sobre outra coisa, ou seja, previa a conversão de tais bens em título da dívida ativa.

2°) Elaboração dos Estatutos (não é contrato social) que pode ser direta, quando feita pelo próprio instituidor; indireta ou fiduciária, quando alguém é designado para tal finalidade e, finalmente, pelo Ministério Público, em ultima ratio.

Quando a elaboração for fiduciária, há de ser feita no prazo indicado pelo instituidor. No caso de omissão, a lei defere o prazo de 180 (cento e oitenta) dias. Caso não cumprido tais prazos, abre-se ao Ministério Público a possibil idade de confecção.

3°) Aprovação dos Estatutos na forma do artigo 65 do Código Civil: "Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as

suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz."

Os artigos i .200 e i .201 do Código de Processo Civil impõem ao interessado o dever jurídico de submeter ao Ministério Público o conteúdo do estatuto que poderá aprovar, negar aprovação ou indicar alterações, no prazo de 15 dias.

Mediante procedimento de jurisdição voluntária e através do J uízo de Equidade (artigo uo9 do Código de Processo Civil), caso o Ministério Público fique omisso, será a hipótese de se provocar o Judiciário ante o princípio da inafastabilidade da Jurisdição, quando, então, suprir-se-á a lacuna, por decisão da justiça.

Também será aprovado pelo Judiciário, segundo as lições doutrinárias, se o próprio Ministério Público que o elaborou.

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4°) Realização do Registro Civil no Cartório de Pessoa Jurídica ante a Teoria da Realidade Técnica, segundo a qual, nos termos do artigo 45 do Código Civil, a existência da pessoa jurídica se inicia a partir do seu registro.

Esta situação, contudo, há de ser vista com as especificidades do caso para a hipótese de se tratar de uma fundação pública, instituída pela União, Estados ou Municípios, na forma da lei, pois esta é regida de acordo com os preceitos típicos do Direito Administrativo, seguindo o regimento jurídico das autarquias.

d) Alteração do Estatuto

A alteração do estatuto de uma fundação deve observar os requisitos previstos no artigo 67 do Código Civil, a saber: (i) quorum para aprovação em maioria qualificada por 2/3 (dois terços) dos gestores e representantes da fundação; (ii) impossibilidade de modificação/desvirtuamento da finalidade originária; (iii) aprovação do Ministério Público ou, na pior das hipóteses, suprimento judicial.

A minoria de gestores vencida (aqueles i/3 que opinaram em desfavor da alteração) possui prazo decadencial de 10 (dez) dias para impugnar a modificação estatutária, na forma do artigo 68 do Código Civil.


Sobre o tema, no concurso para Analista Judiciário - Área Judiciária - TRT i/2013, foi cobrada a seguinte questão: A Fundação Juju foi regularmente criada para atuar no benefício de crianças carentes e está em plena atividade na cidade do Rio de Janeiro. Uma das pessoas competentes para gerir e representar a Fundação Juju pretende alterar o seu estatuto. Para tanto, a alteração não pode contrariar o fim da Fundação e, além disso, deverá ser deliberada a) pela maioria absoluta dos competentes para gerir e representar a

fundação e aprovada pelo órgão do Ministério Público, com possibilidade de suprimento judicial caso este denegue a aprovação.

b) por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação e aprovada pelo órgão do Ministério Público, com possibil idade de suprimento judicial caso este denegue a aprovação.

c) pela maioria simples dos competentes para gerir e representar a fundação e homologada pelo Juiz competente, após aprovação pelo Ministério Público.

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PESSOA JURÍDICA

d) pela maioria absoluta dos competentes para gerir e representar a fundação e homologada pelo J uiz competente, após aprovação do Ministério Público.

e) por todas as pessoas competentes para gerir e representar a fundação e homologada pelo ju iz competente, após apr0vação do Ministério Público.

A alternativa correta, portanto, é a letra "b".

Ainda sobre as fundações, a seleção para Advogado - EBSERH/IBFC, ano de 2013, trouxe a questão a seguir:

Analise as seguintes assertivas referentes às fundações:

1. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma seja deliberada pela maioria absoluta dos competentes para gerir e representar a fundação.

l i . A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, esportivos, culturais ou de assistência.

Ili. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias.

Está correto o que se afirma em:

a) 1 , apenas.

b) I l i , apenas.

c) 1 e l i .

d) li e I l i .


e) A Fiscalização das Fundações e a ADI 2794/DF

O artigo 66 do Código Civil discipl ina a fiscalização das fundações por parte do Ministério Público. Importante lembrar que o §1º do artigo 66 do Código Civil foi declarado inconstitucional pelo S upremo Tribunal Federal no ju lgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2794 proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público. Portanto, o entendimento atual é no sentido de que o artigo 128 da Constituição Federal bem distinguiu o Ministério Público Federal do Ministério Público do Distrito Federal, o que não foi observado pelo preceito do Código Civil impugnado perante a Suprema Corte.

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É dizer: o §1° do artigo 66 do Código Civil autorizava o Ministério Público Federal a fiscalizar fundações inseridas no âmbito da atuação do Ministério Público do Distrito Federal, o que é incom patível com o Ordenamento Constitucional e acabou por tornar sem efeito a uti l idade doutrinária do Enunciado 10 do Conselho da Justiça Federal que recomendava a aplicação do §1° do artigo 66 do Código Civil de acordo com os artigos 70 e 178 da Lei Complementar 75/93.

Portanto, é inconstitucional afirmar que se funcionarem no Distrito Federal, ou no Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal pois, como visto, o Ministério Público do Distrito Federal não poderia ter suas atribuições constitucionalmente previstas diminuídas por lei ordinária.

Dessa forma, hodiernamente a fiscalização (§20, art. 66) das fundações deve ser feita pelo Ministério Público Estadual, ainda que as referidas fundações tenham abrangência nacional, sendo a competência a da localização da aludida pessoa jurídica.

f) Extinção da Fundação

Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 69, CC).

E se não houver esta "outra fundação" referida no artigo 69 do Código Civil?

Segundo a clássica lição de Sílvio Rodrigues, Clóvis Bevi láqua e Caio Mário, seria o caso de se aplicar, por analogia, o instituto hereditário da vacância (Código Civil, artigo i.822), admitindo-se a constituição da propriedade em favor do município.


Sobre a legitimidade do Ministério Público para promover a extinção, verifica-se que no concurso do MP-PR/2011 foi considerada correta a seguinte afirmativa: "a fundação pode ser constituída por prazo determinado, sendo que, vencido tal prazo, terá o Ministério Público a legitimidade para lhe promover a extinção".

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PESSOA JURÍDICA

g) Lembretes finais!

• Existe uma situação em que a fiscalização da fundação não será feita pelo Ministério Público. A este respeito, vide o artigo 72 da Lei Complementar 109/01 que dispõe sobre o regime da previdência privada e remete ao órgão específico regulador a aludida fiscalização.

• É possível haver fundação sócio-catista de u ma sociedade empresaria (com final idade lucrativa), desde que a mesma nunca reparta o lucro obtido entre seus gestores, devendo investir o crédito na própria finalidade fundacional.

• Os gestores/administradores de uma fundação privada submetem-se à lei de improbidade administrativa quando receberem subvenções públ icas (entendimento pacífico da jurisprudência, com respaldo na lei de improbidade administrativa - artigo 3°).

• As fundações de direito público não seguem as mesmas regras das fundações de direito privado, pois possuem natureza autárquica, motivo pelo qual não terão fiscalização do Ministério Público, pois autarquias já sofrem a fiscalização direta dos Tribunais de Conta.

9. EMPRESAS INDIVIDUAIS DE RESPONSABILIDADE LTDA.

Com o advento da Lei Federal n° 12-441/201 1 passou a ser previsto no Código Civil Brasileiro a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), na forma dos artigos 44 e 980-A. Na visão de Flávio Tartuce "tais entidades não constituem sociedades na sua formação, pelo fato de serem constituídas apenas por uma pessoa"'.

A matéria ainda esta sendo tratada com o devido cuidado e prudência pelos manuais que ora remetem o tema ao Direito Empresarial, ora não tratam, ora referem-se à inovação legislativa sem detalhamentos.

De qualquer modo, o Conselho da J ustiça Federal já se manifestou sobre a EIRELI apresentando à comunidade jurídica seis enunciados em Jornada de Direito Civil, a quinta, publicada em dezembro de 2011, a saber:

i. Manual de Direito Civil, 2 Edição, Editora Método. 2012. São Paulo. p. 141.

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• A empresa individual de responsabi l idade l imitada só poderá ser constituída por pessoa natural (Enunciado n° 468).

• A empresa individual de responsabilidade l imitada não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado. (Enunciado n° 469).

• O patrimônio da empresa individual de responsabil idade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. (Enunciado n° 470).

• Os atos constitutivos da empresa individual de responsabil idade l imitada devem ser arqu ivados no registro competente para fins de aquisição de personalidade jurídica. A falta de arquivamento ou de registro de alterações dos atos constitutivos configura irregularidade su perveniente. (Enunciado n° 471).

• É inadequada a utilização da expressão "social" para empresas individuais de responsabil idade limitada. (Enunciado n° 472).

• A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados para integralização do capital da empresa individual de responsabil idade l imitada. (Enunciado n° 473).

Trata-se, pois, de uma curiosa situação jurídica, pois a norma confere à empresa individual estrutura de uma sociedade no plano da eficácia (dos efeitos jurídicos), mas não em essência.

O fato é que o Código Civil passou a chamar de pessoa jurídica (art. 44, VI) as empresas individuais de responsabil idade limitada que, a teor do art. 980-A será constituída "por uma única pessoa"

titular da total idade do capital social, devidamente integralizado e que "não será inferior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no

país".

Certamente o desejo do legislador foi el iminar os desvios de comportamento de certos empresários que, diante de uma limitação normativa para constituição de suas sociedades, acabavam por "convidar" certos sujeitos para "figurar" também na empresa com percentuais societários ínfimos, pois, até então, essa era a única possibilidade de constituição de pessoas jurídicas (reunião de no mínimo duas pessoas).

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PESSOA JURÍDICA

Importante registrar que, por imposição da norma, o nome empresarial deverá ser formado sempre pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabi l idade limitada.

Também é muito importante lembrar que cada pessoa natural somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade, sendo esta motivação normativa uma forma de evitar excessos, desvios, ou abusos na utilização da EIRELI .

Ademais, as regras das sociedades l imitadas serão aplicadas, no que couber, às empresas individuais, pois é isto o que determina o Código Civil, não se aplicando, contudo, a E IRELI para os casos de sócio remanescente, mesmo na hipótese de concentração de todas as cotas sociais, como adverte o art. 1.033, parágrafo único, do Código Civil, observado o disposto no art. i .113 a i . 115 do mesmo Diploma.

10. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

A extinção da pessoa jurídica pode decorrer de vários motivos, a saber:

a) Convencional: quando os sócios resolvem dissolvê-la por livre manifestação de vontade, imotivadamente, no exercício do direito potestativo de não permanecer contratado.

b) Legal: hipóteses de extinção previstas na lei, como no caso de morte dos sócios (artigo 1.028 do Código Civil) e de decretação de falência (Lei 11 . 105/2005).

e) Administrativa: as pessoas jurídicas que precisam de autorização de Órgãos do Poder Executivo e que, por ato desta Administração a perdem, sofrendo uma cassação. É o exemplo das seguradoras, ou bancos.

d) Judicial: quando há um processo e uma decisão judicial, como se anulada a constituição da pessoa jurídica, na forma do art. 45, parágrafo único do CC, ou quando exaurido o fim social da mesma, na dicção do art. 1034 do CC.

Para a extinção far-se-á necessária a liquidação prévia da pessoa jurídica, resolvendo-se todas as pendências obrigacionais e apurando-se o patrimônio remanescente, caso exista.

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1. INTRODUÇÃO

C a p í t u l o V

Direitos da personalidade Sumário: i. I ntrodução - 2. Conceito - 3. Características: 3 . i . I ndisponíveis; 3.2. Absolutos; 3.3 . Extrapatrimoniais; 3.4. Inatos; 3.5. Imprescritíveis; 3.6. Vitalícios - 4. Tutela processual : 4. i . Tutela Preventiva; 4.2. Tutela Repressiva; 4.3. Mecanismos Específicos - 5. Classificação: 5.i. Pi lar da Integridade Física; 5.2. Integridade Psíquica ou Moral: 5 .2 .i . Imagem; 5 .2 .2 . Vida Privada ou Privacidade; 5.2.3 . Honra; 5 .2 .4. Nome; 5.3 . Integridade Intelectual: 5 .3 .i . A Distinção entre Direitos Autorais e Propriedade Industrial; 5 .3 .2 . A Propriedade Industrial; 5.3.3. Direitos Autorais - 6 . Direito da personal idade da pessoa jurídica.

É usual a afirmação segundo a qual a pessoa seria o centro do sistema privado. De fato, o é. Lembra Orlando Gomes que a pessoa é quem contrata, possui poder familiar, é empresária, firma contrato de emprego, realiza testamento . . . Todavia, de nada seria a pessoa sem o seu conteúdo: sua personalidade .

Consiste a personalidade em um atributo inerente a qualquer pessoa - natural ou jurídica. É a qualidade de ser pessoa, traduzindo a possibi l idade de ser sujeito de direito, titu larizando direitos e contraindo deveres na ordem jurídica'.

A evolução histórica demonstrou que não basta ao direito conferir personalidade à pessoa. Uma personalidade desrespeitada retira do sujeito seus direitos básicos, im possibilitando o cumprimento dos deveres. Mais do que a personal idade, é necessário a criação de mecanismos de defesa (tutela).

Tal percepção tornou-se mais nítida após a segunda grande guerra, quando o genocídio e a completa desatenção à personal idade

i. Sobre o conceito de personalidade e sujeito de direito, consultar o capítulo de Pessoa Natural.

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ocasionou - no pós-guerra - a construção de um sistema de tutela a tais direitos, especialmente pelas doutrinas alemã e francesa.

Isso, porém, não significa que anteriormente a esse período inexistisse construção sobre o tema. Lembram Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald que, embora de forma mais tímida, no Direito Romano já se previa a ação contra a injúria, a qual abrangia qualquer atentado contra a pessoa. Na Grécia existia a punição àquele que violava interesse físico ou moral de outrem. Do Cristianismo adveio a proteção da personalidade humana atrelada à pregação de uma fraternidade universal. A Constituição Federal de 1988 previu o direito à liberdade.

Após a construção francesa e alemã, com o mesmo objetivo de promoção da dignidade, adveio a Declaração Universal de Direitos do Homem, promulgada em 1948, valorizando, ainda mais, a pessoa humana.

Assim, hodiernamente, ter personalidade é dispor de direitos da personalidade, titularizando relações jurídicas na busca da tutela mínima, básica e fundamental . Logo, os direitos da personalidade consistem em categoria jurídica necessária para o reconhecimento da personalidade, garantindo um exercício pleno da capacidade jurídica. Traduzem direitos fundamentais, garantias elementares.

Tais direitos protegem a pessoa em suas projeções, tutelando a integridade física, psíquica ou moral e intelectual . São essenciais ao desenvolvimento da pessoa , atuando na defesa do seu corpo, nome, imagem, privacidade . . .

2. CONCEITO

Os concursos, ao conceituarem os direitos da personalidade, o fazem com base em uma noção relacional, criando ligações com os direitos e garantias fundamentais e a dignidade da pessoa humana.

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Direitos da Personalidade

\ Dignidade da Pessoa Humana

Direitos e Garantias Fundamentais

DIREITOS DA PERSONALIDADE

In icialmente, é possível estabelecer diálogo entre os direitos e garantias fundamentais e a os direitos da personalidade , ao passo que estes consistem um espelho infraconstitucional daqueles. A leitura dos artigos 11 a 21 do Código Civil - discipl inadores de alguns dos vários direitos da personal idade - evidencia que muitos dos direitos da personalidade guardam relação direta de identidade com preceitos do artigo 5° da Constituição Cidadã, principal responsável pelo tratamento dos direitos e garantias fundamentais. A título de exemplo:

a) os incisos V e X, do art. 5° da Constituição Federal, abordam o direito à imagem, como o faz também o art. 20 do Código Civil;

b) os i ncisos XI, XII e XI I , do art. 5° da Constituição Federal, abordam o direito à privacidade, como o faz o art. 21 do Código Civil.

Assim, como boa parte da matriz teórica já estava capitulada na Constituição Federal, afirma Gustavo Tepedino que o legislador civilista nacional fora um engenheiro de obras prontas , apenas seguindo no Código Civil com os ideais constitucionais .

De fato, os direitos fundamentais estão para a Constituição Federal, assim como os Direitos da Personalidade para o Código Civil: são dois lados de uma só moeda denominada dignidade da pessoa humana!

No particular, é constatado o fenômeno da Constitucionalização do Direito Civil e Legalidade Constitucional , cujo estudo fora realizado no capítu lo destinado à introdução do direito civil, para o qual se remete o futuro aprovado! Segundo lngo Wolfgang Sarlet, a inserção de tais direitos na Constituição Federal é consequência da redemocratização, especificamente após a ditadura militar.

O tratamento do tema direitos da personalidade no Código Civil de 2002 é novidade, seguindo as pegadas da inserção constitucional. O Código Civil de 1916 , individualista e patrimonialista , por ser centrado na propriedade (tutela do ter ) não reservou espaço para tratamento específico do tema (tutela do ser).

O novel texto codificado , pautado em uma repersonificação e despatrimonialização do direito civil, ao erguer a pessoa como centro do sistema - tutela do ser -, reservou espaço indelével aos

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direitos da personalidade, dialogando com os direitos e garantias fundamentais constitucionais.

Destarte, o estudo dos direitos da personalidade liga-se a esfera do ser, referindo-se à tutela integrada da pessoa. Justo por isso houve um período em que Savigny questionou sobre a sua possibil idade de teorizar o tema, ao passo que seria impossível dissociar o seu objeto de estudo do titular (pessoa). Hodiernamente, porém, tal raciocínio se encontra ultrapassado, sendo ampla a pesquisa sobre o tema.

Do íntimo diálogo dos direitos e garantias fundamentais com os direitos da personalidade, podem ser inferidas três conclusões importantíssimas:

a) direitos e garantias fundamentais são cláusulas pétreas, logo, é possível a construção de tal regime aos direitos da personal idade;

b) assim como os direitos e garantias fundamentais, que são exemplificativos - haja vista que o § 2°, do artigo 5° da Constituição Federal afirma, expressamente, que a relação lá noticiada não exclui outros eventuais direitos - os direitos da personalidade não se submetem a enumeração taxativa, sendo, por conseguinte, exem plificativo o rol dos artigos 11 a 21 do Código Civil, ao discipl inar alguns dos vários direitos da personalidade. Este posicionamento bem prestigia o princípio da operabilidade do direito civil.


Neste sentido, fora inserta em uma das questões do concurso do TJMG/2009 a assertiva que enuncia que "O Código Civil não especifica de modo taxativo os direitos da personalidade. Não havendo tipificação, tem-se que o art. 12 do Código Civil elege praticamente uma cláusula genérica de proteção dos direitos da personalidade, que será integrada com os dispositivos constitucionais de proteção à honra, à imagem, ao direito à privacidade, ao nome, à integridade e à dignidade da pessoa humana, sem prejuízo da aplicação de leis especiais". Tal afirmativa foi considerada verdadeira, justamente por se considerar que o rol constante do indicado art. 12 do Diploma Civil não é taxativo; mas sim exemplificativo.

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No concurso de Procurador da República-24° CPR, foi considerada correta a seguinte proposição sobre os direitos da personalidade: "São direitos que visam resguardar a dignidade humana, mediante sanções, que devem ser suscitadas pelo lesado.".

Mas qual o norte conferido pelo ordenamento a essa enumeração exemplificativa?

justamente aqui adentra a relação com o conceito da dignidade da pessoa humana, como vetor de início e fim de todo modelo hermenêutico que objetiva a promoção dos direitos e garantias fundamentais.

Assim - nas pegadas dos ensinamentos de Pietro Pelingieri, Gustavo Tepedino, Cristiano Chaves de Farias, Luiz Edson Fachin e tantos outros - há, ao lado da enumeração explicitada como direitos da personalidade no Código Civil, uma Cláusula Geral de Tutela dos Direitos da Personalidade, que se dá no ordenamento nacional a partir do princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Nessa linha, entende-se que a enumeração tem um viés aberto, constituindo os direitos da personalidade uma categoria elástica, compreendida a partir do quadro evolutivo do homem.

Esse é o pensamento moderno, na medida em que possibilita a proteção plena da pessoa humana, permitindo que novos e eventuais valores incorporados à personalidade não estejam carentes de tutela jurídica. Tal l inha já foi adotada pelo Conselho da justiça Federal, que no seu Enunciado 274 afi rma: "os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula gera / de tutela da pessoa humana, contida no art. 1°, Ili, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana)."

Nas palavras de Renan Lotufo, a dignidade é o fundamento da personalidade. Diga-se que tal construção não é inédita em sede de direito comparado . Tanto na Itália (art. 20 da sua CF), como em Portugal (art. 70 do seu CC) e na Alemanha, lembram Pietro Perlingieri e i'Íarl Larenz, há, expressamente, uma cláusula geral de tutela aos direitos da personalidade.

Mas, então, em sendo uma enumeração exemplificativa, quais direitos da personalidade que não estariam elencados entre os artigos 11 à 21 do Código Civil?

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É possível a citação de algu ns importantes exemplos.

Em uma primeira análise, pode-se falar na defesa da hon ra , da boa reputação social, como direito da personalidade. Aliás, vários autores a inserem no rol de tais direitos, a exemplo de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, mesmo sendo o Código Civil desprovido de notícia expressa. Lembra-se, porém, que a Constituição Federal a menciona no artigo 5°, inciso X.

Um segundo direito, possível de inclusão na categoria daqueles inerentes à personalidade, é o direito social à moradia . Está contemplado na Constituição Federal, em seu artigo 6°, fruto de uma Emenda Constitucional .

� Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?

Seguindo tal pensamento que o Superior Tribunal de Justiça exarou a Súmula 364, afirmando que "o conceito de impenhorabilidade do bem de família abrange também os imóveis pertencentes a pessoas solteiras, separadas ou viúvas". Diga-se, no particular, que o Superior Tribunal de Justiça referendou o entendimento de que a família é um instrumento de promoção da dignidade e felicidade de seus componentes, não sendo mais uma instituição com fim em si mesmo. E justamente por assim entender foi que este mesmo Superior Tribunal de Justiça também elaborou a Súmula 205, para admitir efeito ex tunc à Lei Federal 8.009/90, de modo a autorizar o cancelamento de penhoras realizadas antes mesmo do advento da norma, em visível exceção ao princípio irretroatividade da lei, prestigiando a dignidade humana.

Na mesma esteira de pensamento, é possível incluir o rol de impenhorabilidades constante no Código de Processo Civil (art. 649 e ss.) como integrante da personalidade, no momento em que garante, nas palavras de Luiz Edson Fachin, o patrimônio mínimo ou, agora no conceito de Ana Paula de Barcellos, o mínimo existencial .

Seguramente, na dicção de tais autores, o exercício de uma vida digna demanda a presença de um patrimônio mín imo, tanto material, quanto imaterial, como moradia, habitação, saúde, al imentação, lazer .. . A extensão desse mínimo variará de acordo com o caso concreto em análise, daí porque o mínimo existencial brasileiro não será o mesmo da Alemanha, até mesmo em vista da reserva

do possível e da l imitação dos recursos em cada um destes países.

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Com efeito, aduz Gustavo Amaral, em monografia específica sobre o tema, que quando os recursos são mínimos, as escolhas sempre são trágicas, havendo de ser maximizadas na promoção da dignidade. Esse é o nosso cenário atual.

Interessante, porém, referendar que o Superior Tribunal de Justiça ainda não encontrou parâmetros seguros, sobre quais são os bens móveis que integram, ou não, o bem de família, na busca desse patrimônio mínimo.


Conforme notícia do dia 18/01/09, a Corte vem buscando critérios sobre o que vem a ser essencial e supérfluo no patrimônio do devedor, para trazer reais limites à penhora de bens, analisando o tema bem de família. Infere-se da notícia que as próprias turmas, integrantes do Colendo Tribunal, ainda não conseguiram pacificar a matéria, sendo possível a clara disparidade em relação a situações análogas. Transcreve-se a notícia :

18/01/2009 - 10hoo

Especial

STJ decide o que é essencial ou supértluo em penhora de bens do devedor. As decisões do Superior Tribunal de Justiça mostram que a penhora (apreensão judicial de bens, valores, dinheiro, direitos, pertencentes ao devedor executado) não pode ser feita sobre qualquer propriedade do devedor.

A Lei n. 8.009, de i990, garante a impenhorabilidade do chamado bem de família. Isso significa que o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável e não serve para pagar qualquer tipo de dívida civil. comercial. fiscal, previdenciária ou de outra natureza, feita pelos donos, pais ou filhos que sejam seus proprietários.

Resta, então, promover a penhora sobre outros bens que fazem parte do imóvel de família, mas que não estejam resguardados pela lei. E quais seriam esses bens? A questão é frequentemente analisada em processos que chegam ao Superior Tribunal de Justiça, e as decisões costumam ser mais complexas do que parecem à primeira vista.

A Lei n. 8.009 também protege móveis e utensílios que fazem pane essencial da vida familiar, ou seja: os equipamentos imprescindíveis ao bem-estar da família, inclusive os de uso profissional, desde que quitados, estão a salvo de ser usados para saldar dívidas do proprietário.

De acordo com a lei, apenas os veículos de transpone (se não forem utilizados para fins profissionais), as obras de arte e os objetos suntuosos podem ser penhorados. Assim, os ministros do STJ têm, em cada processo sobre o tema, dois elementos de valor cultural e subjetivo para debater: o que é supértluo ou suntuoso nos dias de hoje?

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Dignidade

Os ministros das Segunda, Terceira e Quinta Turmas discutiram a tese em três processos que abrangiam a possibilidade de penhora do aparelho de ar-condicionado. Para os magistrados da Terceira TUrma, são impenhoráveis os equipamentos que mantêm uma residência e não somente aqueles indispensáveis para fazer a casa funcionar. Desse modo, a Turma, por unanimidade, atendeu ao pedido do devedor e determinou que fosse suspensa a penhora sobre o ar-condicionado, o microondas e a tevê da família.

A conclusão da Quinta Turma do Tribunal também foi no mesmo sentido, considerando que todos os objetos que usualmente fazem parte da residência estão protegidos pela lei da impenhorabilidade. A ação julgada no STJ cobrava dívidas de aluguel de um publicitário do Rio Grande do Sul. O devedor teve seu ar-condicionado, a linha telefônica, videocassete e micro-ondas colocados na lista de bens para ser penhorados.

Aqui no Tribunal, ficou decidido que esses equipamentos são impenhoráveis porque o devedor não deve ser colocado em uma situação que manche a sua dignidade e a estrutura necessária à vida regular da família no atual contexto da classe média. Entretanto essa tese é complicada. É difícil estabelecer com objetividade um consenso, a unanimidade na definição do que seja supérfluo ou não nas casas dos brasileiros.

Tema complexo

A prova disso está numa decisão da Segunda TUrma do STJ que, ao contrário dos magistrados das Terceira e Quinta Turmas, concluiu que o aparelho de ar-condicionado não é indispensável à sobrevivência e pode ser penhorado. Para os ministros, o equipamento não deve ser considerado bem suntuoso, mas também não é imprescindível à sobrevivência familiar. A Turma ressaltou que o ar-condicionado não representa uma demonstração exterior de riqueza, mas não seria justo a família continuar usufruindo desse conforto e utilidade se tinha dívidas a quitar.

E a falta de consenso não acontece apenas a respeito dos móveis e utensílios domésticos. Vaga de garagem também já gerou decisões diferentes no STJ. Na Quarta TUrma, os ministros decidiram que a vaga de garagem, se tiver matrícula individualizada, com inscrição no Registro de Imóveis, pode sim ser penhorada, uma vez que não está caracterizada como bem de família. A jurisprudência firmada pela Segunda Seção, formada pelas Terceira e Quarta Turmas e responsável pelos julgamentos de Direito Privado, estabelece que a vaga individualizada tem autonomia em relação ao imóvel residencial, tornando o bem passível de penhora e execução.

Porém a Segunda Turma, que julga casos de Direito Público, concluiu que a vaga de garagem faz parte indissociável do apartamento e está garantida pela lei da impenhorabilidade. A Turma ressaltou que o proprietário do imóvel não poderia ficar em posição de inferioridade em relação aos demais donos de apartamentos no prédio. A penhora da vaga foi suspensa porque o uso do espaço por terceiros era vedado pela convenção de condomínio.


E uma arca-oratório e um bufê de madeira entram na lista de bens penhoráveis? De acordo com a Segunda Turma, sim. Para os ministros, esses móveis não são indispensáveis ao funcionamento da casa e apenas embelezam o ambiente doméstico. o mesmo vale para o piano. Se o devedor tem em casa um instrumento musical que não é utilizado para fins profissionais ou de aprendizagem, este pode ser penhorado para saldar dívidas. Os ministros da Segunda Turma consideraram que aparelhos de televisão e de som, microondas e videocassete, assim como o computador e a impressora são protegidos da penhora. Mas o piano, no caso analisado, foi considerado adorno suntuoso e entrou na lista de bens penhoráveis. A complexidade dessas causas é tão grande que os ministros sempre levam em conta o contexto social de cada família. O que é indispensável para a sobrevivência digna de uma casa pode não ser para outra. A situação do devedor não pode ser desprezada. Foi por isso que a Quana Turma manteve a penhora da área de lazer com piscina, quadra de tênis, sauna e jardins de um arquiteto de Anápolis, em Goiás. Os ministros confirmaram que o terreno de 480 metros vinculado à residência principal podia ser penhorado por se tratar de benfeitorias consideradas suntuosas.

Sobre o mesmo tema o STJ entendeu, em 2010, ser possível o desmembramento do bem de família, sem que, com isso, ele se descaracterize. Afirmou ainda a Casa judicial que, "Contudo, para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o art. i0 da Lei 8.009/90, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor, sendo irrelevante o valor do bem. O referido artigo não particulariza a classe, se luxuoso ou não, ou mesmo seu valor. As exceções à regra de impenhorabil idade dispostas no art. 3° da referida lei não trazem nenhuma indicação no que se refere ao valor do imóvel. Logo, é irrelevante, para efeito de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. Rfsp 1 .178.469, rei. Min. Massami Uyeda, j. 18.1i.10. 3° T. (lnfo 456)". O tema será retomado no volume do direito das famílias, locus especial para seus desdobramentos.

� Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça?

Interessante pontuar, porém, que, recentemente, tivemos mais duas importantes súmulas do STJ sobre o tema! Quais sejam: a) Súmula 486: É impenhorável o único imóvel residencial do devedor

que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.

b) Súmula 449: A vaga de garagem que possui matrícula própria no regis-tro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.

Enquanto a primeira súmula, mais uma vez, vem promover a personalidade e mínimo existencial, a segunda objetiva dar efetividade as decisões judiciais, em um juízo de ponderação de interesses.

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A banca examinadora CESPE, na prova para o cargo de Juiz Federal - TRF 2• REGIÃO, ano de 2013, considerou verdadeira a alternativa: "É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família".

Seguindo nos desdobramentos do diálogo entre os direitos e garantias fundamentais, e os direitos da personalidade, tem-se como terceiro:

c) como fruto da dignidade da pessoa humana, e ao serem incluídos como direitos e garantias fu ndamentais, os direitos da personalidade submetem-se à técnica da ponderação de interesses, segundo o princípio da concordância recíproca, e não a regra do tudo ou nada. Nessa l inha, arremata o Enunciado 274

do CJF "Em caso de colisão entre eles (direitos da personalidade), como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação."

Ainda no exercício de conceituar os direitos da personalidade as provas concursais relacionam direitos da personalidade e liberdades públicas, também denominadas de direitos subjetivos públicos.

A atual leitura dos direitos da personalidade impõe ao Estado um com plexo de ações e omissões no intuito de sua promoção. Desta forma, tem o Estado o dever de não cercear, indevidamente, a l iberdade do particular (omissão), além de promover a moradia, empregos, al imentação adequada (ações).

Esse plexo de ações (deveres) e omissões (limitações de atuação) estatais, todas com o escopo de fomento da personalidade humana, se denomina liberdades públicas. Exemplo claro está na tarefa imposta ao Estado de conferir al imentação adequada, prevista na Lei ii .346/2006.

E, ao assim atuar, o Estado cumpre a sua função social, promovendo a dignidade da pessoa humana. Portanto, a relação entre as liberdades públicas e os direitos da personalidade é mais um exemplo da q ueda das fronteiras entre o público e o privado, tema aprofundado no capítulo relativo à introdução do direito civi l .

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3. CARACTERÍSTICAS

As características dos direitos da personalidade estão elencadas, de forma econômica, no artigo 11 do Código Civil, confiando-se à doutrina o papel de melhor desdobramento de tais hipóteses. Afirma o referido dispositivo legal que, ressalvadas as exceções legais, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não admitindo seu exercício, l imitação voluntária - leia-se: indisponíveis .

Da redação do artigo em comento, duas importantes notícias são verificadas:

a) infere-se que o próprio legislador já relativizou as características dos direitos da personal idade, pois admite exceções . Logo, as características dos direitos da personalidade não são absolutas , sendo passíveis de ponderações;


Na prova para Procurador do Estado - SP/ FCC / 2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: É inconstitucional ato de disposição que tenha por objeto o exercício de direitos da personalidade, por serem, sem exceção, intransmissíveis e irrenunciáveis.

b) em vista da redação econômica do artigo, a doutrina dilata o rol de tais características, falando-se em outras, como absolutos, impenhoráveis, incompensáveis, inatos, vitalícios e extrapatrimoniais.


Caso a assertiva trabalhe com a redação do artigo 11 do Código Civil, segundo a qual: salvo disposição legal em contrário, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não admitindo o seu exercício l imitação voluntária, deve ser assinalada como verdadeira. Entrementes, se a prova trabalhar com doutrina, deve-se pontuar a possibil idade de relativização. No concurso de Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais (MG/ 2010/ MPE), se considerou correta a seguinte alternativa: "Nem todos os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, podendo o titular requerer que cesse a ameaça ou a lesão a qualquer deles.".

Já no concurso para Procurador Federal (2010/Cespe) foi considerada correta a seguinte proposição, que também envolveu o tema em destaque: "O titular de um direito da personalidade pode dispor desse direito, desde que o faça em caráter relativo.".

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Em contrapartida, no recente concurso para Juiz de Direito do TJMG/2012 foi considerada inverídica a alternativa que afirmava que "Os direitos da personalidade são transmissíveis e renunciáveis, podendo seu exercício sofrer l imitação voluntária, salvo se a lei excepcionar".

Portanto, as últimas provas de concurso público evidenciam um permissivo de relativização dos direitos da personalidade. Veja o que ocorreu ainda no concurso da Procuradoria Geral do Município de Boa Vista (Procurador/2010), quando se considerou correta a seguinte assertiva: "Os direitos da personalidade caracterizam-se pela extrapatrimonialidade e a eles atribuem-se, entre outras características, a oponibilidade erga omnes, a vitaliciedade e a relativa disponibilidade. Diz-se, portanto, que a personalidade goza de relativa disponibilidade porque alguns dos dir.eitos da personalidade não admitem qualquer limitação, apesar de, em alguns casos, não haver óbice legal à limitação voluntária.".

Passa-se à análise de tais características, englobando tanto as legais, como doutrinárias.

3.1. Indisponíveis

A indisponibi l idade decorre de não serem os direitos da personalidade passíveis de transmissão (intransmissíveis) e renúncia (irrenunciáveis).

I ndaga-se: o caráter intransmissível e irrenunciável (indisponibil idade) expressamente previsto no dispositivo equivale dizer que os direitos da personalidade não podem sofrer limitação temporária?

Pela redação do artigo, em regra sim !

Pela ótica doutrinaria, porém, excepcionalmente é possível falar em disposição de tais direitos, de forma voluntária e desde que não seja nem permanente e nem geral (Enunciado 4° do CJF). Podem ser disponibilizados por serem os direitos da personalidade bens jurídicos , conforme lembra Roxana Brasileiro Borges.

Logo, fala-se de uma indisponibilidade relativa . É o que ocorre, por exemplo, nas hipóteses em que alguém . cede o uso de sua imagem, ou até mesmo nome, para fins comerciais, de forma transitória e específica.

Nesta senda, sem pre que se fala em disposição, esta há de ser voluntária, específica e temporária , tendo que ser observados os seus l imites, sob pena de responsabilidade civil.

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Exemplifica-se com o famoso caso Maitê Proença, no qual a atriz fez disposição de sua imagem para a revista Playboy, em 1996, e, por conta do uso indevido das fotos por outro veícu lo de comunicação, ainda que do mesmo grupo econômico, foi indenizada.

Outra questão sobre o tema, corriqueiramente cobrada em provas, relaciona-se à veiculação, não autorizada e em um outdoor, por seguro de saúde, da imagem de um médico, com sua foto e os seguintes dizeres ao lado: contratamos o melhor médico da cidade. Na hipótese considera-se como existente a violação da imagem, ao passo que a simples veiculação, desprovida de autorização, já é apta a caracterizar o dano moral, por conta do caráter indisponível'. Caso ao lado da sua fotografia houvesse alguma ofensa escrita, além do dano à imagem, havia de falar-se em indenização por ofensa à honra.


Exatamente esta foi a questão apresentada na prova do Ministério Público Estadual do Distrito Federal (24° Concurso/2002), nos seguintes termos: "Uma grande empresa de planos de saúde veiculou publicidade institucional em diversos jornais e revistas, na qual constava uma fotografia de Marcelo, médico famoso na área de neurocirurgia. No texto da mensagem publicitária, após diversas referências elogiosas à atuação do médico, ressaltou-se que ele era um dos profissionais conveniados aos planos de saúde da empresa. Marcelo não autorizou o uso da fotografia. É cabível, na hipótese, alguma espécie de indenização a Marcelo? Em caso positivo, indique o direito violado e os pressupostos para caracterizar o dever de indenizar."

A disposição em comento deve-se curvar aos l imites da autonomia privada - também chamada de negocial ou alternativa -, não sendo crível falar-se em disposição apta a afrontar a dignidade do titu lar do direito, boa-fé e bons costumes. Assim, lembra o Enunciado i39 do CJF que "não podem os direitos da personalidade ser exercidos em abuso de direito de seu titular; contra a boa-fé subjetiva e os usos e costumes".

Por fim, sobre a transitoriedade da disposição, observa-se que no Brasil não é possível disposição vitalícia de imagem, sendo

2. O tema será retomado na específica análise do direito à imagem.

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necessária a renovação periódica de contratos desta modalidade, a exem plo dos publicitários.

3.2. Absolutos

Diante do caráter absoluto dos direitos da personalidade não quer significar que são estes impassíveis de mitigação. Ao revés, como já mencionado nesse capítulo, os direitos da personalidade podem ser ponderados.

Entenda por absoluto, por conseguinte, a oponibilidade erga omnes de tal categoria de direitos, no momento em que todos haverão de respeitar a personalidade de outro. Logo, não são inter-partes (relativos), mas sim erga-omnes (absolutos).

3.3. Extrapatrimoniais

Os d ireitos da personalidade não trazem conteúdo econômico em sua essência. Por não ter este conteúdo imediato são denominados de extrapatrimoniais.

Entrementes, q uando da violação de um direito da personalidade, ou até mesmo em caso de sua cessão, confere-se valor econômico, seja com o intuito de reparar ou de comercializar. Logo, é possível falar-se em um conteúdo econômico mediato, ainda que os direitos da personalidade sejam desprovidos de valor econômico inerente.

3.4. Inatos

Os direitos da personalidade, para maioria da doutrina, decorrem de um direito pré-existente à ordem jurídica, sendo inatos. O corriquei ro exemplo utilizado é o do Tribunal de Nuremberg, o qual condenou os Alemães pelos massacres da Segunda Grande Guerra. Entendeu-se que, ainda que estivessem cumprindo a lei do seu país, não poderiam os alemães afrontar a personalidade alheia daquela maneira, haja vista os direitos inatos da personalidade.

N este ponto, não deve ser esquecido ter sido um julgamento de exceção, no qual os ganhadores da guerra condenaram os perdedores, através de juízo instalado apenas para ju lgar aquele fato.

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O caráter inato dos direitos da personalidade - repisa-se: posição majoritária - é defendido por Maria Helena Diniz e Carlos Alberto Bittar. Tal característica acaba por relacionar diretamente os direitos da personalidade com a tese jusnaturalista, no momento em que defende a possibilidade de certos direitos pré-existirem a qualq uer ordem jurídica.

Anota-se, todavia, existir hoje respeitada corrente minoritária que defende o caráter positivista ou histórico dos direitos da personalidade, a exemplo de Pietro Perlingieri, Gustavo Tepedino, Renan Lotufo e Pontes de Miranda. Tais autores afirmam que os direitos da personalidade sofrem variações de extensão, segundo a ordem jurídica à qual pertencem, sendo possível falar em proteções mais amplas, ou mais tímidas.

Assim, é possível observar que alguns países autorizam pena de morte, apedrejamento, uso cogente da burca . . .

Destarte, afirmam os defensores da corrente minoritária que se os direitos da personal idade fossem inatos, haveriam de ser universais, não sofrendo, por conseguinte, tais variações de extensão.

3.5. Imprescritíveis

Apesar de ser contraditório falar em direitos imprescritíveis, por ser essa uma característica inerente as pretensões3, a doutrina afirma que os direitos da personalidade possuem tal atributo.

Segundo a doutrina, os d ireitos da personalidade são imprescritíveis porque não se extinguem pela ausência de exercício. Exemplifica-se: o fato de pessoas comuns não se utilizarem da própria imagem, como o fazem famosos atores, não quer significar a possibil idade de perda desta pretensão.

Todavia, apesar de imprescritíveis, a pretensão condenatória de reparação do dano (responsabilidade civil) pela violação do direito da personalidade prescreve no prazo de 3 (três) anos, segundo a dicção do art. 206, § 3°, V do Código Civil. Possível falar-se, portanto, na prescritibil idade da pretensão indenizatória.

3. O tema será aprofundado no capítulo destinado à prescrição.

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Por conta, porém, do caráter imprescritível do direito, a pretensão preventiva, que objetiva garantir o livre exercício da personalidade, essa sim é imprescritível , sendo meramente declaratória do direito . Em outras palavras, apesar de não haver prazo prescricional para a pretensão do livre exercício, há prazo prescricional para pretensão indenizatória .

Exemplo: alguém utiliza indevidamente a imagem de outrem. Para pretensão que objetive o não uso, novamente, indevido da imagem, (tutela in ibitória) não há prazo; mas para pretensão de reparação civil, há prazo (tutela repressiva).

A justificativa é que a tutela reparatória consiste em uma pretensão condenatória, relacionando-se a efeito patrimonial . Já a pretensão de livre exercício não. O tema será aprofundado no capítulo destinado ao estudo da prescrição e decadência.

3.6. Vitalícios

O objeto de proteção dos direitos da personalidade é, justamente, a personalidade . Essa se inicia do nascimento com vida e extingue-se com a morte , como estudado no capítulo da pessoa natural . Logo, os direitos da personalidade são vitalícios, pois não há o que proteger após a morte (em regra).

Morrendo o titular, não haverá transmissão dos direitos da personalidade. Somente o titular pode ajuizar ação em caso de violação, mas se este já a promoveu antes de falecer; o direito reparatório se transmite aos herdeiros.

Interessante, porém, é que o parágrafo único do art. 12 do Código Civil, o qual se destina a regular a proteção dos direitos da personalidade, afirma "Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau".


No concurso do TJMG/2011 foi considerada correta a assertiva que afirmava o seguinte: "Terá legitimação para requerer medida judicial para que cesse lesão a direito da personalidade do morto o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente na l inha reta, ou colateral até o quarto grau".

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Como compatibilizar essa informação com o caráter vitalício dos direitos da personalidade?

Em verdade, o que prevê o artigo é a possibi l idade de uma lesão indireta - também chamada de reflexa, obliqua ou ricochete -

da personalidade, em clara influência da doutrina francesa. Explica-se: na tentativa de lesão a personalidade do morto - fala-se em tentativa, pois sua lesão é crime impossível, haja vista que personalidade não mais existe - é possível que, de forma reflexa, acabe por violar os direitos da personalidade de parentes vivos. Assim, caso alguém tente violar a imagem de meu pai, que já é falecido, é possível que acabe, de forma obliqua, lesando minha personalidade, de meus irmãos e de minha mãe.

Nessa l inha, importante observar que não há veicu lado no artigo a hipótese de legitimação extraordinária, ou substituição processual. De fato, não há de se falar que o cônjuge, ou parentes vivos, substituem ao morto e pleiteiam, em nome próprio, direito alheio. Não é isso! Estamos diante de uma legitimação ordinária ou autônoma, pois a parte pleiteia d ireito próprio em nome próprio. É lesão à personalidade daquele que está vivo, de forma reflexa, até mesmo porq ue, lesar a personalidade de quem não existe, é crime impossível. Neste mesmo sentido, vide o Enunciado 400 do Conselho da Justiça Federal, que será adiante mencionado em sua inteireza.


Na prova realizada para preenchimento de vagas do TJMT/2009 foi considerada verdadeira a assertiva que complementa o enunciado abaixo, apresentando-os sucessivamente: "Editora lança livro narrando a biografia de cantor famoso, já falecido. Na obra, há menção a fatos desonrosos referentes ao cantor. Seus filhos, sem pretenderem impedir a veiculação do livro, por ofender a honra e imagem do pai, requerem indenização por danos. Em razão do exposto, indique a alternativa correta" Resposta correta: "Os filhos pleiteiam tutela por direito próprio, pois a imagem, o nome e os feitos do biografado projetaram efeitos patrimoniais para além de sua morte, que se incorporaram ao patrimônio dos filhos.

Exem plo interessante de lesado indireto é o caso Garrincha. Um jornalista escreveu uma obra sobre a vida de Garrincha, denominada

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de "Estrela Solitária". Nesta está escrito que Garrincha tinha um pênis avantajado. Os parentes vivos ajuizaram uma ação.


O Superior Tribunal de Justiça, em voto conduzido pelo Ministro Cesar Asfor Rocha, deferiu indenização por entender, na hipótese, configuração de lesão à privacidade reflexa. Transcreve-se o julgado:

CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO À IMAGEM E À HONRA DE PAI FALECIDO. Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ninguém, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo, seja por dano moral, seja por dano material. Primeiro recurso especial das autoras parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Segundo recurso especial das autoras não conhecido. Recurso da ré conhecido pelo dissídio, mas improvido (REsp 521697/RJ, Min. César Asfor Rocha, 4' Turma, data de julgamento: 16/02/2006).

� Atenção!

Interessante observar que o Código Civil, ao tratar da lesão obliqua do direito à imagem, trouxe rol mais restrito de legitimados, mencionando o parágrafo único do art. 20 o cônjuge, ascendentes e descendentes, sem incluir os colaterais até 4º (quarto) grau.

Como fazer?

Sendo norma específica, a incidência do parágrafo único do art. 20 apenas há de acontecer nas hipóteses de lesão à imagem, sendo que para as violações reflexas dos demais direitos da personalidade deve-se aplicar o rol de legitimados mais extenso do art. 12, parágrafo único do Código Civil. Nesse mesmo sentido é o Enunciado n° 5 do CJF.

Registre-se que os legitimados - tanto do art. i2 como do art. 20 - podem utilizar as medidas de proteção em conjunto ou isoladamente, com bem posto no Enunciado 398 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal.

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Questão interessante é saber se o companheiro (união estável) adentra no rol?

Por isonomia é possível sua inclusão ao lado do cônjuge, como vaticina o Enunciado 275 do CJF. Todavia, tal informação apenas deve ser utilizada em provas subjetivas, ou nas objetivas cuja pergunta direcione o candidato, constando no enunciado pedido de entendimento doutrinário ou jurisprudencial.

De forma sistemática, nas pegadas do aqui aludido, informa o Conselho da justiça Federal, através do Enunciado 400 da V Jornada de Direito Civil, que "Os parágrafos únicos dos arts. 12 e 20 asseguram legitimidade, por direito próprio, aos parentes, cônjuge ou companheiro para a tutela contra a lesão perpetrada post mortem", confluindo as noções do pleito do com panheiro e a casuística de legitimação ordinária .

Por fim, é usual a utilização da expressão lesão indireta como referência ao tema aqui tratado. Entrementes, não deve ser confundida com dano moral indireto. Este se configura quando há uma específica lesão a um interesse patrimonial e , de modo reflexo, é atingido um interesse extrapatrimonial . Exemplo: furto de um bem cujo valor patrimonial é diferenciado .

Deve-se, ainda, ter cuidado para não confundir lesão indireta com responsabil idade civil indireta, a qual acontece quando o responsabilizado repara ato ou fato que não é próprio seu, a exemplo da responsabil idade por ato de terceiros (art. 932, CC), fato de animais (936, CC), ruína de edifício ou construção (937, CC) e objetos lançados ou caídos (938, CC). Tais temas serão tratados no volume de responsabilidade civil.

4. TUTELA PROCESSUAL

A tutela processual dos direitos da personalidade é tratada no artigo 12 do Código Civil, e pode ser preventiva, como repressiva. Insere-se o Código, no particular, no novel paradigma da responsabil idade civil, com desnecessidade da configuração do binômio lesão-sanção para sua incidência.

Ao abrir os poros do Código Civil a tais tutelas diferenciadas, afirma o Enunciado n° 140 do CJF a possibil idade de adoção das

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tutelas nominadas de específicas, positivadas no artigo 461 do Código de Processo Civil.

Neste ponto, buscar-se-á, sem perder o enfoque do tema, uma análise interdiscipl inar, ultrapassando a parte geral do direito civil, para alcançar alguns temas de responsabi l idade e chegando a verificações processuais. Como o objetivo deste trabalho não se relaciona a um aprofundamento ímpar das questões relativas à responsabilidade ou ao processo civil, as quais merecem análise em locus específico, passamos às breves considerações sobre o assunto.

4.1. Tutela Preventiva

Nas pegadas do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor e do artigo 461 do Código de Processo Civil, o artigo 12 do Código Civil promove a possibil idade da tutela preventiva dos direitos à personalidade, rompendo o histórico binômio lesão-sanção caracterizador da tutela repressiva.

Inserido na nova ótica da responsabilidade civil, percebe o legislador q ue, também na seara dos direitos da personal idade, tão importante quanto reparar o dano já ocasionado, é evitar a sua ocorrência e/ou a largamento.

Infere-se, por conseguinte, uma tutela guiada pela reparação e prevenção.

4.2. Tutela Repressiva

Uma vez, porém, ocorrido o dano, além de evitar o seu alargamento, outra conduta não resta ao Direito senão ordenar a sua i ntegral reparação (princípio da reparação integral ou imperador)".

Tal reparação, em regra, ocorre mediante indenização aos danos extrapatrimoniais, seja com o deferimento de danos morais, à

4. No particular, lembra-se que a responsabilidade civil é guiada pelo dever de reparação integral. Justo por isso, o art. 944 do Código Civil verbera que a indenização mede-se pela extensão do dano. Maiores ilações sobre o tema foram reservadas para o volume destinado a responsabilidade civil.

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imagem ou estéticos, todos decorrentes da violação à personalidade e, por conseguinte, dignidade da pessoa humana.

Registra-se, nas pegadas do Enunciado 445 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da justiça Federal que "O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento".

Ademais, é plenamente possível cumulação de indenizações por dano material e moral, oriundos do mesmo fato, conforme artigos i86 e 927, ambos do Código Civil, bem como Súmula 37 do STJ. Progredindo na possibi l idade de cumulações, mais recentemente o mesmo STJ cristalizou a Súmula 387, possibilitando a cumulação do dano moral com o dano estético.

Em verdade, vem afirmando a doutrina, a exemplo de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, a ampla possibil idade de cumulação das indenizações ante os mais diversos danos experimentados e oriundos do mesmo fato, pouco importando a nomenclatura conferida.

A confusão se estabelece em função de, no mais das vezes, denominar-se como moral qualquer dano à personalidade, quando, em verdade, apenas deveria fazê-lo em relação à honra . Assim, usual a denominação de dano moral ao dano estético, à imagem, honra, et cetera.

Em uma visão mais didática e acertada, porém, com força no direito lusitano, deveria o gênero ser denominado de dano extrapatrimonial, ao revés de moral, sendo suas espécies os mais diversos danos, como o moral - quando violado à honra - , estético - quando violada a integridade física - , à imagem, ao nome . . . Essa é a l inha seguida nesse trabalho, e que será aprofundada na seara do volume de responsabil idade civil.

Corriqueira, porém, a denominação genérica e, repisa-se, equivocada de moral, o que ocasiona dificu ldade de compreensão do assunto.

O tema tutela, especialmente repressiva, com a possibil idade de pagamento de indenização por danos morais e patrimoniais, será desenvolvido de forma aprofundada no volume dedicado à responsabil idade civil, sendo a análise aqui posta, conforme já noticiado, instrumental para o estudo dos direitos da personal idade.

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4.3. Mecanismos Específicos

A inserção da tutela específica no direito nacional deve-se ao projeto iniciado nos idos de 1985, através de uma comissão composta por l�azuo Watanabe, ) J . Calmon de Passos e Sergio Bermudes. Tal comissão elaborou um anteprojeto, que não chegou a se tornar lei, mas serviu como fonte inspiradora para o atual artigo 461 do CPC, bem como os primeiros diplomas legais de tutela específica, como a legislação da Ação Civil Pública (Lei 7347/85, nos seus artigos 3° e n), Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90, no seu art. 213), Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90, art. 84) e a Lei Antitruste (Lei 8884/94, no seu art. 62).

Consiste a tutela específica em uma tentativa de oferecer ao jurisdicionado o mesmo resultado, ou equivalente mais próximo possível, que obteria caso houvesse o cumprimento obrigacional, com o escopo de visual izar no processo exatamente aqui lo que seria conferido pelo direito material. É a tentativa de conferência de resultado útil à demanda.

Trata-se de medida judicial específica adequada para resolver o problema no caso concreto, em clara promoção do sincretismo processual. Identifica-se com a busca da maior equivalência possível do processo com a realidade, fugindo da medida subsidiária de conversão em perdas e danos, a q ual apenas deve ser utilizada caso inexista possibi l idade de cu mprimento obrigacional. justo por isso afirma o parágrafo primeiro do artigo 461 do CPC que a conversão em perdas e danos deve ser a ultima ratio.

Mitiga-se o ideal liberal, que vedava a coerção para certas condutas, sendo sempre o inadimplemento convertido l'fTl perdas e danos. Tal sistema beneficiava os mais abastados, criando-se um direito ao não cumprimento. O advento do estado social mudou a forma de pensar, trazendo o que Arruda Alvim denomina de uma tutela diferenciada, que deve ser com preendida a partir de uma reaproximação entre direito e processo.

O seu principal campo de aplicação são as obrigações de fazer, não fazer e entregar. A doutrina classifica tais medidas de tutela específica em hipóteses de tutela in ibitória, sub-rogatória, reintegratória e ressarcitória. Trata-se de enumeração exemplificativa, como posto pelo §5° do art. 461 do CPC.

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a) tutela inibitória

A tutela inibitória é aquela anterior ao ilícito, tendo como escopo impedir a consumação do dano . Visa evitar a lesão, podendo ser lançada sem pre que houver ameaça ou risco de lesão, ligando-se ao princípio da ubiquidade ou inafastabilidade da jurisdição, ao passo que o Poder judiciário deve analisar toda lesão ou ameaça de lesão ao direito (art. 5°, XXXV da CF/88).

Como exemplo famoso e recente é possível ser citada a decisão no caso josé Sarney, que proibiu o jornal Estadão, em São Paulo, de publicar reportagem supostamente infundada sobre o Senador, no ano de 2009.

O principal mecanismo de tutela inibitória é a multa, que quando diária denomina-se de ostreintes (expressão do Direito Francês) ou multa judicial coercitiva. A priori, não possui caráter indenizatório ou por descumprimento de dever processual; ao revés, visa, tão somente, a tentativa de efetivação de uma decisão judicial. I nteressante, porém, que apesar do seu caráter, seus valores são destinados ao credor da obrigação, o que soa contraditório.

Tal medida de estímulo pode ser imposta de ofício, majorada ou reduzida pelo magistrado no curso do processo, podendo ser horária, diária, semanal, tudo consoante a dicção do § 4º do art. 461 do CPC.

De igual sorte, não se submete tal multa ao teto, nem no juizado;

b) tutela sub-rogatória

Dar-se-á quando o magistrado substitui-se na vontade do devedor e cumpre a obrigação . Exem plo: q uando o juiz ordena a um dado jornal veicular nota de retratação em virtude de notícia indevidamente veiculada, ou a contrapropaganda do art. 60 do CDC;

c) tutela de remoção do ilícito ou reintegratória

A tutela reintegratória também é denominada na doutrina de remoção do ilícito, tem como norte evitar a renovação e alargamento do dano . Evita-se a continuidade delitiva, ou que o crime seja continuado, em analogia com expressões penais.

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Tem-se como exemplo a retirada de vídeos do site youtube, como no famoso case de Daniela Cicarell i . Outros exem plos são a busca e apreensão dos produtos nocivos ao consumidor, como medicamentos, a remoção do lixo tóxico . . .

d) tutela ressarcitória específica

Medida de ultima ratio, a reparação pecuniária do dano pode ser através de uma ordem específica, como a aquisição de prótese para amputado em virtude de acidente de trabalho.

Lem bre-se que, conforme o art. 461, § 3º do CPC, as tutelas específicas podem ser concedidas de ofício pelo magistrado, sendo possível, até mesmo, o agendamento de uma audiência de justificação prévia, para que o autor, que não tenha logrado a comprovação dos requisitos da l iminar pela via documental, produza a sua prova.

É igualmente possível, outrossim, a mudança de tais medidas no curso do processo, com sua majoração ou redução. É o que chama a doutrina de mutabilidade das medidas executivas.

Conforme já noticiado, porém, o rol em comento é exemplificativo. Hodiernamente, não mais vige a noção segundo a qual o magistrado só poderia proceder à execução valendo-se de meios tipicamente previstos na legislação.

Hoje, com o regramento em comento, percebe-se ampliação dos poderes executivos do magistrado, falando-se de um poder geral de efetivação, o qual permite ao julgador valer-se dos meios executivos que considerar mais adequados ao caso concreto. Chega-se a afirmar a existência de um direito fundamental à tutela executiva, guiado por medidas típicas, e atípicas, sempre em busca do resultado útil ao processo.

Nesse rol exemplificativo, está muito em voga no Brasil a uti l ização do mandado de distanciamento, também denominado de ordem de restrição de aproximação. Trata-se de medida de restrição de liberdade, com a proibição de aproximação e contato. Consiste em uma obrigação de não fazer, objetivando prevenção ou tentativa de não alargamento do dano, tendo como base o conjunto tático-probatório apresentado no processo.

Enquadra-se como uma medida de remoção do ilícito, comum em ações judiciais de divórcio, com pleito l iminar de separação de

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corpos, na qual é narrada agressão ou ameaça a um dos consortes por parte do outro.

O referido instituto adentrou no direito positivo nacional através do artigo 22 da Lei Maria da Penha - Lei i i.340/2006 - sendo hoje corriqueiramente utilizado em todo o Brasil .

Na dicção expressa da Lei Maria da Penha a utilização da medida dar-se-á quando constatada violência doméstica e familiar contra a mulher, sendo, portanto, mecanismo salutar de proteção à integridade física e psíquica. Não é, portanto, concedida em qualquer casuística, mas tão somente naquelas em que a violência seja física ou emocional.

• Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?

Sobre o tema, em razão do peculiar juízo de valor, já afirmou o Superior Tribunal de Justiça, em notícia datada de 11.02.09, que o mandado não necessita fazer referência aos locais nos quais o suposto agressor há de respeitar a medida, sendo esta válida em qualquer local onde a vítima esteja, pois baseado em justo juízo de ponderação decorrente de agressão pretérita.

Juiz pode fixar a distância que o agressor deve manter da vítima, em vez de listar lugares. Em casos de violência doméstica, é perfeitamente legal ao juiz da causa fixar, em metros, a distância que o agressor deve manter da vítima, não sendo necessária a nominação de lugares a serem evitados. A conclusão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar recurso em habeas-corpus a um agressor do Amapá.

Em primeiro grau, o juiz determinou a distância que o acusado deveria manter da vítima, além da obrigação da provisão de alimentos, medidas de proteção previstas na Lei Maria da Penha. Ao julgar habeas-corpus, o Tribunal de Justiça manteve tais medidas urgentes determinadas pelo magistrado de primeiro grau, sem a oitiva prévia do então paciente, assim como os alimentos provisionais. No recurso para o STJ, a defesa alegou que cabia ao magistrado identificar claramente os locais que o paciente não poderia frequentar. "O magistrado, na prática, o proibiu de frequentar qualquer local público ou privado, já que a indeterminação do comando o coloca em risco de ser preso por se encontrar em qualquer local onde, porventura, a ofendida esteja presente", sustentou. O advogado afirmou, ainda, a existência de constrangimento ilegal quanto à fixação dos alimentos provisionais, em razão da "possibilidade de vir a ser decretada a prisão do [ ... ] paciente pelo inadimplemento de obrigação imposta ao arrepio da legislação de regência". Segundo argumentou, a decisão impõe obrigação a ser adimplida em favor de quem sequer comprovou, como exige a lei, ter o direito de requerer o benefício, baseando-se exclusivamente na alegação da ofendida.

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Em parecer, o Ministério Público Federal afirmou que a proibição de aproximação não infringe o direito de ir e vir, consagrado no artigo 5°, XV, da Constituição Federal. "A liberdade de locomoção do ora paciente encontra limite no direito da vítima de preservação de sua vida e integridade física. Na análise do direito à vida e à liberdade, há que se limitar esta para assegurar aquela", afirmou a subprocuradora.

Após examinar o recurso em habeas-corpus, a Quinta Turma negou provimento. "Conforme anotado no parecer ministerial, nos termos do artigo 22, inciso Ili, da Lei n. ii.340/06, conhecida por Lei Maria da Penha, poderá o Magistrado fixar, em metros, a distância a ser mantida pelo agressor da vítima - tal como efetivamente fez o juiz processante da causa", considerou o ministro Napoleão Nunes Maia, relator do caso.

Segundo o ministro, é desnecessário listar quais os lugares a serem evitados. "Uma vez que, se assim fosse, lhe resultaria burlar essa proibição e assediar a vítima em locais que não constam da lista de lugares previamente identificados", observou.

I nfelizmente, ainda que com tal amplitude, nem sempre a ordem de distância é capaz de evitar o pior. Foi justamente este o famoso caso de Goias, no qual Fabio Wi l l ian assassinou sua ex-mulher, Maria lslaine de Morais, dentro do seu salão de beleza, com sete tiros, por volta de 08:30 da manhã, segundo amplamente divulgado na imprensa.

No caso em comento já havia im posição da ordem de distância e mais de oito ocorrências policiais, feitas pela vítima, narrando novas ameaças. Neste caso, as agressões pretéritas à vítima já tinham ocasionado um mandado de distanciamento, o qual não fora suficiente para coibir a ação do marido.

Casos como este demonstram que o instituto é interessante, mas os mecanismos de cumprimento precisam ser reavaliados. Tomemos como exemplo a implementação de pulseiras eletrônicas, que alertem quando há invasão da área do distanciamento, conforme já sugerido no Brasil por Gilmar Mendes, para monitoriamento de pessoas em progressão de regimes na seara penal.

Aplica-se ao namoro?

> Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?

Igualmente já decidiu o Superior Tribunal de Justiça não ser exigível, para a aplicação da medida, que as partes estejam casadas, ou coabitando conjuntamente, sendo aplicável na hipótese de namoro, desde que com relação íntima e de afeto (Informativo 384). Cita-se:

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COMPErtNCIA. AGRESSÃO. NAMORO. Discute-se, em conflito de competência, se o disposto na Lei n. 1 1.340/2006 (Lei Maria da Penha) é aplicável às relações entre namorados. Para a Min. Relatora, como o art. 5• da citada lei dispõe que a "violência doméstica• abrange qualquer relação íntima de afeto e dispensa a coabitação, cada demanda deve ter uma análise cuidadosa, caso a caso. Deve-se comprovar se a convivência é duradoura ou se o vínculo entre as partes é eventual, efêmero, uma vez que não incide a lei em comento nas relações de namoro eventuais. No caso, o suposto fato delituoso não se amolda aos requisitos exigidos na Lei Maria da Penha. Dessa forma, a Seção declarou competente o juízo de Direito do juizado especial criminal, o suscitado. Precedente citado: CC 85.425-SP, DJ 26/6/2007 (CC 91.979-MG, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/2/2009).

Essa foi justamente a hipótese do famoso caso de Dado Dolabel la e Luana Piovani . No caso em comento, narram os noticiários que Dado Dolabel la haveria violado a integridade tísica de Luana Piovani, por ciúmes, em uma boate na Gávea. Teria sido a aludida agressão uma reprimenda pelo fato da atriz ter exposto os seios em uma peça teatral que participava, denominada "Pássaro da Noite".

Por conta da conduta, em um juízo de ponderação de interesses, a Justiça carioca impôs à Dado a impossibi l idade de aproximação, em um raio de 250 (duzentos e cinquenta) metros. Todavia, a ordem fora desrespeitada.

O desrespeito à ordem judicial deu-se durante o carnaval carioca, quando ambos praticamente se encontraram em um camarote de uma famosa cervejaria.

A consequência a tal desrespeito foi a pnsao do ator, por 48 horas, sendo l iberado momentos antes de ser encaminhado até a detenção, por uma ordem judicial de habeas corpus.

E após o término do namoro?

Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça?

Ainda sobre a Lei Maria da Penha, sufragou o STJ entendimento que é aplicável mesmo após o término do namoro, desde que comprovado o nexo de causalidade da agressão com o relacionamento afetivo anterior. Colaciona-se a ementa:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPfTtNCIA. LEI MARIA DA PENHA. EX-NAMORADOS. VIOIÍNCIA COMETIDA EM RAZÃO DO INCONFORMISMO DO AGRESSOR COM O FIM DO RE· LACIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO DE VIOIÍNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. APLICAÇÃO DA LEI 11.340/2006. COMPErtNCIA DO SUSCITADO. 1. Configura violência

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contra a mulher, ensejando a aplicação da Lei n° 11.340/2006, a agressão cometida por ex-namorado que não se conformou com o fim de relação de namoro, restando demonstrado nos autos o nexo causal entre a conduta agressiva do agente e a relação de intimidade que existia com a vítima.

2. ln casu, a hipótese se amolda perfeitamente ao previsto no art. 5°, inciso Ili, da Lei n° 1L343/2oo6, já que caraáerizada a relação íntima de afeto, em que o agressor conviveu com a ofendida por vinte e quatro anos, ainda que apenas como namorados, pois aludido dispositivo legal não exige a coabitação para a configuração da violência doméstica contra a mulher.

3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da l' Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete - MG, o suscitado (CC 103813 / MG. Ministro JORGE MUSSI. Terceira Seção. DJ 24/06/2009).

Tais casos i lustram, apenas, hipóteses nas quais há aplicabilidade da medida por conta da referida Lei Maria da Penha.

A q uestão que se coloca, porém, como já dito a lhures, é acerca da utilização deste mecanismos em proteção de direitos da personalidade, fora do âm bito da Lei Maria da Penha, incluindo na cláusula geral das tutela específicas, como possibilidade atípica de aplicação.

o leading case no território nacional é o caso de Carol ina Diechmann e o programa Pânico na TV. Este programa queria que a atriz calçasse as sandálias da humildade, sendo os atores chamados de Vesgo e Silvo aqueles que de forma mais veemente tentavam persuadir a atriz.

Consistem tais sandálias em calçados no formato de elefantes, os quais são conferidos a atores que, no entender do programa pânico, estão com atitudes fora da realidade. A escolhida do programa fora Carolina, como dito pelos seus componentes, por sua ausência de receptividade no tratamento com os demais colegas, como relatado por Suzana Vieira e divulgado no Jornal Folha de São Paulo .

A atriz, ao tomar notícia da conduta conseguiu medida l iminar proibindo o programa de mencionar seu nome, veicular imagens suas - am bos sob pena de pagamento de RS 500.000,00 (quinhentos mil reais) por cada menção - bem como aproximar-se.

O Pânico, porém, sempre perspicaz e focado no cumprimento de seus objetivos, na tentativa de persuadir a atriz utilizou-se de vários instrumentos, inicialmente indiretos e sem gerar o descumprimento da medida judicial.

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P rimeiramente, resolveu nominar doces, que eram oferecidos durante o programa, de doces Carol ina. Sem surtir o efeito desejado, mencionou o nome da atriz, expressamente, por três oportunidades e tentou contato após um lei lão que ela participara no Rio de Janeiro . As sucessivas tentativas, todas noticiadas por Carolina ao Poder Jud iciário Carioca, nos autos de sua ação preventiva de tutela de seus direitos da personal idade, culminaram com o ato do programa de levar um guindaste à porta de seu prédio e aparecer em sua janela, clamando por sua aparição com um mega fone.

Por tais atos, noticiaram os jornais cariocas, a Rede 1V está tendo de arcar com o valor de RS i.500.000,00 (um milhão e meio de reais).

Infere-se, in casu, que o magistrado lançara mão de várias medidas preventivas e específicas para proteção dos direitos da personalidade de Carolina, a exemplo de multa pela menção ao seu nome e veiculação da imagem e, como tratado neste trabalho, restrição de aproximação ou contato.

Na casuística fica evidente que em um razoável e proporcional juízo de ponderação de interesses, até pelas conhecidas e nefastas práticas de perseguição utilizadas por programas como o posto em análise, a medida em comento é salutar, tendo como embasamento legal a cláusula geral de tutelas específicas do art. 461, parágrafo 5° do CPC, e a proteção ao direito de ir e vir, al iado à privacidade, honra, vida privada, intimidade e imagem.

Soma-se a isto a completa ausência de finalidade jornalística i nformativa da matéria, descartando-se uma suposta supremacia do interesse público, e sendo afastada a nominada teoria da radicação dos interesses.

Dessa forma, em sede de proteção à personalidade é possível falar-se, nos dias de hoje, na aplicação do mandado de distanciamento como mecanismo específico de proteção, desde que, para tanto, haja o correto juízo de ponderação de interesses.

5. CLASSIFICAÇÃO

A doutrina, com base no projeto do Código Civil, elaborado por Orlando Gomes, bem como os dispositivos relacionados ao tema, classifica os direitos da personalidade da seguinte forma:

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Tutela ao Corpo Vivo

Tutela \ :o corpo ��

Autonomia do Paciente

Imagem

Honra

Nome

Direitos Autorais

Propriedade lndus- l triai )

J

Patentes i __.)

Modelos 1 � Utilida�

Marcas

Desenhos

Concorrência Desleal

Visto o panorama geral, é momento de verticalização do estudo nas espécies de direitos da personalidade.

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5.i. Pilar da Integridade Física

O pilar da integridade física debruça-se na proteção do corpo humano (proteção corpórea), no todo ou em parte, morto ou vivo. É o direito da proteção corporal.

Tutela ao corpo vivo (art. 13 do CC)

Tutela ao corpo morto (art. 14 do CC)

A) tutela ao corpo vivo (art. 13 do CC);

Autonomia do paciente (art. 15 do CC)

Consoante a redação do dispositivo codificado "salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes".

Em uma interpretação às avessas, portanto, é proibida, em regra geral, a disposição permanente do próprio corpo. Contudo, o próprio artigo veicula exceções. A primeira delas é a exigência médica, a qual pode decorrer:

a) de uma urgência, como retirada de apêndice, vesícula, sisos, tudo visando a manutenção da saúde;

b) de transplante de órgãos, conforme autorizado no parágrafo único do artigo em comento.

A redação do parágrafo único remete, em verdade, à Lei 9.434/97, a qual admite a doação de órgãos5 em vida, desde que:

a) de forma gratuita;

b) relativo a órgãos dúplices ou regeneráveis (renováveis);

c) o beneficiário, preferencialmente, seja parente do doador, sendo possível a escolha do receptor.

Além disso, ainda com fulcro na redação do artigo legal aqui enunciada, afirma a doutrina ser possível a disposição permanente,

5. Fala-se em dação, e não doação, porque órgãos, no Brasil, não possuem valor pecuniário. Sua dação, portanto, ao revés de caracterizar um contrato gratuito -aquele em que apenas uma das partes é onerada - moldura um contrato neutro, pois desprovido de valor econômico.

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LUCIANO FIGUEIREDO E .ROBERTO F IGUEI REDO

· desde que não desrespeite aos bons costumes, como ocorre com cirurgias plásticas - ex: cirurgias plásticas (lipoaspiração), piercing e tatuagens.

Igualmente estão inseridas como diminuições permanentes decorrentes de exigências médicas, àquelas que objetivam promover o bem estar físico ou psíquico, a teor do Enunciado de número 6 do CJF.

Outrossim, aduz o Enunciado 401 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal que "não contraria os bons costumes a cessão gratuita de direitos de uso de material biológico para f ins de pesquisa científica, desde que a manifestação de vontade tenha sido livre e esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo, conforme as normas éticas que regem a pesquisa científica e o respeito aos direitos fundamentais".

No mesmo sentido, dispõe o Enunciado 532 da VI Jornada de Direito Civil do CJF, ao prever que "é permitida a disposição gratuita do próprio corpo com objetivos exclusivamente científicos, nos termos dos arts. 11 e 13 do Código Civil".


No concurso de Juiz Substituto do Paraná (PR/ 2010/PUC-PR) foi considerada incorreta a seguinte alternativa: "t lícita a disposição onerosa em vida de parte do próprio corpo, com objetivo cientifico e gratuita, se altruísta."

B) tutela ao corpo morto (art. 14 do CC);

Verbera o art. 14 do Código Civil que "é válido, com objetivo científico ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte". Sendo assim, permite legislação brasileira a deixa do corpo, no todo ou em parte, para após a morte visando transplante de órgãos e pesquisas médicas, sempre de forma gratuita.


Na prova para Procurador do Estado - SP/ FCC / 2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: É lícito ato altruístico de disposição do próprio corpo, total ou parcialmente, para depois da morte.

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O transplante de órgãos após a morte também é regulado pela Lei 9.434/97, a qual traz como principais requisitos:

a) gratuidade;

b) não há l imites quanto aos órgãos doáveis (possível deixar todos os órgãos aproveitáveis);

e) não se pode escolher o beneficiário, pois existe uma fila organizada por ordem de emergência e baseada no princípio da universalização da saúde. Desta forma, não se admite no Brasil o testamento vital , que seria a deixa dos próprios órgãos mediante disposição de última vontade e com endereçamento de receptor;

d) necessidade de morte encefálica (cerebral);

Quanto à necessidade de autorização, esta deve ser conferida pelo próprio doador, que ainda em vida declara a sua vontade. Caso, porém, inexista a aludida declaração, são legitimados a supri-la o cônjuge, parentes em l inha reta e os colaterais de segundo grau (irmãos). A doutrina , por isonomia, vem inserindo os com panheiros neste rol.

• Atenção!

Os familiares apenas atuam no silêncio do falecido, pois, como bem posto pelo Enunciado 277 do CJF, a manifestação de vontade em vida prevalece sobre a dos fami liares após a morte.

Digno de nota é o aludido no parágrafo único do art. 14 do Código Civil, ao autorizar a revogação do ato de disposição a qualquer tem po, independentemente do pagamento de q ualquer indenização. Logo, na hora da prova, não deve o futuro aprovado imaginar hipótese de irrevogabil idade do ato, ou de condicionamento da revogação ao pagamento de indenização, pois há direito potestativo noticiado no Código Civil.

• Como este assunto foi cobrado em concurso?

A prova organizada pela FGV, do TJ/AM, ano de 2013, considerou correta a assertiva: "o ato de disposição gratuita do próprio corpo, para depois da morte, pode ser revogado a qualquer tempo".

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E na doação de órgãos por menor doador, há de existir manifestação de vontade deste?

O Conselho da J ustiça Federal vem aplicando, por analogia, as regras do Estatuto da Criança e Adolescente, segundo as quais o menor há de ser ouvido, caso seja maior de 12 (doze) anos de idade (art. 45, §1° ), para a doação de órgãos.

Nessa l inha, aduz o Enunciado 402 que: "O art. 14, parágrafo único, do Código Civil, fundado no consentimento informado, não dispensa o consentimento dos adolescentes para a doação de medula óssea prevista no art. 9°, § 6°, da Lei n. 9.434/1997 por aplicação analógica dos arts. 28, § 2° (alterado pela Lei n. 12.010/2009), e 45, § 2°, do ECA" .

C) autonomia do paciente ou livre consentimento informado (art. 15 do CC);

Se é certo afirmar que o ser humano é sujeito, e não objeto de d i reito, mais acertada a inda será a afirmativa de que, justamente por conta disto, é a pessoa humana dotada de poder de autodeterminação, devendo lhe ser assegurado o direito de realizar suas escolhas, inclusive as mais íntimas, graves, relevantes, mormente relacionadas às formas de tratamentos médicos. Nessa esteira, afi rma o Cód igo Civil que "ninguém pode ser constrangido a

submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção

cirúrgica" (art. 15).


Neste prisma, fora o tema abordado no concurso do TCE-G0/2009, considerando verdadeira a afirmativa que enuncia que "ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica".

Já no concurso do TRT - i4• região foi apresentada a seguinte questão: "Paulo, maior e capaz, é vítima de tumor maligno no cérebro. Os médicos recomendaram cirurgia para extirpar o tumor, apesar do risco de vida a ela inerente. Paulo negou-se a ser operado. Nesse caso, Paulo [ . . . ]" Portanto, considerando o quanto exposto acima, o complemento da assertiva é a resposta considerada correta, qual seja "não poderá ser constrangido a submeter-se à intervenção cirúrgica".

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Mas, então, como realizar uma intervenção cirúrgica ou um tratamento médico caso o paciente tenha tal desejo, ante a sua necessidade?

O artigo, obviamente, não proíbe intervenções ou tratamentos. O que veda a norma, em um juízo abstrato, é o constrangimento (im posição) a tais tratamentos. Assim, antes do paciente ser submetido a uma intervenção médica ou tratamento, haverá de consentir.

A dinâmica do consentimento é sim ples. O médico deverá informar (dever de informação) ao paciente dos riscos e vantagens da conduta e este, paciente, com base nas informações prestadas pelo médico e com autonomia deverá consentir. Daí a denominação de livre consentimento informado ou autonomia do paciente.

O comando legal em tela cresceu em importância, quando em 13 de abril de 2010 foi contemplado, de forma mais precisa, no Código de Ética Médica. Tal questão é posta logo no preâmbulo do Código, o qual explicita a necessidade do médico aceitar as escolhas de seus pacientes, quando adequadas e cientificamente reconhecidas. Outrossim, o inciso XXI reforça a ideia, quando vaticina que no processo de tomada de decisões o médico deverá atender as escolhas de seus pacientes, relativas a procedimentos diagnósticos e terapêuticos;

D) temas polêmicos relacionados à integridade física.

Há alguns temas polêmicos, relacionados ao pilar classificatório da integridade física, que costumam ser objeto das mais diversas provas concursais pelo país.

Dessa forma, passa-se à anál ise de tais temas:

d i) os wannabes ou apotemnófilos

São pessoas que têm ojeriza a um determinado órgão do seu corpo e querem am putá-lo, a exemplo de um membro, como uma perna ou um dedo. Caracterizam automutilação (se/f-injury). Tais pessoas possuem com pulsão pela aludida necessidade de mutilação, por entender que sua identidade física não está fielmente representada. A questão que se coloca é que a conduta de am putação,

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feita pelo médico, implica em diminuição permanente da integridade física.

O que fazer?

A situação dos wannabes ainda não está completamente clarificada pela medicina, questionando-se sobre a (in)existência de patologia médica. Assim, o posicionamento doutrinário majoritário, haja vista ser um tema ainda não enfrentando pelas casas judiciais brasilei ras, caminha pela impossibil idade de tal extirpação.

Malgrado sua clara associação com os transexuais, estes configuram cenário diversos, ao passo que na seara médica as pesquisas já estão bem mais avançadas.

d2) transexual

I n icialmente, mister não confundir os conceitos de intersexual, homossexual, bissexual, travesti e transexual .

o intersexual , coloquialmente chamado de hermafrodita , é o ser dotado de características sexuais de ambos os gêneros, ou seja: genitália masculina e feminina. Geralmente, malgrado a ambiguidade sexual, um dos sexos é mais desenvolvido que o outro.

Costuma ser uma questão resolvida no decorrer da vida, quando da definição do sexo. Geralmente é feita cirurgia corretiva. Caso a opção sexual não tenha simil itude com a indicada no registro de nascimento, a hipótese será de retificação do assento, através de petição fundamentada, instruída com documentos e ind icação de testemunhas, acaso existentes. Nesse procedimento haverá participação do Ministério Público, além da oitiva dos interessados, no prazo de cinco dias, com decisão final do Juiz.

Caso haja impugnação, por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, o Juiz determinará a produção de provas, no prazo de dez dias, e ouvirá, sucessivamente, em três dias, os interessados e o Parquet, emitindo decisão em cinco dias. Da decisão, o recurso cabível é o de apelação, no duplo efeito.

Ordenada a retificação, esta se fará à margem do registro sendo que todo este procedimento está discipl inado no artigo io9 da Lei de Registros Públicos (LRP - 6.D15/73).

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O homossexual é aquele que tem atração por pessoa do mesmo sexo, enquanto que o bissexual possui por pessoas do mesmo sexo e do sexo oposto . Ambos merecem direito à igualdade, e tutela de sua dignidade, não sendo aceitas discriminações.

O travesti é aquele que se veste com roupas do sexo oposto, não necessariamente incorporando de forma definitiva uma mudança de sexualidade. É usual, por exemplo, b locos de travestidos no carnaval, compostos, muitas das vezes, por heterossexuais.

O transexual é aquele que sofre de uma dicotomia físico-psíquica . Explica-se: possui a psique relacionada a um sexo, e a formação corpórea do outro. Trata-se de patologia médica, na qual o indivíduo vive uma prisão mental em corpo diverso.

justamente por configurar patologia, o Enunciado 276 do CJF autoriza a intervenção, desde que respeitados os requisitos exigidos pelo Conselho Federal de Medicina. Em acontecendo, aduz o mesmo enunciado, far-se-á possível a consequente alteração do prenome e do sexo no registro civil.

Configurada como patologia, há Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) - Resolução n° 1.652/02 - permitindo a cirurgia de mudança de sexo, tecnicamente denominada de transgenitalização ou de redesignação sexual. Para tanto, porém, alguns requisitos necessitam ser observados. Vejamos:

a) idade superior a de 21 (vinte um) anos, sendo esta exigência relacionada ao desenvolvimento da sexualidade, e não a capacidade civil plena;

b) irreversibil idade do quadro clínico, comprovado através de laudo psicológico após dois anos de tratamento;

c) viabilidade cirúrgica comprovada por uma junta médica .

Presentes todos os requisitos - cumu lativos - será possível a cirurgia. O médico, na h ipótese, malgrado realizar uma diminuição permanente, está com sua conduta pautada em autorização legal, especificamente no preceito que possibi l ita reduções permanentes em virtude de urgência médica. Como visto, trata-se de patologia que i nflui no dia-a-dia do indivíduo.

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A mesma Resolução do Conselho Federal aduz, ainda, que se a mudança for do sexo masculino para o feminino poderá ser realizada em qualquer hospital, público ou privado, independentemente de pesquisa. Caso, porém, a alteração seja do sexo feminino para o masculino, o procedimento há de ser feito em hospital público ou universitário adequados para pesquisa. A restrição justifica-se em função da dificuldade do segundo procedimento, por razões de ordem biológica.

E após a operação?


Frise-se que, hodiernamente, no Brasil, aquele que realizou o procedimento poderá retificar seu registro, alterando tanto o nome, como o gênero, sem nenhuma anotação do fato gerador da aludida mudança. Foi essa a decisão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 737.993/MG, da 4ª Turma, cuja relatoria coube ao Ministro João Otávio de Noronha.

No particular, houve evolução no entendimento, ao passo que é possível, em uma análise temporal da jurisprudência brasileira:

a) in icialmente sequer era possível a mudança. Período compreendido entre 1992 e 1999;

b) entre 1999 e 2002, era possível a mudança, desde que houvesse notícia no registro de seu motivo;

e) entre 2002 e 2009, mudava-se o nome, sem nenhuma notícia do fato gerador;

d) hodiernamente, desde 2009, muda-se tanto o nome, quanto o gênero, como posto em Enunciado do CJF e jurisprudência do STJ (referências já citadas nesse tópico).

Assim, hoje, após a cirurgia, João torna-se Joana, e seu gênero, do masculino, torna-se feminino. Pergunta-se: e se, nesse cenário, alguém se casar com joana, e apenas tempos depois descobrir que e la já foi João um dia?

Consigna a doutrina que seria hipótese de casamento anulável, em virtude de erro essencial quanto à pessoa, a teor do artigo 1557, 1 e seguintes do Código Civil. Enxerga-se, ainda, eventual pretensão indenizatória por responsabi l idade civil, haja vista a omissão de fato relevante à vida do casal.

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d3) transfusão de sangue

Por conta de certas convicções religiosas, algumas pessoas se negam ao recebimento de transfusões sanguíneas. As provas costumam, no particular, fazer menção a isto trazendo i lustrações práticas daqueles que são Testemunhas de Jeová, e que não admitem este procedimento.

Não é objetivo nosso analisar a certeza, ou desacerto dessa conduta, mas sim a visão técnico-jurídica adequada aos concursos públicos.

O artigo is do Código Civil, que trata da autonomia do paciente, em ponderação com o direito à vida, é o ponto de partida à solução desta vexata quaestio!

Os defensores da negativa sustentam que, à luz da autonomia privada e da necessidade de consentimento para tratamento médico ou intervenção cirúrgica, não poderiam os pacientes ser obrigados a receber a aludida transfusão.

Outros sustentarão que na hipótese de tutela ao inalienável direito à vida, em um juízo de ponderação de interesses, a autonomia do paciente seria mitigada, sendo im positiva a transfusão.

Decerto, na sua prova concursai a resposta, seguramente, vai perpassar por um juízo de ponderação de interesses. Justo por isso, considerando-se o posicionamento majoritário, quando houver bem indisponível envolvido, por conta do aludido juízo de ponderação de interesses, não há possibilidade de privilégio da autonomia, afi rmando-se a necessidade de transfusão do sangue, ainda que haja negativa do paciente. Nesse cenário, são duas tais hipóteses de prova:

a) quando o paciente for menor, e os pais não queiram autorizar a transfusão. Sobrepõe-se aqui a necessidade de transfusão, por não ter o menor capacidade plena, ao passo que lhe falta a capacidade de exercício6, não sendo possível gerar dano a alguém em virtude da crença de outrem (seus pais). Não há como defender a l iberdade de crença e

6. Sobre o tema capacidade, consultar o capítu lo sobre pessoa física.

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religião de alguém que é desprovido, ainda, de capacidade de escolha por lei . Quem garante que o menor vai seguir a crença religiosa dos pais?

b) em situações de emergência . Aqui, mesmo que o paciente seja maior e negue a transfusão, por conta da indisponibi l idade do direito à vida, o entendimento majoritário é o que ordena a prática do ato. Além disso, olhando sob o prisma do médico, caso ele não faça o tratamento poderá responder por omissão de socorro, além de violação ética ao juramento de H ipócrates. No particular, a Resolução i.022/80 do Conselho Federal de Medicina autoriza ao médico realizar tal transfusão, independentemente de consentimento, configurado o iminente perigo de vida.

Mais complexa ainda será a questão para o caso de a Testemunha de Jeová ser maior, capaz, no gozo de suas aptidões, em situação não emergencial. Pode negar a transfusão?

Nessa casuística o conflito é claro e de difícil solução, englobando l iberdade religiosa versus d ireito à vida. Há divergência na doutrina. O que fazer?

a) para maioria da doutrina , com base no Código de Ética Médica (artigos 46 e 56), há de se dar o sangue, pois o médico deve velar pela integridade física do paciente, ainda que contra a sua vontade.

b) para minoria , a exemplo de Gustavo Tepedino, Anderson Schreiber, Celso Ribeiro Bastos e Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a negativa há de ser respeitada , promovendo-se o poder de autodeterminação, livre arbítrio e dignidade . Soma-se a isso a constatação de que, nesse quadro delineado, a ausência de transfusão não levará ao óbito ou agravamento do quadro, por ser uma casuística na qual há outras formas de tratamento.

O Conselho da justiça Federal, todavia, parece ter adotado a segunda l inha, ainda minoritária na jurisprudência, privi legiando a autonomia da vontade em casos nos quais há poder de autodeterminação pelo paciente.

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Assim, informa o Enunciado 403 da V Jornada de Direito Civil que: "O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5°, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante".

Sobre o tema, o CJF (Enunciado 533) publicou na sua VI Jornada de Direito Civil enunciado informando que o paciente plenamente capaz tem o direito de negar o tratamento médico, ressalvadas as hipóteses de emergência ou cirurgias em curso que não possam ser interrompidas.

d4) gestação em útero alheio ou maternidade por substituição

A gestação em útero alheio, ou maternidade por substituição (sub-rogada), tem como designação mais conhecida, e atécnica, a expressão "barriga de aluguel". Também é denominada de mãe por procuração, cessão de útero e mãe por comissão.

Decerto, o signo aluguel é equivocadamente aplicado à situação, afinal, como será delineado adiante, é necessariamente gratuita , não sendo possível contraprestação pecuniária. Em rigor técnico, seria barriga de comodato, pois há empréstimo, que é gratuito, de coisa i nfungível (útero). Mas, de fato, esse signo não é revestido de comercialidade, sendo inadequado o termo pelo viés contratualista clássico.

Trata-se da possibi l idade de ser gerado, no útero de alguém, fi lho com material genético de outrem . Como não há diminuição permanente da integridade física, é uma conduta possível no Brasil. Todavia, o Conselho Federal de Medicina regula os seus requisitos, na Resolução i.358/92. São eles:

a) capacidade das partes;

b) gratuidade, apesar do posicionamento de Fábio Ulhoa Coelho, minoritário , na defesa da possibi l idade de contraprestação pecuniária. o que se permite, hoje, é o destino de valores, à hospedeira, para pagamento de despesas com a

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gestação. Seria uma espécie de reembolso dos valores. Muitas vezes, porém, o reembolso em tela é majorado, objetivando contraprestação pelo empréstimo do útero, de forma ilícita;

c) comprovação da im possibi l idade gestacional da dona do óvulo. Deve ser um método de ajuda às inférteis, e não uma forma de preservação ou culto ao corpo de mulheres que não desejam engravidar, como artistas;

d) a barriga emprestada (mãe hospedeira) seja, em regra, de pessoa da família, até o segundo grau, para preservar a gratuidade. Tecnicamente, é possível que não o seja; exigindo-se, para tanto, um autorização específica do Conselho de Medicina Federal.

A questão que se coloca é a seguinte: realizado o procedimento, quem são os pais?

Em uma análise da letra da lei, a filiação no Brasil é biológica, sendo o filho, por conseguinte, da mãe hospedeira, como lembra Rolf Madaleno. Entrementes, adverte Maria Berenice Dias que a vontade é ato capaz de gerar filiação, principalmente nos m étodos artificiais de criação (Enunciado 339 do CJF e art. i598 do Código Civil). Dessa forma, deve-se reconhecer a filiação à mãe genética.

Lembram Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald que se o parto tiver sido realizado pelo mesmo médico que cuida do procedimento artificial de criação, é possível, de plano, a conferência de filiação à mãe biológica ou social (doadora do material genético). Caso, porém, o parto tenha sido realizado por médico diverso, o registro dar-se-á em nome da mãe hospedeira (dona do útero), sendo necessário posterior procedimento de retificação.

Sobre a negativa da entrega da criança, apesar das notícias internacionais que habitam alguns livros, ainda não há julgamento de cúpula (STJ ou STF) no Brasil, sendo tema, ainda, desprovido de incidência nas provas concursais.

ds) experiências científicas em seres humanos

Como lembra Kant, o ser humano é titular, e não objeto de direito. Visto dessa forma, em linhas gerais são proibidas as experiências científicas em seres humanos. Excepcionalmente, porém,

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são admitidas as pesquisas, desde que haja o consentimento livre e informado , bem como a finalidade terapêutica. Demais disso, não poderá ocasionar nenhum prejuízo aos envolvidos, curvando-se à necessidade de obediências aos princípios bioéticos da não-maleficência e beneficência .

Entende-se por beneficência fazer o bem. Logo, todas as pesquisas e avanços tecnológicos na biomédica têm de ser feitas em prol do ser humano, em busca do bem terapêutico do paciente. Já a não-maleficência está relacionada à obrigação de que as pesquisas biomédicas não acarretem dano intencional ao ser humano.

N essa ordem de ideias, os nominados tratamentos terapêuticos , que contemplam pessoas já adoentadas e objetivam algum progresso, fundado em pesquisas anteriores, podem ser diuturnamente realizados.

No Brasil, há regramento do tema na Lei 8.974/95 e Resolução 196/96 do Conselho Federal de Medicina.

Questiona-se: seria possível as pesquisas em embriões excedentários das técnicas artificiais de criação?

O tema é altamente divergente.

Quando do surgimento da polêmica, consignou o CJF, nas suas Jornadas de Direito Civil, especificamente em seu Enunciado de n° 2 , que: "sem prejuízo dos direitos da personalidade, nele assegurados,

o art. 2° do Código Civil não é sede adequada para questões emer

gentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto

próprio".

Tem pos depois, o Congresso Nacional editou a Lei 11 . 105/2005, intitulada de Lei de Biossegurança. Tal norma, específica sobre o tema, assevera em seu art. 5° a possibilidade da utilização de células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos, produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no procedimento, para pesquisa e terapia genética, desde que:

Sejam embriões inviáveis; ou sejam embriões congelados há 3

(três) anos, ou mais.

Em ambas as h ipóteses exige-se a autorização dos pais.

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Ademais, a utilização destes embriões está condicionada à apreciação e aprovação do projeto, pelos Comitês de Ética Médica da instituição ou entidade responsável . Veda-se, ainda, a comercialização dos embriões, sob pena de configuração do tipo penal, previsto no art. 15 da Lei em referência, com pena de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos e multa.

Neste cenário, muitas vozes se levantaram contra o aludido artigo, clamando pela sua inconstitucional idade. Foi, então, agitada a ADI 3510, aduzindo a inconstitucionalidade do artigo em questão, por desrespeito do direito à vida .

� Como entendeu o Supremo Tribunal Federal?

O Supremo Tribunal Federal, em maio de 2008, por maioria afastou a pretendida inconstitucionalidade do artigo 5°. A constitucionalidade fundou-se em um juízo de ponderação de interesses, afirmando a Suprema Corte que o direito à saúde de milhares de pessoas, dependentes de tais pesquisas para avanço e melhora e suas patologias, haveria de ser contemplado. Não se posicionou, porém, de forma clara, a respeito se haveria vida, ou não, em tais embriões.

Logo, é plenamente possível a utilização dos embriões excedentários em pesquisas e terapias genéticas, desde que respeitado os requisitos postos.

Mas surge disto um problema a ser abordado!

No mesmo ano de 2008, agora no dia 3 de dezembro, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela inconstitucionalidade da prisão civil de depositário infiel, tendo em vista o conteúdo supralegal do Pacto de San José da Costa Rica .

Mas o que isso tem de relação com nosso tema? Muito! De fato, realizando uma leitura do aludido instrumento internacional infere-se no seu art. 4, n° 1, que a vida é protegida desde a concepção. Transcreve-se:

i . Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

Ora, ao ser elevado o pacto à categoria supralegal, será que não deveria sobrepor-se ao Código Civil e à Lei de Biossegurança,

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conferindo-se a aplicação da tese concepcionista, ao revés da natalista?

E, na mesma l inha, já que a vida deve ser protegida desde a concepção, em virtude de decisão da Corte Suprema, como pode ser mantida a decisão anterior que ordena as pesquisa em células-tronco? Tais raciocínios apenas devem ser levantados em provas subjetivas. Fiquem atentos! No futuro, seguramente, o Supremo Tribunal Federal haverá de aparar mais essa aresta.


A propósito deste assunto, em concurso prestado para Procurador da República (13° ao 24° CPR), na fase subjetiva (22• questão), o concursado deveria abordar o seguinte tema: Acesso a recursos genéticos. Pesquisa científica em seres humanos. Limites éticos e legais (até 15 lin).

5.2. Integridade Psíquica ou Moral

Verificada a tutela do corpo - vivo ou morto, no todo ou em parte -, foca-se, neste momento, à proteção do intelecto humano, sua formação psíquica ou moral. É a busca, nos dizeres de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, da preservação do conjunto psicológico da estrutura humana, aspecto interior da personalidade .

5.2.1. Imagem

Entende-se por imagem as características identificadoras de cada pessoa, compreendendo não só as fisionômicas , mas também o timbre sonoro identificador e suas qualidades sociais . Do conceito, é possível extrair como aspectos da imagem:

a) imagem - retrato : características fisionômicas de cada pessoa. É a sua fotografia, seu pôster;

b) imagem-atributo : identificação social. Refere-se à qualificação do indivíduo perante a sociedade. É um qualitativo social. Observa-se que a imagem-atributo pode ser positiva ou negativa;

c) imagem-voz: timbre sonoro identificador . São as vozes marcantes, a exemplo de Lombardi, Cid Moreira, Sí lvio Santos, ou seja, de pessoas reconhecidas pela voz.

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Cuidado! Apesar de ser possível falar-se em aspectos da imagem, o direito à imagem é uno, englobando todas as suas feições. Não há que se falar em várias imagens. A pessoa tem uma imagem composta de tais aspectos (retrato, voz e atributo).

A tutela da imagem acontece tanto na seara constitucional (artigo 5°, i ncisos V e X), como no próprio Código Civil, especificamente no seu artigo 20. Tal tratamento legal enfatiza o diálogo dos direitos da personalidade, direitos e garantias fundamentais, e dignidade da pessoa humana, já abordado nesse capítulo.

A proteção constitucional da imagem assevera a possibilidade de indenização, acaso haja violação da mesma. Mas quando a imagem é violada?

Quem detalha as possibil idades é o artigo 20 do Código Civil.

Na forma do texto codificado, a utilização da imagem deve ser autorizada, sob pena de proibição da sua divulgação, sem prejuízo de pedido de indenização, se a veiculação atingir a honra, boa fama, respeitabilidade ou destinar-se a fins comerciais.


Justo por isso, verbera o Superior Tribunal de Justiça na sua Súmula 403: "a veiculação da imagem, para fins comerciais, sem a autorização, gera dano presumido". Tal dano presumido, também é denominado nas diversas provas como dano moral puro ou in re ipsa.

Exemplificando o dito, entendeu o STJ que: "Ainda que se trate de pessoa pública, o uso não autorizado da sua imagem, com fins exclusivamente econômicos e publicitários, gera danos morais.". REsp uo2.756, rei. Min. Nancy Andrigui, j. 20. 11.2012. 3ª T. (lnfo 509) Entretanto, entendeu o STJ, no Informativo 516, também ensejar indenização por danos morais a divulgação da imagem sem autorização ainda que sem fins lucrativos:

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"DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS PELO USO NÃO AUTORIZADO DA IMAGEM EM EVENTO SEM FINALIDADE LUCRATIVA. O uso não autorizado da imagem de atleta em cartaz de propaganda de evento esportivo, ainda que sem finalidade lucrativa ou comercial, enseja reparação por danos morais, independentemente da comprovação de prejuízo. A obrigação da reparação pelo uso não autorizado de imagem decorre da própria utilização indevida do direito personalíssimo. Assim, a análise da existência de finalidade comercial ou econômica no uso é irrelevante. O dano, por sua vez, conforme a jurisprudência do STJ, apresenta-se in re ipsa, sendo desnecessária, portanto, a demonstração de prejuízo para a sua aferição". (REsp 299.832-RJ, Rei . Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/2/2013).


Ainda sobre o tema, no REsp i.005.278: "Havendo violação aos direitos da personalidade, como utilização indevida de fotografia da vítima, ainda ensanguentada e em meio às ferragens de acidente automobilístico, é possível reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, conforme art.12 do Código Civil/2002. 4. Relativamente ao direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou dano. O dano é a própria utilização indevida da imagem, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material . ou moral. REsp i.005.278, rei. Min. luis F. Salomão, j. 4.11.10. 4ª T. (lnfo 454)"

Lembre-se, porém, que a autorização pode ser realizada de forma expressa ou tácita. Assim, além da possibil idade da assinatura de um contrato de cessão à imagem, tem-se como possível a autorização através de um sorriso para a câmera. Todavia, há hipóteses nas quais é dispensada a necessidade da autorização. A casuística engloba tanto hipóteses disciplinadas em lei, como outras jurisprudenciais.

No rol das hipóteses legais, o próprio art. 20 do Código Civil vaticina a desnecessidade de autorização da veicu lação da imagem, caso esta seja necessária para a administração da justiça ou manutenção da ordem pública.

Já na casuística jurisprudencial, outras hipóteses são veiculadas.

A primeira delas se dá quando a veiculação da imagem relaciona-se à liberdade de comunicação, em virtude de um juízo de ponderação de interesses.

De uma forma geral, os pretórios nacionais pronunciam-se pela preponderância da liberdade de imprensa (esfera pública), sobre os direitos da personalidade (esfera privada), em função da negativa à censura e verificação do interesse público na informação veiculada. A isso se denomina de critério da acumulação de interesses, pois o interesse público traduz soma de vários interesses privados, havendo de prevalecer (doutrina de Rabindrarth Sensa Capelo).

O fato, porém, é que a verificação do tema não deve ser realizada de tolima abstrata, ao passo que, hodiernamente, a supremacia do interesse público sobre o privado não mais é absoluta. Nesse sentido, lembra Alexandre Santos de Aragão: "não há um interesse público abstratamente considerado que deva prevalecer sobre

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interesses particulares eventualmente envolvidos. A tarefa regulatória do Estado é bem mais complexa do que a singela formulação de uma "supremacia do interesse público" (ln SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Públ ico. Rio de Janei ro: Lúmen Juris, 2005).

Soma-se a isso q ue, mesmo havendo a aludida supremacia , o respeito aos direitos da personalidade - reflexo dos direitos e garantias fundamentais e, por conseguinte, cláusula pétrea - se impõe .

Não há saída, portanto! O caso concreto sempre será desafiador e polêmico.


Sobre o tema entendeu o STJ no Informativo 493 (REsp 794.586) que "O

direito de informar deve ser analisado com a proteção dada ao direito de imagem. O min. rei., com base na doutrina, consignou que, para

verificação da gravidade do dano sofrido pela pessoa cuja imagem é utilizada sem autorização prévia, devem ser analisados: (i) o grau de consciência do retratado em relação à possibilidade de captação da

sua imagem no contexto da imagem do qual foi extraída; (ii) o grau de identificação do retratado na imagem veiculada; (iii) a amplitude

da exposição do retratado; e (iv) a natureza e o grau de repercussão

do meio pelo qual se dá a divulgação. De outra parte, o direito de informar deve ser garantido, observando os seguintes parâmetros: (i) o grau de utilidade para o público do fato informado por meio da imagem; (ii) o grau de atualidade da imagem; (iii) o grau de necessidade da veiculação da imagem para informar o fato; e (iv) o grau de

preservação do contexto originário do qual a imagem foi colhida." REsp 794.586, rei. Min. Raul Araújo, j. 15 .:po12. 4ª T. (lnfo 493)

Ainda sobre o tema, informa o REsp i.235.926 que"o direito à imagem, qualificado como direito personalíssimo, assegura a qualquer pessoa a oposição da divulgação da sua imagem, em circunstâncias concernentes a sua vida privada e intimidade. Observou, contudo, que a veiculação

de fotografia sem autorização não gera, por si só, o dever de indenizar, sendo necessária a análise específica de cada situação." REsp 1.235.926, rei. Min. Sidnei Beneti, j. 15.3.2012. 3ª T. (lnfo 493)

Decidiu o STJ, ainda, no REsp i .330.028 que "Não constitui ato ilícito apto à produção de danos morais a matéria jornalística sobre pessoa notória a qual, além de encontrar apoio em matérias anteriormente publicadas por outros meios de comunicação, tenha cunho meramente

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investigativo, revestindo-se, ainda, de interesse público, sem nenhum sensacionalismo ou intromissão na privacidade do autor. REsp 1.330.028, rei. Min. Ricardo Vil/as Bôas Cueva, j. 6.11.2012. 3• T. (lnfo 508)

Sobre o tema, elucidativos são os ensinamentos de Luis Roberto Barroso, ao apresentar reflexão sobre duas reportagens publicadas no jornal O Globo, versando sobre adultério . Na primeira reportagem, narrava o Jornal que um Ministro da República teria uma amante, e esta teria um cargo de confiança no Ministério. Já a segunda reportagem era referente a uma Senhora, sexagenária, que insatisfeita com seu marido, teria um amante.

Questiona-se: qual das reportagens viola a imagem?

A notícia referente ao Ministro envolve, claramente, uma questão de ordem pública: a ocupação de um cargo de confiança. Já a notícia referente à senhora não possui nenhuma relevância socia l . Sendo essa a saída posta, segundo o aludido professor, quando da verificação de um juízo de ponderação de interesses.

Justo por isso que o Enunciado 279 do CJF afirma "proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente

tutelados, como a liberdade de imprensa. Deve-se considerar a notoriedade, veracidade e utilização da informação".

Entrementes, no exercício de tal l iberdade de imprensa, e na busca da notícia e verdade real, asseverou o STJ, em 2010, serem tolerados pequenos equívocos, pois: "A veracidade dos fatos noticiados na imprensa não deve consubstanciar dogma absoluto ou condição peremptoriamente necessária à l iberdade de imprensa, mas um compromisso ético com a informação verossímil, o que pode eventualmente abarcar informações não totalmente precisas. Na hipótese, o jornal agiu segundo a margem tolerável de inexatidão por legítimo juízo de aparência dos fatos e i nteresse público, visto que, conforme consta dos autos, o autor ingeriu bebida alcoólica em festa com membros do Poder Legislativo local e, em seguida, colidiu com carro oficial à entrada de sua residência . Sendo assim, não houve erro grosseiro na reportagem divulgada ["Motorista Bêbado Bate Carro da Câmara"). mas i nteresse público de i nformar, dar publicidade ao desvio da conduta de agente públ ico, o que é próprio

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da crítica jornalística nos estados democráticos. REsp 680.794, Rei. Min. Luís F. Salomão, j. 1r6. 10. 4ª T. (/nfo 439)"

Ainda sobre a atividade da imprensa, no ano de 2013, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR VEICULAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA. A entidade responsável por prestar serviços de comunicação não tem o dever de indenizar pessoa física em razão da publicação de matéria de interesse público em jornal de grande circulação a qual tenha apontado a existência de investigações pendentes sobre ilícito supostamente cometido pela referida pessoa, ainda que posteriormente tenha ocorrido absolvição quanto às acusações, na hipótese em que a entidade busque fontes fidedignas, ouça as diversas partes interessadas e afaste quaisquer dúvidas sérias quanto à veracidade do que divulga" (REsp u97.567-RJ, Rei . Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013).

É bom lembrar que, nas pegadas da Súmula 221 do STJ, "são civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário

do veículo de divulgação". Tal responsabil idade, porém, é civil. Dessa forma, afirmou o STJ em 2010 que "A responsabilidade pelo dano decorrente do crime de estelionato não pode ser imputada à empresa jornalística, visto que essa não participou da elaboração do anúncio, tampouco do contrato de compra e venda do veículo. REsp

1 .046.241, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 12.8.10. 3° T. (/nfo 442)"

Ademais, o próprio STJ, agora na Súmula 281, referendou que "a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na lei de imprensa", devendo ser arbitrada pelo magistrado com o espeque na reparação integral, considerando o caráter ressarcitório principal e pedagógico-inibitório-punitivo (secundário).

Entende o STJ, porém, que sua intromissão "na revisão do dano moral somente deve ocorrer em casos em que a razoabilidade for abandonada, denotando um valor indenizatório abusivo, a ponto de implicar enriquecimento indevido, ou irrisório, a ponto de tornar inócua a compensação pela ofensa efetivamente causada. REsp 879.460, Rei. Min. Aldir Passarinho )r., j. 6.4.10. 4ª T. (lnfo 429)".

Uma segunda notícia jurisprudencial trabalha com a veiculação da imagem em locais públicos.

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O entendimento atual é que o direito à imagem, em locais públicos, é r:elativizado. Exemplifica-se com as imagens capturadas durante o carnaval, ou a gravação de um DVD ao vivo. O permissivo, porém, é para tomadas de imagens panorâmicas. O fechamento da imagem, no rosto de alguém, demanda autorização específica, ainda que tácita, mediante u m sorriso.

Destarte, a relativização acima é ainda mais forte quando a pessoa em local público é uma celebridade ("pessoa pública").


No concurso de Procurador da República (2ia CPR) foi considerada incorreta a seguinte proposição: "O direito à imagem, por envolver aspecto fundamental da personalidade, não admite limitação."

E mais: As pessoas públicas possuem direito a imagem, pois titularizam direitos da personalidade. Todavia, por conta da atividade profissional que escolheram livremente exercer, sua esfera privada é mitigada. Com efeito, uma vez pessoa públ ica, a sociedade deve ser informada sobre seus passos, salvo se relativos a questões de foro íntimo.


Na prova para Procurador do Estado - SP/ FCC / 2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: O uso de imagem de pessoa pública com fim jornalístico depende de sua prévia autorização.

No que tange à divulgação da imagem de pessoa pública, segue o Informativo n° 509 do Superior Tribunal de j ustiça:

"DIREITO CIVIL. DIREITOS DA PERSONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE IMAGEM DE PESSOA PÚBLICA SEM AUTORIZAÇÃO. FINALIDADE EXCLUSIVAMENTE ECONÔM ICA. EXISTÊNCIA DE DANO MORAL. Ainda que se trate de pessoa pública, o uso não autorizado da sua imagem, com fins exclusivamente econômicos e publicitários, gera danos morais. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais independe de prova do prejuízo (Súm. n . 403/STJ). Assim, a obrigação de indenizar, tratando-se de direito à i magem, decorre do próprio uso indevido desse direito, não havendo,

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ademais, que se cogitar de prova da existência de prejuízo. Cuida-se, portanto, de dano in re ipsa, sendo irrelevante que se trate de pessoa notória. Precedentes citados: EREsp 230.268-SP, DJ 4/8/2003, e AgRg no Ag i.345.989-SP, Dje 23/3/2012". (REsp uo2.756-SP, Rei. Min. Nancy Andrigui, julgado em 20/11/2012).

Destaca-se, a inda, que as pessoas que estão em locais públicos, ao lado de pessoas públicas, viram notícia, tendo, por conseguinte, u ma relativização também majorada de sua imagem. É o q ue acontece com anônimos, que se relacionam com pessoas públicas e, no dia posterior, habitam as mais diversas revistas sobre o assunto.

I sso, porém, não vai legitimar a utilização da imagem de tais pessoas para fins comerciais, por conta da Súmula 403 do STJ já veiculada, plenamente aplicável. Aqui não se fala na teoria da radicação de interesses, pois a exploração comercial não possui relevância pública. Assim, verifica-se o Enunciado 278 do CJF segundo o qual a "publicidade dos direitos da personalidade, mesmo sem o

nome, mas que identifique a lguém, gera indenização".

Por fim, interessante o posicionamento doutrinário defendido por Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Paulo jorge Scartezzini Guimarães. Para tais autores, porquanto a proteção diferenciada aos consumidores, q uando a pessoa pública garantir, através da mídia, a qualidade e eficiência de um determinado produto ou serviço, poderá ser responsabi l izada pelo fato ou vício de tais produtos ou serviços. Exemplificam com a propaganda de Maitê Proença ao anticoncepcional Microvilar, o q ual, por acidente de consumo, foi inserido no mercado com lotes de farinha, e gerou a gravidez de vários usuários.

Constata-se que quando u ma pessoa pública referenda um produto ou serviço, garantindo sua qual idade, passa credibil idade aos consumidores, que usam o produto. Tal posicionamento, porém, ainda é doutrinário, devendo a i nformação ser utilizada com cuidado nas provas.

5.2.2. Vida Privada ou Privacidade

A vida privada da pessoa é inviolável, sendo possível ao juiz, a requerimento do interessado, tomar as atitudes necessárias para

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impedir, ou fazer cessar, atos contrários a esse comando. Por conseguinte, traduz a privacidade uma cláusula pétrea dos direitos da personalidade.

Engloba a privacidade informações individuais, a exemplo da opção sexual, religiosa e política, estado de saúde . . . Tais informações apenas devem ser acessadas com a concordância do titular do direito. Assim, como posto no Enunciado 404 do Conselho da Justiça Federal, oriundo da V Jornada de Direito Civil: "A tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e temporal dos próprios dados, sendo necessário seu expresso consentimento para tratamento de informações q ue versem especialmente o estado de saúde, a condição sexua l, a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, filosóficas e políticas".

Hodiernamente se entende, inclusive, como integrante da privacidade de cada um suas respectivas informações genéticas, apenas podendo ser uti l izadas para final idade diversa da do seu armazenamento através de autorização do seu titular (Enunciado 405 do CJF da V Jornada de Direito Civil). Com efeito, como posto no capítulo de pessoa física, há um direito fundamental ao conhecimento da origem genética, decorrente da personalidade e dignidade da pessoa humana.

O embasamento de tais afi rmações encontra-se tanto no artigo 5°, X I I da Constituição Federal, e no artigo 21 do Código Civil, em mais uma clara demonstração da constitucionalização do tema.

Apesar dos comandos normativos, é possível verificar mitigações à vida privada, mormente através da teoria dos círculos concêntricos. Segundo tal teoria, a privacidade é com posta por dois círculos: um maior, denominado de segredo ou sigilo; e outro menor, intitulado de intimidade.

__,..... __ Privacidade ou Vida Privada

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A intimidade traduz informações que apenas dizem respeito ao titular, sendo o aspecto mais escondido de cada um, mais reservados da pessoa. São informações amorosas, sexuais, religiosas, familiares e sentimentais, em geral. A intimidade é inviolável.

Já o segredo ou sigi lo são os dados identificadores de alguém, como dados bancários, comunicações telefônicas, e-mails profissionais1, sigi lo fiscal . . . o segredo ou sigilo pode ser relativizado. Há várias h ipóteses, principalmente na seara penal, em que ocorre tal mitigação, como nas escutas telefônicas, quebra de sigilo fiscal, bancário . . .

5.2.3. Honra

É prevista na Constituição Federal (artigo 5°, inciso X) sem, porém, correspondência expressa no Código Civil. Todavia, adentra o rol dos direitos da personalidade, haja vista a enumeração exempl ificativa (vide o item do conceito de tais d ireitos) a honra, que se reporta ao prestígio da pessoa, sua reputação, a de ser tutelado e possui duas dimensões, sendo:

a) objetiva: o que a sociedade pensa sobre sua reputação social;

b) subjetiva: o que você pensa sobre si mesmo.

Viola-se a honra, por exem plo, mediante a indevida insrnçao nos cadastros de restrição ao crédito (SPC e SERASA). Tal violação será tanto objetiva, como subjetiva. Observe, porém, que as aludidas esferas são independentes, pois apesar da sociedade ter conceitos positivos ou negativos sobre uma determinada pessoa, esta pessoa, no seu íntimo, pode pensar de forma diversa.


Sobre o tema, a Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer a #caracterização de dano moral pela apresentação antecipada de cheque pré-datado", afinal, a quebra do acordo relativo à data pode ocasionar a não compensação do cheque e, por conseguinte, atingir a honra.

7. Sobre a quebra do sigilo de e-mail profissional, vide o capítu lo de domicílio.

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De mais a mais, não se deve verificar se houve violação, ou não, à honra segundo uma média social. Na ótica do STJ, é possível dano à pessoa independentemente da média social, posto que a honra subjetiva tem parâmetro de análise individual, relacionado à autoestima (vide REsp 270.no/RJ, Relatado pela Ministra Fátima Nancy Andrighi e julgado em 19.12.00).

Não se deve, porém, enxergar violação à honra quando da veiculação de fatos verídicos, cuja divulgação é necessária para promoção do interesse público, a exemplo de apuração de tipo penal. Nesse caso, intentada ação indenizatória por lesão à honra, caberá ao suposto ofensor a arguição da exceção da verdade (exceptio verita tis).

5.2.4. Nome

O nome é a identificação social. Designação de a lguém perante a sociedade. A forma que a pessoa é individualizada. Como afirma Josserand, o nome é uma etiqueta social.

A escolha do nome é livre, porém, toda liberdade em direito é assistida. Assim, afirma o artigo 55 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), especificamente em seu parágrafo único, que o nome eleito não poderá expor o titular ao ridículo. Caso exponha, ao revés de proteger a personalidade, vai ofendê-la.

o que acontece se alguém tentar realizar o registro de um nome que vai expor o titular ao ridículo?

O oficial do registro deverá negá-lo, suscitando um procedimento de dúvida, por escrito, sem cobrança de quaisquer emolumentos, e condicionando o registro à decisão do Juiz. Caso o oficial não suscite a dúvida, defende a doutrina pela possibil idade do que se denomina de dúvida inversa, a qual é suscitada pela própria parte.


Na prova para Juiz Federal Substituto da 2• região/ 2013 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: Lei de Registros Públicos prevê expressamente o procedimento de dúvida inversa, pelo qual a parte interessada poderia suscitar a dúvida d iretamente ao juiz.

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Ainda sobre as restrições de escolha, há quem afirme que, considerando a redação do ·artigo 13 da CF/88, o nome há de ser registrado em língua portuguesa, pois "é o idioma oficial da República

Federativa do Brasil".

Entrementes, a regra há de ser interpretada com temperamentos, sendo possível a adoção de nomes estrangeiros que são usuais em nosso país, a exemplo de David, Wal ldisney, Washington . . .

Aduz o artigo 16 do Código Civil de 2002 que o nome, em regra, é composto pelo prenome e sobrenome. O sobrenome também é denominado de patronímico ou apelido de famflia. Dessa forma: Luciano Lima Figueiredo. Luciano é o prenome, Lima e Figueiredo são patronímicos. Nada impede - que fique registrado - prenome composto, a exemplo de Luiz Luciano.


No concurso para advogado do CNFEF/2011 foi considerada verdadeira a seguinte afirmativa: "Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendido o prenome e o sobrenome".

É possível, porém, que o nome contenha um agnome, sendo este uma partícula diferenciadora. É o Júnior, Neto, Primeiro, Segundo, dentre tantos possíveis. Tem como objetivo evitar a homonímia (nomes iguais) dentro da mesma família. Trata-se, que fique claro, de elemento não essencial, sendo acidental ou acessório e presente quando se dá ao filho o mesmo nome do gen itor ou genitora, ou de outro ascendente.

Segue o Código Civil com a tutela ao nome nas pegadas do artigo 17, ao vedar a utilização do nome em publ icações ou representações que exponham ao desprezo público, ainda que inexista intenção difamatória. Trata-se de h ipótese de responsabilidade objetiva, pois independe da presença da culpa.

Ademais, a uti l ização de nome em pro paga nda comercia l, invariavelmente necessita de autorização, mesmo sendo o nome de uma pessoa públ ica (art. 18 do Cód igo Civil). J usto por isso, asseverou o STJ, em 2011, que "a i nclusão dos nomes dos m édicos recorridos em guia de orientação de plano de saúde sem que haja a devida permissão é dano presumido à imagem, o que gera

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i nden ização sem que se perqu i ra haver prova de prejuízo, tal qua l entendeu o acórdão recorrido. Precede nte citado: REsp 267 .529-RJ, DJ 18/12/2000. REsp i.020.936-ES, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/2/201i . Informativo 463, STJ, Fevereiro de 2011.


Sobre este tema, o concurso do TJ/AM, banca FGV, ano de 2013, considerou correta a afirmativa: "não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial sem autorização".

Confere ainda, o Código Civil, proteção ao pseudônimo, uti l izado para atividades lícitas. Tal tutela, porém, não abrange o pseudônimo utilizado para atividades i l ícitas (art. 19 do Código Civil), ou seja, a alcunha. Tal proteção ao pseudônimo é tão evidente no Brasil, que o nome utilizado para atividade profissional poderá ser, até mesmo, averbado no registro civil, na forma do art. 57, parágrafo 1° da Lei de Registros Públicos.


Este assunto constou expressamente na questão cobrada no concurso para Promotor de Justiça do MP-MG/2011, no qual se considerou incorreta a seguinte assertiva: "O pseudônimo adotado para atividades lícitas não goza da proteção que se dá ao nome".

Assim também, na prova para Procurador do Estado - SP/ FCC / 2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: O pseudônimo não goza de proteção legal em razão da proibição constitucional ao anonimato.

Por sua vez, no concurso do TJ/AM, realizado pela banca FGV, no ano de 2013, a proposição a seguir foi tida como verdadeira: uo pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome".

O nome seria imutável?

Observe q ue a pergunta diz respeito ao nome, englobando tanto o prenome como o patronímico. Em relação ao nome vige o denominado princípio da imutabilidade relativa, sendo possível a sua alteração. Tal mudança pode se dar em hipóteses legais ou jurisprudenciais.

A título de exemplo, confira o informativo n° 513 do Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2013 :

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"DIREITO CIVIL. REGISTROS PÚBLICOS. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DE PATRONÍMICO PATERNO NO FINAL DO NOME DO FILHO, AINDA QUE EM ORDEM DIVERSA DAQUELA CONSTANTE DO NOME DO PAI . Admite-se, excepcional e motivadamente, após apreciação judicial, a retificação de registro civil para inclusão de patronímico paterno no final do nome do filho, ainda que em ordem diversa daquela constante do nome do pai, se comprovado que tal retificação se faz necessária para corresponder, adequadamente, à forma como aquele e sua família são conhecidos no meio social em que vivem. A regra geral, no direito brasileiro, é a da imutabil idade ou definitividade do nome civil, mas são admitidas exceções, como a prevista no art. 57 da Lei n. 6.015/1973, hipótese na qual se enquadra o caso, que exige motivação, audiência do Ministério Público e prolação de sentença judicial. A lei, todavia, não faz nenhuma exigência no que tange à observância de determinada ordem quanto aos apelidos de família, seja no momento do registro do nome do indivíduo ou por ocasião da sua posterior retificação. Ademais, inexiste proibição legal de que a ordem do sobrenome dos filhos seja distinta daquela presente no sobrenome dos pais". (REsp i.323.677-MA, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/2/2013).

As hipóteses de modificação do nome são:

• casamento (art. 1565, § 1° );

• união estável (art. 57 LRP);

• dissolução do casamento (arts. 1571 e 1578 do CC);

• dissolução da união estável (art. 57 LRP);

• acréscimo do sobrenome do padrasto, desde que com concordância (art. 57 da LRP);

• aquisição de nacionalidade brasileira (Estatuto do Estrangeiro: Lei 6.815/80. art. 43);

• em proteção à testemunha (art. 58 da LRP e Lei 9.807/99);

• adoção (art. 45, § 5º do ECA e 1627 CC);

• nome vexatório (art. 55 LRP);

• substituição por apelido público e notório (art. 58 LRP);

• modificação no primeiro ano após a maioridade através de decisão judicial, independentemente de motivo (art. 56, da LRP).

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� Como entende o STJ?

No informativo 503 (REsp 910.094), entendeu o Superior Tribunal de Justiça que "Aos cônjuges é permitido incluir ao seu nome o sobrenome do outro, ainda que após a data da celebração do casamento, porém deverã ser por meio de ação judicial. [ ... ] essa possibilidade deve-se estender ao período de convivência do casal, enquanto perdurar o vínculo conjugal. Porém, nesta hipótese, o nome deve ser acrescido por intermédio da ação de retificação de registros públicos, nos termos dos arts. 57 e 109 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73). REsp 910.094, Rei. Raul Araújo, j. 4.9.2012. 4ª T. (/nfo 503)

Ainda sobre o tema, no REsp i.206.656, entendeu o STJ que "É possível a alteração de assento registrai de nascimento para a inclusão do patronímico do companheiro na constância de uma união estável, em aplicação analógica do art. 1.565, § 1°, do cc, desde que seja feita prova documental da relação por instrumento público e nela haja anuência do companheiro cujo nome serã adotado." REsp 1.206.656, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 16.10.2012. 3• T. (lnfo 506)

� E como este assunto foi cobrado em concurso público no ano de 2013?

(FGV - 2013 - MPE-MS - Analista - Direito) Com relação ao nome civil, assinale a afirmativa incorreta. a) O prenome é modificável em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público. b) O nome civil é considerado direito da personalidade e é matéria de ordem pública. c) O prenome será necessariamente composto, no caso de gêmeos, com idêntico prenome. d) O nome civil da pessoa natural é composto pelo prenome e pelo sobrenome, podendo ainda possuir um agnome. e) O sobrenome só pode ser modificado em decorrência de casamento ou divórcio.

Letra E

5.3. Integridade Intelectual

O pilar da integridade intelectual refere-se às criações do intelecto humano que são protegidas pelos direitos da personalidade,

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ao passo que decorrem de uma das projeções da personal idade humana: seu intelecto.

No particu lar, costuma-se fazer menção, como exem plo, à propriedade i ntelectual e seus desdobramentos, como os direitos autorais e a propriedade industrial. Tais temas costumam ser abordados na cadeira de direito empresarial, sendo a incidência em provas concursais, ocasional .

Entrementes, visando u ma análise que atenda às mais diversas carreiras, será realizada uma abordagem geral do tema8•

Ao longo do processo de desenvolvimento econômico-social, a propriedade assumiu as feições mais variadas, desde a sua manifestação nas fases mais primitivas, com a apropriação de bens ligados a terra, até as formas mais complexas, nas quais são apropriáveis, inclusive, bens e valores despidos de existência tangível.

Com a aceleração do processo informacional e o desenvolvimento da economia capital ista industrial, mostrou-se imperiosa a criação de novas categorias de direitos reais, dentre as quais se destaca a propriedade intelectual . Tal necessidade se operou principalmente a partir da Revolução Industrial, quando a evolução tecnológica permitiu a reprodução em série de produtos comercial izáveis (princípio da repetição).

Note-se, contudo, que apesar da propriedade imaterial ter adquirido destaque a partir de i850 - com a Revolução Industrial -esta instituição enquanto produto do intelecto do homem não tem sua origem ligada aos tempos mais próximos, advindo em real idade desde primórdios da humanidade, manifestando-se, à época, através da modificação da natureza pelo homem, de modo a atender suas necessidades.

A esse respeito, Patrícia Aurélia Dei Nero ( ln: Propriedade Intelectual: A Tutela Jurídica da Biotecnologia. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004, p. 36) enfatiza que, desde a ação do primeiro

8. Aqueles que desejem aprofundamento sobre o tema, consultar a dissertação de mestrado, publicada pela editora da Faculdade Baiana de Direito intitulada A Função Social das Patentes de Medicamentos, que reserva capítulo específico sobre o assunto.

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machado, aos computadores de terceira geração e às naves-sonda interplanetárias, verifica-se o mesmo e único fenômeno de subjugação da natureza pelo homem, compondo todos o universo de instrumentos que o homem colocou à sua disposição, em decorrência da aplicação de sua capacidade criativa ao campo da técnica.

Paralelamente à descoberta de técnicas ligadas à necessidade de sobrevivência, tem-se o desenvolvimento do chamado senso estético, o qual se traduziu na arte e na exteriorização da capacidade criativa, ressaltando-se neste contexto de atividade artística, as pinturas rupestres - li nguagem materializada através de desenhos nas cavernas.

Surge, assim, a propriedade intelectual que pode ser entendida como produto do intelecto do homem, seja através da técnica, originando a propriedade industrial, seja por meio do senso estético, dando vazão à propriedade autoral. Tais direitos titularizam a mesma tutela dos demais da personal idade, falando-se na apl icação tanto da tutela compensatória como reparatória.


Esse assunto, aliás, foi cobrado na prova do concurso de Juiz Federal Substituto 3• Região (CESPE), da seguinte maneira: Aponte a alternativa correta: A intelectualidade é um dos aspectos das potências do ser humano. Danos que atinjam essa esfera: (A) Tem aspecto econômico sempre; (B) Ensejam indenização compensatória apenas; (C) Ensejam indenização compensatória e reparatória; (D)Tem caráter personalíssimo e nunca podem ensejar pretensão indenizatória por parte de sucessores do ofendido. Alternativa correta: letra e.

Em q ue pese sua origem remota, foi no seio da sociedade capitalista que tal modelo proprietário ganhou força . Assim, a propriedade intelectual (imaterial) é o gênero do qual são espécies a propriedade industrial e os direitos autorais.

Mas, como distinguir os direitos autorais da propriedade industrial?

5.3.1. A Distinção entre Direitos Autorais e Propriedade Industrial

A diferenciação básica que pode ser feita em relação à propriedade industrial e a autoral é o fato daquela ser direcionada para o

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mundo exterior, utilitário das coisas (técnica), enquanto que a autoral volta-se ao mundo interior, da subjetividade e percepção humana (senso estético).

É justamente por isto que a propriedade industrial exige, para a sua configuração, o requisito da novidade objetivamente considerada. Pressupõe que o seu objeto seja desconhecido da coletividade, de forma tática. Já a propriedade autoral exige apenas a originalidade, melhor dizendo, que a criação seja desconhecida na ordem subjetiva do autor (uma espécie de novidade de ordem subjetiva). Cita-se Newton Silveira (ln A Propriedade Intelectual e as Novas Leis Autorais. São Paulo: Saraiva, 1997, p . 9):

Enquanto as obras protegidas pelo direito do autor têm como único requisito a originalidade, as criações no campo da propriedade industrial, tais como as invenções, modelos de util idade e desenhos industriais, dependem do requisito novidade, objetivamente considerado.

A originalidade deve ser entendida em sentido subjetivo, em relação à esfera pessoal do autor. Já objetivamente nova é a criação ainda desconhecida como situação de fato. Assim, em sentido subjetivo, a novidade representa um novo conhecimento para o próprio sujeito, enquanto, em sentido objetivo, representa um novo conhecimento para toda a coletividade. Objetivamente novo é aquilo que ainda não existia; subjetivamente novo é aquilo que era ignorado pelo autor no momento do ato criativo.

·

Sistematizando as duas diferenças postas, Fabio Ulhoa Coelho enfatiza que a proteção conferida ao criador pelo d ireito industria l é diversa daquela do autoral, tanto em relação à sua origem, quanto à extensão da tutela.

Em relação à origem a diferença é clara. A exclusividade na exploração de um bem imaterial conferida pelo direito industrial, segundo a doutrina majoritária, é decorrente de um ato administrativo de natureza constitutiva, cuja competência é do Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI .

Caso consista em invenção ou modelo de utilidade, o ato culminará na expedição de patente, documentada pela carta patente; se for marca ou desenho industrial, o ato culminará na expedição de registro, documentado pelo certificado.

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Presume-se titular do direito industrial aquele que, em primeiro lugar, p leitear a patente ou o registro, pouco importando ser o real criador industrial. Vige o sistema atributivo. Caso o criador industrial não procure de logo o INPI para registrar ou patentear a sua criação, corre o risco de que outrem o faça, sendo conferido o direito industrial à pessoa diversa do seu criador, devido à prioridade do pedido.

O mesmo se diga para a h ipótese de existirem dois criadores que, de forma independente, devido à publicidade do estado de técnica, cheguem ao mesmo engenho. Presume-se titu lar do direito industrial aquele que primeiro fizer o depósito do pedido de patente. Nada impede, todavia, como aduz Luiz Otávio Pimentel ( ln Propriedade Intelectual e Universidade. Aspectos Legais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005, p. 43), que o título proprietário seja concedido a mais de uma pessoa, quando a atividade inventiva tiver sido desenvolvida conjuntamente.

Neste ponto, cabe abrir um parêntese . Em verdade, há na legislação nacional uma presunção relativa no sentido de que é o inventor quem primeiro pleitear a patente (art. 6°, §1° da Lei 9.279/96). Lembra Arnaldo Rizzardo (Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 736) que tal presunção pode ser elidida, no prazo de trinta e seis meses da publicação do depósito, por terceiro que demonstre ser o real criador industrial e ter sido usurpado de seu engenho. A decisão caberá à autoridade competente do INP I .

A análise da prioridade do pedido não se limita ao território nacional. São considerados também os pedidos realizados em outros países q ue tenham tratado internacional com o Brasil (art. 16 da Lei 9.279/96).

A legislação interna que regula o tema propriedade industrial é a Lei 9.279/96: Lei da Propriedade Industrial - LPI.

Já no que tange aos bens que integram o direito autoral, ainda seguindo a diferenciação sistematizada por Fábio Ulhoa Coelho, o pensamento é diverso, bem como a legislação aplicável (Lei 9.610/96).

O direito de exclusividade do criador autoral não decorre de ato administrativo, mas sim da própria criação, sendo que é desta

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que advém a exclusividade da exploração econômica (monopólio de exploração da criação). O registro previsto na legislação autoral tem como único escopo a realização de futura prova da anterioridade da criação, caso seja necessário ao criador exercitar o seu direito. O ato administrativo em comento é de natureza declaratória É por isso que nos direitos autorais é possível o pleito judicial de exploração exclusiva de obra não registrada.

Em relação à segunda diferença mencionada por Fábio Ulhoa Coelho a extensão da tutela também é de fácil percepção.

O direito industrial protege não somente a forma exterior do objeto, mas a própria ideia inventiva. É justamente por isso que, se acaso alguém apresentar ao I NPI pedido de patente que descreva, de maneira diversa, invenção ou modelo de util idade já patenteado, a decisão de concessão de carta patente será negativa.

Em relação ao direito autoral, tutela-se apenas a forma exterior do objeto, sendo vedado o plágio (cópia da obra). Porém, a ideia, da qual decorreu o bem protegido, não é tutelada. Este fato é de simples percepção, bastando para tanto verificar ser possível cópia de enredos de um livro, filme ou peça teatral; apesar de vedada a cópia ipsis litteris do próprio texto.

Supostos triângulos amorosos, como o genialmente descrito por Machado de Assis em Dom Casmurro, bem como narrativas retratando as parcas condições dos nordestinos atingidos pela seca, como em Vidas Secas, de Graci l iano Ramos, são encontrados em diversas obras nacionais, as q uais, usualmente, não atingem a qualidade ímpar das citadas acima. Esse fato não constitui p lágio, pois não há a cópia da criação, mas sim da sua ideia, o q ue, na sistemática do direito autoral, não se insere no contexto das contrafações.

Mas o que são os direitos autorais e a propriedade industrial?

5.3.2. A Propriedade Industrial

Consiste o direito industrial na seara da ciência jurídica que regula os interesses dos inventores, designers e empresários em relação às invenções, modelos de uti l idade, desenhos industriais e marcas.

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São, portanto, cinco centros em torno dos quais gravita a tutela à propriedade industrial : a invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial, a marca e a concorrência desleal (arts. 2° e 3°, da Lei 9.279/96).

Da transcrição supra dos artigos legais, i nfere-se que a legislação nacional não incluiu o nome comercial no plexo de proteção. Todavia, a tutela à propriedade intelectual acaba açambarcando tal possibi l idade em sede constitucional, já existindo manifestação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal :

Ementa: Bolsas e sacolas fornecidas à clientela por supermercados. O parágrafo 24 do art. 153 da Constituição assegura a disciplina do direito concorrencial, pois, a proteção à propriedade das marcas de indústria e comércio e a exclusividade do nome comercial, na qual se incluem as insígnias e os sinais de propaganda, compreende a garantia de seu uso. Lei estadual que, a pretexto de regular o consumo, limita o exercício daquele direito, e ainda cria condições para a prática de concorrência desleal, malfere a norma constitucional. Representação julgada procedente para declarar inconstitucional o art. 2° e seus parágrafos da Lei n° i . 111, de 05 de janeiro de 1987, do Estado do Rio de janeiro. Voto do Ministro Célio Borja: Tenho, também, que a garantia constitucional de propriedade das marcas de indústria e comércio e da exclusividade do nome comercial compreende o uso das marcas e do nome. Já porque o direito de usar insere-se no de propriedade, como é de sabença comum, juntamente com o de fruir e de dispor ... O que tais normas [a lei local] fazem é reduzir o campo de uma liberdade constitucionalmente protegida, qual seja, a de empreender e praticar um negócio jurídico lícito, e o de comprar e abastecer-se de gêneros no mercado, sem risco de qualquer bem ou valor socialmente relevante (Julgamento: 11/5/1988 DJ 10/6/1988, p. 14.401. Ementário do STF vol. i.505.01, p. 69, RTJ vol. 125.03, p. 969).

As invenções consistem em u ma criação inovadora do intelecto humano , a qua l é documentada através da carta patente , conferindo, ao seu criador, o direito de exploração com exclusividade (direitos de exclusiva ou monopólio i nstrumental) pelo prazo de 20

(vinte) anos . Para a concessão de uma patente de invenção faz-se necessário o respeito ao requisito da novidade , atividade inventiva , industriabilidade e desempedimentos .

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Os modelos de utilidade, outrora nomeados de pequenas invenções., são aperfeiçoamentos de outras invenções, envolvendo atividade inventiva diminuta. Documenta-se pela carta patente e conferem ao seu titular, exploração exclusiva pelo prazo de 15 (quinze) anos. A concessão de carta patente aos modelos de uti l idade pressupõe a existência de um objeto de uso prático que melhore a utilização de um invento.

Ao final dos prazos de exploração exclusiva, tanto a invenção como o modelo de util idade passam a integrar o· patrimônio público (domínio público), tendo livre exploração.

O desenho industrial consiste na forma plástica ornamental de um objeto, ou um conjunto ornamental de linhas e cores, que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa, que possa servir de tipo de fabricação industriar . Para sua configuração, deverá o invento ser novo, sendo distinto dos demais objetos anteriores, passível de industrialização.

A p.roteção ao desenho industrial, conferida pelo registro, será de lo (dez) anos, sendo possível pedido de renovação da tutela, por três períodos sucessivos, sendo cada renovação de 5 (cinco) anos. Dessa forma, o prazo máximo de tutela ao registro .do desenho industrial será de 25 (vinte e cinco) anos.

A malica é o signo designativo de um produto, mercadoria ou seliViço que serve como identificador. É a etiqueta do produto cuja criação é complexa, ao passo que envolve a busca pela incitação ao consumo e valorização da atividade empresarial do titular. A tutela da marca objetiva proteger tanto o investidor como o consumidor, o qual compra segundo a qual idade de um dado signo.

Para se configurar como marca, o signo deverá possuir um caráter distintivo, com veracidade que não lese o consumidor e uma novidade relativa, sendo possível distinguir a nova marca de outras, acaso existentes.

A marca é protegida através cllo re.gistro e sua proteção industliiam é de 10 anos. É possível, no que tange especificamente às marcas, pedidos sucessivos de renovação da tutela industrial.

A extinção do· registro da marca ou do desenho industrial, assim como das patentes, gera a sua inserção no domínio público,

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passando a ser acessível a todos, independentemente do' pagamen

to de valores.

Infere-se do aqui consignado que, por decorrerem do intelecto humano, tais criações integram a personalidade dos inventores. Apesar disso, possuem também uma importante faceta patrimonial, ao permitir a exploração econômica exclusiva, por um dado lapso de tempo.

Por fim, o Enunciado 551 do CJF afirma que a violação do direito de marcas, patentes e desenhos industriais autoriza ao lesado o pedido indenizatório de danos materiais e extrapatrimoniais.

5.3.3. Direitos Autorais

Passando à analise do direito autoral, este existe em razão de ser o criador intelectual proprietário das obras que produz. Embora haja crítica de muitos autores, hosti lizando a inserção da matéria no universo proprietário, não se pode negar a valorização econômica incidente sobre as manifestações do intelecto.

Atualmente não mais é admissível a noção do direito autoral como um instituto puramente proprietário. Hoje, se sabe que tal direito, além de um cunho patrimonial, de há muito reconhecido, perpassa por um aspecto diretamente ligado à personalidade humana, residindo, nesse tocante, os seus direitos morais.

Assim, o autor q ue, de acordo com o artigo 11 da Lei 9.610/98, é toda pessoa física criadora de obra literária, artística e científica, possui tanto direitos patrimoniais quanto morais em relação ao produto do seu intelecto.

No que se refere aos direitos morais, Carlos Alberto Bittar (ln. : Contornos Atuais do Direito do Autor. 2• ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 33-35) os qualifica como sendo a expressão do espírito criador da pessoa, como emanação da personalidade do homem na condição de autor de obra intelectual estética.

Dessa forma, percebe-se que a faceta moral dos direitos autorais é utilizada para designar o aspecto pessoal que liga o autor à sua criação - direito da personalidade. Em sendo a obra intelectual fruto do intelecto do homem, do seu pensamento, nada mais justo

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LUCIANO F IGUEIREDO E ROBERTO FIGUEI REDO

que lhe sejam concedidas prerrogativas para a defesa daquilo que produziu .

� Como s e posicionou o STJ sobre o tema?

Consignou o STJ no REsp i.098.626 "ser direito moral do autor, inalienável e passível de indenização recusar modificações em sua obra independentemente de ela vir a receber !áureas nacionais e internacionais

da mais alta respeitabilidade" REsp 1 .098.626, rei. Min. Sidnei Beneti, j. 13.12.2011. 3• T. (/nfo 489)

Quanto à compreensão dos di reitos patrimoniais do autor, pode-se afirmar serem os mesmos referentes à util ização econômica da criação, advinda de quaisq uer meios e/ou processos de aproveitamento da obra . São os resultados econômicos assegurados.

Em relação a estes, a Constituição da República Federativa do Brasil, no seu artigo 5°, XXVll e XXVlll, assegurou aos autores o controle e proveito da exteriorização da sua produção intelectual, estabelecendo um monopólio sob o aspecto patrimonial desses bens, de modo a, nesse aspecto, residir o conteúdo proprietário dos direitos autorais.

Recorda-se que o prazo de proteção dos direitos autorais, tanto no Brasil como nos países que seguem a Convenção de Berna, é de 70 (setenta) anos a partir de primeiro de janeiro do ano subsequente a morte do autor. Na hipótese de coautores tal prazo se inicia no janeiro posterior ao falecimento do ú lt imo deles. Tratando-se, porém, de música, tal tutela dar-se-á a partir do registro sonoro (art. 41 da Lei de Direito Autorais).

Apesar disso, ainda não é unânime a doutrina na defesa do caráter patrimonial desse direito, inferindo-se, assim como nos direitos industriais, uma natureza jurídica ambivalente, com uma faceta proprietária, e outra personalíssima.

Por f im, deve o futuro aprovado ficar atento à Súmula 228 do STJ. a qual afirma ser "inadmissível o interdito proibitório para a pro

teção do direito autoral". Tal raciocínio decorre do caráter imaterial de tais direitos, o que impediria a posse e, por conseguinte, a proteção possessória.

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Apesar do posicionamento acima enunciado, há certa contradição sobre o tema no STJ, posto q ue a sua Súmula i93 autoriza a usucapião da l inha telefônica . Usucapião exige posse, e l inha telefônica é igua lmente imaterial .

Para as provas, aconselha-se o conhecimento de ambas as súmulas, pois costumam aparecer. Sobre a (im)possibi l idade de posse nos direitos imateriais, aguardem o volume dos direitos reais, o qual irá verticalizar tal discussão, com os mais diversos posicionamentos.

6. DIREITO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA

Como proteção à personalidade, o art. 52 do Código Civil estende, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas. Infere-se, por conseguinte, que os d ireitos da personalidade foram criados para as pessoas físicas, havendo uma aplicação e lástica e casuística, tão somente da sua proteção, às pessoas jurídicas.


Sob este prisma, foi considerada inverídica, no concurso para advogado da FMS/2011, a seguinte assertiva: "é inaplicável às pessoas jurídicas a proteção dos direitos da personalidade".

Impossível , por logicidade, a extensão de proteção do pilar da integridade física , pois a estrutura corpórea é exclusividade da pessoa humana. Idem sobre a imagem voz, ou honra subjetiva.

Pode-se falar, porém, de proteção à personalidade da pessoa jurídica em relação ao nome, imagem atributo, privacidade (segredo de empresa), dentre outros.

Em relação ao nome, lembra Fábio Ulhoa Coelho, deve-se distinguir sua proteção enquanto direito à personalidade, de sua tutela empresarial.

o nome empresarial - designação adotada por uma sociedade empresária - está protegido de imitações. O registro da sociedade empresária na Junta Comercial assegura-lhe exclusividade na base territorial do respectivo Estado (Código Civil, artigo n66). É possível, ainda, a extensão da proteção, a pedido dela, perante as Juntas

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Comerciais dos demais Estados, com vistas a assegurar a exclusividade nacional.

A tutela acima referida, porém, não se confunde com a do nome enquanto direito da personalidade. Quando a lei estende ao nome da pessoa jurídica a proteção dos direitos da personal idade, isso significa que ninguém pode inseri-lo em publicações ou representações que o exponham ao desprezo público, ainda que não haja intenção difamatória (art. 17, CC), nem usá-lo, sem autorização, em propaganda comercial (art. 18, CC).


Neste sentido, no concurso para advogado do CREMESP/201 1 foi considerada correta a seguinte assertiva: "Certos direitos de personalidade são extensíveis às pessoas jurídicas, e, entre eles, encontra-se a identidade, podendo a empresa reclamar danos morais".

Referindo-se à imagem , é lugar comum nos manuais a notícia de proteção ao aspecto atributo , afinal as pessoas jurídicas costumam ter uma qualificação social , seja positiva, ou negativa.

Destarte, Fábio Ulhoa Coelho vai além, afirmando necessidade de proteção à imagem retrato , ao passo que há empresas que se notabilizam por u ma determinada forma de apresentação , sendo possível, desse modo, impedir que representações de espaços físicos que a identificam de modo particular sejam usadas contra os seus interesses.

Seguindo com a proteção relativa à pessoa jurídica, é possível afirmar tutela à privacidade , chamada no Direito Empresarial de segredo de empresa. As i nformações privadas da empresa não devem ser difundidas: integram sua intimidade. Contempla a regra as movimentações bancárias, p lani lhas de custos, perdas e ganhos, entre outras situações aferíveis no caso concreto.

A tutela da privacidade é mais ampla do que àquelas referentes à repressão da concorrência desleal por exploração de segredo da empresa. A pessoa jurídica pode impedir a difusão de informações não públicas que repute privadas, mesmo que inexista exploração econômica ou vantagem de qualquer espécie por terceiros.

No que se relaciona à honra, restringe-se a proteção à objetiva (reputação social), sendo inviável sustentar uma honra da pessoa

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jurídica em relação a si mesma (subjetiva). De certo modo, acaba por haver grande aproximação com a tutela da imagem atributo.

Titularizando a proteção dos direitos da personalidade, é possível falar que a pessoa jurídica pode ser lesada em sua personalidade, podendo, por conseguinte, sofrer dano moral, na forma da Súmula 227 do STJ. Exemplo corriqueiro na jurisprudência do próprio STJ é o deferimento de danos morais por protesto indevido de título da empresa, e sua, também indevida, i nscrição no CADIN (Cadastro de lnadimplentes). Trata-se de clara lesão a honra objetiva e a imagem atributo da empresa, havendo, por vezes, até prejuízos de ordem material, como a perda de uma chance de participar de licitações, ou perda de contratos9•

� Como se posicionou o STJ acerca do tema?

No que diz respeito à incidência do dano moral à pessoa jurídica, decidiu o STJ que "O simples apontamento de título a protesto sem o efetivo registro não gera dano moral. Isso porque, após a protocolização do título, o devedor tem a oportunidade de pagar a dívida ou sustar o protesto, antes de este ser lavrado e registrado, não configurando, portanto, nenhum constrangimento. Ademais, não há publicidade do ato quando a intimação é feita diretamente no endereço indicado pelo credor, via portador do tabelionato, correspondência registrada ou com aviso de recebimento, como no caso. Além disso, por se tratar de pessoa jurídica, é necessária a violação de sua honra objetiva para caracterizar o dano moral. Assim, não havendo publicidade de informações lesivas à sua reputação, a indenização não é cabível''. REsp 1.005.752, rei. Min. Luis F. Salomão, j. 26.6.2012. 4º Turma. (lnfo 500)

Ainda sobre o tema, no REsp i .298.689, o STJ firmou o seguinte posicionamento: "Pessoa jurídica pode sofrer dano moral, mas apenas na hipótese em que haja ferimento à sua honra objetiva, isto é, ao conceito de que goza no meio social. Embora a Súmula 227/STJ preceitue que "a pessoa jurídica pode sofrer dano moral", a aplicação desse enunciado é restrita às hipóteses em que há ferimento à honra objetiva da entidade, ou seja, às situações nas quais a pessoa jurídica tenha o seu conceito social abalado pelo ato i lícito, entendendo-se como honra também os valores morais, concernentes à reputação, ao crédito

9. O tema responsabilidade civil será aprofundado em volume específico, quando os conceitos serão destrinchados da devida forma.

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que lhe é atribuído, qualidades essas inteiramente aplicáveis às pessoas jurídicas, além de se tratar de bens que integram o seu patrimônio. [ .. . ] O dano moral para a pessoa jurídica não é, portanto, o mesmo que se pode imputar à pessoa natural, tendo em vista que somente a pessoa natural, obviamente, tem atributos biopsíquicos. O dano moral da pessoa jurídica, assim sendo, está associado a um "desconforto extraordinário" que afeta o nome e a tradição de mercado, com repercussão econômica, à honra objetiva da pessoa jurídica, vale dizer, à sua imagem, conceito e boa fama, não se referindo aos mesmos atributos das pessoas naturais". REsp 1.298.689, rei. Min. Castro Meira, j. n10.2012. 2• T. (lnfo 508)

Já quanto à pessoa jurídica de direito púbico, entendeu a 4ª Turma do STJ, em decisão proferida no ano de 2013, não ser possível a mesma pleitear, contra particular, indenização por dano moral relacionado à violação da honra ou da imagem. E afirmou o Ministro Relator Luís Felipe Salomão:

"Eventuais ataques i legítimos a pessoas jurídicas de direito público podem e devem ser solucionados pelas vias legais expressamente consagradas no ordenamento, notadamente por sanções administrativas ou mesmo penais; soluções que, aliás, se harmonizam muito mais com a exigência constitucional da estrita observância, pela administração pública, do princípio da legalidade, segundo o qual não lhe é dado fazer nada além do que a lei expressamente autoriza" (REsp 1.258.389-PB, Rei. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 17/12/2013).

A proteção dos direitos da personalidade da pessoa jurídica deve observar os mesmos l imites apontados em relação à pessoa física, falando-se em ponderação de interesses. Assim, apenas como exem plo, aponta-se que o sigi lo da pessoa jurídica poderá, eventualmente, ser quebrado, em face de persecuções judiciais para a apuração de supostos atos ilícitos.

Além disso, em que pese ser admitida a indenização por danos morais pleiteada por pessoa jurídica, este julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no ano de 2013, demonstra que a comprovação da lesão sofrida é imprescindível para ensejar a reparação, senão veja:

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"APELAÇÃO CÍVEL. PERMUTA. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. VÍCIO REDIBITÓRIO. EXISTÊNCIA. BEM IMÓVEL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. (. .. ) l i . DANOS MATERIAIS. Faz jus a autora ao


pagamento dos danos materiais devidamente comprovados nos autos. I l i . DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. A circunstância de estar consolidada na jurisprudência a possibi l idade da pessoa jurídica sofrer danos morais, tendo tal tema sido objeto, inclusive, de Súmula do STJ (n.0 227), não a desincumbe, neste caso, e como regra, de comprovar a lesão sofrida, demonstrando a efetiva violação aos chamados direitos da personalidade, ou como prefere a moderna doutrina civi lista, em se tratando de pessoa jurídica, direitos da institucionalidade. Circunstância não demonstrada no caso concreto. APELO PROVIDO EM PARTE À UNANIMIDADE". (Apelação Cível N° 70055406870, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Ju lgado em 12/09/2013).

Por fim, imperioso ressaltar que há críticas à aplicação elástica dos direitos da personalidade à pessoa jurídica, posto que o escopo da tutela da personalidade é a promoção da dignidade da pessoa humana. Esta, por óbvio, não se aplica às pessoas jurídicas. Essa consideração é realizada por Arruda Alvim e Wilson Alves, por exemplo. Justo por isso, afirma o Enunciado 286 do CJF que "os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos".

Dessa forma, aduz Gustavo Tepedino que a criação dos direitos da personalidade deverá contem plar as pessoas físicas, em uma visão de repersonalização e despatrimonialização do direito civil. Assim, em uma interpretação mais cuidadosa do art. 52 do Código Civil, verifica-se que a pessoa jurídica não titulariza propriamente os direitos da personal idade, porém tem sua proteção.

Essa derradeira i nformação deve ser utilizada, apenas, em provas subjetivas, ou objetivas que direcionem o candidato nesse sentido.

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C a p í t u l o V I

Domicílio Sumário: 1 . Introdução, natureza jurídica e visão no Código Civil de 2002 - 2 . Domicílio da pessoa natural : 2 .i . O Conceito: 2 . i . i. Domicílio Pessoal; 2 .i .2 Domicílio Profissional da Pessoa Natural.; 2 .i .3 Domicílio Aparente ou Ocasional - 3. Domicílio da Pessoa Jurídica: 3.i. O Domicílio da Pessoa Jurídica de Direito Privado; 3.2. O Domicílio da Pessoa J urídica de Direito Público - 4. Classificação do Domicílio.

1. INTRODUÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E VISÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

A evolução humana perpassa pela escolha de um local para permanecer , o que acontece desde o momento em que o homem deixou de ser nômade. A eleição de uma residência (lugar onde alguém é habitua lmente encontrado) com o animus de al i se relacionar constitui conduta essencial ao desenvolvimento humano. Nesse cenário que se avu lta a importância do estudo do domicílio .

O domicílio de alguém já é capaz de dizer muito sobre a pessoa, pois remete aos seus hábitos, ao seu modo de ser e de se expressar.

Nos d ias de hoje, a matéria merece cuidado ainda mais especial, pois com a evolução dos meios de comunicação e transporte, a noção de domicílio tornou-se ainda mais dinâmica, com mudanças de endereço à velocidade da luz.

Já para o Direito, em uma análise mais ampla do ordenamento jurídico, o estudo do domicílio é capaz de ajudar o futuro aprovado nas mais diversas cadeiras, pois se trata de tema interdiscipl inar. De fato, serve:

a) Ao Direito Civil Material, especificamente sua parte geral, no momento em que indica o locus da pessoa;

b) Continuando no Direito Civil Material, o desaparecimento da residência é capaz de gerar a decretação de ausência (art. 22 do CC);

c) Ainda ao Direito Civil Material, agora na Teoria Geral das Obrigações, indicando que o pagamento, em regra, realiza-se no

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domicílio do devedor - dívida quesível (art. 327 do CC) - salvo convenção ou lei em contrário, quando a dívida torna-se portável;

d) Ao Direito Processual Civil, como critério definidor de competência, pois as demandas, em regra, devem ser ajuizadas no domicílio do réu (art. 94 do CPC);

e) É, em regra, o domicílio do de cujus o foro competente para processar e julgar o inventário e partilha de seus bens (art. 1785 do CC e 96 do CPC)

f) No Direito do Trabalho, quando a CLT veda a transferência do empregado para domicílio diverso sem sua anuência (art. 469 da CLT), bem como ao exigir o mesmo domicílio para equiparação salarial (art. 461 da CLT).

g) Ao Direito Processual do Trabalho, pois o critério de competência é a localidade (domicílio) em que o reclamante prestou seus serviços ao empregador, ainda que o local de contratação tenha sido diverso ou no estrangeiro. Além disso, será o foro competente o domicílio do empregado ou a localidade mais próxima, caso ele exerça função móvel, a exemplo de agentes.

h) No Direito Internacional Privado, regrado pela LINDB, ao tratar de estatuto pessoal (art. 7°), regra de competência para os bens (art. 8°) e regra de competência na sucessão (arts. 10 e 12) - temas explorados no capítulo 1.

i) No Direito Processual Penal, sendo o critério de definição de competência o domicílio do réu, caso não seja conhecido o local em que se consumou o crime (art. 72 do CPP).

j) No Direito Eleitoral, ao fixar como domicílio eleitoral o lugar de residência ou moradia do requerente no momento de sua inscrição. Caso o eleitor possua mais de uma residência, será domicílio qualquer uma delas, na forma do art. 42, parágrafo único, da Lei 4.737/65.

1) No Direito Constitucional, ao ser elevado corno o local em que a pessoa exerce sua privacidade e, por conseguinte, merece proteção diferenciada, sendo a casa o asilo inviolável, apenas sendo possível o ingresso com o consentimento do morador, salvo no caso de flagrante delito ou desastre, bem como para

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DOMICÍLIO

prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (art. 5°, X e XI da CF/88).

Visto o panorama de tratamento do tema no Brasil, mister observar o íntimo diálogo entre o domicílio, a privacidade e a dignidade da pessoa humana, o que impõe, em sede de introdução, notícia da análise civil-constitucional do tema. Lembram Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que ta l visão civil-constitucional cresce em importância numa sociedade cada vez mais publicista, passando o domicílio a representar a verdadeira fortaleza do íntimo ou tempo das coisas íntimas (ln Direito Civil. Parte Geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009).

A Constituição Federal dedica-se ao tema, ao prescrever a inviolabil idade do domicílio da pessoa, salvo raras exceções, no art. art. 5°, X e XP. Excepciona tal inviolabilidade as h ipóteses de consentimento do morador, flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial. É claro no rol de hipóteses a noção de ponderação de interesses (cedência recíproca), a qual permeia todo o texto constitucional.

Seguindo na visão civi l-constitucional, o futuro aprovado deve ficar atento à topologia legal de tratamento da matéria no texto maior: rol de direitos e garantias fundamentais, revelando-se uma cláusula pétrea, uma projeção de proteção à própria pessoa.

� Como entendem os Tribunais Superiores?

Mas o conceito de domicílio deve ser visto de forma restrita?

A proteção ao domicílio é tão forte, em , razão do ideal de privacidade, que o Superior Tribunal de Justiça já asseverou entendimento segundo o qual o escritório profissional é equiparado à residência, para os fins da inviolabilidade prevista no art. 5°, X e XI da CF/88, sendo que a prova obtida em desacordo com limites constitucionais (vide alínea "i"

i. X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

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do gráfico acima) é considerada ilegal, sendo apta a contaminar toda a persecução penal em razão da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada

(vide HC 70960 / RJ, Rei. Min. Gilson Dipp. 5ª Turma. Ju lgado em 13.02.2007. O mesmo entendimento fora exarado no Informativo 529).

O Supremo Tribunal Federal, de seu turno, já entendeu como domicílio por equiparação os quartos de hotel, no RHC 90.376, Rei. Min. Celso de Mello, julgamento em 3.4.07. D J de 18-5-07. O mesmo STF já asseverou que, na esteira do texto constitucional, não há de falar-se em crime de resistência em relação àquele que não permite o ingresso da polícia para cumprimento de ordem judicial à noite, salvo se configurada uma das hipóteses narradas no art. 5°, XI da CF/88 (Informativo 481).

Já há quem diga, com fulcro na proteção da personalidade, que digno de tutela é o domicílio eletrônico, até mesmo em atenção à privacidade. Lembra Marcos Ehrhardt Jr. que a Receita Federal, desde 2006, passou a considerar a caixa postal eletrônica como domicílio tributário eletrônico do contribuinte que opte por essa forma de comunicação (ln Direito Civil. LICC e Parte Geral. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 306). No mesmo sentido, é o entendimento do STF, conforme veiculado no Infor

mativo 613 (RE 389808/PR, rei . Min. Marco Aurélio, 15.12.2010).

A proteção do e-mail equiparada ao domicílio, porém, é apenas do e

-mail pessoal. Com efeito, por mais de uma oportunidade, o Tribunal Superior do Trabalho já referendou que a coleta de dados no e-mail corporativo do empregado não consiste em quebra da privacidade, ao passo que são informações profissionais ao revés de pessoais. Vide o Agravo de I nstrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-2562-81.2010.5.oi .oooo, cujo Relator foi o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, julgado em 25.10.10.

Quanto à natureza jurídica da fixação do domicílio , com escola na teoria alemã, é um ato jurídico em sentido estrito , pois, apesar da mudança de local decorrer da vontade humana, as consequências de ter um domicílio eleito são vinculadas na norma, leia-se: ex lege.

Tal natureza jurídica, porém, é fixada com base na regra gera l, haja vista ser a fixação do domicíl io, em um preceito geral, decorrente da vontade, a teor do art. 74 do CC. Tanto é assim que o artigo em comento autoriza a a lteração do domicílio, desde que haja mudança da residência com intenção para tanto. Frise-se: isso é uma regra geral, pois, como será estudado neste capítulo, tem-se h ipótese de domicíl io im posto por lei, denominado de legal ou cogente.

294

DOMICÍLIO

Tal mudança, ainda na forma do aludido art. 74, deve ser comprovada pela declaração às municipalidades, bem como demais circunstâncias, a exemplo de mudança de endereço de correspondência em empresas privadas, de local de trabalho, do colégio dos fi lhos ...

O legislador civilista nacional, ao estruturar dogmaticamente o tema, preocupou-se em abordar o domicílio da pessoa natural, seja pessoal ou profissional, e da pessoa jurídica, dividindo este último, em atenção à operabil idade, em domicíl io da pessoa jurídica de direito públ ico e privado.

Nas pegadas do texto codificado, essa será a estrutura seguida neste capítulo, obviamente com os devidos aprofundamentos doutrinários e jurisprudenciais, in iciando pelo conceito do domicílio da pessoa natural.

2. DOMICÍLIO DA PESSOA NATURAL

Seguindo o regramento posto no Código Civil, passa-se à análise do domicílio da pessoa natural, também denominada de pessoa física ou de existência visível.

2.i. o Conceito

O domicílio civil da pessoa natural engloba tanto o seu domicílio pessoal, quanto o seu domicílio profissional . Isso, porém, não quer significar que sejam os mesmos, sendo possível que a pessoa natural tenha domicílios pessoal e profissional diversos.

2.i.1. Domicr1io Pessoal

O direito romano atrelava a noção de domicílio à de casa (domus = casa). Nesse cenário, a configuração do domicílio era o local em que a pessoa fixava sua casa permanentemente. O Código Civil, todavia, foi além, pois, ao lado de exigir a noção de residência permanente, exige ainda a intenção de permanência (animus definitivo ou animus manendi).

Assim, conceitua o art. 70, do CC, o domicílio como o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residência com ânimo definitivo,

295


convertendo-o, em regra, no centro principal de seus negócios jurídicos ou de sua atividade profissional. Assim, é a "sede jurídica" da pessoa (art. 70 do CC). É o local onde a pessoa exerce sua personalidade, sendo sujeito de direito e deveres na ordem jurídica.

Infere-se do conceito posto acima, em digressão doutrinária, que o domicílio da pessoa natural é o local no qual, em regra, ela exerce de forma central suas atividades profissionais. Observe, porém, que essa não é uma exigência absoluta, ao passo que, como dito alhures e aprofundado adiante, é plenamente possível que a pessoa natural tenha domicílios pessoal e profissional diversos.

justo por isso, ao abordar os requisitos essenciais para configuração do domicílio da pessoa natural, afirma a doutrina a presença de dois requisitos:

Local onde a pessoa estabelece residência.

Animus definitivo de ali estar.

Mas, então, como diferenciar morada, residência e domicílio?

A morada, também chamada de estada, estadia ou habitação, é sempre provisória, precária e transitória. Traduz uma noção tênue. Ela configura-se, por exemplo, quando alguém se estabelece em uma determinada cidade a passeio ou a trabalho.

Já a residência pressupõe mais habitualidade, estabilidade, sendo a sede estável da pessoa. Aqueles que possuem casas de veraneio ou fazendas, nas quais habitualmente se fazem presentes, ausentando-se por outros períodos, estão diante de uma residência.

o domicílio, porém, além de exigir a presença da residência (habitualidade), demanda a intenção de permanência (animus). Logo, aquele que tem uma fazenda e uma casa na cidade, mas deseja permanecer na cidade, está domiciliado nessa ú ltima, pois é na cidade que ele possui a intenção material de permanecer.

296

Em síntese:

Morada / Estada Estadia / Habitação ,..._,..

Temporária

Residência Habi-tual (Elemento --...

Objetivo)

Domicílio (Elementos Objeii

vo e Subjetivo)

DOMICÍLIO

E como fazer se a pessoa tiver uma pluralidade de residências?

Pois bem. Nesse caso, deve-se perquirir se há o onimus de permanência em alguma delas, ao passo que, em havendo, essa será considerada como seu domicíl io.

Caso, porém, inexista intenção de permanecer em alguma delas, configurando-se uma situação na qual há diversas residências onde a pessoa natural vive alternadamente , será considerada como domicílio qualquer uma delas . É o que se denomina de pluralidade de domicílios (art. 71 do CC).

No particular, o legislador nacional fi l iou-se à doutrina alemã da pluralidade, afastando-se da doutrina francesa da unicidade, como afirmam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. 11 Ed. p. 245).

Ressalta-se que essa noção de pluralidade não é inerente ao direito material, ao passo que é igualmente contemplada pelo processo civil . Lembre-se q ue, em processo, havendo a aludida pluralidade de domicílios, o réu será demandado no foro de qualquer um deles, fi rmando-se a competência pelo critério da prevenção (art. 94, §10 do CPC).

Futuro aprovado, cuidado com a pegadinha na prova de processo civi l !


Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: O Código Civil em vigor admite a pluralidade de domicílios.

O concurso realizado pela banca FGV, para provimento do cargo de Analista - MPE/MS, trouxe a seguinte questão:

(FGV - 2013 - MPE-MS - Analista - Direito) Felipe reside e é proprietário de uma casa em Salvador. Ele recebeu uma proposta de trabalho irrecusável e decidiu se mudar para Campo Grande-MS, onde residirá e trabalhará em Dourados, cidade próxima de Campo Grande, deixando a casa de Salvador fechada. Após despachar todos os seus pertences para Campo Grande- MS, ele resolveu fazer o trajeto de Salvador até Campo Grande- MS de carro, pernoitando em Brasília. Chegando a Campo Grande- MS, só teve uma semana para arrumar a casa nova, pois já começou a trabalhar em Dourados como advogado.

297


Considerando o contexto tático apresentado, assinale a afirmativa correta.

a) Felipe mudou de morada ao se transferir para o Campo Grande- MS.

b) Felipe está domiciliado em Brasília, pois pernoitou nesta cidade.

c) Felipe não tem domicílio profissional em Dourados, apesar de trabalhar nesta cidade

d) Feli pe ainda está domiciliado em Salvador, pois possui um imóvel nesta cidade.

e) Felipe alterou o seu domicílio de forma voluntária, ao se transferir para Campo Grande- MS.

Gabarito: letra E

• Atenção!

No processo civil vige o paradigma da perpetuação da jurisdição (perpetuatio jurisdiaiones), tratado no art. 87 do CPC, segundo ó qual a mudança de domicílio no decorrer do processo não é fato gerador capaz de modificar a competência estabelecida. Tal noção se impõe porque a competência é estabelecida no momento do ajuizamento da ação, apenas sendo possível sua mudança por alteração do órgão jurisdicional, ou alteração de competência em relação à matéria ou à hierarquia.

Com efeito, se a mudança de domicílio no curso do processo fosse apta a modificar a competência, o réu teria um grande instrumento de retardo da demanda, o que não pode ser contemplado em um ordenamento que propugna a duração razoável do processo como um direito e garantia fundamental (art. 5°, LXXVll l da CF).

2.1.2. Domici1io Profissional da Pessoa Natural.

Como já dito, o legislador cível nacional optou por um tratamento dual do domicílio da pessoa física, englobando na legislação tanto o domicílio pessoal quanto o profissional.

Nessa esteira, é o domicílio profissional da pessoa natural o local em q ue ela exerce as relações concernentes à sua profissão . I nteressante é que, assim como no domicílio da pessoa natural, considera o legislador a possibil idade de um domicílio profissional plural, configurado quando a pessoa exercitar sua profissão em lugares diversos (art. 72 do CC).

298

DOMICÍLIO

Há alguma prevalência entre domicílio profissional e pessoal?

A resposta é negativa. O legislador não se preocupou em prevalência, mas sim em convivência. Dessa forma, é possível que:

a) Uma pessoa tenha o mesmo domicíl io pessoal e profissional. Ex. : Tem residência em São Pau lo, com intenção de permanência, e exerce suas relações profissionais igualmente em São Paulo.

b) Uma pessoa tenha domicílios pessoal e profissional diversos. Ex.: Tem residência com intenção de permanência em São Paulo, mas exerce suas habituais relações profissionais em Ribeirão Preto.

c) Uma pessoa tenha domicílio pessoal p lural e profissional uno. Ex.: Tem residência em São Paulo e Ribeirão Preto, sem animus

de permanência em nenhuma delas, e exerce sua profissão com habitualidade em Mogi-Mirim .

d) Uma pessoa tenha domicílio pessoal uno e profissional plural. Ex.: Tem residência com intenção de permanência em São Paulo, mas exerce suas habituais relações profissionais em Ribeirão Preto e Mogi-Mirim.

e) Uma pessoa tenha domicílios pessoal e profissional plurais. Ex.: Tem residência em São Paulo e Ribeirão Preto, sem a nimus de permanência em nenhuma delas, e exerce sua profissão com habitualidade em Mogi-Mirim e Franca.

Observem que o rol acima é exemplificativo, pois as hipóteses são mú ltiplas, haja vista inexistir prevalência.

E q ual é o domicílio daquele que não possui residência habitual?

Para responder a essa interessante questão, avançamos ao próximo tópico.

2.1.3 Domici1io Aparente ou Ocasional.

Criado por Henry De Page, o domicílio daquele que não tem residência é o local em que for encontrado. A isso se denomina de domicílio aparente ou ocasional, sendo mais uma aplicação da teoria da aparência do direito, como acontece com o credor aparente, casamento aparente, teoria do funcionário de fato ... A aplicação da

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teoria da aparência no direito é tão larga, que o STJ a elevou a um princípio geral do direito, como noticia o Ag. Rg. No Agravo n2-646.

Lembra-se que a necessidade de fixação do domicílio decorre de imperativo de segurança jurídica, transbordando o direito civil e atingindo as mais diversas searas do direito, como noticiado na introdução do tema. Justo por isso que tanto o Código Civil (art. 73 do CC) como o Código de Processo Civil (art. 94, §2° do CPC), buscam o domicílio daquele desprovido de residência. Essa pessoa pode querer se eleger, votar, sofrer processo . . .

Curvam-se ao domicílio aparente os profissionais de circo, caixeiros viajantes e outros profissionais que vivem em trânsito e não têm residência certa. Portanto, é uma ficção jurídica criada para pessoas que não tenham domicílio certo e por isso reputam-se domicil iadas no lugar em que forem encontradas.


Ainda sobre este assunto, no concurso realizado pela CONSULPLAN para advogado do CFN/2011, fora considerada correta a seguinte assertiva: "Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.".

3. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA

O Código Civil, ao regu lar o domicílio da pessoa jurídica, o faz considerando a distinção entre pessoa jurídica de direito público e de direito privado. Essa, portanto, será a linha mestra divisória deste tópico. I n iciando com a análise da pessoa jurídica de direito privado.

3.i. O Domicílio da Pessoa Jurídica de Direito Privado

Afirma o Código Civil que o domicílio da pessoa jurídica de direito privado é a sua sede (lugar onde funcionar sua diretoria ou administração), indicada em seu estatuto, contrato social ou ato constitutivo equivalente.

Caso, porém, inexista tal indicativo, será o local onde funcionarem as respectivas diretorias e administração, agindo a norma supletivamente ao si lêncio das partes (art. 75 do CC).

300

DOMICÍLIO


Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: A pessoa jurídica de direito privado tem como domicílio a sua sede indicada no estatuto, ou, na falta de previsão estatutária, o lugar onde funciona sua sede ou administração.

Se a administração ou a diretoria tiver sede no estrangeiro, será domicílio da pessoa jurídica o local onde é sito o estabelecimento no Brasil, obviamente no tocante às obrigações contraídas por qualquer de suas agências (art. 75, §2° do CC).

Consoante os ensinamentos de Limongi França, pode-se chamar de:

a) Natural: O domicílio da pessoa jurídica decorrente do funcionamento da diretoria ou administração;

b) Convencional: O e leito nos atos constitutivos;

c) Legal: Quando a lei impõe o local de funcionamento no Brasil, caso a administração ou diretoria tenha sede no estrangeiro.

I nfere-se, ainda, que o legislador, assim como em relação à pessoa física, previu a possibilidade de domicílios plurais da Pessoa Jurídica. Assim, na hipótese de a pessoa jurídica possuir diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um será considerado como domicílio para os atos nele praticados (art. 75, §1° do CC).


Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: Tendo a pessoa jurídica de direito privado vários estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

Nessa esteira, afirma o STF, especificamente na sua Súmula 363, que a pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência ou do estabelecimento em que se praticou o ato. Assim, uma grande empresa com filiais em Salvador, em Recife, em São Paulo e no Rio de Janeiro, terá como domicílio cada um dos locais citados, frise-se, paras as respectivas obrigações pactuadas. Ou seja: a fi l ial em Salvador para obrigações pactuadas no território

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baiano, de Recife para o pernambucano, do Rio para as cariocas e de São Paulo para as paulistas.

É neste diálogo entre o processo civil e o direito material civil, no que se refere ao domicílio da pessoa jurídica, que consiste o teor deste julgado do TRF 3ª Região, ano de 2014:

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"DIRE ITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE I NSTRUMENTO. AGRAVO INOMINADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. I NFRAÇÃO PRATICADA POR AGÊNCIA BANCÁRIA FI LIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA ENTIDADE MATRIZ. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA. EXISTÊNCIA DE DIVERSOS ESTABELECIMENTOS. ARTIGO 75, IV, § i0, DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO IMPROVIDO.

i . Caso em que a lavratura do ACI [auto de constatação de infração] e a aplicação da multa foram efetuadas em face de estabelecimento bancário fi l ial da ITAÚ UN IBANCO S.A, CNPJ 60.7oi. 190/0089-38, localizado na cidade de Passos/ MG, enquanto a autora/apelante é a matriz da instituição financeira ITAÚ UN IBANCO S.A, CNPJ 60.701. 190/0001-04, localizada em São Paulo/SP.

2. Na espécie, a inda que se trate de multa administrativa aplicada à fi l ial, ou seja, crédito de natureza não tributária, não se verifica pertinência subjetiva da ação quanto a d ébito fiscal de fi l ia l em relação à matriz empresarial, pois ambos são considerados entes autônomos. Precedentes do STJ .

3. A propósito d o domicílio das pessoas jurídicas em geral, e mbora o artigo 75, IV, do Cód igo Civi l, estabeleça como "o l ugar onde funcionarem as respectivas di retorias e administrações, ou onde e legerem dcmicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos", o § i0 ressalva a hipótese de existência de diversos estabelecimentos em lugares d iferentes, q uando "cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados", situação na qua l se enquadra a ap l icação da mu lta admin istrativa, por infração praticad a pela agência bancária situada em Passos/MG.

4. Mantida a decisão que reconheceu a i legitimidade ativa da autora, matriz da i nstituição fi nanceira, e ju lgou extinto o processo sem resolução do mérito, por carência da

DOMICÍLIO

ação, nos termos do artigo 267, VI, do CP(, restando prejudicado o recurso de apelação.

5 . Agravo inominado improvido". (TRF-3 - AC: 24006 SP 0024006-36.2010.4.03.6100, Relator: JU IZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN, Data de ju lgamento: 23/01/2014, TERCEIRA TURMA).


No concurso para Juiz do Trabalho Substituto ia região/ 2010 - CESPE

foi considerada falsa a seguinte assertiva "A pessoa jurídica pode ser demandada no domicílio de qualquer de seus estabelecimentos, independentemente do local onde for praticado o ato gerador de responsabilidade." O equívoco resulta do fato de depender do local em que foi praticado o ato, nas pegadas da súmula 363 do STF.

No concurso para Advogado do CFN/2011 foi considerada incorreta a afirmativa que dizia: "Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, seu domicílio será sempre a sede prevista no seu estatuto ou ato constitutivo.".

Em concurso para Procurador do Município de Londrina/PR, realizado em 201 1, fora considerada correta a seguinte afirmativa: "Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.".

E quem representará a pessoa jurídica de direito privado em juízo?

Aquele que estiver mencionado e com poderes para tanto nos respectivos atos constitutivos. Na ausência de indicativo, todos os componentes.

� Como entendeu o STJ?

Entrementes, já consignou o STJ que a citação feita na sede da pessoa jurídica, recebida por funcionário componente de seus quadros, é válida, ainda que não esteja mencionado no estatuto como um dos representantes da empresa (Informativo 366). Mais uma aplicação da teoria da aparência, já citada nesse capítulo.

3.2. O Domicílio da Pessoa Jurídica de Direito Público

As pessoas jurídicas de direito público, por sua vez, têm domicíl io previsto também no art. 75 do Código Civil, sendo que:

303


Estado-Membros:

União: Distrito Federal

Município: Sede Capitais + da Administração i

Demais Pessoas Jurídicas: Local indicado nos Estatutos ou onde funciona- t rem as respectivas �

diretorias 1 : adm��es. )


No concurso para Juiz do Trabalho Substituto 23• região/ 2010, foi considerada falsa a afirmação segundo a qual "O Código civil brasileiro, anota que o Distrito Federal é pessoa jurídica de direito público, bem

como dispõe expressamente que o domicílio do Distrito Federal é a cidade de Brasília.", pois, como visto acima, Distrito Federal é o domicílio da União, segundo o Código Civil.

Tais pessoas jurídicas de direito público serão representadas da seguinte maneira:

União

No âmbito interno, pelo Presidente da República ou pelos Advogados da União (art. 12 do CPC e Lei Orgânica da Advocacia Geral da União, especificamente no seu art. 4°). Já no âmbito externo, conforme a Convenção de Viena, pelo Chefe do Poder Executivo ou pelo Embaixador.

304

Estado, Distrito Federal e Territórios

Respectivos Procuradores (art. 12,

CPC).

Município

Prefeito ou Procurador

(art. 12, CPC).

Demais Pessoas

de Direito Público

Indicados nos Estatutos ou Lei Orgânica (art. 12,

CPC).

-

DOMICÍLIO

• Atenção!

O art. 99, 1, do CPC, veicula norma de competência para as pessoas jurídicas de Direito Público ao afirmar o foro da capital do Estado ou Território como competente para as ações em que a união ou o território for autor, réu ou interveniente. O escopo é facilitar o acesso à Justiça por parte do jurisdicionado, que não necessitará deslocar-se até o Distrito Federal para demandar a União, por exemplo.

4. CLASSIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO

A classificação do domicílio sofre variações a depender do manual consultado. Alguns adotam uma classificação bipartida, enquanto outros uma tripartida. Explica-se:

1) Classificação Bipartida:

Geral

L Eleição

ou Especial

L

li) Classificação Tripartida:

a) Domicílio Convencional ou Comum.

b) Domicílio Legal, Cogente ou Necessário.

a) Domicílio Voluntário, Convencional ou Comum

b) Domicílio Legal, Cogente ou Necessário

e) Domicílio de Eleição ou Especial

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Com efeito, por entender que a eleição de um domicílio traduz um ato de vontade, adota-se neste trabalho a classificação bipartida, chamando, porém, a atenção do futuro aprovado à divergência do tema.

O domicílio poderá ser:

a) Voluntário, convencional ou comum - é o fixado de acordo com a vontade humana. Ele se divide em:

• Voluntário Geral: eleito pela vontade da parte em se domici l iar em um dado local . É a regra. Aplica-se tanto à pessoa natural como à jurídica. Tais pessoas, em tese, são livres para escolher o seu domicíl io.

• Voluntário de eleição ou especial: escolhido ou eleito em contrato pelas partes. Decorre do ajuste entre as partes de um contrato, conforme permissivo dos arts. 78 do CC e 111 do CPC.

É vál ida a cláusula, em contrato de consumo, que fixa domicílio em favor do próprio fornecedor?

Minoritariamente, Silvio do Salvo Venosa defende que a cláusula em comento é válida, desde que o consumidor tenha ciência previamente ao pacto (Direito Civil, Parte Geral. 11 Edição. São Paulo: Atlas, 201i . p. 197.).

Majoritariamente, porém, a linha de raciocínio é diversa. A tese a ser adotada em prova impõe a invalidade da cláusula em comento, porquanto ser abusiva. Vários são os argumentos para inva lidação da cláusula em comento. Veja-se:

306

• O art. 51, IV do coe afirma que é ilegal a cláusula contratual que estabelece o foro de eleição em benefício do fornecedor do produto ou serviço, em prejuízo do consumidor.

• O art. 101 do coe veicula foro privilegiado ao consumidor, quando afirma que ele pode propor a ação no local em que for domiciliado . Trata-se de norma de ordem públ ica, sendo inviável o seu afastamento por mero ato de vontade das partes.

O art. 424 do CC aduz ser nula a renúncia antecipada a direito em contrato de adesão, sendo inconcebível, portanto, que consumidor renuncie ao foro privi legiado.

DOMICÍLIO

Por tudo isso, mesmo que seja dada prévia ciência da cláusula ao consumidor, o sistema protetivo nacional, em busca de igualdade material e justiça contratual, proíbe que o fornecedor se beneficie de tal prerrogativa, especialmente em se considerando que nos contratos de adesão a liberdade negocial do consumidor é extremamente restrita.

Diga-se que o raciocínio explicitado no parágrafo anterior é aquele que melhor condiz com o princípio da equivalência material ou justiça contratuat o qual impõe ao contrato trocas úteis e justas ( Enunciado 22 do CJF) . Ademais, liga-se ao ideal da eficácia interna do princípio da função social dos contratos, como afirma o Enunciado 360 do CJF.

No particular, por ser uma questão de ordem pública, o art. 112, do CPC, permite ao juiz a declaração, de ofício, da nulidade da cláusula de eleição de foro em contrato de adesão. Assim, caducou a Súmula 33 do STl a qual afirmava a impossibil idade de reconhecimento ex oficio da incompetência relativa na casuística de foro de eleição em contrato de adesão. A súmula, ultrapassada, entendia pela impossibil idade por ser uma questão territorial. Prevaleceu, porém, a relação de consumo.


Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: O foro de eleição, previsto em contrato escrito, é válido entre as partes, e pode, conforme o caso, afastar a aplicabil idade de normas de ordem pública.

Esse raciocínio é, igualmente, aplicado à seara trabalhista, especificamente nas relações de emprego subordinadas, impossibilitando-se, nos dizeres de Amauri Mascaro Nascimento, a eleição de foro nessa modalidade contratual. Caso realizada, a h ipótese é de fraude e de sua desconsideração (Curso de Direito Processual do Trabalho. 17 Ed. São Paulo : Saraiva, 1997. p . 214).

b) Legal, Necessário ou Cogente: São hipóteses em que o domicílio está estabelecido em lei, não resultando de ato volitivo, em atenção à condição especial de determinadas pessoas. Assim, afirma a legislação pátria:

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• O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente;

• O domicílio do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções (cuidado: exercer permanentemente e não temporariamente);

• O domicílio do Militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado;

• O do marítimo, onde o navio estiver matriculado;

• O do preso, o lugar em que cumprir a sentença (não é o local onde foi condenado).

• O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorial idade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o esteve.


A prova para o cargo de Procurador - AL/MA/2013/FGV - trouxe a seguinte questão: O Código Civil estabelece as regras acerca da fixação dos domicílios tanto das pessoas naturais como das jurídicas, sendo tal fixação de suma importância para diversos ramos do Direito.

Dentre as questões envolvendo o domicílio, algumas pessoas possuem o chamado domicílio necessário.

Assinale a alternativa que elenca uma situação estabelecida pelo Código Civil de domicílio necessário.

a) A pessoa natural tem domicílio necessário no local onde fixa a sua residência com ânimo definitivo.

b) A pessoa jurídica possui domicílio necessário no lugar onde funcionar a sua respectiva diretoria e administração.

c) o servidor público possui domicílio necessário no lugar em que exercer, permanentemente, suas funções.

d) O domicílio necessário do preso será fixado no lugar onde for efetivada a prisão de natureza cautelar.

e) O domicílio necessário dos Estados e Territórios serão as respectivas capitais.

A letra C é a assertiva correta.

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DOMICÍLIO

No concurso para Analista judiciário - Judiciária - TRT i/2013, aplicado pela Fundação Carlos Chagas, foi cobrada a seguinte questão: Sobre o domicílio, de acordo com o Código Civil, é I NCORRETO afirmar: a) O militar do Exército tem por domicílio, em regra, a sede do coman

do a que se encontrar imediatamente subordinado.

b) A pessoa jurídica de direito privado, possuindo diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

c) O Agente Diplomático do Brasil que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorial idade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

d) Se a administração de pessoa jurídica de direito privado tiver sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento situado no Brasil, a que ela corresponder.

e) O domicílio do marítimo é necessário e é considerado o lugar onde o navio estiver matriculado.

A assertiva correta é a letra "a".

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1. INTRODUÇÃO

C a p í t u l o V I I

Bens Jurídicos Sumário: i. Introdução: i.i. Distinção entre bens e coisas; i.2. Distinção entre patrimônio objetivo e subjetivo; 1.3. Conceito de bens jurídicos - 2. Classificação dos bens: 2.i . Bens considerados em si mesmos: 2.i.i. Imóveis; 2.i.2. Móveis; 2.2. Bens reciprocamente considerados; 2.3. Bens públicos e particulares.

O objeto das relações jurídicas dos sujeitos de direito é, justamente, o bem jurídico. Não se pode confundir, entretanto, bens jurídicos, coisas e patrimônio jurídico. São institutos distintos.

Neste capítulo pretendemos não apenas conceituar os bens jurídicos e classificá-los, como ainda distingui-los das coisas e dos denominados patrimônios objetivo e subjetivo .

Importante notar, contudo, que o Código Civil de 1916 não diferenciava coisa de bem. Utilizava tais expressões para indicar os objetos do direito. O atual Código Civil de 2002, todavia, opta por utilizar a expressão "bem jurídico" na Parte Geral e a expressão "coisa" na Parte Especia l .

Na lição do autor da Parte Geral deste Código Civil de 2002, o vocábulo coisa é conceito mais amplo do que o de bem (José Carlos Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto de Código Civil, p . 137).

i.1. Distinção entre bens e coisas

Nada obstante, a questão constitui tema controvertido na doutrina. Alguns autores sustentam que a coisa seria um gênero dentro do qual os bens constituiriam espécie. Outros, por sua vez, sustentam que o bem seria o gênero no qual estaria contido o estudo das coisas. Abaixo, organizaremos os pensamentos a este respeito.

a) Corrente 1: a coisa é o gênero . O bem a espécie.

Alguns sistemas jurídicos uti lizam a expressão coisa para significar o gênero. Coisa seria, portanto, tudo aqui lo que não é sujeito, que não é pessoa. Dentro dela estariam os bens jurídicos.

3 1 1

LUCIANO FIGUEIREDO J RO_BERTO F IGUEIREDO

Exem plo ilustrativo disso está no artigo 202 do Código Civil de Portugal: "Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas". Na doutrina, assim entendem Silvio Rodrigues e Washington de Barros Monteiro. A advertência de Clóvis Beviláqua: "a palavra coisa, a inda que, sob certas relações, corresponda, na técnica jurídica, ao termo bem, todavia dele se distingue. Há bens jurídicos que não são coisas: a liberdade, a honra, a vida, por exemplo. E, embora o vocábulo coisa seja, no domínio do direito, tomado em sentido mais ou menos amplo, podemos afirmar que designa, mais precisamente, os bens que são, ou podem ser, objeto de direitos reais. Neste sentido dizemos direito das coisas" (Teoria Geral do Direito Civil, p . 152).

Seguem esse posicionamento o Carlos Roberto Gonçalves e o Silvio do Salvo Venosa.

bJ Corrente 2: O bem é gênero . A coisa é espécie .

Bem seria a cristalização de um valor jurídico. Por estar na parte geral do Código Civil teria o status de gênero. Englobaria os bens incorpóreos como a ética, a verdade, a propriedade intelectual, entre outros.

As coisas seriam tão somente os bens físicos, materiais, corpóreos. Estariam, assim, apenas na Parte Especial do Código Civil, no âmbito dos denominados Direitos Reais, tal como ocorre com o Código Alemão em seu artigo 90: "Coisas, no sentido da lei, são somente objetos corpóreos". E prossegue a doutrina de Clóvis Bevi láqua: "bens são valores materiais ou imateriais que servem de objeto a uma

relação jurídica" (Código Civil, art. 43).

Para essa corrente, portanto, a expressão bem é gênero que tem como espécies bens corpóreos (coisas) e incorpóreos (imateriais). Nessa linha, afi rmam Luiz Edson Fachin, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald e Arnaldo Rizzardo .

c) Corrente 3: eclética ou mista.

Para Caio Mário da Silva Pereira (Instituições, p . 401) existem bens em sentido amplo e bens em sentido estrito. Os bens entendidos como todo e qualquer objeto de relação jurídica são, justamente, os em bens sentido amplo. Já os bens em sentido estrito seriam os bens corpóreos.

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BENS JURÍDICOS

� Dica!

Para provas objetivas, aconselha-se que o candidato siga a segunda corrente, pois está pautada no texto normativo do Código Civil. Já em certames abertos, as três teses devem ser trabalhadas.

1.2. Distinção entre patrimônio objetivo e subjetivo.

Os bens corpóreos e incorpóreos integram o patrimônio da pessoa. É a atividade econômica de uma pessoa sob as lentes do aspecto jurídico. Compreendem os ativos e passivos dos bens avaliáveis em dinheiro.

Assim, o patrimônio jurídico consiste no "complexo de relações

jurídicas de uma pessoa, que tiverem valor econômico" (Clóvis Beviláqua, Teoria Geral, p. 235) e pode se dividido em subjetivo ou objetivo de acordo com teorias básicas construídas a respeito do assunto:

Teoria 1 (majoritária) - Clássica ou subjetiva (francesa): identifica o patrimônio jurídico de modo unitário, indivisível, como uma universalidade de direito, como uma projeção econômica da personalidade.

Teoria 2 (minoritária) - Moderna, objetiva, realista ou da afetação (alemã): enxerga o patrimônio de modo objetivo, separando o patrimônio geral do especial, considerando apenas o ativo não de modo unitário ou indivisível, mas de acordo com fins específicos de cada um dos bens (bens reservados, massa fal ida, herança, etc.).

Nos bens, a questão da patrimonial idade é deixada de lado, pois é possível haver bens não econômicos como, por exem plo, a verdade, a ética, a intimidade, etc.

Os bens, que podem ser corpóreos (materiais) ou incorpóreos (imateriais), são assim chamados na Parte Geral do Código Civil, enquanto que as coisas estão topologicamente indicadas na Parte Especial, particularmente nos Direitos Reais.

1.3. Conceito de bens jurídicos

Consistem os bens jurídicos em toda a utilidade física ou ideal que possa ser objeto de um direito subjetivo. Compreendem

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expressão genérica q ue engloba tanto os bens corpóreos - denominados também como coisas; e os incorpóreos - denominados por alguns de imateriais ou ideais.

Dessa forma, há bens jurídicos que não são coisas, como exemplificam a liberdade, a honra, a integridade moral, a imagem, a vida, etc. Já outros bens são coisas e podem ser, de forma mais clara, apropriados, como casas, canetas, livros, relógios, etc.

2. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS

Uma vez verificado o conceito de bens, passa-se à anál ise de sua classificação, a qual costuma ser questionada nas provas concursais objetivas.

2.i. Bens considerados em si mesmos

2.1.1. Imóveis

A relevância de se identificar, no mundo jurídico, se um determinado bem é de natureza imóvel passa não apenas pelas específicas questões relativas à exigência da escritura pública para alienação de tais bens acaso superiores a trinta salários mínimos (CC, artigo 108), como até mesmo para as questões envolvendo outorga uxória (CC, i.647) e litisconsórcio ativo necessário (CPC, artigo 10), a par do próprio surgimento do denominado Direito Imobiliário.

Os bens imóveis estão relacionados entre os artigos 79 e 81 do Código Civil e podem ser identificados como imóveis: (1) por natureza, (li) por acessão física, industrial ou artificial, (Il i) por acessão intelectual e (IV) por equiparação legal .

1 ) Bem imóvel por natureza

Bens imóveis são aqueles que não podem ser transportados de um lugar para outro sem alteração da própria substância. O solo (bem de raiz) constitui exemplo por excelência, destacando-se dele, por imposição constitucional "as jazidas, em lavra ou não, e demais

recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica", pois "constituem propriedade distinta do solo, para efeito de exploração ou apro

veitamento, e pertencem a União (artigo 176, da Constituição Federal de 1988).

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BENS JURÍDICOS

Nessa categoria insere-se o solo, com a sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, abrangendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo correspondente.

o caráter imobi l iário do solo corresponde a tudo aqui lo a si incorporado pela própria natureza e artificialmente, tendo efeitos também na extensão vertical (o espaço aéreo e o subsolo), que seja útil ao exercício da propriedade.

Advirta-se, porém, que as árvores destinadas ao corte, utilizadas pela indústria madeireira, consideram-se bens móveis por antecipação, assim como os frutos que serão colhidos para alienação.

li) Bem imóvel por acessão física, industrial ou artificial

Etimologicamente, "acessão" significa incorporação, união física com aumento de volume da coisa principal. Logo, os bens móveis incorporados intencionalmente ao solo adquirem a natureza imobiliária, como é o caso do forro de gesso empregado na construção.

Nos termos do artigo i.248 do Código Civil, as acessões podem ser naturais ou artificiais. As acessões naturais são as i lhas, o aluvião, a avulsão e o abandono de á lveo, temas que serão aprofundados no direito das coisas. As acessões artificiais, também chamadas de físicas, são aquilo que o homem incorpora, como plantações, construções, casas, viadutos, prédios e pontes.

As acessões físicas ou artificiais constituem tudo aqui lo que o ser humano incorporar permanentemente ao solo, como por exemplo, a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de forma que não se possa remover sem causar destruição ou dano (art. 79, CC), como ainda as "construções ligeiras que se levantam do solo ou se ligam a edifícios permanentes, e que se destinam à remoção ou retirada, como as barracas de feira, os pavilhões de circos, parques de diversão que se prendem ao solo por estacas" (Caio Mário da Si lva Pereira, Instituições, 20 ed., 2004).

Cumpre advertir que os bens materiais que integram a estrutura do imóvel também são considerados imóveis. Ademais, sua separação provisória não retira de tais bens a sua natureza de imóveis (ex: retirada de telhas de um imóvel para neste voltarem a ser reempregadas posteriormente, no final da obra).

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Ili) Bem imóvel por acessão intelectual (Atenção! Corrente minoritária)

São be�s móveis, mas que por estarem ligados à uma coisa principal, acabam recebendo o caráter de imóvel. São destinados para utilização do bem principal, sendo claros exemplos as escadas de emergência e as máquinas agrícolas. Esses bens podem a qualquer tempo serem movimentados.

� Atenção!

A doutrina majoritária entende não mais ser possível a classificação dos imóveis por acessão intelectual, prevista no artigo 43, inciso I l i , do Código Civil de i916 e que teria desaparecido. Vide o Enunciado 11 da 1 Jornada de Direito Civil: "não persiste no novo sistema legislativo a catego

ria dos bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, constante da parte final do artigo 79 do CC". Hoje vigora o entendimento no sentido de que a maior parte dos imóveis por acessão intelectual passa a se enquadrar nas h ipóteses das pertenças (artigos 93 e 94 do Código Civil).

Os aviões e os navios continuam sendo bens móveis, nada obstante a possibil idade de serem objeto de hipoteca e não de penhor (i.473, incisos VI e VII, CC). Trata-se de polêmica matéria que será retomada quando do tratamento do tema hipoteca, na Parte Especial!

IV) Bem imóvel por equiparação legal

Aqui os bens são imóveis por mera opção legislativa, sendo irrelevante o seu aspecto naturalístico. A escolha pauta-se em um imperativo de segurança jurídica A legislação civil optou por determinar alguns bens como de natureza imobi liária.

Assim, incluem-se nessa categoria (arts. 80 e 81, CC):

a) Os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

b) O direito à sucessão aberta;

e) As edificações que separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;

d) Os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

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BENS JURÍDICOS

Quanto à herança, importante recordar o conteúdo do artigo i.793, do Código Civil, que exige a escritura pública para as hipóteses de cessão dos direitos hereditários, sendo digno de nota, portanto, que a renúncia à herança constitui renúncia ao bem imóvel, razão pela q ual se exige a autorização do outro cônjuge, a teor dos artigos i .647, inciso 1 e i.806, ambos do Código Civil.

Vale salientar que não entram na categoria de ações possessórias, que não são reais, porque só podem ser exercitadas contra o autor da turbação ou do esbulho, não tendo eficácia erga omnes.


Na prova de Procurador do Piauí (PGE/Pl/Procurador/2008) fora considerada como correta a assertiva de que o direito à sucessão aberta é considerado como bem imóvel, ainda que a herança seja formada por bens móveis ou abranja apenas direitos pessoais.

Em concurso para Procurador do Município paulista de Serra Negra/2011, foi considerada falsa a assertiva que afirmava se tratar de bem móvel o direito à sucessão aberta, nos termos do art. 83 do Código Civil. o concurso da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo (DPE/ES/ Defensor/2009) considerou correta a seguinte alternativa: Os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram, bem como o d ireito à sucessão aberta, são considerados bens imóveis para os efeitos legais, de acordo com o Código Civil.

2.i.2 . Móveis

São móveis os bens por sua própria natureza, por determinação legal, por antecipação e, ainda, os semoventes que, pela legislação cível, enquadram-se nessa categoria.

No tocante aos bens móveis por sua própria natureza, tem-se os que podem ser transferidos sem a perda da substância ou da destinação. Portanto, são passíveis de deslocamento sem quebra, fratura ou alteração da sua substância ou de sua destinação econômico-social, a exemplo de uma bola, um computador, cadernos etc.

Os semoventes (bens que se movem por força orgânica própria) também se incluem na categoria de móveis, pois, dotados de movimento próprio, não alteram a substância, como os animais.

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Os móveis por determinação legal estão catalogados no artigo 83 do Código Civi l :

a) As energias que tenham valor econômico;

b) Os d i reitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;

e) Os direitos pessoais de caráter patrimonial e as respectivas ações.

Acresça-se a isso, nos termos do artigo 3, da Lei Federal n . 9.610/98, que os direitos autorais são bens móveis por imposição legal, assim como o são os materiais "destinados a a lguma constru

ção, enquanto não forem empregados" sendo que "readquirem essa

qua lidade os provenientes da demolição de a lgum prédio" na forma do artigo 84 do Código Civil.

Há quem classifique - de lege ferenda - os bens móveis por antecipação como aqueles que, embora não referidos na legislação, são assim considerados pela jurisprudência. Cite-se, por exemplo, o Superior Tribunal de justiça: "Venda de safra futura. Bens móveis

por antecipação. A venda de frutos, de molde a manifestar o intuito da

separação do objeto da venda em relação ao solo a que adere, impõe

a consideração de que tais coisas tenham sido, pela manifestação de

vontade das partes contratantes, antecipadamente mobilizadas." (STJ, AgRg 174406). A doutrina assim também entende, como no exemplo de Caio Mário da Si lva Pereira de um contrato de aquisição de madeira de uma floresta: "As árvores de nada lhe servirão enquanto

presas pelas raízes" (Instituições, p. 424).


Em prova para advogado da Fundação Casa/2011 foi considerada correta a assertiva que afirmava se tratar de bens móveis "as energias que tenham valor econômico, os d ireitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes, os d ireitos pessoais de caráter patrimonial e as respectivas ações".

A diferenciação de bens em móveis e imóveis gera importantes consequências jurídicas. Abaixo, algumas delas são elencadas:

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BENS JURÍDICOS

São adquiridos mediante escritura pública e Registro no Cartório de Registro de imóveis (art. 1.245, CC).

São adquiridos por tradição, em regra.

Alienação exige outorga uxória, salvo no regime de separação de bens e no de participação final nos aquestos, se o pacto antenupcial liberar tal exigência (art. i.647 e i.656, CC).

Usucapião se dá em prazo maior.

O direito real de garantia é a hipoteca.

Sujeitos à Concessão da Superfície (art. i .369, CC).

Alienação não exige outorga uxória.

Usucapião em prazo menor.

O direito real de garantia é o penhor.

Prestam-se ao contrato de mútuo.

1) Fungíveis e lnfungíveis (Classificação dos bens móveis)

São fungíveis os bens móveis que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade, a exemplo da soja, do café, do dinheiro, etc. (art. 85, CC). Por sua vez, são infungíveis aqueles de natureza insubstituível a exemplo de uma obra de arte.

É importante a distinção na prática. Vide, por exemplo, o contrato de comodato que se refere à bem infungível ou seja, a corpo certo e determinado (Código Civil, artigo 579) e que não se confunde com o contrato de mútuo cujo objeto é coisa fungível ou seja, dívida de gênero (Código Civil, artigo 586).

As características da fungibi l idade geralmente decorrem da natureza do bem. Porém, nada impede que a vontade das partes torne um bem essencialmente fungível em infungível. É o que se verifica nos empréstimos para ornamentaçãn a exemplo de uma cesta de frutas exóticas. Isso, contudo, não poderia gerar absurdos, ou exageros, pois os l imites da eticidade, da social idade e da operabilidade, princípios máximos da legislação cível, obstruiriam tal prática. Não por outro motivo que Caio Mário da Silva Pereira advertia: "A

vontade não pode ir ao extremo de considerar fungíveis bens indivi

dualmente caracterizados, ao arrepio da definição legal" (Instituições, p . 427).

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Imagine um relógio que, em tese, seria bem fungível, mas - por uma particu laridade qualquer - sofre específica discriminação, tornando-se valorizado em uma família, ou pela sociedade, sentimental, ou historicamente e, por isso, torna-se infungível.

Lembre-se, ainda, que o caráter fungível ou infungível não está ligado a um aspecto econômico.


No Concurso do Tribunal de Justiça do Piauí (TJ/Pl/Juiz/2007), foi considerada correta a seguinte afirmativa: Os bens móveis fungíveis podem ser objeto dos contratos de mútuo, por serem passíveis de substituição por outro bem da mesma espécie, qualidade e quantidade, seja por vontade das partes ou por serem naturalmente fungíveis.

Na prova para Advogado da Prefeitura Municipal de Tijucas/2011, fora considerada correta a alternativa que afirmava serem "fungíveis os bens móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.".

li) Consumíveis e Inconsumíveis

São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, bem como aqueles destinados à alienação, a exemplo de um sanduíche, frutas, livros em uma estante para venda (art. 86, CC). São materialmente consumíveis (natural ou fisicamente) ou juridicamente consumíveis (por força do direito).

D'outra banda, são inconsumíveis Cis bens que suportam uso continuado sem destruição da substância, como aviões, carros, televisores, etc.

À luz do direito civil se tais bens, naturalmente inconsumíveis, forem destinados à venda, serão considerados consumíveis Ouridicamente consumíveis, e não naturalmente).

Em suma: a noção de consumo pode ser natural - quando o bem não suporte o uso sem sua imediata destruição; ou jurídica - quando, apesar de inconsumível, considera a norma consumível por estar destinado à venda. Portanto, consumo natural se dá com a destruição do bem pelo uso regular, como acontece com os alimentos. Já o consumo jurídico é traduzido com o seu destino, como

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BENS JURÍDICOS

acontece com as mercadorias de um armazém. Com isso, os bens inconsumíveis tornam-se juridicamente consumíveis quando são postos à venda.

I l i) Divisíveis e Indivisíveis

Os bens divisíveis são os que se podem repartir em porções reais e distintas, sem alterar a sua essência, promover diminuição considerável de valor ou prejuízo na destinação, formando cada uma das porções um todo perfeito, a exemplo de uma saca de café. (art. 87 e 88, CC).

São indivisíveis os bens que não admitem divisão cômoda sem desvalorização ou dano, a exemplo de um cavalo de corrida.

Os bens são indivisíveis:

a) Por determinação da legislação - indivisibi l idade legal, a exemplo da herança até a parti lha (Código Civil, artigo i.791, parágrafo ú nico), da hipoteca (Código Civil, artigo i.420), da servidão predia l (Código Civil, artigo 1. 386) e do módulo rural que, por lei, não pode ser divido em fração inferior a 125 metros quadrados (Lei 6.766/79 - do Parcelamento do Solo Urbano).

b) Por vontade das partes - indivisibi l idade convencional, a exemplo de um condomínio (artigo i.320 do Código Civil).

e) Em virtude de sua natureza - indivisibi l idade natural, como o caso de um cavalo de corrida. Nessa modalidade, o conceito de indivisibi l idade guarda correlação com a substância, com a natureza do aludido bem. Trata-se de indivisibil idade material.

d) Pelo seu caráter econômico - também seria possível abordar a indivisibil idade pelo caráter econômico, ou seja, quando o aludido bem é naturalmente fracionável. Porém, a d iminuição significativa dessa fração não autoriza, juridicamente, considerá-lo divisível, daí porque, ante a sua natureza econômica, será considerado indivisível .

e) Pelo critério da finalidade - é, de igual sorte, possível classificar o bem como indivisível. Exemplo: o módulo rural que perde esta final idade jurídica se for fracionado.

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Na prova da Procuradoria Geral do Município - Natal (PGM/Natal/Procurador/2008) foi dada como correta a assertiva que afirmava que se classificam como divisíveis os bens que se podem fracionar sem alteração na sua substância, ou prejuízo do uso a que se destinam, sem que se considere a eventual diminuição do valor.

Já na prova de Ju iz Substituto do Mato Grosso do Sul (Juiz Substituto - MS/ 2010 - Direito Civil/ FCC), foi considerada incorreta a afirmativa de que os bens naturalmente divisíveis não podem ser considerados i ndivisíveis por declaração de vontade das partes, nem por testamento.

Na prova para preenchimento de vagas do Tribunal de Justiça de Santa Catarina/2009 fora considerada incorreta a alternativa que enunciava que "O bem naturalmente divisível só pode se tornar indivisível por disposição legal.".

IV) Singulares e Coletivos

São singulares os bens considerados em sua i ndividualidade, representados por uma unidade autônoma e, por isso, distintos de quaisquer outras, mesmo que no meio de uma coletividade, a exemplo de um lápis, um livro, daí porque "embora reunidos, se

consideram, de per si, independentemente dos demais", como adverte o artigo 89 do Código Civil.

• Cuidado!

Não se confunde essa perspectiva com a distinção entre bens simples e bens compostos. Os bens simples são aqueles que traduzem um todo homogêneo, a exemplo de um touro. Os bens compostos se constituem pela união de bens simples, a exemplo de uma bicicleta. Ora, tanto o touro, quanto a bicicleta constituem bens singulares, apesar de o primeiro ser simples e o segundo ser composto (de várias peças).

Os bens coletivos, considerados em seu conjunto, também são chamados de universalidades, ou seja, aqueles que, em conjunto, formam um todo homogêneo. Podem ser:

a) Universalidade de fato : uma plural idade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham uma destinação unitária, como um rebanho, uma biblioteca ou o estabelecimento empresarial (art. 90 e i. 142, Código Civil).

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BENS JURÍDICOS

b) Universalidade de direito : traduz um complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico, como um patrimônio, uma herança ou a massa fal ida (art. 91, CC).

Importante!

Importante lembrar o Enunciado 288 do CJF, para quem "A pertinência subjetiva não constitui requisito imprescindível para a configuração das universalidades de fato e de direito".


Na prova para Promotor público na Paraíba (Promotor - PB/ 2010 - Direito Civil/ MPE - PB) foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: Constitui universalidade de direito a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.

Já na prova para Juiz Federal Substituto da 2• Região/ 2013 foi considerada incorreto a seguinte afirmativa: Será considerada uma universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária, não sendo possível, todavia, que os bens formadores dessa universalidade possam ser objeto de relações jurídicas próprias.

2.2. Bens reciprocamente considerados.

Dividem-se em principais e acessórios.

Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente, de forma autônoma, como uma árvore em relação ao fruto, um carro em relação ao seu som, etc.

É acessório o bem cuja existência supõe a do principal, havendo relação de dependência, como o fruto em relação à árvore.

� Importante!

Importante lembrar que o acessório segue a sorte do principal, parêmia romana conhecidíssima - accessorium sequitur principale - que, na atualidade, recebe o nome de Princípio da Gravitação Jurídica. Essa regra sofre exceções, como nos casos da acessão invertida prevista no artigo 1.255, parágrafo único, do Código Civil, quando o dono do terreno construído se torna proprietário do solo, no caso do direito real de superfície disciplinado no artigo i .369 e no caso da pertença, prevista nos artigos 93 e 94. do mesmo Código Civil.

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Os bens acessórios se dividem em:

a) Frutos - Uti l idades renováveis que a coisa principal periodicamente produz, cuja percepção não diminui a sua substância.

Tais frutos podem ser classificados da seguinte forma:

1) Quanto à sua natureza:

• Naturais - Gerados pelo bem principal sem necessidade da intervenção humana direta. São gerados sem o esforço humano. São os frutos de uma plantação: laranjas, tomates, cacau, etc.

• Industriais - Decorrentes da atividade industrial humana. São aqueles que resultam de l inhas de produção, como eletrodomésticos, bens manufaturados, etc.

• Civis ou Rendimentos - Util idades que a coisa periodicamente produz, mas não resultam da natureza, como alugueis, rendimentos de aplicações, etc.

Na forma do artigo 1 .214 do Código Civil, o possuidor de boa-fé tem direito subjetivo aos frutos percebidos, mas não terá direito àqueles pendentes ou aos colhidos por antecipação. Já o possuidor de má-fé não terá direito a nenhum fruto, mas apenas será indenizado pelas despesas de produção e custeio dos frutos pendentes. O tema será aprofundado ao se falar dos efeitos da posse, no volume dedicado aos direitos reais.

li) Quanto à ligação com a coisa principal:

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• Colhidos ou Percebidos - Frutos já destacados da coisa principal, mas ainda existentes;

• Pendentes - São aqueles que ainda se encontram ligados à coisa principal, não tendo sido, portanto, destacados;

• Percipiendos - Aqueles que deveriam ter sido colhidos, mas não o foram;

• Estantes - Frutos já destacados que se encontram estocados e armazenados para a venda;

• Consumidos: Que não mais existem.

BENS JURÍDICOS

� Como este assunto foi cobrado em concurso?

A prova para Analista Judiciário - Área J udiciária/ TRT 8• Região (PA e AP), realizada pela banca CESPE, ano de 2013, trouxe a seguinte questão:

Separados da coisa que os tiver produzido, os frutos são considerados

a) pertenças.

b) percebidos.

c) estantes.

d) percipiendos.

e) produtos.


Seguindo a classificação dos bens acessórios:

b) Produtos - Uti l idades não-renováveis (esgotáveis), cuja percepção diminui a substância da coisa principal, a exemplo de carvão extraído de uma mina esgotável, e que são produzidos sem periodicidade.

Para Francisco Amaral, os produtos são "utilidades que se reti

ram de uma coisa, diminuindo-lhe a quantidade" (Direito Civil, Introdução, p. 332) daí porque "não se reproduzem periodicamente, como

as pedras e os metais, que se extraem das pedreiras e das minas" na lição de Clóvis Beviláqua (Teoria Geral do Direito Civil, p. 264).

No Direito do Consumidor, a legislação federal deu novo enfoque ao conceito de produto, qual seja "qualquer bem, móvel ou imóvel, materia l ou imaterial" de modo a afastar a ideia do acessório em face de um principal . Im portante a dicção do artigo 3, da Lei Federal 8 .078/90.

e) Penenças - São bens que, não constituindo partes integrantes, acoplam-se às coisas principais, se destinando de modo duradouro ao seu uso, aformoseamento ou serviço. Tem-se como exemplo claro o trator e a máquina de colheita da fazenda (art. 93, CC).

o CJF, no Enunciado 535, informa que não é necessário para a conceituação das pertenças que elas tenham sido afetadas com a intensão de atender as finalidades econômicas-sociais da outra coisa. Logo, desnecessário o requisito subjetivo.

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Na prova para Procurador do Estado - PA/ UEPA/2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: Pertenças são bens que, constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

Os bens acessórios seguem o principal, em regra, salvo disposição expressa. Tal assertiva, porém, não se aplica às penenças, pois essas, em regra, não seguem o principal, salvo disposição em contrário (art. 94, CC).

As pertenças não são partes integrantes da coisa principal . Parte integrante é aqui lo sem o que a coisa não conseguirá servir ao uso normal. Mas, de acordo com a doutrina, essas partes integrantes podem ser partes essenciais ou partes não essenciais. O conceito de parte essencial é bem observado no artigo 93 do Código Civil Alemão: "que não podem ser separadas sem que uma ou outra se

destrua, ou seja, modificada na sua essência", daí porque "não podem

ser objeto de direitos a parte". O conceito de parte não essencial significa aqui lo que pode ser separado da coisa principal sem prejuízo desta.

O Código Civil de Portugal entendeu que as pertenças seriam bens acessórios: "são coisas acessórias, ou pertenças, as coisas mó

veis que, não constituindo partes integrantes, estão afetadas por forma

duradoura ao serviço ou ornamentação de uma outra" (artigo 210).

Segundo Caio Mário da Silva Pereira as partes integrantes se distinguem do acessório porque constitutivas da própria coisa "em conexão íntima com ela, participando da sua natureza", motivo pelo qual "as pertenças não seguem a sorte da coisa principal" (I nstituições, p. 437).

Para Francisco Amaral "as partes integrantes seriam acessórios

que se incorporam à coisa composta, completando-a e tornando possível o seu uso, como, por exemplo, as telhas, as portas, as janelas, os pavimentos de uma casa, o motor e as rodas de um carro" (Introdução, p . 334), advertindo na mesma l inha Orlando Gomes que as pertenças são "necessariamente coisas acessórias" (Introdução ao Direito Civil, p . 235).

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BENS J URÍDICOS

Nas pertenças, a relação jurídica se dá entre duas coisas e não entre a coisa e a pessoa. É dizer: a pertença serve à coisa e não à pessoa: "a relação de pertinência mantém-se entre duas coisas, para

viabilizar a função da coisa principal, e não o interesse imediato do

respectivo dono, se bem que, no final, seja este o beneficiado" (Francisco Amaral, Introdução, p. 41).

Exem plos clássicos de pertenças, em provas concursais, são os tratores e as máquinas de colheitas em fazendas.

Fato é que apesar dos bens acessórios, em regra, seguirem a sorte do principal - princípio da gravitação jurídica - , as pertenças, em regra, não seguem a sorte do bem principal, salvo discipl ina em contrário.

� Como este assunto foi cobrado em concurso?

A prova para Juiz do Piauí (TJ/Pl/Juiz/2007) considerou correta a seguinte afirmativa: Os frutos e os produtos são considerados bens acessórios, que advêm do bem principal. A percepção dos frutos não causa a destruição da coisa principal, mas a percepção ou extração dos produtos diminui a existência e a substância do bem principal. As pertenças também são bens acessórios, sendo que elas não são partes integrantes do bem principal, mas o embelezam ou lhe são úteis.

Já na prova de Defensor Público do Espírito Santo (DPE/ES/Defensor/2009) foi considerada correta a proposição: As pertenças não seguem necessariamente a lei geral de gravitação jurídica, por meio da qual o acessório sempre seguirá a sorte do principal. Por isso, se uma propriedade rural for vendida, desde que não haja cláusula que aponte em sentido contrário, o vendedor não estará obrigado a entregar máquinas, tratores e equipamentos agrícolas nela utilizados.

Em outro concurso, na prova aplicada para o preenchimento de vagas para diversos cargos do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul/2010, fora considerada verdad eira a proposição que enunciava do seguinte modo: "as pertenças são bens acessórios que se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.".

Agora uma questão considerada incorreta na prova para Procurador da Advocacia Geral da União (AGU/Procurador/2007): São pertenças os bens que, constituindo partes integrantes, destinam-se, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

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d) Benfeitorias - Consistem "tudo aquilo que acrescentamos a um bem móvel ou imóvel para melhorá-lo, para lhe dar nova utilidade ou aprazimento" (San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil, p. 198).

Para alguns doutrinadores, a exem plo de Caio Mário da Silva Pereira, enquadram-se como benfeitorias "às despesas, que não se materializem em obras, e que igualmente concorrem para a conservação, melhoria ou aformoseamento" do bem (Instituições, p. 438). Entrementes, não fora essa a l inha adotada pelo Código Civil brasileiro, o qual não seguiu, no particular, o art. 944 do Código Civil Alemão. Assim, a legislação nacional refere-se apenas aos acréscimos (e não às despesas), seguindo o artigo i .273 do Código Civil de Portugal.

Tais benfeitorias possuem, quanto à coisa, o propósito de:

• Conservá-la : são as benfeitorias necessárias, como a reforma de uma viga, tubulação, etc.

• Melhorá-la : são as benfeitorias úteis, que aumentam e facilitam o uso do bem, como a abertura do vão de entrada da casa ou a construção de uma piscina em uma academia para que, além da ginástica, haja aulas de natação.

• Embelezá-la : são as benfeitorias voluptuárias, visando o mero deleite ou recreio, como uma escultura talhada na parede de pedra do imóvel, um chafariz, etc.

t Atenção!

Reza o artigo 97 do Código Civil que não são benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos ocorridos sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor, de modo que não se i ndenizará melhoramentos senão os oriundos do trabalho humano, artificiais. Destarte, não é possível falar-se em benfeitorias decorrentes da natureza.

Deve-se pontuar que, no que tange à Lei do Inquilinato, as benfeitoras úteis e necessárias deverão ser indenizadas pelo locador de boa-fé, podendo, em relação à essas, valer-se do direito de retenção do bem. Já as voluptuárias apenas poderão ser retiradas (levantadas), acaso não tragam danos à estrutura da coisa principal .

Tais premissas, porém, relativas à Lei lnqui l inária (Lei 8.245/91, art. 35), apenas i ncidem na h ipótese de si lêncio do contrato, sendo

328

BENS JURÍDICOS

dispositivas ou supletivas. Logo, resta lícita a renúncia às benfeitorias, em qualquer modalidade, na forma da Súmula 335 do STJ_

É possível crítica a esta específica situação, à luz do princípio que veda o enriquecimento sem causa (artigo 884, do Código Civil), como ainda ante as noções de eticidade e socialidade. Ademais, não se coaduna a exclusão da Súmula 335 do STJ com o teor do artigo 567 do Código Civil, o qual permite ao locatário pretender a redução do aluguel em face da deterioração da coisa. Igualmente, não é sistemática a previsão sumular com o artigo 22 da Lei do Inqui l inato, o qual impõe ao proprietário do bem o dever de arcar com as despesas extraordinárias.

Seria o caso, ainda, de invocar o artigo 424 do Código Civil para h ipóteses de contrato locatício de adesão, afinal de contas, "nos

contratos de adesão são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia

antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio".

Apesar de todas estas considerações, que se reforçariam até mesmo em prestígio ao princípio constitucional da isonomia e da solidariedade, o fato é que o Superior Tribunal de j ustiça, na referida Súmula 335, definiu a situação da seguinte maneira: "nos contratos

de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfei

torias e ao direito de retenção" sem qualquer diferença derredor de serem estes adesivos ou não.

Polêmica também é a pergunta se seria cabível indenização das benfeitorias em sede de contrato de comodato. Isso porque o artigo 584 do Código Civil afirma que: "O comodatário não poderá jamais

recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa

emprestada". Ao nosso sentir, somente deveria se referir o artigo às despesas ordinárias, afinal de contas, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça "As despesas feitas pelo comodatário com a frui

ção da coisa emprestada [ . . . ] são as ordinárias, para sua conservação

normal e manutenção regular. Despesas outras realizadas sem consen

timento do comodante, ainda que impliquem mais valia do bem, só

são indenizáveis se urgentes e necessárias quando se classificam como

extraordinárias". (REsp. 249925). Portanto, o comodatário tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e urgentes. Mas, repisa-se, a situação não é pacífica.

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e) Panes Integrantes - Integram a coisa principal de maneira que a sua separação prejudicará a fruição do todo, ou seja, a utilização do bem jurídico principal (ex.: a lâmpada em relação ao lustre).

f) Acessões - as acessões não se confundem com as benfeitorias. Tratam-se da criação de um novo bem (e não de u m b e m acessório). S ã o inden izáveis (como a s benfeitorias), quando realizadas de boa-fé (artigo 1 .255, Cód igo Civi l) e admitem até mesmo por d isposição analógica (não da lei, mas da doutrina) o d i reito de retenção, a teor do Enunciado 81 do CJ F: "O direito de retenção, previsto no artigo i .219 do Códi

go Civil, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e

úteis também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias". No mesmo sentido, a j u risprudência do Superior Tribunal de Justiça: "Conforme entendimento

do Superior Tribunal de justiça, é possível a retenção do imóvel, pelo possuidor de boa-fé, a té que seja indenizado pelas aces

sões. Precedentes" (REsp. 805522), isto porque "O possuidor de

boa-fé tem direito à retenção do bem enquanto não indenizado

pelas construções (acessões) erguidas sobre o imóvel. Prece

dentes (REsp. 4308 10).

O tema será retomado no tratamento do direito das coisas.

� Atenção!

O Código Civil não se preocupou em classificar em seu texto os bens corpóreos em face dos incorpóreos, seguindo a lição de Teixeira de Freitas (Esboço, observações ao artigo 317), no sentido de que não se deve separar a coisa do próprio direito, acrescentando Clóvis Bevi láqua a não inclusão dessa divisão "por falta de interesse prático" (Teoria, cit. p. 156).

A propriedade (conceito mais amplo que o domínio e que engloba, portanto, bens incorpóreos), o d ireito autoral, o direito de crédito, o fundo do comércio, o software (Lei Federal n . 9.609/98) e

o hnow-how (Lei Federal n. 9.279/96) são exem plos de bens incorpóreos na atualidade que, aliás, não podem ser objeto de ações possessórias, mas são protegidos apenas pelas tutelas inibitórias (Vide Súmula 228 do STJ).

330

BENS JURÍDICOS


Na prova para Promotor Público do Rio Grande do Norte (MPE/RN/Promotor/2009) fora considerada como incorreta a seguinte assertiva: As acessões artificiais são consideradas benfeitorias realizadas no bem imóvel.

2.3. Bens públicos e particulares

Como se sabe, o que o Poder Público publiciza. Dentro dessa situação, reza o artigo 98 do Código Civil que "são públicos os bens

do domínio nacional, pertencente às pessoas jurídicas de direito pú

blico interno" sendo que "todos os outros são particulares, seja qual

for a pessoa a que pertencerem". Houve aqui significativo avanço, na medida em que o anterior Código Civil de 1916, em seu artigo 65, somente indicava como públicos os bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios, sem reconhecer aqueles outros relativos às autarquias e às empresas estatais, por exem plo, frutos da descentralização administrativa.

Portanto, é recomendável uma visita ao artigo 41, do Código Civil, a fim de relembrar quais são as pessoas jurídicas de direito público externo e interno.

O Código Civil apresenta uma classificação questionável. Divide em públicos ou privados os bens segundo o titular do domínio, em um critério de exclusão, leia-se: são públicos os bens das pessoas jurídicas de direito público, enquanto todos os demais são privados.

A doutrina e a jurisprudência, contudo, divergem sobre essa situação. Utilize-se como exem plo a questão dos bens de uma empresa pública ou mesmo de bens particulares afetados a um serviço público. Os posicionamentos serão distintos na doutrina:

Corrente i - para Cretella J r. e José dos Santos Carvalho Filho, o Código Civil expressamente fez menção aos bens públicos relacionando esses às respectivas pessoas jurídicas de direito público, de modo que as empresas estatais estariam excluídas dessa situação (seus bens seriam, pois, particulares por isto).

Corrente 2 - Para Celso Antônio Bandeira de Mello e Hely Lopes Meireles o conceito de bens públicos deve abranger os pertencentes

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às pessoas jurídicas de direito privado quando essas o afetarem a determinado serviço públ ico.

Ante a aludida divergência doutrinária, vale a pena indicar a leitura dos Enunciados 97 e 287 do CJ F (Conselho da Justiça Federal) que cristalizam o pensamento majoritário da doutrina e podem servir de norte nas respostas de provas mais aprofundadas.

De acordo com o Enunciado 97 do CJ F, em relação às sociedades de economia mista e às empresas públicas, o melhor critério para considerar um bem público ou privado seria o da afetação do referido bem.

O Enunciado 287 do CJ F é mais claro ainda: "O critério da clas

sificação de bens indicado no artigo 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente à pessoa jurídica de direito privado que esteja

afetado à prestação de serviços públicos".

� Como entenderam o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça?

A respeito desse tema importante, a referência ao que decidiu o Supremo Tribunal Federal em composição Plenária no --RE _220906, quando se discutia a possibi l idade da penhora de patrimônio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, delegatária da União no monopólio do serviço públ ico postal (CF/88, artigo 21, X) e submetida ao regime da impenhorabil idade diante do Decreto-Lei 509, em seu artigo 12.

Nesse julgamento, o Plenário da Suprema Corte por maioria (Maurício Correa, Nelson Jobim, Sidney Sanches, Celso Melo e Carlos Velloso) entendeu pela impenhorabilidade, vencida a minoria (l imar Galvão, Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio) que entendia pela aplicação à Empresa Estatal do regime jurídico de d ireito privado. Assim também entendeu o Superior Tribunal de Justiça: "A Empresa Pública [ . . . ) sujeita-se aos princípios da Administração Pública, que são aplicáveis para as suas atividades fins, bem distanciado do Direito Privado. A rigor, a sua função administrativa consiste no dever do Estado, com regime jurídico-administrativo, com regras próprias e prevalecentemente de Direito Público" (REsp. 206044).

Portanto, mesmo diante do artigo i73 da Constituição Federal que, ao admiti r excepcionalmente ao Estado a atividade econômica direta quando necessárias aos imperativos da segurança nacional ou se houver relevante interesse coletivo e reservar à lei

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BENS JURÍDICOS

infraconstitucional a discipli na das empresas estatais ao regime de direito privado, im pedindo, por exemplo, o benefício fiscal, a questão ainda é objeto de resistência nos Tribunais Superiores.

Feitas essas considerações, é possível apresentar uma legislação cível que classifica os bens públicos de acordo com a sua finalidade, afirmando que são de uso comum do povo, de uso especial e dominicais:

a) De uso comum do povo: os rios, mares, estradas, ruas e praças;

Sob as lentes do Direito Civil-Constitucional é possível afirmar, à luz do artigo 225 da Constituição Federal, que o meio am biente ecologicamente equil ibrado também integra o conceito de bem públ ico de uti l idade coletiva, como também as praias marítimas que são bens públicos da União Federal, a teor do artigo 20, inciso IV, da Magna Carta.

Todos os bens públicos, inclusive os de uso comum do povo, podem ter seu uso condicionado à tarifação, pois isso é o que afirma o artigo 103 do Código Civil, razão pela qual o pedágio, a cobrança de entrada em museus públicos, ou fortes, em praças e em parques é possível.

b) De uso especial: os ed ifícios, os terrenos ou os móveis destinados a serviço ou a estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

A doutrina administrativista majoritária ad mite que os bens móveis também devem ser enquadrados nessa categoria quando afetados a esse uso especial (Maria Sylvia de Pietro, Diógenes Gasparini e josé dos Santos Carvalho Fi lho, por exemplo).

c) Os dominicais: aqueles que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades.

Os bens de uso comum do povo e aqueles nominados de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem sua qualificação; diferentemente dos dominicais, os quais, observadas as exigências legais, podem ser alienados, na forma dos artigos lOO e 101 do Código Civil.

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Dessa maneira, há de se compreender o tema da al ienação dos bens dominicais de acordo com a Lei Federal n . 8.666/93 que dispõe sobre a licitação e os contratos administrativos, especialmente o seu artigo 17 que prevê hipóteses nas quais é possível al ienar tais bens após prévia avaliação e na Supremacia do I nteresse Público em detrimento do privado. Quanto aos imóveis, somente com autorização legislativa será possível a alienação na modalidade de concorrência, que será dispensada em raras exceções.

Tais bens públicos não podem ser usucapidos, pois o artigo 183 da Constituição Federal assim adverte: "Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião", como também o artigo 191 do mesmo Texto Constitucional "Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião". No mesmo sentido posiciona-se o artigo 102 do Código Civil. Assim, é usual em prova informar que bens públicos não estão submetidos à prescrição aquisitiva (usucapião).


A prova para o cargo de Advogado - ITESP, banca organizadora VUNESP, ano de 2013, cobrou a seguinte questão: Sobre a classificação de um bem como público, é correto afirmar: a) torna-o inalienável, em todos os casos. b) se classificado como bem de uso comum do povo, é inalienável; se

catalogado como bem de uso especial, alienável ·

c) quando pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado são classificados, em regra, como bens de uso especial

d) não podem ser sujeitos a usucapião e, se classificados como dominicais, podem ser alienados, observadas as exigências da legislação vigente.

e) somente os bens dominicais podem ter o uso comum gratuito ou retribuído.

o gabarito é a letra D.

� Como entendeu o STF?

Há súmula do Supremo Tribunal Federal, de número 340, na mesma l inha, mesmo para os dominicais: "desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião". Na mesma linha o art. 100 do Código Civil .

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BENS JURÍDICOS

No mesmo sentido, apenas para i lustrar, vale transcrever os seguintes ju lgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ano de 2013:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BEM PÚBLICO. INADMISSIBILIDADE. Impossibil idade de aquisição de bem público por meio de usucapião, em face do disposto nos artigos 183, § 3° e 191, da Constituição Federal e Súmula 340 do STF. APELO DESPROVIDO" (TJRS - Apelação Cível N° 70056036585, Décima Sétima Câmara Cível, Relator: Gelson Rolim Stocker, Ju lgado em 31/10/2013).

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BEM PÚBLICO. A impossibil idade de bens públicos sejam comuns, de uso especial ou dominicais tornarem-se objeto de aquisição por usucapião, é inarredável, ex vi do disposto nos artigos 183, § 3° e 191, da Constituição Federal e da Súmula 340 do STF. Cerceamento de defesa não configurado. Sem justificação da util idade da oitiva de testemunhas, e prevendo-se a sua imprestabilidade para o deslinde da causa, por inócua, pode o magistrado julgar antecipadamente a l ide. Desimporta a ausência de intimação das partes para a apresentação de memoriais, uma vez as alegações nele contidas em nada alterariam o fato de que a área objeto da lide está inserida em um todo maior que pertence ao Município. Prova pericial que o comprova. Impossibil idade de usucapião sobre o domínio útil do bem porquanto, embora tenha havido um pedido efetuado pelo pai dos autores de concessão de aforamento pelo ente público, comprovada a inexistência de carta de aforamento. Sentença confirmada. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. U NÂNIME" (TJRS - Apelação Cível N° 70052226768, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Ju lgado em 12/12/2013).

Este tema, que "até 1933 suscitava controvérsia, quer na doutrina, quer na jurisprudência" foi superado "pelo Decreto 22185, de 31-5-

1993, que determinou não serem objeto de usucapião os bens públicos de qualquer natureza" sendo digno de nota que "Posteriormente, o Decreto-Lei 9160, que dispõe sobre bens imóveis da união, reafirmou no que concerne aos mesmos, idênticos princípios, estabelecendo, em seu artigo 200, que os bens imóveis da União, seja qual for a sua natureza, não são sujeitos à usucapião". A lição é de Silvio Rodrigues (Parte Geral, 32 Ed, p . i47).

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LUCIANO FIGU EIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

� Atenção!

Há divergência sobre a possibilidade de se usucapir terras devolutas que são os imóveis originariamente de propriedade da Coroa Portuguesa e que foram transferidos ao particular pela concessão das sesmarias, mas, com a República, passaram à propriedade dos Estados, mantidos com a União tão somente os de interesse nacional (vide artigo 20, li e 26, IV, da CF/88).

Corrente 1 - Não é possível usucapir terra devoluta que também é bem público dominical (corrente majoritária, seguida por Celso Antônio Bandeira de Melo, Maria Sylvia de Pietro, Diógenes Gasparini e José Santos Carvalho Filho).

Corrente 2 - é possível usucapir (corrente minoritária seguida por Silvio Rodrigues, lves Gandra Martins e Marco Aurélio Bezerra de Melo), pois a terra devoluta não seria bem público, mas sim uma terceira categoria diversa dos bens públicos e dos bens particulares. Isto seria identificado no artigo i88 da Constituição Federal, que distingue terra pública de terra devoluta, no artigo 99 do Código Civil que se refere apenas à bem públ ico não tratando da terra devoluta e, f inalmente, por existir na legislação um procedimento específico de discrim inação da terra devoluta cuja decisão possui natureza constitutiva, sem a qual a terra, antes disto, não é bem públ ico e, portanto, pode ser objeto da usucapião.

Lembre-se, por fim, que para provas objetivas deve-se contemplar o conceito geral de impossibi l idade da usucapião dos bens públicos já consignado. As divergências sobre terras devolutas apenas devem ser noticiadas pelo candidato em provas subjetivas ou objetivas direcionadas.


Na seleção para Analista do Tribunal Regional Eleitoral (TRE/BA/Analista/2010) foi considerada correta a seguinte afirmativa: O uso comum dos bens públicos deve ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem. E na mesma prova foi considerada incorreta a afirmativa a seguir: Os bens públicos dominicais estão sujeitos à prescrição aquisitiva. No concurso para o cargo de advogado do Porto de Santos/2011, foi considerada falsa a seguinte assertiva: "O uso comum dos bens públicos somente pode ser gratuito e utilizado conforme estabelecido pela administração a que pertencerem."

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C a p í t u l o V I I I

Teoria do fato, ato e negócio jurídico Sumário: 1. Fato Jurídico x Fato Material: 1.1. Classificação dos fatos jurídicos: 1.1.1. Fatos Naturais (ou Fato jurídico em Sentido Estrito ou stricto sensu); 1.1.2. Fatos Humanos ou Ato jurídico - 2. Negócios Jurídicos: 2.1. Plano de Existência; 2.2. Plano de Validade: 2.2. 1 . Teoria das Invalidades; 2.2.2. Princípio da Conservação dos Atos e Negócios Jurídicos; 2.3. Plano de Eficácia - 3. Classificação: 3 .1 Quanto à declaração de vontade; 3.2. Quanto ao benefício alcançado; 3.3. Quanto à duração do Negócio; 3.4. Quanto à Forma; 3.5. Quanto à causa; 3.6 Quanto ao alcance dos efeitos do negócio - 4. Representação no negócio jurídico: 4.1. Representação direta e indireta; 4.2. Representação convencional e legal; 4.4. O autocontrato ou o contrato consigo mesmo - 5. Defeitos do negócio jurídico: 5.1 Vícios de consentimento; 5.2 Vícios Sociais.

1. FATO JURÍDICO X FATO MATERIAL

Em uma primeira análise, os fatos se dividem em materiais e jurídicos.

O fato material é aquele desprovido de consequências jurídicas, a exemplo de um terremoto no fundo de um oceano, ou um raio que caiu no meio do mar ou na floresta. São sempre exemplos desprovidos de lesão à pessoa ou seu patrimônio. Já o fato jurídico pode ser identificado como q ualquer tipo de acontecimento, natural ou humano, relevante para o direito, ainda que não gere efeitos no mundo jurídico, como, por exemplo, um testamento. É jurídico, por conseguinte, aquele fato que potencialmente pode gerar consequências para o direito.

Logo, o fato jurídico traduz a essência do direito. Nessa ordem de ideias, como bem lembra Pontes de Miranda: "O mundo jurídico nada mais é senão o mundo dos fatos jurídicos".

Há quem defina o fato jurídico de maneira utilitarista, funcional, ou seja, como todo acontecimento natural ou humano capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir relações jurídicas (d.

337


Orlando Gomes, Francisco Amaral, Maria Helena Diniz, Sílvio Rodrigues, Rodolfo Pamplona, Pablo Stolze Gagliano e Marcos Bernardes de Melo). Seguimos, todavia, a l inha de Pontes de Miranda, ao reconhecer o fato jurídico independente de sua eficácia.

Ainda forte na doutrina de Pontes de Miranda, bem como de Marcos Bernardes de Melo, o fato jurídico deve ser estudado nas suas três dimensões (ou planos), quais sejam: os planos da existência, da val idade e da eficácia. A isso se costuma denominar "Escada Ponteana", composta por estes três degraus, oportunamente verificados.

1.1. Classificação dos fatos jurídicos

I nicialmente, urge salientar que o Código Civil de 2002 se divorciou da corrente unitária francesa, abraçando a corrente binária alemã, pandectista e italiana, ao distinguir o ato do negócio jurídico e, até mesmo, de ato-fato jurídico. Com efeito, o diploma anterior, de 1916, não realizava maiores distinções entre o ato jurídico e o negócio jurídico.


No concurso de Auditor (MTE/2610/ESAF) foram consideradas verdad eiras as seguintes assertivas: "a) Segundo a doutrina a lemã dos pandectistas, a expressão negócio jurídico é apl icável ao ato jurídico criador de direitos e obrigações, enquanto ato jurídico se apl ica aos demais atos"; b) no d ireito brasi leiro, a distinção entre negócio juríd ico e ato jurídico não tinha maior significado durante a vigência d o Código Civil de i916".

Assim, as expressões util izadas por alguns doutrinadores - fato jurídico lato sensu e ato jurídico stricto sensu - estão em desuso, pois apenas se justificavam à época do artigo 81 do ab-rogado Código Civil de 1916, como uma decorrência da doutrina francesa unitária que sequer realizava distinção entre ato e negócio jurídico. Perde-se completamente a razão de ser a utilização dessas expressões.

Alia-se a isso a necessidade de uma visão pautada no Princípio da Operabil idade, já sendo o momento de se afastar tais expressões que, de rigor, acabam por atrapalhar o aplicador da norma, exigindo deste uma desnecessária memorização.

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TEORIA DO FATO, ATO E NEGÓCIO JURÍDICO

Entrementes, por conta de um excesso de zelo, com o escopo de serem evitadas surpresas durante as provas, no decorrer deste capítulo tais expressões serão rememoradas, ficando, porém, registrada a ressalva posta.

O fato jurídico, em concepção ampla, pode ser dividido em:

2.1.1 Fatos Naturais (ou Fato Jurídico em Sentido Estrito ou stricto sensu)

É o gru po de fatos da natureza que independem do ato hu mano para se configu rar, tais como a m aioridade, o nascimento e a m orte . Quando esses fatos naturais atingem o i nteresse ju ríd ico, a esfera hu mana, criando, m odificando, conservando ou exti ngu indo relações juríd icas, tem-se o fato jurídico natura l em sentido estrito.

Imagine um furacão ocorrido no Deserto do Saara. Isto não é fato jurídico natural , pois inapto a repercuti r na esfera jurídica das pessoas. É um mero fato natural. Mas, acaso este furação aconteça na cidade de Salvador, gerando a morte de pessoas, surge o fato jurídico como, por exemplo, a abertura da sucessão (artigo i .874, Cód igo Civil), ou até mesmo a possibi l idade de ajuizamento da ação de justificação de óbito (artigo 7°, parágrafo único, do Código Civi l) .

Tais fatos jurídicos em sentido estrito, ou decorrentes da natureza (fato jurídico natural ordinário) podem ser:

a) Ordinários: acontecimentos comuns, do quotidiano. Ex: nascimento, morte e maioridade.

b) Extraordinários: incomuns, excepcionais, que fogem ao quotidiano. Ex: terremoto, maremoto, tsunami.

No particular, registra-se que o caso fortuito e a força maior devem ser considerados como fatos naturais, pois independem da vontade humana para acontecer, extraordinários, já que não ocorrem com frequência. Por este fundamento, apresentam-se como excludentes da responsabil idade civil, tema que será analisado no capítulo oportuno.

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A respeito deste assunto, curioso e importante o posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 435.865 ao afirmar que "constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora o fato inteiramente diverso ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo". É o que se denomina de fortuito externo, tema que será aprofundado no locus apropriado.

i .1 .2. Fatos Humanos ou Ato Jurídico

Para configuração do ato jurídico é imprescindível a presença da vontade exteriorizada e consciente, dirigida à obtenção de um resultado. A mera cogitatio, no âmbito mental e interno, não é apta à caracterização do ato.

Tanto é assim o Código Civil não confere efeitos à reserva mental, entendida esta como a omissão, no momento da celebração do negócio, da real intenção de não cum prir com o acordado (art. 110 do CC). De fato, não permite o legislador a preponderância do que se omitiu sobre aqui lo que fora externado, até em atenção à boa-fé (art. 113 do Código Civil).

Para bem identificar o exato conteúdo da vontade exteriorizada, o Código apresenta técnica de interpretação segundo a qual se há de atender mais a intenção nela consubstanciada do que ao sentido literal da li nguagem (art. 112 do CC). Isso, porém, não q uer significar preponderância sobre aspectos internos, mas sim combate a indevidos descompassas entre a vontade interna e aquela exteriorizada.

E seria possível o consentimento através do silêncio?

A priori, não é ceno dizer no Direito Civil que "quem cala con

sente", até por razões de segurança jurídica. Na sistemática legislada, porém, é possível que o si lêncio, excepcionalmente, gere anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa, na forma dos artigos 111 e 432, ambos do Código Civil.

No plano da Defesa do Consumidor, porquanto à tutela do hipossuficiente, o tema merece análise ainda mais cuidadosa. Decerto, extrair do si lêncio concordância em face do consumidor configuraria

340

TEORIA DD FATO, ATO E NEGÓCIO JURÍDICO

prática abusiva não autorizada pelo artigo 39, inciso I l i, do Código de Defesa do Consumidor.

I nteressante questão, porém, é saber se o silêncio seria capaz de importar a anuência do fiador nos casos de prorrogação do contrato de locação por prazo indeterminando. Em recente mudança, o artigo 39 da Lei 8.245/91 (Lei do Inquil inato) passou a verberar que "salvo disposição em contrário, qualquer das garantias da locação se estendem até a efetiva devolução do imóvel". Malgrado tal artigo, o Código Civil, no seu artigo 819, bem como a Súmula 2 14 do Superior Tribunal de justiça, afirmam que a fiança é por escrito e merece interpretação restritiva. I nfere-se a controvérsia. O tema ainda não mereceu posicionamento fechado do STJ, sendo necessário ao candidato explicitar conhecimento tanto derredor do Código Civil, como da Súmula e da Lei do Inquil inato. A priori, porém, deverá o candidato ficar atento ao campo de incidência da questão, pois se versar sobre locação de imóveis urbanos, melhor é a aplicação do diploma especial (Lei 8.245/91), com a recente mudança do seu artigo 39, datada do final de 2009 e início de 2010.

Clara, porém, é a situação em que, aos olhos do Superior Tribunal de justiça, "continuam os fiadores responsáveis pelos débitos locatícios posteriores à prorrogação legal do contrato se anuíram expressamente a essa possibilidade e não exoneraram nas formas dos artigos i .500 do Código Civil de 1916 ou 835 do Código Civil de 2002".

Pensamos que há uma tendência do STJ em manifestar-se no sentido de que se existir aditamento (convencional, portanto), quem cala não consente. Mas se a locação for prorrogada por força da lei, e o fiador assim anuiu desde o início, a garantia subsiste. Repisa-se, é uma tendência. Não há posicionamentos fechados ante a recente mudança do art. 39.

Ainda sobre o tema, registra-se que o Código Civil veicula algumas hipóteses de possível aceitação pelo silêncio, a exemplo da doação pura, na qual resta fixado prazo para aceitação, e o donatário persiste silente (art. 539 do CC).

Outrossim, o artigo 49 do CDC aduz que toda aquisição fora do estabelecimento comercial submete-se ao crivo do consumidor, sendo possível enjeitar o produto, com a respectiva devolução dos valores atualizados, em até 7 (sete) dias. A negativa do consumidor na

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hipótese em comento não demanda justificativa, sendo decorrente apenas do seu não contentamento. Verifica-se, assim, que se trata de uma venda a contento. A proteção deve-se a não ter o consumidor acesso ao produto, mas tão somente à sua mídia e imagens meramente ilustrativas, podendo ser seduzido de forma i ndevida. Caso, porém, deixe o consumidor que o prazo em tela u ltrapasse in a lbis (em branco, sem manifestação), presume-se o aceite pelo seu si lêncio.

Retornando à análise da classificação, pela letra da lei, é possível afirmar que o Código Civil d ivide os fatos jurídicos humanos lícitos em ato stricto sensu, ato-fato jurídico e negócio jurídico.

I m portante sa l ientar que o negócio j u rídico consiste na categoria que ma ior regu lam entação recebeu por parte do legislador. Basta ver a d iscip l i na entre os artigos 104 a 184 (oitenta artigos) do Cód igo Civi l . Já no que concerne aos atos-ju rídicos em sentido estrito e ao ato-fato jurídico, seria possível afirmar que o Cód igo Civil a penas tratou destes em um só artigo (185), o q ual, i nc lusive, ordena a ap l i cação su pletiva das norm as pertinentes aos negócios juríd icos.

Poderíamos afirmar, ante o sistema de integração das normas previsto no artigo 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), que a apl icação subsidiária dessa discipl ina decorreria da simples técnica da analogia, diante da lacuna normativa existente, tornando-se desnecessária a prescrição normativa.

Acresça-se a isso que nem sempre será possível aplicar subsidiariamente as normas dos negócios jurídicos aos fatos jurídicos ante a incompatibil idade revelada em várias situações concretas. Observe, por exemplo, que o artigo 185 contempla o ato-fato jurídico, categoria que d ispensa a manifestação da vontade. Ora, aqui não seria possível aplicar os vícios do consentimento .

.- Atenção!

Entendemos que o legislador disse menos do que deveria dizer no artigo i85 do Código Civil, pois a aplicação da disciplina dos negócios jurídicos se dará apenas no que couber, ou seja, quando não houver incompatibilidade entre os institutos.

342


Em arremate, os fatos jurídicos humanos são aqueles que exigem uma conduta humana para acontecer e podem ser divididos em:

a) Atos Jurídicos I lícitos•.

Os ilícitos são aquelas condutas humanas contrárias ao direito. Os fatos jurídicos humanos são denominados pela doutrina de fatos jurígenos. Contudo, há divergência doutrinária acerca da inclusão dos fatos ilícitos como fatos jurídicos. Dois são os entendimentos:

Entendimento i: Silvio de Salvo Venosa inclui o ato ilícito dentro dos fatos jurídicos humanos (Direito Civil. .. , 2003, v 1, p. 366.). Assim também entendem José Carlos Moreira Alves (A Parte Geral do Projeto do Código Civil. . . , 2003) e Pontes de Miranda (Tratado de Di reito Privado, t. l i , i974, p. 447) .

Entendimento 2: Contudo, Orosimbo Nonato, Vicente Ráo, Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona e Zeno Veloso, entendem negativamente, ou seja, que os atos i lícitos não são fatos jurídicos, sendo digno de nota a assertiva de Flávio Tartuce, no particular, para quem "o que é injurídico não é jurídico" (Direito Civil, Editora Método, 4ª Ed, São Paulo, p. 307).

Concordamos com a corrente de número um. Decerto, o i l ícito produz consequências para o direito, impondo a obrigação de indenizar. Assim, não só é regrado pelo direito, como digno de sanção.

b) Atos Jurídicos Lícitos.

São condutas humanas consoante o direito. Dividem-se em:

b1) Ato jurídico em sentido estrito (denominado pelo Cód igo s implesmente de ato jurídico lícito).

É aquele q ue decorre da vontade humana intencional, mas cujos êfeitos são todos disciplinados na lei (ex lege). Assim, malgrado a voluntariedade na manifestação da vontade, é cerceada disciplina sobre seus efeitos. A renúncia ou aceitação de uma herança, o sim

i. Vide nas Jornadas em Direito Civil os Enunciados de n° 37 e 38, que tratam do ato ilícito para efeito de responsabilidade civil, inclusive abordando a teoria do risco e do abuso do direito.

343


no casamento, o perdão, a quitação, o reconhecimento voluntário de fi l iação e o estabelecimento de domicílio constituem exemplos.

I nfere-se que a vontade humana tem grande relevância e deve estar presente para a configuração do aludido ato jurídico. Todavia, não terá a vontade humana força para regrar os efeitos do ato .

•

b2) Ato-fato Jurídico.

De início, afirma a doutrina que a própria i nserção do ato-fato jurídico dentro da classificação do Código Civil é polêmica, surgindo, basicamente, os seguintes entendimentos a respeito do assunto:

Entendimento i (negativista): é a corrente minoritária. Para estes, o ato-fato jurídico não teria sido contemplado pelo Código Civil. Este é o pensamento de Humberto Theodoro Jr: "não se contemplou,

nessa nova classificação legal, a figura do ato fato, que se dá quando a atuação humana é lícita, mas desvinculada da vontade, situação que

não é exatamente a mesma da atuação em que já há presença da vontade nã.o autônoma" (Comentários ao Novo Código Civil, Livro I l i , Volume I l i , 2 Ed. Rio de Janeiro 2003, p. 5).

Entendimento 2 (afirmativistas): é a corrente majoritária. O ato-fato teria sido contemplado pelo Código Civil como um acontecimento decorrente da ação humana, para cuja produção dos efeitos se abstrai a intenção, ressaltando apenas a consequência do fato. É o que leciona Marcos Bernardes de Mel lo : "como o ato que está

à base do fato é da substância do fato jurídico, a norma jurídica o

recebe como avolitivo, abstraindo dele qualquer elemento volitivo que,

porventura, possa existir em sua origem; não importa, assim, se houve,

ou não, vontade em praticá-lo" (Teoria do Fato Jurídico - Plano da Existência, p. i30).

Superada a divergência doutrinária inicial, e fil iando-se à teoria afirmativa majoritária, é possível estabelecer que o ato-fato jurídico constitui espécie autônoma. Nada obstante surgir da vontade humana, de logo a despreza, eis que para a produção de seus efeitos, ela (a vontade hu mana) pode ser até não intencional. Nestes casos, pouco importa a intenção da vontade na prática do ato. Tradicionais exemplos são a caça; a pesca; o achado de tesouro e a éspecificação (art. 1 .269, CC).

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Exem plifica-se, ainda, com condutas praticadas por incapazes, ainda que não assistidos ou representados, como a compra de merenda escolar, ou balas em uma banquinha. Justo por isso aduz o Enunciado i38 do Conselho da Justiça Federal que a vontade dos absolutamente incapazes é juridicamente relevante para suas questões existenciais.

Verticalizando o estudo dos atos-fatos jurídicos, podemos dividi-los em reais (ou materiais), indenizativos e caducificantes.

(i) Ato-fato jurídico real (ou material).

Poderíamos afirmar que a compra e venda, por um absolutamente incapaz, de merenda escolar constitui ato-fato jurídico real (ou material), pois o Ordenamento Jurídico atribui consequências jurídicas a este com portamento humano sem se preocupar com o aspecto anímico, volitivo, do autor do ato-fato.

Outro exem plo seria a especificação do art. 1.269 do Código Civil, ao afirmar que "aquele que, traba lhando em matéria-prima em

parte alheia, obtiver espécie nova, desta será proprietário, se não se

puder restituir à forma anterior".

(ii) Ato-fato jurídico indenizativo.

Imagine a hipótese na qual alguém, dirigindo o próprio automóvel, dentro de um padrão de velocidade tolerável e permitido pela legislação de trânsito, é surpreendido pelo atravessamento de um animal na pista e, por conta disto, em ato reflexo, desvie a direção e acabe por destruir um poste, um muro, ou até mesmo atingir um ser humano.

Nos termos do artigo i88, incisos 1 e l i do Código Civil, este ato é lícito. Não há dolo, muito menos culpa, no caso. Apesar disto, o artigo 929 do mesmo Código Civil prevê o dever de indenizar neste caso.

Mas o autor do dano não incorreu em culpa, nem em dolo? Alguém questionaria .

Pouco importa, pois o Ordenamento Jurídico atribuirá consequências a este comportamento humano sem se preocupar com o aspecto anímico do autor do ato-fato. Verificou-se, na hipótese, o exemplo do estado de necessidade que atinge interesse de terceiro inocente, que haverá de ser indenizado.

345


Dentro desta mesma ideia, o Ordenamento Jurídico admitirá q ue, independentemente da vontade (dolo ou culpa), haverá o dever de indenizar quando, no caso concreto, se estiver diante de um ato-fato jurídico indenizativo.

Outro exem plo de ato-fato indenizativo está no artigo 931, do Código Civil, e se reporta aos empresários individuais e às empresas que respondem, independentemente de culpa, pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

Também se poderia fazer referência ao artigo 21, inciso XX.Ili, letra "c", da Constituição Federal e ao artigo 927, parágrafo ún ico, do Código Civil, como situações nas quais seria possível analisar a causa à luz da teoria do ato-fato indenizativo, especificamente o dano nuclear, a atividade de risco e a objetivação da responsabilidade por leis especiais.

(iii) Ato-fato jurídico caducificante.

A prescrição e a decadência são os exemplos mais nobres do ato-fato jurídico caducificante. Todos sabem que a inércia do titular de uma posição jurídica pode acarretar, como sanção, a perda da pretensão (prescrição) ou a perda de um direito potestativo (decadência). Não se q uestionará em tais situações se o inerte assim desejou. Não se questionará a intenção desta pessoa. O comportamento em si é bastante para a incidência desta consequência jurídica caducificante.

Dos exemplos postos, visível que no ato-fato jurídico se atribuem consequências jurídicas a certos com portamentos, sem a necessidade de identificar o elemento volitivo, abstraído dessa técnica, mas ainda sim decorrentes da vontade humana, não intencional .

� Importante!

Há importante debate doutrinário sobre a natureza da união estável e a possibil idade de celebração de um contrato de namoro para evitar a configuração daquela Entidade Familiar.

Mas o que isto teria de relação com a teoria do ato-fato jurídico?

Dois entendimentos costumam ser tratados quanto a este tema:

Entendimento i - a união estável é espécie de ato jurídico, eis que a vontade é elemento imprescindível à configuração desta.

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Entendimento 2 - a união estável seria um ato-fato jurídico, pois para sua configuração não seria necessária qualquer manifestação de vontade, bastando a situação tática, que seria apta à produção de efeitos jurídicos (Paulo Luiz Netto Lobo).

Para os seguidores da segunda tese, hoje majoritária no Brasil, a mera declaração de vontade em um contrato de namoro não teria aptidão para afastar a configuração da uniãp estável, pois essa se dará ainda que desprovida de intenção. Logo, resta asseverada a invalidade do contrato de namoro, nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.

Por enquanto, apenas é dada breve notícia sobre o tema, o qual será aprofundado no volume dedicado ao direito das famílias.

b3) Negócio Jurídico.

Em l inhas gerais, pois o tema será aprofundado em tópico específico, o negócio jurídico é a manifestação da vontade humana objetivando criar, conservar, modificar ou extinguir relações jurídicas. No negócio, terá a vontade humana forças, inclusive, para regulamentar sobre seus efeitos, a exemplo dos contratos e testamentos.

Do mencionado, infere-se como representação gráfica da classificação adotada pelo Código Civil:

Material Ordinário ,1

t Natural t t

Extraordi· nário

� ,,../

Jurídico

Humano Ato-Jurídico

� Negócio Jurídico

.,;

Ato-Fato jurídico

347


2. NEGÓCIOS JURÍDICOS

Conforme já noticiado neste capítulo, o negócio jurídico é o tema q ue maior disciplina legal sofreu no Código Civil de 2002. Dessa forma, é aquele mais rico para exploração em provas, sendo dedicado especial espaço para sua análise.

Na tentativa conceituai do negócio jurídico, existem diversas teorias. Vejamos as principais.

a) Teoria Voluntarista ou Genética.

Trata-se de teoria que dá destacada importância ao elemento volitivo como aquele apto à regulação de todos os efeitos desejados para o negócio jurídico. Aborda, portanto, o elemento psicológico ou subjetivo de maneira sobrelevada. Na lição de Antônio Junqueira de Azevedo "as definições voluntaristas são indubitavelmente dominan

tes na doutrina brasileira, na qual, aliás, com poucas exceções, nem

sequer se cogita da concepção oposta" (Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia. 4ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2002. P. 4).

A crítica que se pode elaborar em relação à teoria voluntarista ou genética está diretamente relacionada às situações nas quais a vontade não se apresentará decisiva para a realização do negócio, como acontece, por exemplo, nos casos do ato-fato jurídico, bem como nos casos da aplicação do princípio da conservação, ou mesmo nos casos de vícios de consentimento conva lidados pelo decurso do tempo, após o prazo decadencial de impugnação pela via da ação ordinária anu latória.

Também se poderia criticar esta teoria sob o argumento de que a mesma, de origem nitidamente liberal e burguesa, nem sempre atenderá os anseios da socialidade, razão pela qual precisaria se harmonizar com o princípio da função social dos contratos.

b) Teoria Objetivista ou Funcional.

Supõe que o negócio jurídico não decorre de maneira ·destaca

da do elemento volitivo, mas parte da autorização emanada pelo direito que permite a produção de seus efeitos no mundo jurídico. Na lição de Fábio de Oliveira Azevedo "A Teoria preceptiva, defen

dida na Itália e na Alemanha foi uma oposição à teoria da vontade

348

TEORIA DO FATO, ATO E NEGÓCIO J URÍDICO

do negócio jurídico. O negócio jurídico seria compreendido como um comando concreto ao qual o ordenamento reconhece eficácia jurídica. Nesse sentido, diz-se que o negócio jurídico ganha uma acepção objetiva, passando a criar uma norma jurídica individual, nas lições da Hans /íe/sen" (Direito Civil, Introdução e Teoria Geral. Lumen )uris. Rio de Janeiro. 2 Edição. 2009. P. 352).

A crítica feita é justamente a oposta à teoria da vontade. Vale dizer: a teoria objetivista desprestigia a autonomia privada e o princípio da intervenção mínima do Estado nas relações particulares.

e) Teoria Estrutural.

Trata-se de corrente que objetiva harmonizar as duas teorias anteriores, extraindo o que estas têm de melhor e minimizando seus pontos críticos. A teoria estrutural reconhece o negócio jurídico como uma manifestação de vontade qualificada (declaração de vontade). Admite, pois, a existência da vontade humana, mas atrela a mesma a circunstâncias negociais. A manifestação de vontade estaria presente tanto no ato, quanto no negócio jurídico. Tratar-se-ia de gênero no qual o ato se contenta com a simples exteriorização, impondo a lei os demais efeitos, enquanto que no negócio a exteriorização já será bastante para, independente da lei, se atribuir os efeitos jurídicos desejados.

Tal teoria é a predominante nos dias de hoje.

Em um conceito síntese para as provas concursais, pode-se afirmar que consiste o negócio jurídico no encontro de vontades visando a criar, modificar, conservar ou extinguir relações jurídicas. Tem como epicentro a vontade humana, a qual tem ampla atuação na criação do aludido negócio e na regulação dos seus efeitos, nos limites da boa-fé, da função social e do ordenamento posto.

No negócio jurídico, a vontade humana não só é o fato gerador, como também determina os seus efeitos. Nele; o exercício da autonomia privada é pleno. Exemplificam-se com as declarações uni laterais de vontade, os contratos e o testamento. O ato humano vol itivo não adere simplesmente a um conjunto de efeitos pré-fixados, indo além, possibilitando a autodeterminação das partes negociantes.

E neste traço - possibilidade de regramento sobre as consequências - que reside a distinção entre o negócio e o ato jurídico

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stricto sensu. Isto porque, como já visto, no ato jurídico em sentido estrito, a vontade humana é necessária apenas como seu fato gerador, mas as consequências são todas vinculadas em lei (ex lege).

Para elucidar o dito, basta comparar a distinção entre um contrato de prestação de serviço e a renúncia de uma herança. Naquele (prestação) se tem visivelmente um negócio jurídico, enquanto que neste (renúncia) nada mais do que um ato jurídico. Tão só. Na prestação fala-se em regramento das consequências, o que não ocorre na ren úncia.

Claro que a autonomia privada em comento não é desprovida de l imitações. Submete-se, como todo ato particular, à moldura del imitadora dos princípios da dignidade da pessoa humana, boa-fé, função social e demais questões de ordem pública. Tal tema será retomado no seu locus específico, quando do tratamento dos princípios contratuais.

Voltando aos negócios jurídicos, a doutrina, fi l iada à Escada Ponteana, aponta a existência de três planos de análise dos negócios jurídicos, quais sejam : existência, validade e eficácia .

A priori, os degraus da Escada Ponteana são autônomos entre si, apenas falando-se de relação de prejuízo entre os planos de validade e eficácia ao de existência; para que reste claro: para ser vál ido e eficaz algo tem de existir. Superada tal hipótese, é plenamente possível um negócio inválido ser eficaz (nulidade relativa e convalidação), ou válido e ineficaz (condição, termo, modo ou encargo). A relação entre validade e eficácia, portanto, não é prejudicial .

Vamos aos planos!

2. 1 . Plano de Existência

O plano de existência não mereceu assento expresso no Código Civil, sendo de natureza doutrinária . É denominado plano do ser do negócio jurídico, pois analisa os pilares estruturantes para que o negócio exista como tal.

O seu estudo na doutrina deve-se a Hans Kelsen, Pontes de Miranda e Marcos Bernardes de Melo, dentre tantos outros. Tal doutri na vaticina que para existir o negócio há de se ter: a) agente; b)

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objeto; e) forma e d) vontade exteriorizada. A ausência de apenas um destes q uatro pressu postos é bastante para qual ificar o negócio como inexistente. A existência, portanto, relaciona-se com a própria estrutura do fato jurídico.

Trata-se de plano prejudicial aos demais. Se não existe, jamais poderá ser e se jamais poderá ser é porque não poderá ser valido ou ser eficaz (sequer é).

O plano da existência configura o primeiro degrau da Escada Ponteana, porque através dele é que o fato deixa de ser simplesmente material, extrajurídico e adentra no mundo do direito. Pela via da existência ocorre a transmutação do fato material em fato jurídico.

2.2. Plano de Validade

O plano de validade - o qual se encontra positivado no Código Civil, especialmente, mas não exclusivamente, em seu artigo 104 - é a análise da adequação do ato existente ao ordenamento jurídico nacional. Destarte, como já dito, a verificação da validade pressupõe a constatação da existência.

Este segundo degrau dedica-se ao cam po da axiologia jurídica. Trata-se de uma comparação que se realiza entre o ato que existe e o arcabouço jurídico para verificar se aquele é adequado ao sistema. Se a resposta for negativa, tem-se a consequência da invalidade, tema que será aprofundado mais adiante.

Mas o que é necessário para um negócio existente ser válido?

Os elementos genéricos de validade estão disciplinados no artigo 104 do Código Civil. Tal artigo, somado a outras disposições codificadas, adjetivam os elementos da existência, conferindo validade. Assim, para o negócio ser válido: a) o agente da existência há de ser capaz e legitimado ; b) a forma da existência há de ser prescrita ou não defesa em lei; c) o objeto da existência há de ser lícito, possível, determinado ou determinável ; d) a vontade da existência há de ser livre e desembaraçada, não sendo admitidos defeitos na sua manifestação, sendo o que se denomina de consentimento válido.

Vamos à análise de tais elementos.

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a) Capacidade e Legitimação do Agente.

O tema capacidade e legitimação do agente já fora completamente desenvolvido no capítulo destinado à pessoa natural, remetendo o futuro aprovado para esta parte da obra. Lá resta mencionada a capacidade de direito, sua diferença para a capacidade de fato, a capacidade jurídica geral ou plena e as hipóteses de legitimação, perpassando ainda pela teoria das incapacidades e seu suprimento.

b) Objeto Lícito, Possível, Determinado ou Determinável.

Objeto lícito é aquele que está de acordo com a lei, falando-se em possibil idade jurídica. Já o possível é aquele materialmente realizável, fa lando-se agora em possibil idade material. Assim, é lícita a compra e venda de uma casa, enquanto ilícita a compra e venda de cocaína. É possível, igualmente, a compra e venda de uma casa, enquanto impossível a com pra e venda de um c�chorro que fala.

Advirta-se que a impossibilidade material há de ser objetivamente considerada, de acordo com o homem médio.

Acerca da licitude do objeto, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. OBJETO ILÍCITO. RETORNO AO ESTADO ANTERIOR. A compra e venda de fios de cobre, que se indicia produto de crime, justifica o desfazimento do contrato pela ilicitude do seu objeto, com a consequente sustação dos cheques emitidos para pagamento e restituição das partes ao estado anterior ao negócio jurídico" (TJRS -Apelação Cível N° 70056999394, Vigésima Câmara Cível, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Ju lgado em n/12/2013).

Somado a isto, tal objeto há de ser determinado, seja de maneira absoluta ou relativa. O que não se admite é uma indeterminação absoluta. Neste ponto, é possível realizar paralelo com o direito obrigacional, ao passo que:

• Determinado é o objeto previamente individuado, em seu gênero, quantidade e qualidade. É a obrigação de dar coisa certa prevista no artigo 233 do Código Civil, a qual abrange, em regra, sem acessórios, a exceção das pertenças, como estudado no

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capítulo de bens jurídicos. É o exemplo da venda de um carro, marca tal, modelo tal, placa policial tal.

• Determinável é o objeto indicado apenas pelo gênero e pela quantidade, ainda não individualizado. Configura-se uma obrigação de dar coisa incerta ou genérica, nas pegadas do art. 243 do Código Civil. Exemplifica-se com a venda de 10 (dez) sacas de café, ou feijão, ou arroz . . .

Fato é que o objeto determinável haverá de ser determinado, em algum momento, para o cumprimento obrigacional. Tal se dará através do procedimento da concentração do débito ou da prestação, que, em bom português, é o procedimento de escolha do objeto - leia-se: a colheita do feijão.

Tal concentração, em regra, caberá ao devedor, salvo disciplina contratual em contrário. Que fique claro: é plenamente possível que o encargo, por força do contrato, seja destinado a um terceiro ou ao próprio credor. Ademais, deverá recair sobre o objeto médio, não sendo escolh ido nem o pior e nem o melhor feijão. Lembra-se, ainda, que a perda anterior à escolha não isenta a responsabil idade do devedor, que haverá de indenizar ainda que no fortuito ou força maior. Entrementes, após a concentração do débito e a ciência do credor, submete-se à casuística aplicação das regras da obrigação de dar coisa certa. Todo o procedimento esta consignado nos artigos 244 a 246 do Código Civil. O tema será retomado no volume de obrigações.

Ainda no que tange ao objeto, importante a abordagem sobre o motivo. Isso porque o motivo ilícito, comum a ambas às partes, é assunto expressamente abordado no Código Civil de 2002, e está consagrado no artigo 166, inciso I l i .

Pode-se conceituar a causa como sendo a "razão determinante na realização do negócio jurídico", como adverte Fábio de Oliveira Azevedo (Direito Civil - Introdução e Teoria Geral, Lumen luris, 2. Ed. 2009, Rio de Janeiro, p. 413).

De acordo com o sistema causal ista francês (adotado pela Itália, França e Espanha) seria necessário haver um fato jurídico lícito (causa lícita) para justificar o aparecimento de uma obrigação ou de um contrato. A causa seria um elemento do negócio jurídico.

353


O sistema anticausalista alemão (adotado pelo Brasil, Suíça e Portugal) entende que a causa não seria elemento do negócio jurídico. Os elementos seriam apenas a existência de sujeitos, da declaração da vontade, da forma e do objeto.

Conceitualmente, é possível se referir à causa com um sentido objetivo e subjetivo.

Em sentido objetivo, a causa é considerada como a função econômica e social do negócio jurídico. Constitui o fim prático deste. Nesta perspectiva, a causa seria, portanto, instituto bem diferente do motivo, não se confundindo com este. O motivo seria a razão psicológica a levar alguém à celebração do ajuste.

Já no sentido subjetivo , a causa seria o motivo determinante da relação negocial. Neste sentido, causa e motivo se confundiriam.

Feitas tais considerações, verifica-se que o artigo 166, inciso I l i do Código Civil qualificará como nu lo o negócio jurídico quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. Refere-se o Código ao motivo que, na concepção objetiva, não se confunde com a causa. Daí a lição de Humberto Theodoro Jr. "é necessário que deixe de ser motivo e passe à categoria de causa (razão determinante

absorvida por ambas as partes); é preciso que o motivo se transforme

em condição (elemento acidenta/ do negócio jurídico)" (Comentários ao Novo Código Civil, Livro I l i . Vol. I l i . Tomo 1 . p. 458).

Portanto, como adverte Fábio de Oliveira Azevedo "Não basta

a ilicitude unilateral do motivo, isto é, não é suficiente a compra de

armas, o aluguel do imóvel, a compra de acetona, visando a um se

questro e ao tráfico de drogas. É preciso que o vendedor esteja em consonância com o adquirente, participando do crime que sabe será praticado, pois o motivo é conhecido por ele" (Direito Civil - Introdução e Teoria Geral, Lumen luris, 2. Ed . 2009, Rio de Janeiro, p. 414).

e) Forma Prescrita ou Não Defesa em Lei.

Nos negócios jurídicos vigora o princípio da Liberdade de Formas , previsto no artigo 107 do Código Civi l . Todavia, o princípio em comento não é absoluto, haja vista afirmar o aludido artigo que "A

validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir ".

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Nessa ordem de ideais, tem-se como possível que a norma, excepcionalmente, exija uma forma vinculada. Tal se dá, por exemplo, na redação do artigo 108 do mesmo Código, ao verberar que não dispondo a lei em contrário, a escritura pública será essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, à transferência, à modificação ou à renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

O desrespeito à previsão indicada no artigo 108 do Código Civil acarretará a nulidade absoluta do negócio jurídico , como se verá adiante, a teor do artigo 166 do mesmo diploma. Outrossim, nas pegadas do Enunciado 289 do Conselho da Justiça Federal "O valor

de 30 salários mínimos constante no artigo 108 do Código Civil brasileiro, em referência à forma pública ou particular dos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis, é o atribuído pelas partes contratantes e não qualquer outro valor arbitrado pela Administração Pública com finalidade tributária".

� Atenção!

Um importante lembrete reside para o contrato de compra e venda pelo Sistema Financeiro Imobil iário, que pode ser feito mediante instrumento particular, na forma do artigo 38 da Lei Federal 9.514/97. Também não exigirá forma especial alguma a promessa de compra e venda geradora do direito real de aquisição, a ser firmada mediante instrumento particular, como permite o artigo i.417 do Código Civil, e o artigo 462 do mesmo d iploma.

Ademais, é possível ainda que a forma seja exigida por mecanismo de vontade, mediante um contrato preliminar (promessa) que veicu la a forma de realização do futuro contrato definitivo.

Recorda-se, ainda, que quando a forma for livre, e o instrumento inválido, este não irá gerar a invalidade do ato, pois se estará diante de uma situação na qual a forma é uma mera questão de prova (forma ad probationem ), e não de substancia (ad substancione ), tudo consoante a redação do artigo 183 do Código Civil.

Por fim, há quem distinga na doutrina os conceitos de solenidade e forma, a exem plo de Orlando Gomes. Assim, a forma é interna ao ato, enquanto q ue a solenidade é externa. A forma, por exem plo, é escrita ou verbal, já a solenidade pode ser a exigência

355


de inscrição do registro de imóveis. Nesse diapasão, verifica-se possível que o ato seja informal, mas solene. É o exemplo do contrato preliminar , cuja forma é livre - pois deve ter todos os requisitos do contrato principal, à exceção da forma - , mas deverá respeitar a solenidade de ser levado ao registro respectivo (art. 462 e 463 do CC).

d) Vontade Exteriorizada Não Viciada ou Consentimento Válido.

Partindo para uma análise sistemática do Código Civil, infere-se que a vontade exteriorizada do plano de existência, para ser validada haverá de ser feita de forma livre e desembaraçada. Apenas assim estar-se-á diante de um consentimento válido.

A validade do consentimento verifica-se sempre que este for desprovido de vícios, não sendo fruto de erro, de dolo, de coação, de lesão, de estado de perigo e de fraude contra credores. Ademais, como já restou consignado neste trabalho, o consentimento é admitido, em algumas hipóteses, pelo silêncio, desde que a lei não exija forma diversa, e as circunstâncias do caso ou usos o autorizem .

O tema vícios de consentimento será retomado quando da análise dos defeitos do negócio jurídico.

Visto os elementos de val idade do negócio, a questão que se coloca é a seguinte: o que acontece caso o negócio não obedeça a um desses req uisitos de validade?

O negócio será inválido. A invalidade configura sanção, resposta do Ordenamento Jurídico decorrente da aludida incompatibilidade do ato em face do sistema. Sendo assim, passa-se ao estudo da teoria das inva lidades.

2.2.1. Teoria das Invalidades

A teoria das invalidades, também denominada de teoria das nul idades, objetiva averiguar o grau de impertinência ou inadequação de um negócio com o ordenamento jurídico. A análise da invalidade pressupõe a verificação de duas premissas:

a) Coloquialmente, afirma-se que as invalidades, ou nul idades, traduzem um grande gênero. Se a impertinência for muito severa, desrespeitando q uestão de ordem públ ica, estar-se-á diante

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de uma nulidade absoluta, também chamada simplesmente de nul idade. Se for menos grave, desrespeitando tema de índole privada, verificar-se-á uma nulidade relativa, denominada simplesmente de anulabil idade. Nulidade absoluta e relativa , por conseguinte, são degraus de invalidade. Exem plifica-se com o ato dos incapazes. Se for praticado por absolutamente incapaz, sem representação, a hipótese será de nulidade absoluta. Já se praticado por relativamente incapaz, sem assistência, configurada estará a nulidade relativa - artigos i66 e 171, ambos do Código Civil.

Tal afirmação, porém, apesar de habitar as mais diversas provas concursais, não é desprovida de críticas, as quais demandam especial atenção para provas subjetivas ou mais aprofundadas.

A tradição jurídica brasileira acabou por incorporar - desde o Regu lamento 737 de 1850 e forte na influência do direito francês - a expressão nu lidade absoluta (nullité abso/ute). Apesar do seu uso corrente, é muito curiosa tal conduta, afinal de contas, em uma verificação do texto legislado, observa-se que este apenas utiliza o signo nulidade, sem adjetivar em absoluta ou relativa. Seguindo no uso corrente, e por consequência do reconhecimento da nulidade absoluta, fala-se na existência de uma nulidade relativa (nullité re/ative), referindo-se àqui lo que a norma denomina apenas de anulabi l idade.

Do dito, o fato é que o Código Civil de 2002 não utiliza as expressões nulidade absoluta e relativa. Como se vê, há um descompasso entre aquilo que está na lei e aquilo que está na doutrina. Dois entendimentos, portanto, podem ser extraídos à vista destas considerações:

Entendimento i. Nu l idade e anulabil idade seriam as corretas expressões que deveriam ser com preendidas de acordo com o interesse público envolvido. Por este entendimento, o termo nulidade equivaleria à expressão doutrinária nulidade absoluta. O termo anulabil idade significaria nul idade relativa. Foi esse o entendimento lançado na assertiva "a" elencada no início deste tópico, bem como o mais usual em provas objetivas.

Entendimento 2. Nu lidade absoluta e nul idade relativa seriam espécies do gênero nulidade que, nem de longe, poderiam se

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confundir com a expressão anu labil idade. Trata-se de entendimento contrário à doutrina francesa tradicionalmente incorporada pela cultura jurídica nacional. A nu lidade absoluta estaria configurada apenas q uando fosse passível ser suscitada pelo Ministério Público, pelos interessados e decretada de ofício pelo Juiz. A nulidade seria relativa quando somente pudesse ser suscitada pelas pessoas juridicamente prejudicadas.

Portanto, este segundo entendimento utiliza como critério distintivo entre a nulidade absoluta e a nulidade relativa a legitimidade para suscitá-la e a possibil idade de ser declarada ou não de ofício pelo Magistrado. Apesar disto, ambas pertenceriam ao gênero nul idade.

Trata-se de polêmica ainda não solucionada, pois se vê tanto na legislação, quanto na jurisprudência, além da doutrina acima indicada, contradições jurídicas a respeito desse assunto. Veja, por exemplo, o conflito normativo entre os artigos 168 e i.549 do Código Civil: no primeiro, a norma autoriza a decretação da nulidade ex ofticio.

No segundo, a norma restringe a alegação da nu lidade ao Ministério Público, ao cônjuge e aos interessados. Essa situação auxiliaria no reforço do entendimento de que nulidade absoluta e relativa seriam espécies do signo nulidade.

A doutrina não ignora este problema. Para Pontes de Miranda seria importante "evitar os dois adjetivos, absoluta e relativa. Porque, empregando-os em diferentes sentidos e baralhando-os a esses, a cada momento, os juristas e os juízes cometem erros sem conta"

(Tratado de Direito Privado - Parte Geral: Validade, Nulidade e Anulabi l idade. Tomo IV, 2 Ed. Cam pinas: Bookseller, 2001, p . 66). Também é isso o que sustenta Caio Mário da Silva Pereira: "no sistema do Código Civil, portanto, o vocábulo nulidade já tem por si o sentido de absoluto, e é de pleno direito; a expressão nulidade relativa deve dar

lugar à anulabilidade" (Instituições de Direito Civil, Vol. 1 , 20 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004).

Enquanto a divergência persiste, o futuro candidato deve seguir a l inha majoritária, que afirma ser a nu lidade um gênero, o qual engloba como espécimes tanto a absoluta como a relativa, esta última (relativa), também chamada de anulabil idade. Essa, inclusive, é a linha seguida neste trabalho. As demais diferenciações para

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anulabilidade, e a contradição com a corrente francesa, apenas devem ser utilizadas em provas objetivas direcionadas ou subjetivas.

Seguindo com as premissas das invalidades:

b) Não há invalidade presumida. I nvariavelmente, a invalidade decorre de previsão legislativa expressa, na forma dos artigos 166, 167 e 171, todos positivados na legislação civilista.

Recordando-se das técnicas processuais, pergunta-se: a nu lidade no direito material, necessariamente, exige a presença de prejuízo?

Decerto, tem-se como usual a afirmação nos manuais dedicados ao estudo do processo civil segundo a qual não há invalidade sem prejuízo (pás de nullité sons grief). Isso é o que afirma o artigo 249, parágrafo único do Código de Processo Civil, bem como o Superior Tribunal de justiça, ao consignar que "A jurisprudência assente neste

Superior Tribunal afirma que a declaração de nulidade dos atos processuais depende de demonstração de existência de prejuízo à parte interessada, conforme o art. 249, § 1°, do CPC, o que não ocorreu no

caso" (Precedente citado: RMS 18.923-PR, Dj 12/ 4/2007 . REsp 879.567-SP, Rei . Min. Nancy Andrighi, ju lgado em 12/5/2007. Informativo 394 ). Também ali já se entendeu que "não cabe a declaração de nulidade se a decisão pode ser proferida no mérito a favor da parte a quem se aproveita" para, com este entendimento, prover o aludido Recurso Especial na forma dos precedentes: REsp 764.278-SP, Dje 28/5/2008, REsp 912.612-DF, Dje 15/9/2008. REsp 1.095 .323-RS, Rei. Min. Francisco Falcão, julgado em I?/3/2009. Informativo 387 .

No direito material, tal premissa se aplica com temperamentos. Decerto, na teoria das nulidades disciplinadas para os negócios jurídicos (CPC, art. 244) e ao casamento (CC, arts. 1548 e 1550), presume-se tal prejuízo, o mesmo acontecendo para as cláusulas abusivas nas relações de consumo (art. 51, CDC).

Dessa forma, em sendo o aludido prejuízo presumido, torna-se desnecessária sua demonstração. É este o pensamento de Humberto Theodoro jr. "não há, porém, em nosso direito, a cláusula que obrigue o arguente da nulidade demonstrar prejuízo concreto causado pelo negócio jurídico. Com ou sem prejuízo, a nulidade produzirá o efeito invalidante" (Comentários ao Novo Código Civil. Livro I l i . Vol. I l i , Tomo 1, 2 Ed. Rio de janeiro: Forense, 2003). Idem para Caio Mário da Silva

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Pereira "na construção da teoria da nulidade, desprezou o legislador brasileiro o critério do prejuízo, abandonando o princípio que o velho direito francês enunciava. Inspirou-se, ao revés, no princípio do respeito à ordem pública, assentando as regras definidoras da nulidade na infração de leis que tem esse caráter" (Instituições de Direito Civil, Vol . 1, p. 632).


O Superior Tribunal de Justiça entende da mesma maneira, pois já decretou a invalidade mesmo sem a prova do prejuízo concreto (Recurso Especial 38.353).

Estudadas as premissas das invalidades, passamos para a análise das nulidades, abrindo tópico específico para a nu lidade absoluta, e, posteriormente, para a relativa. Em tais tópicos iremos nos debruçar sobre as hipóteses de ocorrência das nul idades, bem como suas características, pois são esses os temas que habitam as provas concursais.

No particular, considerando que os planos da validade e da eficácia são autônomos, é possível acontecer de mesmo declarado inválido, o negócio venha a produzir efeitos, caso seja convalidado, convertido ou, até mesmo, em razão da boa-fé, a exemplo do casamento putativo (art. 1561, CC).

1) Nulidade Absoluta

A nulidade absoluta traduz o mais alto grau de impertinência do negócio com o ordenamento jurídico, pois resulta da violação de uma questão de ordem pública.

As suas principais hipóteses de ocorrência estão elencadas nos artigos 166 e 167, ambos do Código Civil.

Na forma do artigo i66 do Código Civil, é nulo o negócio jurídico quando: a) celebrado por absolutamente incapaz; b) for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; c) o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; d) não revestir a forma prescrita em lei; e) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; f) tiver por objetivo fraudar lei imperativa ou quando a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir- lhe a prática, sem cominar sanção.

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Alia-se a tais hipóteses a prevista no artigo i67 do Código Civil, a qual verbera ser nulo o negócio simulado.

Uma vez verificada a nulidade absoluta, deve o futuro aprovado ficar atento às características do negócio nulo, quais sejam:

i) O ato nulo atinge interesse público superior;

2) Opera-se de pleno Direito (Ope Legis ou Ope iures);

3) Não admite confirmação (ratificação, convalidação ou saneamento), mas pode ser convertido em um negócio vál ido;

4) Pode ser arguida pelas partes, por terceiro interessado, pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir, ou pronunciado de ofício pelo J uiz;

5) A ação declaratória de nul idade é decidida por sentença de natureza declaratória com efeitos ex tunc e contra todos (erga omnes);

6) A nul idade, segundo o novo Código Civil, pode ser reconhecida a qualquer tempo, não se sujeitando a prazo prescricional (imprescritível) ou decadencial, bem como em qualquer grau de jurisdição.

Sobre tais características, o futuro aprovado deve ficar muito atento a a lguns importantes desdobramentos.


O Superior Tribunal de justiça já entendeu, por reiteradas vezes, que malgrado a possibil idade de arguição da nulidade absoluta a qualquer tempo, e em qualquer grau de jurisdição, seu reconhecimento em instâncias extraordinárias demanda a observância do requisito do prequestionamento. A este respeito o Informativo 329: "ainda que se trate de questão chamada de 'ordem pública', isto é, nulidade absoluta - passível, segundo respeitável doutrina, de conhecimento a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição -, este Superior Tribunal já cristalizou seu entendimento pela impossibilidade de se conhecer da matéria de ofício, quando inexistente o necessário prequestionamento". Precedentes citados: REsp 178.342-RS, D) 3/11/1998; AgRg no REsp 478.379-RS, D) 3/4/2006; Edcl no REsp 750.406-ES, D) 21/11/2005; REsp 919.243-SP, D) 7/5/2007, e REsp 59i.401-SP, DJ 13/9/2004. REsp 29p17-RS, Rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 28/8/2007.

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De mais a mais, apesar de a lei permitir ao juiz decretar de ofício a nulidade, isto não autoriza ao magistrado supri-la, ainda que a req uerimento da parte (art. i68, parágrafo único).


Na prova para Juiz Federal Substituto da 2• Região, ano de 2013, foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, sendo-lhe permitido supri-las de ofício ou a requerimento das partes. Ainda sobre este tema, no concurso da Assembleia Legislativa / MA, banca organizadora FGV, no ano de 2013, foram tidas como verdadeiras as seguintes assertivas: 1. A nulidade pode ser alegada por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir e pode ser pronunciada de ofício pelo Juiz. l i . É nulo o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei e a validade da declaração da vontade é, em regra, livre de forma especial.

Outrossim, malgrado não haver prazo para arguir a nulidade absoluta, as consequências patrimoniais capazes de ensejar pretensões prescrevem (Enunciado 536 do CJF).

Quanto à arguição e reconhecimento da nul idade absoluta, apenas para ilustrar, segue o Informativo n° 517 do Superior Tribunal de Justiça, ano de 2013:

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"DIREITO CIVIL. PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA DE NEGÓCIO JURÍDICO. Não se sujeita ao prazo prescricional de quatro anos a pretensão de anular dação em pagamento de bem imóvel pertencente ao ativo permanente da empresa sob a alegação de suposta falta de apresentação de certidões negativas tributárias. Com efeito, trata-se de hipótese de pretensão de reconhecimento de nulidade absoluta por ausência de cumprimento dos requisitos previstos em lei. Desta feita, como os atos nulos não prescrevem, a sua nulidade pode ser declarada a qualquer tempo. Não tem aplicação, portanto, o art. 178, § 9º, V, "b", do CC/1916, cuja redação previa o prazo de quatro anos para o ajuizamento das ações de nulidade relativa, ou anulabilidade pelos vícios de consentimento e incapacidade


relativa". (REsp i.353.864-GO, Rei. Min. Sidnei Beneti, julgado em 7/3/2013).

Destarte, antes do Código Civil de 2002 se discutia muito acerca da perpetuidade do ato nulo. Construiu-se, sob a égide do Cód igo Civil de 1916, o entendimento no sentido de que mesmo o ato nulo convalesceria após o prazo vintenário da prescrição, sendo Caio Mário da Silva Pereira um grande defensor do tema.

Todavia, o Código Civil de 2002 foi impiedoso com o ato nulo. Importante lembrar, inclusive, que durante sua tramitação no Congresso Nacional, o saudoso político Tancredo Neves chegou a apresentar perante a Câmara dos Deputados a emenda de número 219 para, inserindo a doutrina de Clóvis Bevi láqua, admitir o convalescimento do ato nulo após o longo período tem poral. Contudo, a emenda foi rejeitada, havendo intenção manifesta do legislador em vedar o convalescimento do ato nulo pelo tempo.

Por conta dessa interpretação histórica, a doutrina acabou por se render ao artigo 169 do Código Civil atual, sendo hoje minoritária a doutrina que pensa em sentido oposto a isso. Com a minoria, persiste Caio Mário da Silva Pereira, aduzindo que "continuo sustentando que não há direitos patrimoniais imprescritíveis, e, portanto, perante o novo código, a declaração de nulidade prescreve em dez anos (art. 205)" (I nstituições de Direito Civil, Vol. 1, 20 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004). Observe que apenas adequou a defesa do prazo, de vintenário, para decenário, pois é de 10 (dez) anos - e não mais de 20 (vinte) anos - o prazo prescricional geral no Código Civil (art. 205).


Assim foi considerada inverídica no 20° CPR a seguinte afirmativa: "O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, mas convalesce pelo decurso do tempo.".

Com relação ao assunto nulidade do negócio jurídico, no concurso do TJMG/2009 foi considerada verdadeira a seguinte assertiva: "O decurso do tempo não opera a confirmação, nem convalesce o negócio jurídico nulo".

l i) Nulidade Relativa ou Anulabilidade

A anulabilidade é mais branda do que aquela dita absoluta, pois, ao revés de atingir interesse público, desrespeita questão de ordem particular, privada.

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Seguindo com a lógica e didática im plementadas, com o escopo de responder às mais diversas provas concursais, verticaliza-se o estudo nas hipóteses de ocorrência e características.

As principais hipóteses de ocorrência das anulabil idades estão descritas no artigo 171 do Código Civil, o qual afirma que, além dos casos expressamente declarados na lei, é anu lável o negócio jurídico por incapacidade relativa do agente e por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Aqui, o futuro aprovado deve ficar atento. As hipóteses que versam sobre as nulidades sempre habitam os mais diversos certames concursais. Memorizar todas elas acaba por consistir em uma tarefa muito dificultosa, em razão da extensão do rol. O que fazer?

Deve o candidato focar-se em apenas um dos blocos casuísticos, pois se a nulidade não for absoluta, será relativa. Recomenda-se que se debruce sobre as nulidades relativas, pois se trata de rol menor.

Assim, caso esteja na prova diante de ato praticado por relativamente incapaz, sem assistência, ou da presença de algum dos defeitos do negócio jurídico (erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo e fraude contra credores), a hipótese será de anulabil idade. Afora de tais casos, ter-se-á uma nulidade absoluta.


Sobre as hipóteses de incidência, questionou a prova do 24° CPR: são atos negociais anuláveis: 1 - Os praticados por incapazes sem a assistência de seu representante legal. (Verdadeiro). l i - Os viciados por lesão ou fraude contra credores. (Verdadeiro). Il i - Aqueles que a lei assim o declarar expressamente. (Verdadeiro). IV - Se preterida alguma formalidade que a lei considere essencial para sua validade. (Falso).

Verificadas as hipóteses de ocorrência, deve-se focar nas características do negócio anulável:

1) O ato anulável atinge interesses particulares;

2) Não se opera de pleno Direito, exigindo decisão judicial (Ope tudices). Logo, o negócio existe e gera efeitos concretos até q ue sobrevenha a declaração de invalidação;

3) Admite confirmação expressa ou tácita (também denominada de ratificação, convalidação ou saneamento);

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4) Somente pode ser arguida pelos legítimos interessados;

5) A ação anulatória é decidida por sentença de natureza desconstitutiva, de efeitos ex nunc, aproveitando exclusivamente aos que a alegarem - não tendo efeitos erga omnes - , ressalvados os casos de solidariedade ou indivisibi l idade;

6) A anulabil idade somente pode ser arguida pela via judicial, em prazos decadenciais de 4 (quatro) anos, em regra, ou de 2 (dois) anos, excepcionalmente.

Sobre as características, a lgumas considerações importantes, que merecem especial atenção do futuro aprovado.

ln ici;;tlmente, imperioso noticiar a existência de uma importante divergência de entendimentos quanto à produção de efeitos do ato nulo e do ato anulável, após a decretação judicial da i nvalidade. Antes da sentença inexiste controvérsia na medida em que o próprio Código Civil de 2002 expressamente disciplina a situação. Após a sentença assim pensa a doutrina:

Entendimento i . O negócio jurídico anulável será eficaz enquanto não surgir decisão judicial que lhe retire esta eficácia. Existiria, portanto. Seria inválido, porém eficaz. Já o negócio jurídico nulo já nasceria ineficaz. A decisão judicial, ao reconhecer a nulidade, desconstituiria o negócio jurídico. É o pensamento de Pontes de Miranda: "o ato jurídico anulável existe, não vale, mas é eficaz. O anu

lável é eficaz; o nulo é ineficaz [ ... ] tem-se o nulo como o desconstituível, que não precisa de desconstituição e efeitos, pois os irradia, e o anulável como o désconstituível que precisa da desconstituição para que se �xtingam, ex tunc, os efeitos [ . . . ] se o juiz reconhece a nulidade, desconstitui o negócio jurídico nulo: pode-se dizer que a sua sentença tem a força de extinguir, ex tunc, o ato jurídico, repelindo o suporte fático gravemente deficitário. Não se pode dizer que tem eficácia de extinguir os efeitos do negócio jurídico; ex tunc. Não se extingue o nada. A sentença de anulação, sim; extingue ex tunc, negócio jurídico e, pois,

a eficácia que se produza" (Tratado de Direito Privado - Parte Geral: Validade, Nu l idade e Anulabil idade. Tomo IV, 2 Ed. Campinas: Boohseller, 2001, p. 483).

:rambém assim entende Humberto Theodoro J r. "um princípio clássico que distinguia a nulidade da anulabilidade pela total

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impossibilidade que teria o negócio nulo de produzir efeitos, ao passo que o anulável produziria todos os efeitos enquanto não operada a anulação" (Comentários ao Novo Código Civil, Livro I l i - Dos Fatos jurídicos: Do negócio jurídico. Voluma I l i . Tomo 1 . 2 Ed. Rio de janeiro: Forense, 2003).

Portanto, para este primeiro entendimento haveria dois degraus de invalidade. A nul idade seria o grau mais elevado em termos de sanção jurídica a gerar ineficácia erga omnes, sendo inconvalidável o vício. A anu labil idade seria o segundo grau de sanção, mais leve, cujos efeitos atingiriam apenas os interessados prejudicados desde que houvesse decisão judicial assim determinando, sob pena de convalidação.

Entendimento 2. Não existiria q ualquer tipo de diferença entre ato nulo e anu lável após a decisão judicial. A diferença haveria apenas até a prolação desta sentença. Depois disso, os negócios jurídicos nu los seriam equiparados aos negócios jurídicos anuláveis. É o que pensa Orlando Gomes: "não é igualmente correta a tese de que a nulidade é imediata ou instantânea. O negócio nulo subsiste, se escapa à apreciação do juiz. Seja para pronunciá-la, declará-la, a intervenção judicial é imprescindível. Enquanto não se faz sentir, o negócio aparentemente normal está produzindo efeitos" (I ntrodução ao Direito Civil, 18 Ed. Rio de janeiro: Forense, 2001).

Existe certa dose de razão a este segundo entendimento na medida em que o Código Civil não diferencia na prática o ato nulo do anu lável quanto da produção de seus efeitos após a sentença judicial, como também não nega a possibil idade de o negócio nulo produzir efeitos no mundo jurídico. O artigo 182 do Código Civil, ao afirmar que declarada a anulabil idade a situação retorna ao status quo ante, acaba por equiparar no plano dos efeitos jurídicos, ambos os institutos.

É preciso, portanto, avançar na polêmica para, agora, analisar os efeitos do ato nulo e os efeitos do ato anulável. Seriam ex tunc ou ex nunc? Duas correntes surgem no debate desta matéria:

Entendimento i. Tanto o ato nulo, quanto o anulável produzem efeitos ex tunc, especialmente ante a análise do artigo 182 do Código Civil segundo o qual "anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as

partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível

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restituí-las, serão indenizadas com o equivalente". Assim entendem Washington de Barros Monteiro, Zeno Veloso, Gustavo Tepedino, Orlando Gomes, Humberto Theodoro J r. e Pontes de Miranda.

Entendimento 2. Distingue o ato nulo, que produziria efeitos ex tunc, do ato anulável, que produziria efeitos ex nunc. Isso seria justificado pelo conteúdo do artigo 177 do Código Civil: "a anulabilidade não tem efeito antes de julgada a sentença, nem se pronuncia de ofício". Este é o entendimento tradicional sustentado por Nelson Nery Jr., Sílvio de Salvo Venosa, Maria Helena Diniz, Caio Mário da Silva Pereira e Arnaldo Rizzardo.

Na sistematização das características, optou-se por colocar os efeitos ex nunc, como afirma a maioria doutrinária. Todavia, restam registradas as notícias d ivergentes, principalmente para provas subjetivas.

Avançando nas considerações importantes, observa-se a questão dos prazos.

Segundo o artigo 178 do Código Civil, é de 4 (quatro) anos o prazo de decadência para pleitear a anulação do negócio jurídico, contados: a) no caso de coação, do dia em que ela cessar; b) no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; c) no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Há, contudo, uma regra supletiva para �ituações não abrangidas pelo referido preceito legal. De efeito, conforme reza o artigo 179 do mesmo Código Civil, quando a lei dispuser que determinado ato é anu lável, sem estabelecer prazo para se pleitear a anu lação, será esse de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

Exem plo da incidência do artigo 179 acima indicado está no artigo 496 do Código Civil, o qual aduz ser "anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido", sem, contudo indicar o prazo para tanto. Aplica-se, como dito, a regra supletiva, sendo o prazo decadencial de 2 (dois) anos, contados da conclusão do ato.

Na doutrina, porém, é possível encontrar quem sustente a tese segundo a qual o prazo do artigo 179 deve iniciar o seu curso do conhecimento do ato (Enunciado 538 do CJF). Tal posicionamento,

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registra-se, é doutrinário, ao passo que o Código Civil aduz o início da contagem da conclusão do negócio.

Neste diapasão, importante advertir que não mais se aplica a Súmula 494 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a ação para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, "prescreve em vinte anos". Tal verbete está superado em face do novel Código Civil, a uma porque o prazo não é mais prescricional, mas sim decadencial; a duas por não mais ser vintenário, e sim bienal.

� Como esse assunto vem sendo cobrado em concurso?

(FGV - 2013 - TJ/AM - Juiz) Em relação a negócios jurídicos realizados na vigência do Código Civil de 2002, assinale a afirmativa correta.

a) É anulável o negócio jurídico simulado.

b) É nulo o negócio jurídico realizado por menor relativamente incapaz.

c) É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendente e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

d) É nulo o negócio jurídico realizado em estado de perigo.

e) É inadmissível, no direito brasileiro, a conversão de negócios jurídicos nulos.

A letra C é a alternativa correta.

Após discipl inar as invalidades, preocupa-se o legislador civilista em veicu lar institutos capazes de gerar a conservação dos atos jurídicos, pois, sempre que possível, o direito deve aproveitar os atos já praticados. Esse é o tema que se passa a analisar!

2.2.2. Princípio da Conservação dos Atos e Negócios Jurídicos.

A inspiração para construção do princípio da conservação dos atos vem do Processo Civil, especificamente do princípio da instrumentalidade das formas. Nas elucidativas palavras de Moacyr Amaral dos Santos "Por este princípio, a forma se destina a alcançar um fim. Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a final idade em vista pela lei pode ter sido alcançada. Para a lei isso é bastante, não havendo razão para anular-se o ato". (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Vol. li, p. 67).

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O princípio da instrumental idade das formas está consignado no art. 244 do Cód igo de Processo Civil, o q ual vaticina, in verbis,

que "quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação

de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro

modo, lhe a lcançar a fina lidade". Percebe-se, que ao enxergar o processo como instrumento, objetivou o legislador seu máximo aproveitamento, va lendo-se da noção de que a regularidade formal (técnica) deve ser sempre anal isada em busca do resultado útil da demanda (ética).

Em consonância com o dito a lhures, aduz o art. 154 do CPC q ue "Os atos e termos processuais não dependem de forma deter

minada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vá

lidos os que, rea lizados de outro modo, lhe preencham a fina lidade

essencial".

Nas pegadas de tais i lações, como vaticinam Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pel legrini Gri nover e Cândido Range l D inamarca ( ln Teoria Geral do Processo. 22 Edição. São Paulo: Malheiros, p. 79), a sagaz legislação processual cível afi rma a aplicação da economicidade e celeridade em tais casos, ao consignar, no seu art. 250 da CPC, que "o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais". E mais: "dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte preju ízo à defesa" .

Inspirado em tais diretrizes adjetivas, o legislador material cível trouxe o Princípio da Conservação dos Atos e Negócios Jurídicos, regulado no Código Civil através dos Institutos da Conservação Substancial ou da Recategorização (artigo 170, CC/02); Ratificação, Saneamento, Convalidação ou Confirmação (artigo 172, CC/02) e Redução ou Nul idade Parcial (artigo 184, CC/02).

A noção de conservação dos atos tem intimo diálogo com o artigo 112 do Código Civil, no momento em que propugna a sobreposição da intenção ao sentido literal da l inguagem. Ademais, liga-se ao princípio da operabil idade do direito civil, com o escopo de conferir efetivo resultado ao negócio jurídico.

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• Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?

No que concerne ao princípio da operabilidade, o STJ reconheceu a validade do testamento, mesmo com a existência de vícios formais. Verifica-se no Informativo n° 435: I ncli na-se a jurisprudência do STJ pelo aproveitamento do testamento quando, não obstante a existência de certos vícios formais, a essência do ato se mantém íntegra, reconhecida pelo Tribunal estadual , soberano no exame da prova, a fidel idade da manifestação de vontade da testadora, sua capacidade mental e livre expressão.". (REsp 600.746, Rei. Min. Aldir Passarinho }r., j. 20.5.10. 4ª T)

Verifica-se a análise de tais instrumentos.

1) Conversão Substancial

É um instituto que tem origem no Código Civil Alemão (BGB), já igualmente previsto no Código Civil Português e que apenas fora introduzido no Brasil no atual Código Civil, em seu art. 170, pois o anterior não regulava sobre o tema.

Trata-se de tentativa de aproveitar um ato nu lo, através da conservação de seus elementos materiais (requisito objetivo) e da manifestação de vontade outrora externada (requisito subjetivo), convertendo-o em um negócio válido. Fala-se, portanto, em uma recategorização do ato nulo, em um negócio válido, mediante o aproveitamento da vontade e elementos materiais, atendendo a premissa de que a vontade se sobrepõe à forma, como bem pontua o Enunciado i3 do Conselho da Justiça Federal.

Assim, segundo o artigo i70: "Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade". Exemplifica-se:

a) Com pra e venda realizada por escrito particular de imóvel cujo valor supera 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no país. A hipótese seria de nulidade absoluta, por desrespeito à forma (art. 108 do CC). Todavia, é possível a conversão deste negócio em uma promessa de compra e venda, pois o contrato prel iminar tem todos os req uisitos do principal, à exceção da forma (art. 462 do CC).

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b) Nota cambial nu la, por vício de forma, convertida em confissão de dívida. Idem para a constituição de hipoteca na qual falta presença da vênia conjugal, a qual valerá como confissão de dívida.

c) Testamento Público viciado formalmente convertido em particular.


O tema foi objeto de prova no concurso para Ministério Público do ES/2010, realizada pelo CESPE. Neste concurso, fora considerada verdadeira a seguinte assertiva: Constituição de hipoteca em que falte a presença de ambos os cônjuges valerá como confissão de dívida.

Em concurso para Ju iz Substituto do TJPB/2011, foi considerada incorreta a alternativa que enunciava: "Como o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo, não se prevê, na ordem jurídica nacional, o instituto da conversão".

� Cuidado!

Não se deve confundir: a) conversão legal; b) conversão substancial e c) vontade negocial alternativa. Afinal de contas:

a) A conversão legal é instituto diverso, no qual a própria lei - e não o operador do direito - converte o ato. Exemplifica-se a conversão legal na redação do art. 431 do Código Civil, o qual afirma que a aceitação da proposta para futuro contrato fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, dever ser automaticamente convertida em uma nova proposta. Lembra-se que na conversão substancial é o operador do direito quem converte o ato.

b) Na vontade negocial alternativa o próprio negócio jurídico traz uma cláusula afirmando que, caso haja sua invalidação, ele deve ser convertido em outra categoria. É o exemplo da compra e venda que possui cláusula afirmando que acaso seja invalidada, deve ser convertida em uma locação.

li) Ratificação (Saneamento, Convalidação Ou Confirmação).

Concerne na possibil idade de as partes, por vontade expressa ou tácita, declararem desejo de aproveitar o negócio ou ato anulável, desde que sem prejuízo a terceiros, como autoriza o artigo i72 do Código Civil.

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Exemplifica-se a convalidação:

a) Expressa: quando o assistente do relativamente incapaz não houver intervindo no ato originário, intervir posteriormente e sanear a invalidade, confirmando o ato. Cita-se uma com pra e venda em que o menor relativamente incapaz realizou de forma isolada, e, posteriormente, os seus assistentes a confirmaram, convalidando o ato.

b) Tácita: É o que acontece quando, malgrado a invalidade relativa, deixam as partes escoar o prazo decadencial para sua arguição, sendo o negócio saneado. Sobre o tema, vide o ponto invalidade relativa, no q ua l os prazos foram devidamente apresentados.

Lembra-se que o nulo não é passível de ser convalidado, na forma do art. 169 do Código Civil.

Contudo, quanto à regra do mencionado dispositivo legal, o Enunciado 537 da VI Jornada de Direito Civil do CJ F faz a seguinte ressalva: "a previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela".

Ili) Redução do Negócio Jurídico

Aqui o que se permite é a invalidade parcial, cabível q uando for admitida a separação das partes do negócio jurídico e a reti rada da secção inválida e acessória do negócio, aproveitando-se a sua parte válida.

Este é o conteúdo do artigo 184 do Código Civil, para quem "Respeitada a intenção das partes, a invalidade pareia/ de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a inva lidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal".

Exemplo clássico na doutrina é o do contrato de locação, cumulado com fiança conferida sem outorga uxória. Lembra-se que a fiança sem outorga uxória, na ótica do Código Civil, é inválida (anu lável - artigos 1647 e 1649); enquanto para o Superior Tribunal de Justiça é ineficaz (Súmula 332 do STJ). Todavia, como há um contrato coligado, com manifestações de vontade cindíveis, sendo a fiança o acessório, persiste a locação. Sobre a legitimação dos atos e a outorga uxória, conferir o capítulo sobre pessoa física.

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2.3. Plano de Eficácia

O plano da eficácia deve ser compreendido por suas mais diversas facetas. É possível se falar em eficácia em sentido amplo, assim como na eficácia em sentido estrito. Também se pode falar sobre a eficácia simples e a eficácia relativa. É a respeito dessa eficácia jurídica, ou seja, dos efeitos que o negócio jurídico pode gerar, que iremos tecer algumas considerações.

O negócio jurídico pode produzir efeitos desejados pelas partes (eficácia própria ou típica), como ainda efeitos indesejados (eficácia imprópria ou atípica).

A eficácia em sentido amplo se refere, simultaneamente, aos planos da validade e da eficácia. É quando o negócio jurídico é, a um só tempo, inválido e ineficaz em sentido estrito. É o exemplo da Súmula 332 do Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo é o seguinte: "a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica

a ineficácia total da garantia". Aqui, o Superior Tribunal de J ustiça utiliza o termo ineficácia no sentido amplo, admitindo a um só tempo a anulabil idade da fiança realizada sem a outorga conjugal (artigos 1.647, inciso I l i e i.649 do Código Civil) e a ineficácia em sentido estrito, ou seja, a impossibil idade de gerar, esse negócio, efeitos no mundo jurídico. Alcança-se tanto o segundo quanto o terceiro degrau da Escada Ponteana.

A ineficácia em sentido estrito só atinge o terceiro degrau dá Escada Ponteana. O negócio jurídico será válido, porém ineficaz. A . ineficácia em sentido estrito pode ainda ser subdividida em ineficácia pendente (ou simples) e ineficácia relativa (inoponibil idade), a saber:

se caracteriza pelo fato de o negócio neste caso, o negócio jurídico somenjurídico sequer iniciar a produção de te produzirá efeitos em face de· certas efeitos. Exemplo visível é o dos negó- pessoas, não produzindo efeito algum cios jurídicos subordinados à condição em face de outras. A fraude contra cre-suspensiva. dores, sentenciada e transitada em jul

gado, é exemplo dessa situaÇão.

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Apesar do noticiado, porém, a regra do direito nacional é que o negócio estruturado (existente) e válido produza, de logo, seus efeitos, sendo eficaz, criando, extinguindo ou modificando relações jurídicas. Excepcionalmente, porém, é possível que o negócio jurídico possua algum fator acessório ou acidental de ineficácia a exemplo da condição, termo e modo ou encargo.

Infere-se, pela própria nomenclatura, que tais fatores poderão, ou não, se fazer presentes. São acessórios, não essenciais, pois não se relacionam à existência e val idade do negócio jurídico. Consistem em autol imitações da vontade de natureza facultativa que, de rigor, sequer precisam estar, apenas podem estar no negócio jurídico. Registre-se que a incidência de tais elementos dar-se-á, em regra, nos negócios de efeitos patrimoniais.

Passa-se ao seu estudo.

1) Condição

É evento futuro e incerto que condiciona o negócio jurídico e deriva exclusivamente da vontade humana (art. 121 do Código Civil).

A incerteza há de ser objetiva, de toda a sociedade, e não subjetiva, ou seja, relativa apenas ao autor. Quando não há incerteza objetiva, a doutrina denomina essa condição de im própria.

Destarte, não se considera condição um fato passado ou presente, ainda que o resultado seja desconhecido da parte, a exemplo da venda de um bilhete de loteria cujo sorteio já houve, mas o comprador ainda não tem acesso ao resultado. O evento é incerto, porém não necessariamente imprevisível, como a data de nascimento de uma criança (parto natural), o resultado da aprovação de um concurso público, previsões climáticas . . .

A condição admite classificações:

a) Suspensivas x Resolutivas.

Nas condições suspensivas os efeitos do negócio ficam pendentes até que a mesma seja implementada. Exemplo: Contrato de doação para casamento futuro com pessoa certa (artigo 546, Código Civil). Neste caso, enquanto não realizado o casamento, não há os efeitos do negócio .

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Nas condições suspensivas, portanto, enquanto não implementada a condição não há de se falar nem na aquisição nem no exercício do direito, nas pegadas do art. 125 do Código Civil. Todavia, frise-se, mesmo antes da implementação de tal condição, poderá o titular do direito eventual praticar atos de conservação ao seu direito, como informa o artigo 130 do Código Civil.

Deve-se ficar atento àqui lo que a legislação denomina de "novas disposições" relativas à condição suspensiva pendente, que nada mais seriam senão a inserção de condições supervenientes (art. 126 do Código Civil). Em síntese: se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva e, pendente esta, fizer novas disposições, essas não terão valor realizada a condição, se com ela forem incompatíveis. É o que diz a lei.

Seguindo nessa primeira classificação, além da condição suspensiva, é possível falar-se em uma condição resolutiva. Trata-se de uma condição que, quando implementada, extingue os efeitos do negócio jurídico. Exemplifica-se com a doação de cotas periódicas -coloquialmente: mesada - até a futura aprovação em um concurso público.

Infere-se, por conseguinte, que enquanto não for implantada a condição resolutiva, o negócio produzirá normalmente seus efeitos, desde o nascimento, podendo as partes exercer os direitos por ele estabelecidos (arts. 127 e 128, ambos do Código Civil).

Contudo, acaso esta condição resolutiva venha a ser aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames da boa-fé.

b) Lícitas x Ilícitas.

Em uma segunda classificação, as condições se dividem em lícitas e i l ícitas, consoante o art. 122 do Código Civi l. Lícitas são as condições que não são contrárias à lei, à ordem pública e aos bons costumes. Daí porque i l ícitas serão justamente as opostas a tudo isto, vale dizer, as contrárias à lei , à ordem pública e aos bons costumes.

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De igual sorte, será vedada a condição que venha a privar o negócio de qualquer efeito prático. A isto denominando a doutrina de condição perplexa. Exem plifica-se com o empréstimo de um carro no qua l é vedada sua utilização ou retirada da garagem. Ora, o empréstimo é para uso. Se fosse apenas para guarda, falar-se-ia em depósito.

Igualmente i lícita será a condição que se sujeita ao puro arbítrio de uma das partes, denominadas de puramente potestativas ou arbitrárias. Exem plo é a impossibilidade da fixação do preço restar condicionada ao puro arbítrio de uma das partes, na forma do art. 48'9 do Cód igo Civil.


A vedação à condição puramente potestativa foi objeto de prova no concurso do IPAJM/ES/Advogado/2010. Segundo a prova: "Marcos, maior e capaz, necessitando mudar de cidade em razão de novo emprego, celebrou contrato de compra e venda do seu apartamento com José, maior e capaz. O contrato foi celebrado com a cláusula de que o preço do imóvel seria fixado por arbítrio exclusivo de José. Nessa situação hipotética, o contrato é: nulo, por disposição legal expressa.''.

Cuidado!

Malgrado a vedação legal às condições puramente potestativas, as condições simplesmente ou meramente potestativas, também chamadas de discricionárias, são aceitas, pois nestas há dependência da manifestação de vontade de urna das partes a um evento externo. É a hipótese de uma doação a um jogador de golfe caso ele ganhe um determinado número de torneios no ano, ou o prêmio - vulgarmente chamado de bicho - pela vitória em um determinado torneio.


No concurso para o cargo de AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL - 2009 -· ESAF foi enquadrada como condição simplesmente potestativa a doação de um apartamento a João, jogador de golfe, se ele tiver bom desempenho no PGA Tour, circuito anual, com cerca de quarenta e cinco torneios masculinos de golfe. Nesta mesma questão, não foi considerada a condição em tela nem puramente potestativa, nem perplexa e nem resolutiva.

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Já a condição mista é aquela na qual há uma compos1çao de eventos gerados por força da natureza e por vontade da parte. É lícita, mas muito raras. Exemplifica-se: dou um carro amanhã caso você venha a correr e esteja chovendo durante a corrida.

De seu turno, condição promíscua é aquela que, i nicialmente é potestativa, mas vem a perder tal característica em virtude de um acontecimento superveniente, alheio à vontade do agente. Exemplifica-se com uma premiação a ser paga ao vencedor de um torneio, caso ele participe do próximo. Todavia, o jogador vem a contundir-se.

� Como de pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?

O Superior Tribunal de justiça i nforma que entendimento sumulado -Súmula 294 - no sentido de que não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, l imitada à taxa do contrato.

Outrossim, o Código Civil optou pela sanção mais gravosa de todas (a invalidade do próprio negócio jurídico) quando se estiver diante das h ipóteses de condições ilícitas e de fazer coisa ilícita, i ncompreensíveis e contraditórias, físicas ou juridicamente impossíveis, tudo na forma do art. 123.

À luz dos princípios da eticidade e da funcionalização dos negócios jurídicos, o artigo 129 do Código Civil impede a parte de obstar, maliciosamente, a implementação da condição, bem como levar, maliciosamente, a efeito uma condição. Como a n inguém é dado se beneficiar da própria torpeza, o Cód igo Civil cria aqui uma ficção jurídica em prestigio à boa-fé.

l i) Termo

Trata-se de elemento acidental do negócio jurídico construído sob a égide da futuridade e da certeza (evento futuro e certo). Termo nada mais é senão o dia ou momento em que o negócio começa (termo inicial, ou dies a quo) ou termina (termo final, ou dies ad quem).

É comum as pessoas confundirem termo com prazo . São coisas diversas. Basta recordar q ue prazo é aqui lo que está entre o termo in icial e o termo final. Tão só. Portanto, o lapso de tempo entre o

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termo inicial e o termo final é denominado de prazo, instituto distinto regu lado no artigo 132 do Código Civil pátrio.

Em regra, os prazos são computados exclu indo-se o dia de início e inc lu indo o último dia. Também é assim no Direito Processual Civil, no Direito Material do Trabalho e no Direito Processual do Trabalho.

Quanto ao feriado, acaso o prazo termine neste haverá de se prorrogar até o seguinte dia úti l .

Também é importante recordar q ue, para efeito de lei, "meado" sempre será o dia 15 (qu inze) de q ualquer mês, inclusive para os meses com 31 (trinta e um) dias e para o mês de fevereiro.

Por q uestão de segurança jurídica, seguindo a mesma coerência legislativa, mês sempre será o período com posto de 30 (trinta) dias com pletos, assim como ano será o período composto de 12 (doze) meses completos.

E se o prazo for em hora?

A resposta é simples: conta-se minuto a minuto. Exem plo: se começar 10:50 de um dia, vai até às 10:50 do dia seguinte.

Feito este parêntese, cumpre arrematar com a lembrança de que é possível o termo ser fixado tanto pela lei (termo legal), como pela vontade das partes (termo convencional), valendo recordar que:

•

•

O termo fixado em testamento presume-se em favor do herdeiro.

Nos contratos se presume o termo em proveito do devedor, salvo se do caso concreto verifica-se o contrário.

De fato, é isto o que impõe, acertadamente, forte nos princípios da boa-fé e da operabilidade, o artigo 133 do Código Civil.

Já os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo (Código Civil, artigo 134).

Quanto ao tema do direito adquirido, im portante frisar o quanto dispõe o artigo 131 do Código Civil, segundo o q ual o termo inicial suspende o exercício, mas não a aqu isição do direito.

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Ili) Modo ou Encargo

É um ônus (restrição) imposto para que a parte usufrua certo benefício estipulado no negócio jurídico. Não há necessidade de equivalência entre o valor do negócio jurídico e o encargo, que poderá se exprimir pelas mais distintas modalidades obrigacionais de fazer, de dar coisa certa e incerta. Imagine, por exemplo, a hi pótese de uma doação de um luxuoso imóvel com o encargo de o donatário ter que, diariamente, levar alguém à escola.

Lembre-se que o encargo não suspende o exercício nem a aquisição do direito (art. 136, Código Civil).

E se o encargo for ilícito ou impossível?

De acordo com a norma, considerar-se-á não escrito, a não ser que venha constituir motivo determinante da liberalidade, quando invalidará todo o negócio jurídico (artigo 137 do Código Civil).

� Atenção!

O futuro aprovado deve ficar muito atento ao paralelo dos artigos 125, 131 e 137, todos do Código Civil. Com efeito, a condição suspensiva impede a aquisição e o exercício do direito; já o termo in icial impede apenas o exercício, mas não a sua aquisição; enquanto que o modo ou encargo não impossibilita nem a aquisição nem o exercício do direito.

O que acontece se houver descum primento do encargo?

Não sendo cum prido o encargo surge a possibil idade de ajuizamento de uma ação ordinária de obrigação de fazer, na forma do artigo 553 do Código Civil, de modo que a parte, demonstrando interesse jurídico e legitimidade ativa, postulará a tutela específica a esse respeito.

Quanto ao prazo, dois entendimentos podem ser apresentados:

Entendimento i. O prazo de revogação seria prescricional, de forma a se aplicar a antiga jurisprudência do Superior Tribunal de j ustiça que, à época do Código Civil de 1916, admitia ser de 20 anos (Recurso Especial 27.019). Atualizando tal entendimento, o prazo seria de 10 anos (prazo máximo para a prescrição no atual Código Civil, a teor de seu artigo 205).

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LUCIANO FIGUE IREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Entendimento 2. o prazo de revogação seria decadencial e, por isto, o artigo 179 do Código Civil deveria ser aplicado de modo a se admitir a postulação em até 2 (dois) anos, contados da data da celebração do negócio jurídico.

Entendemos ser possível ao Ministério Pú bl ico Estadual postular o cumprimento do encargo nos específicos casos que guardem relação com o artigo 127 da Constituição Federal e os artigos 80 e seguintes do Código de Processo Civil, ou seja, quando restar demonstrando o interesse ministerial.

Também é possível o pedido de revogação da liberalidade , que é personalíssimo e está autorizado no artigo 560 do Código Civil.

Antes de finalizar o plano de eficácia, uma questão necessita ser enfrentada:

Qual legislação deve ser aplicada a um negócio celebrado ainda na época do código Civil de 1916, e cujos efeitos adentram a esfera do Código Civil de 2002?

O Código Civil estabelece em seu artigo 2.035 que a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045; mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Como se pode verificar, diante dessa regra de direito intertemporal, a legislação é clara aos distinguir os planos da validade e da eficácia.

Desta forma, no plano da validade, o negócio j u rídico se submeterá à lei do tempo de sua celebração. É dizer: para verificar se o negócio jurídico é valido ou é inválido se deve observar quando foi ele celebrado, analisando os pressupostos de validade neste momento, como capacidade do agente, licitude do objeto, forma . . .

A doutrina, porém, estende a regra para afirmar que sobre a existência também se aplicam às normas da época da confecção do contrato.

Contudo, no plano da eficácia, como adverte o mesmo artigo 2.035 do Código Civil, a lei aplicável será a do dia em que tal efeito

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acontece. Fica claro, então, que o atual Código Civil será aplicado para o plano dos efeitos (eficácia), desde que para questões após a sua entrada em vigor. Assim, quanto ao reajuste das parcelas após 2003, bem como imprevisão após esta data, aplica-se o atual Código Civi l .

A solução encontrada no artigo 2.035 consagra o princípio tem

pus regit actum.

À luz do princípio da social idade que, em última anál ise, tutela interesses metaindividuais, o parágrafo único do artigo 2.035 do Código Civil prescreve que "Nenhuma convenção prevalecerá se

contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos con

tratos".

Poderíamos afirmar, forte na idei� da ponderação, que o ato jurídico perfeito e até mesmo o direito adquirido serão sopesados à luz da socialidade, de modo que, em certos casos, não prevalecerão, como, por exem plo, q uando violentarem a ordem pública e a função social.

Por fim, deve-se ficar atento : o marco temporal divisório é a data de vigência, e não publicação do atual Código Civi l . Assim, o negócio celebrado no ano de 2002, em relação à validade, ainda curva-se ao Código Civil de 1916. Idem para as questões de eficácia acontecidas em 2002.

3. CLASSIFICAÇÃO

Os negócios se classificam sob várias perspectivas, as quais passam a ser analisadas.

3.i. Quanto à declaração de vontade

a) Unilateral : ocorre quando somente se constata a presença de uma única declaração de vontade como fundamental para o negócio jurídico. Neles, não há necessidade da recepção da vontade por parte de outrem para produção de efeitos no mundo jurídico. Trata-se de ato não receptício de vontade (independe da aceitação para se aperfeiçoar). A simples emanação da

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vontade do agente já o vincula. Exem plo disso é o testamento , típico negócio jurídico uni lateral não condicionado a qualquer tipo de aceite para existência e val idade. Idem para a promessa de recompensa. A isto se denomina declaração uni lateral de vontade.

b) Bilateral : esse negócio jurídico para se tornar perfeito e acabado exige o consensualismo , de modo que deverão estar presentes duas declarações de vontades distintas e concordes. É o que acontece com contratos em geral onde a recepção da vontade será imprescindível à caracterização do pacto.

e) Multilateral ou Plurilateral : neste negócio jurídico há mais de duas declarações de vontade presentes e coincidentes. Exemplifica-se com o contrato social para constituição de uma sociedade empresária, com vários sócios.

De q ualquer modo, é importante advert ir q u e não devem ser confundidos os polos do contrato com a p luripessoal idade. Em suma, quando ocorre p lura l idade subjetiva (mais de um sujeito) em q ualquer dos lados do negócio jurídico d iz-se q u e há p luripessoa l idade, o que em nada altera a identidade da avença. Em cada polo contratual se consu bstancia um centro de interesses autônomo, que pode ser representado por um feixe de vontades emanadas num mesmo sentido. Exem plifica-se mediante uma compra e venda, na qua l no po lo vendedor há três proprietários da coisa, e no comprador um casal. Há dois polos e d uas p luripessoal idades.

Vide o quadro:

Única Exteriorização Vontades distintas, porém con· Vontades distintas, de Vontade cordes fim comum

A A _. ..- o

...__ Exemplo: Com-B

A ............ Exemplo: B _.. Objeto OBJETO

Testamento. pra e venda.

e _. .._ E e D

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3.2. Quanto ao benefício alcançado

a) Gratuitos : aqueles em que o proveito econômico acontece apenas em favor de uma das partes, como na doação pura.

b) Onerosos : nesse o proveito econômico alcança ambos, como na compra e venda. Os negócios jurídicos onerosos ainda podem ser divididos em:

• Aleatórios: quando a vantagem econômica se submete a certo risco imprevisível antes do evento, a exem plo do contrato de seguro;

• Comutativo: quando desde a origem do pacto as partes já conhecem as vantagens econômicas que serão aproveitadas pelas mesmas de modo certo e inequívoco, sendo possível realizar uma equação de custo benefício, a exemplo da com pra e venda.

A doutrina vem catalogando na classificação quanto à onerosidade duas novas modalidades classificatórias:

a) Negócio Bifronte . É o contrato que será gratuito ou oneroso a depender da vontade das partes. A constatação a respeito da onerosidade ou da gratuidade não se fará pela análise, em tese, do tipo de negócio, mas sim em concreto, pelo que as partes disciplinarão na avença. Exemplifica-se com o mandato e o depósito.

b) Negócios Neutros : são aqueles nos quais inexiste o elemento econômico, por se tratar de bens fora do comércio, ante a sua natureza jurídica despatrimonializada. É o que acontece, por exemplo, nos casos de doação de sangue ou doação de órgãos. Há quem prefira, inclusive, sequer nomear tais hipóteses como doação, mas sim de dação, ante a completa ausência de ganho econômico.

3.3. Quanto à duração do Negócio

a) Instantâneos ou Momentâneos : são os negócios jurídicos que se esgotam automaticamente, de uma só vez. Imagine, por exemplo, a com pra e venda de um sapato à vista. Trata-se de típico negócio instantâneo que se esgota com a tradição do bem e a entrega do preço.

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b) Trato Sucessivo, de duração continuada ou diferida no tempo: nessas modalidades, o negócio jurídico é de execução protraída ao longo do tempo. Justamente por serem de execução continuada é que permitem a revisão ou resolução por onerosidade excessiva e aplicação da teoria da imprevisão.

Frise-se que os de trato sucessivo ou de execução continuada se renovam no tempo. Já os diferidos são aqueles cuja execução fica em suspenso, ocorrendo no futuro e em uma só vez. Exemplo: compra e venda em prestações é de trato sucessivo ou de duração. Já uma compra e venda devidamente celebrada, mas na qual fica acertada a entrega do objeto e o pagamento integral do preço em uma só data, trata-se de um negócio diferido.

3.4. Quanto à Forma

a) Formais ou Solenes: Conforme já mencionado, a forma do negócio jurídico, em regra, é livre (art. io7 do CC). Entrementes, é possível que o negócio tenha uma forma vinculada, determinada na lei , quando será chamado de formal ou solene. Lembra-se, como já posto, que se a lei exigir uma forma ou solenidade, e ela for desrespeitada, a hipótese será de nu lidade absoluta. Recomenda-se a leitura do item relacionado ao plano de validade.

b) Informais ou não-solenes: São a regra, a teor do artigo 107 do Código Civil de 2002.

e) Reais: Alguns negócios jurídicos para se aperfeiçoarem exigem a tradição, ou seja, a efetiva entrega do bem objeto do negócio. É o que ocorre no contrato de depósito e empréstimo, o qual somente se configurará após a entrega do bem em depósito. Podemos afirmar que os negócios jurídicos reais constituem exceção em nosso ordenamento jurídico.

d) Consensuais: esta é a regra. Os negócios jurídicos consensuais são aqueles que se aperfeiçoam pela simples manifestação das vontades, independentemente da entrega do objeto do contrato. É o que acontece, por exemplo, no contrato de compra e venda de imóvel, que se aperfeiçoa mesmo sem a entrega do bem.

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3.5. Quanto à causa

a) Causais: São os negócios jurídicos que acontecem em decorrência de uma causa, uma situação específica sem a qual as partes não celebrariam o ajuste.

b) Não-Causais: ao contrário, os negócios jurídicos não-causais são os que acontecem independentemente de um motivo determinante, a exemplo de títulos de crédito. São abstratos.

Importante observar que o falso motivo, expresso no negócio como sua razão determinante, torna o negócio jurídico anulável, na forma do artigo 140 do Código Civil. Sim, porque nessa situação se estará diante de um vício de consentimento, no particular, de um erro, aspecto bastante para anular o negócio. Nesse caso, se estará diante de um erro essenciat ou seja, aquele que, acaso as partes soubessem de antemão, o negócio não teria sido celebrado.

O artigo 166, inciso Il i, do Código Civil contempla uma situação ainda mais grave a respeito deste assunto. Trata-se da chamada causa ilícita no negócio q ue, se comum a ambas as partes, configura visível simulação e, por isso, acarreta a nul idade.

O Código Civil de 1916 não contemplava essas situações, de modo que inexistia preocupação normativa em face da causa do negócio jurídico. De fato, o antigo Código Civil se contentava apenas com a declaração de vontade. Assim, afirma-se que o atual Código Civil de 2002 é causal, harmonizando-se com as noções de eticidade e boa-fé objetiva dos contratantes.

3.6. Quanto ao alcance dos efeitos do negócio

a) Inter-Panes: em regra, os negócios jurídicos geram efeitos apenas entre as partes celebrantes. É o chamado de princípio da relatividade dos efeitos do negócio jurídico.

b) TransindividuaiS: excepcionalmente, os negócios jurídicos transcendem os interesses subjetivos daqueles que os celebram, gerando efeitos transindividuais, sejam estes coletivos ou difusos. Trata-se de exceção à regra. Um termo de ajustamento de conduta (TAC), ou mesmo uma convenção coletiva de trabalho, podem exemplificar esses excepcionais negócios jurídicos. Será

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coletivo se disser respeito a uma específica classe, a exemplo de sindicato, e será difuso se atingir a toda a sociedade, como um TAC objetivando preservação ambiental.

4. REPRESENTAÇÃO NO NEGÓCIO JURÍDICO

De maneira inovadora, o Código Civil de 2002 passou a disciplinar o instituto da representação entre os artigos 115 a 120, de modo a consagrar a manifestação de vontade por alguém (representante) em nome de outrem (representado).

4.1. Representação direta e indireta

Na representação direta, também denominada de própria ou imediata, o representante efetivamente realiza o negócio jurídico, substitu indo o representado (em nome deste).

Na representação indireta, também denominada de im própria, mediata ou de interesses, o representante atua no próprio nome, no interesse de outrem, a exemplo do que acontece no contrato de comissão (artigo 693/709), na corretagem (722/729), na agência e distribuição (710/721).

Alguns doutrinadores não admitem a representação indireta, a exemplo de Fábio de Ol iveira Azevedo: "Entendemos que nesses casos

haverá simples interposição real, jamais representação, pela ausência

da contemplatio domini. É a mesma ausência que existirá na figura do núncio ou mensageiro, que são meros emissários de uma vontade. É fundamental que a representação seja feita em nome de outrem, para que assim se qua lifique em sentido técnico" (Direito Civil - Introdução e Teoria Geral. Lumen luris, Rio de Janeiro, 2ª Edição, 2009, p. 365). Também assim entendem Nelson Nery Jr. e Francisco Amaral.

4.2. Representação convencional e legal.

O artigo 115 do Código Civil prevê a representação tanto na modal idade convencional quanto na modalidade legal, podendo-se ainda falar de outra, qual seja, a representação judicial ocorrida, por exemplo, no inventário e não referida pela norma. Há quem sustente a existência, ainda, de uma chamada representação orgânica,

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t1p1ca dos órgãos externos das pessoas jurídicas e lastreada nos artigos 46, i nciso I l i e 47 do mesmo Código Civil.

Exemplos de representação legal estão a todo momento no Código Civil, como nos artigos 1.634, inciso V, dos pais em relação aos fi lhos incapazes e do curador em relação ao curatelado (artigos 1 .774 e i.747, inciso 1).

No que concerne à representação convencional, é importante observar que a mesma não exige o mandato, como se pode observar da leitura do artigo 120 do Código Civil, segundo o q ual "os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas; os da representação convencional são os da Parte Especial".

Como bem esclarece Fábio de Oliveira Azevedo "O dispositivo, tal como redigido, pode conduzir ao equívoco de relacionar a representação convencional ao mandato (artigos 653 a 692), como se este contrato representasse a única hipótese de representação convencional, igno

rando a distinção recomendada pela moderna teoria da separação." (Direito Civil - Introdução e Teoria Geral. Lumen luris, Rio de Janeiro, 2• Edição, 2009, p. 366).

Para o referido doutrinador; a representação voluntária se satisfaz com a atuação de alguém em nome de outrem e cria situações jurídicas que vinculam o representado, porque poderia existir representação sem contrato de mandato (vide a gestão de negócios, por exemplo).

4.3. Representação sem mandato

Uma análise atenta da Escada Ponteana faz ver que na gestão de negócio o plano da validade se configura quando alguém atua em nome de outro, ainda que sem mandato. O que se discute ali é tão somente o terceiro degrau, ou seja, se o aludido ato seria eficaz em face daquela pessoa. Portanto, é fácil constatar a possibi l idade de representação sem mandado, já que o problema não se concentra no plano da invalidade, mas apenas no da eficácia estrita, como na gestão de negócios.

Ousaríamos até mesmo afi rmar ser possível a representação independentemente da vontade do representado, conforme se extrai

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da leitura, "às avessas", do artigo 116 do Código Civil, eis que, insista-se, o debate giraria apenas derredor do plano da eficácia. Trata-se de opção de hermenêutica que respeita até mesmo a teoria da aparência e os terceiros de boa-fé.

Mas a fidelidade acadêmica impõe o registro de que o tema em destaq ue é polêmico. A doutrina, aliás, costuma entender de outra forma, sustentando que o poder de representação estaria inserto no próprio conceito da representação, de modo que não poderia haver esta sem mandato. É o que pensam Caio Mário, Gustavo Tepedino e Francisco Amaral.

4.4. O autocontrato ou o contrato consigo mesmo

O artigo 117 do Código Civil, de maneira explícita, aborda o instituto do autocontrato ou contrato consigo mesmo, de modo a impor a anulabilidade para tal situação. Eis o conteúdo da norma: "salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que

o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar

consigo mesmo" .

.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Juiz Federal Substituto da 2• Região/2013 foi considerada incorreta a seguinte assertiva: É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. O prazo decadencial para se pleitear a anulação desse negócio é de um ano, contado de sua conclusão ou da cessação da incapacidade.

Trata-se de artigo sem precedentes no Código Civil de 1916 e que se al inha com a prática dos contratos de gaveta, inseridos no ordenamento jurídico pela porta dos artigos 20 e 22 da Lei Federal 10.150/00, e assimilados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "contrato de gaveta: denominação atribuída aos negócios jurídicos de promessa de compra e venda de imóvel realizados sem o consentimento da instituição de crédito que financiou a aquisição;

sobrevindo a morte do mutuário-promitente vendedor, os respectivos efeitos prevalecem sobre os do negócio oficial (mútuo hipotecário e

seguro), sob pena de enriquecimento sem causa, porque a morte do

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mutuário/promitente vendedor só teve o efeito de quitar o sa ldo devedor do mútuo hipotecário, porque o prêmio de seguro foi pago pelo promitente comprador" (Recuso Especial u9.466/MG). A Súmula 84 e o Recurso Especial 85.654, 59i.089 e 705.231 constituem exemplos da firme doutrina do Su perior Tribunal de justiça a este respeito.

Na ótica do Código Civil, salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo, arrematando o seu parágrafo único: "Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio rea lizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos".

Imagine uma hipótese na q ual alguém deseje vender o próprio imóvel. Imagine mais: que essa pessoa outorgue mandato (representação convencional) a outrem. Nessa situação, se este mandatário (aquele que recebeu os poderes do mandante) desejar adquirir o aludido imóvel, celebrando uma curiosa compra e venda, assinando sozinho o pacto (como alienante e adquirente). Neste caso, configura o contrato consigo mesmo, para o q ual o Código Civil imputou a sanção da anulabil idade.

Para isso não acontecer, ou seja, para não se im putar a anulabilidade no caso em destaque, seria preciso que o contrato de mandato, explicitamente, permitisse essa situação. Também não haveria a anulabil idade se houvesse lei específica permitindo essa prática.

A matéria também está disciplinada no Su perior Tribunal de justiça, na súmula 60. Eis o conteúdo do verbete: "É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste". Como se verifica do referido verbete, os tribunais superiores também não toleram a figura do autocontrato. E não poderia ser diferente à luz dos princípios da eticidade e da socialidade. Na situação em apreço da súmula, a sanção é ainda mais severa: nulidade absoluta pois se trata de relação de consumo, com uma instituição financeira h ipersuficiente, a teor da súmula 297 do mesmo STJ_

Registra-se, por oportuno, que em se aplicando o CDC as relações com instituições financeiras, a responsabil idade civil por inscrição indevida no cadastro de inadimplentes é objetiva, na forma do Enunciado 553 do CJF.

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Nesse mesmo diapasão, a figura do autocontrato ou contrato consigo mesmo, contudo, não deve ser aplicada nas relações de consumo, tendo em vista o protetivo mandamento do artigo 51, inciso VI I I , do Código de Defesa do Consumidor, ao impingir de nu lidade as cláusulas contratuais que imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor.

Também não se deve confundir o instituto ora analisado com a hipótese do mandato em causa própria ou in rem propriam admitido no artigo 685 do Código Civil de 2002 e consagrado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Leading case: Recuso Especial 64.457), o qual possui natureza de cessão de direitos do mandante ao mandatário, em caráter definitivo e irrevogável, cujo estudo acontecerá no livro dos Contratos em Espécie.

4.5. Anulação por conflito de interesses

O artigo 119 do Código Civil prevê específica situação de anulabilidade do negócio jurídico "concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou" estabelecendo prazo decadenciai de "cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio

ou da cessação da incapacidade" para se pleitear a anulação do negócio jurídico.

5. DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Quando se fala em defeitos do negócio jurídico, percebe-se a presença de vícios cuja gravidade impõe a invalidade do ato. O termo defeitos do negócio é expressão genérica, que contem pla tanto os vícios de consentimento (vontade), como também os vícios sociais. A doutrina traça distinção entre tais vícios, sendo q ue:

a) Os vícios de consentimento dizem respeito a um aspecto interno do negócio jurídico, inerente à própria manifestação de vontade. Ocorre quando a manifestação de vontade do agente externada não corresponde ao seu íntimo. Há mácula na vontade declarada, a qual diverge do real desejo do agente, seja por um erro, dolo, coação, lesão ou estado de perigo.

b) Nos vícios sociais, o agente sabe exatamente o que deseja. A sua vontade é exteriorizada consoante a própria intenção. No

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entanto, há uma tentativa de burlar a lei. Trata-se de vício externo, de fundo e alcance social. A fraude contra credores e a sim ulação bem ilustram esses vícios sociais.

Dessa forma, os vícios de consentimento diferem dos vícios sociais por uma razão muito simples: nos primeiros (vícios de consentimento), há divergência entre a vontade manifestada e a real intenção de quem a exteriorizou; já nos segundos (vícios sociais), o agente sabe exatamente o que deseja. Exterioriza-se a vontade com intenção de prejudicar terceiros.

Assim, fala-se no seguinte esquema:

1. VÍCIOS DE CONSENTIMENTO

Erro ou Ignorância

li. VÍCIOS SOCIAIS

Estado de Perigo

Lesão

Vícios sociais

Simulação

Dolo

Coação

Fraude contra Credores

o Código Civil de 2002, entretanto, não aborda a matéria dessa maneira . Na h ipótese, existe visível distinção entre o comportamento doutrinário e o com portamento legislativo. Não se vê, na legislação, as expressões vícios de consentimento, muito menos as expressões vícios sociais.

Talvez diante do pri ncípio da operabi l idade, o legislador tenha optado por chamar de defeitos do negócio jurídico o erro su bstancial, o dolo, a coação, o estado de perigo, a lesão e a fraude contra credores, im putando para estes a sanção da anu labil idade. Já a s imulação fora tratada nas inval idades do negócio, especificamente no art. i67 do Código Civil, tendo como consequência a nu lidade absoluta.

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Curioso porque na situação, diante da perspectiva doutrinária, existiriam cinco vícios de consentimento (erro, dolo, coação lesão e estado de perigo) e dois vícios sociais (fraude contra credores e simulação).

Neste trabalho, optou-se por seguir a sistematização de Maria Helena Diniz, inserindo a simulação na parte dos vícios sociais, malgrado a notícia posta. Registre-se, porém, que outros autores preferem seu tratamento logo na teoria das invalidades, ao abordar a nul idade absoluta, a exemplo de Carlos Roberto Gonçalves. O futuro aprovado deve ficar atento a tal divergência nas provas!

Registra-se que os defeitos do negócio jurídico são numerus clausu/u� de modo que a taxatividade neste rol proíbe q ualquer t ipo de interpretação extensiva, vedando o aparecimento de novos tipos ante a falta de previsão legal explícita.

5.i. Vícios de consentimento.

Sobre os vícios de consentimento, que encerram divergência entre a vontade exteriorizada e a vontade real, existem importantes teorias doutrinariamente construídas e que devem ser apresentadas, antes mesmo do estudo de cada um dos efeitos do negócio jurídico:

(i) Teoria da vontade real.

Esta corrente sustenta, para a hipótese do vício do consentimento, que deveria prevalecer à vontade real, que nada mais seria senão a vontade interna, a verdadeira intenção da parte. Criada por Savigny e, por mais coerente que se possa apresentar, o fato é que a teoria da vontade real acaba por farpear o princípio da segurança jurídica, ante a sua extrema subjetividade, violentando ainda o princípio da operabil idade do Direito Civil, na medida em que é difícil por demasia investigar em cada caso concreto a verdadeira intenção das pessoas.

(ii) Teoria da declaração.

É o oposto da teoria da vontade real. Pela teoria da declaração, o q ue deve prevalecer é justamente a vontade declarada, exteriorizada, pois isto prestigiaria o princípio da segurança jurídica.

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A crítica a ser feita reside justamente no extremismo apresentado pela teoria da declaração que, em casos concretos, pode ensejar sérias injustiças sociais.

(iii) Teoria da responsabilidade.

Na tentativa de harmonizar os extremos da teoria da vontade real e da teoria da declaração, a teoria da responsabilidade sustenta a ideia de que deve preponderar a vontade real apenas quando a divergência decorrer de culpa ou dolo do próprio declarante. Seria uma forma de responsabil izar o autor de ato i lícito e acomodar as duas teorias acima, como que numa tentativa de se atingir um ponto de equidade.

A crítica a ser feita é que a teoria da responsabilidade não se preocupa com o destinatário em face de q uem a declaração é feita. Ao contrário, somente discipl ina a situação do ponto de vista do declarante.

(iv) Teoria da confiança.

É a teoria abraçada pelo Código Civil de 2002, em seu artigo i38, também presente no Código Civil da Itál ia (artigo i.428) e no de Portugal (247). Em fiel proteção à segurança jurídica, à boa-fé e à eticidade, proíbe a anulação do negócio jurídico q uando alguém age em descompasso com sua vontade real, sempre quando se comprovar ser possível ao destinatário conhecer desse fato. A propósito, vide o Enunciado i2 do Conselho da Justiça Federal: "na sistemática do artigo 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança".

Feitos tais esclarecimentos, passemos ao estudo de cada um dos defeitos de negócio jurídico, devendo o candidato ficar atendo à classificação já posta neste trabalho.

a) Erro

O erro configura uma visão distorcida, inexata e não verdadeira sobre alguma coisa, objeto ou pessoa, que influa, decisivamente, na realização do negócio, ou melhor, na vontade do agente, que o celebra com base numa falsa percepção da rea lidade.

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A legislação nacional não faz relevante distinção entre erro e ignorância. Todavia, a doutrina, a exemplo de Caio Mário da Silva Pereira, diferencia, pois no erro há uma visão distorcida da realidade, sendo uma falsa noção sobre as circunstâncias do negócio jurídico. Aqui o agente possui certa noção da realidade, todavia essa noção não é completa. Já na ignorância infere-se um total desconhecimento da realidade, ou melhor, das circunstâncias que viciariam o negócio jurídico celebrado.

O erro, porém, apenas irá gerar anulabil idade do negócio jurídico quando substancial, ou seja: quando consista na razão determinante do negócio jurídico. Justo por isso, fala-se apenas em anulação do negócio quando presente um erro essencial, o qual poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.


No concurso para Advogado - ITESP, banca VUNESP, ano de 2013, foi considerada correta a alternativa: "o erro substancial sucede quando incide sobre a natureza do negócio, ou objeto principal de declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais".

Na prova organizada pela banca FGV, do TCE/BA, ano de 2013, a seguinte assertiva foi tida como verdadeira: "o erro é considerado substancial quando, sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico".

Este erro substancial pode acontecer até mesmo por força da transmissão errônea da vontade por meios interpostos, como prevê o artigo 141 do Código Civil. Acontece essa situação, que também é, insista-se, de erro substancial, q uando um intermediário (núncio ou mensageiro) transmite a vontade de modo inegavelmente viciado.

Já o erro acidental - também denominado de secundário ou acessório - não anulará o negócio jurídico, pois, a seu despeito, o negócio teria sido celebrado. Exemplifica-se com o erro de indicação da pessoa ou da coisa, quando pelo contexto ou circunstâncias do negócio, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.

Com efeito, no erro acidental conserva-se o negócio jurídico, pois não há de se falar em desrespeito à validade. Imagine que um acordo é judicialmente fi rmado e, ao qualificar a parte, coloca-se a

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mesma como casada, quando na verdade seria ela solteira. Nessa situação trata-se de erro acidental, secundário, acessório que em nada interferirá na vontade, ou melhor, na essência do negócio jurídico, que merece ser conservado. Traduz tal raciocínio na conservação dos atos e operabilidade do direito civil.

Exatamente à vista dessas razões é que o a rtigo 143 do Código Civil enfatiza que "O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade". A razão é intuitiva: as partes desejaram celebrar o negócio jurídico a despeito do erro nas contas, daí porque o que se deve corrigir é apenas o cálculo, e não invalidar o negócio.

Em suma: nem todo o erro ensejará a invalidação do negócio jurídico. O erro, para gerar anulabil idade, há de ser a causa determinante , essencial que, se do conhecimento do agente, houvesse impedido a própria celebração do ajuste. Trata-se do primeiro requisito que há de ser comprovado na ação ordinária, sob pena de indeferimento do pedido vestibular.

Vista a necessidade de ser um erro principal, para ocasionar a anulabilidade do negócio jurídico, passa o artigo 139 do Código Civil a veicular as suas principais modalidades. Somando tal disposição à do art. i.557 do Código Civil, fala-se nas seguintes modalidades de erro:

a) Errar in negotio: é aquele que recai sobre a natureza do negócio jurídico e acontece quando alguém deseja realizar certo negócio, mas de rigor realiza negócio jurídico diverso. Imagine alguém, por exemplo, que acredita estar celebrando contrato de comodato (empréstimo gratuito de bem infungível), mas em verdade celebra locação, vendo-se instado a pagar aluguel.

b) Errar in corpore: é aquele que recai sobre o objeto do negócio jurídico . Exemplo simples pode ser identificado quando alguém acredita estar adquirindo um imóvel na rua X, mas está adquirindo na rua W. Também se configurará o errar in corpore quando há equívoco sobre a quantidade do objeto. A isto se chama errar in quantitate. Imagine alguém que adquire uma biblioteca, fantasiando que esta possui seis mil livros, e constata posteriormente a existência de apenas quatro mil . A disciplina dos vícios ocultos, prevista nos artigos 441 e seguintes, deve ser aplicada nessas situações.

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LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO F!GUEIREDO

Dentro do tema erro sobre o objeto, alguns doutrinadores costumam dividir o assunto em error in corpore, ou seja, em relação ao objeto principal da declaração, e error in substantia, que é aquele referente às q ualidades essenciais do objeto. Com todo respeito à essa doutrina, o fato é que, sob o ponto de vista da legislação, o artigo 139 do Código Civil não procedeu qualquer diferença. Por isso a preferência em denominá-lo, apenas, como erro sobre o corpo.

e) Error in persona: incide sobre o sujeito em face de quem se celebra o negócio jurídico. Tem sua apl icação mais ampla em sede de matrimônio. São sempre fundados em causas anteriores ao casamento, cujo conhecimento posterior inviabiliza a continuidade da vida em comum. Dizem respeito ao nome, identidade, honra, boa fama, defeito físico irremediável. . . Tal tema será devidamente verticalizado no volume dedicado ao direito das famílias.

d) Erro de direito : Também previsto no artigo 139 do Código Civil, se caracteriza por não implicar negativa de aplicação à lei, não significando descumprimento intencional da mesma, mas sim verdadeiro equívoco sobre o alcance da própria norma jurídica. Imagine uma hipótese na qual alguém adquire um terreno com o específico objetivo de edificar numa determinada área, e descobre, posteriormente, q ue naquela área o Poder Público proíbe a edificação.


Na prova para Defensor Público - AC/Cespe/2012 foi cobrada a seguinte questão: João adquiriu de Caio uma gleba, com o propósito, conhecido das partes contratantes, de implementação de um loteamento. Efetuada a referida compra, João percebeu que a legislação municipal desautorizava a realização do empreendimento. Considerando a situação hipotética acima apresentada e os defeitos dos negócios jurídicos, assinale a opção correta.

a) Se, por ocasião da venda, Caio tivesse conhecimento das l imitações impostas pela legislação municipal e, mesmo assim, tivesse assegurado ao comprador que a gleba poderia ser loteada, garantindo, inclusive, determinada rentabil idade, motivo determinante do negócio, o resultado prático seria totalmente dissonante da informação prestada e a manifestação de vontade seria viciosa devido a erro.

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b) Se Caio tivesse obrigado João a realizar a compra mediante a ameaça de agredir alguém de sua família, o negócio jurídico seria anulável por coação, ainda que o comprador fosse adquirir o bem de qualquer maneira.

c) A compra e a venda não podem ser anuladas, pois o desconhecimento da lei não vicia a declaração de vontade, sendo sua ignorância inescusável.

d) O negócio jurídico em questão é passível de anulação, visto que foi celebrado com base em disciplina jurídica equivocada, ocorrendo a anulação por erro de direito.

e) É de três anos o prazo decadencial para pleitear a anulação do negócio jurídico com fundamento na existência de vícios da vontade, como o erro, o dolo e a coação.

Foi dada como correta a assertiva "d".

No 24° Concurso da Procuradoria da República foi considerada verdadeira a seguinte assertiva: "Quando há erro sobre as qualidades essenciais da pessoa, atingindo sua identidade física ou moral, o ato poderá ser anulável, desde que tal seja condição primordial para a sua efetivação".

Na prova do TRE/MT/Analista/2010, fora considerada como falsa a seguinte assertiva: Constitui causa de nulidade do negócio jurídico o erro substancial quanto à natureza do negócio. Não seria hipótese de nulidade, mas sim anulabil idade.

Discute-se ainda se o erro essencial, capaz de gerar a anulabil idade do negócio jurídico, deveria ou não ser escusável. Este debate é feito d iante do último trecho do a rtigo i38 do Código Civil, cujo conteúdo é o seguinte: "que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio". Trata-se de questão polêmica. Escusável é o erro desculpável em relação ao homem médio. Para Pontes de Miranda pouco importa se o erro é ou não culposo. Bastaria existir o erro para se ter a anulabil idade. Entretanto, para Clóvis Beviláqua e Carlos Roberto Gonçalves a escusabilidade constitui elemento do erro.

De fato, a expressão "que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal" é polêmica. Seria possível argumentar, por exemplo, que a mesma estaria a se referir à pessoa declarante . Isto levaria o intérprete a entender no sentido de que a escusabilidade seria elemento do erro. Outro entendimento, com pletamente oposto

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a esse, também poderia ser construído: se poderia sustentar que a expressão diz respeito ao destinatário (declaratário) da vontade. Desloca-se o diagnóstico do erro não em face de quem declara a vontade, mas sim em face da pessoa para quem a vontade é dirigida.

Visível a polêmica do artigo 138 do Código Civil a acarretar o surgimento de três pensamentos doutrinários sobre o assunto:

Entendimento i. o erro haverá de ser substancial e escusável. o legislador adota a escusabi l idade e afasta a cognoscibi l idade. É o que pensam Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonçalves e Caio Mário.

Entendimento 2. o erro precisa ser substancial e reconhecível, não necessitando ser escusável. Essa é a doutrina de Humberto Theodoro j r., Silvio Venosa e Nelson Nery jr. Esse é o entendimento consagrado no Enunciado 12 do Conselho da justiça Federal .

Entendimento 3. O erro deve ser substancial, escusável e perceptível. É o que pensam Silvio Rodrigues, Zeno Veloso e Gustavo Tepedino.

I nteressante perceber que toda essa polêmica reside em um problema de natureza h istórica. É que no Projeto Original do Código Civil, o artigo 138 continha um parágrafo único que previa a escusabil idade da seguinte maneira : "não se considera erro substancial o que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal em face das circunstâncias do caso". O elaborador do texto originário apresentado em 1973, o jurista josé Carlos Moreira Alves desejou, pois, inserir a escusabil idade.

Ocorre que, nos idos de 1975, houve uma alteração no Projeto Originário e se retirou advérbio "não", sendo pitoresca a resenha apresentada pelo doutrinador Zeno Veloso sobre o assunto: "não deixa de ser curioso: uma norma a respeito do erro, no Código Civil Brasileiro, deve-se ao erro do datilógrafo!" (Inval idade do Negócio jurídico: Nu l idade e Anulabil idade. P. 245).

Como se vê, a tentativa de interpretação pela letra da lei não fará sentido algum. Sim, porque a norma sugere anulabil idade de um negócio jurídico praticado pelo homem médio de dil igência normal que, naquelas circunstâncias, percebe o erro: como q ualificar

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isso de anulável? Ora, se esta pessoa percebesse não praticaria o ato, pois se o praticasse incorreria em erro grosseiro, inescusável, imperdoável. Seria verdadeiro nonsense imaginar que a norma viesse a admiti r alguém perceber o erro e ainda assim praticar o negócio. Ao que parece, o legislador intencionou dizer uma coisa, mas escreveu outra!

Talvez por isto é que respeitada doutrina sustenta a necessidade de o erro ser escusável (perdoável), vale dizer, um erro que qualquer pessoa poderia, em tese, cometer ante as circunstâncias do caso concreto.

Apesar dessa possível opção de hermenêutica, a doutrina majoritária sustenta coisa diversa. A corrente majoritária entende, na verdade, que o Código Civil não exige que o erro seja escusável porque i luminado pelo princípio da boa-fé, sendo a confiança inerente aos negócios jurídicos, conforme o Enunciado 12 do Conselho da Justiça Federal, sendo este o norte para provas objetivas. Nas provas subjetivas, deve o futuro aprovado trabalhar com as notícias doutrinárias supramencionadas.

Seguindo no estudo do erro e sua anulabi lidade, interessantíssima questão de debate diz respeito à necessidade ou não se de caracterizar a existência de um prejuízo real e efetivo. Trata-se de discussão que, de rigor, irradiaria seus reflexos para todas as demais hipóteses de anulabil idade.

Na processualística, é sabido que somente se deve invalidar um ato processual quando o prejuízo à parte estiver configurado. E no direito material civil também seria correta essa afirmativa?

O artigo 140 do Código Civil pode se apresentar como um bom parâmetro para obtenção dessa resposta. Diz ele: "O falso motivo

só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante". O artigo 90 do Código Civil de 1916 utilizava a expressão "falsa causa". De maneira acertada, o atual Codificador optou pela expressão "fa lso motivo" evidenciando o aspecto subjetivo, psicológico, na realização do negócio jurídico. Mas essa "razão determinante" precisaria constar no instrumento do ajuste?

Entendimento 1 (minoritário). Há quem entenda que a razão, para ser determinante e com isto anular o negócio jurídico, deverá

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está expressamente indicada no negócio jurídico. É o posicionamento de Carvalho Santos.

Entendimento 2 (majoritário). Como, em regra, os negócios jurídicos se submetem ao princípio da forma livre, nos termos do artigo io7 do Código Civil não é imprescindível que a razão determinante esteja, por escrito, no aludido contrato, mas apenas que a mesma seja expressamente afirmada pelas partes, de modo induvidoso. É o que pensa Humberto Theodoro Jr.

Analisando o conteúdo deste preceito legal é possível concluir que o falso motivo , em regra, não vicia o negócio jurídico. Excepcionalmente viciará quando surgir, de modo expresso, como razão sine

qua no se teria celebrado o ajuste.

Ao que parece, o legislador condicionou a anulação do negócio jurídico, ao menos para essa hipótese do falso motivo, à ocorrência de um prejuízo, de um dano real, efetivo que, acaso não houvesse, não poderia justificar anulação alguma. Este é o entendimento q ue melhor se coaduna com o princípio da operabil idade do Direito Civil e princípio da conservação dos atos. Inadmissível é a ideia de que a anulação poderia decorrer de um mero capricho, ou u ma presunção absoluta de prejuízo.

Por fim, como posto no artigo 144 do Código Civil, caso a pessoa a quem se dirige a manifestação de vontade se ofereça para executar o ato na conformidade da real vontade do manifestante, o erro será sanado, não atingindo a validade do negócio jurídico.

b) Dolo

Os artigos 145 a 150 do Código Civil discipl inam o dolo como o segundo dos defeitos do negócio jurídico. Consiste este na conduta positiva ou omissiva de alguém q ue, maliciosamente, induz outrem a praticar negócio jurídico que lhe é prejudicial e que certamente não seria praticado acaso o dolo inexistisse. As expressões induzimento ardiloso ou utilização de ardil costumam aparecer nas provas de Direito Civil para caracterizar situações de dolo.

Como se percebe, o dolo absorve o erro. A vítima incorre em erro, é induzida à prática do ato por força do dolo. E qual a distinção entre erro e dolo? Muito simples! O erro é praticado isoladamente .

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O agente, sozinho, incorre no aludido lapso, sem que outra pessoa interfira nessa situação jurídica. Havendo interferência, a hipótese será de dolo .

Em sendo uma interferência, o dolo há de ser comprovado pela parte que o alega. Essa máxima de natureza processual deve ser reforçada no instituto do dolo ante a disciplina constitucional da dignidade humana e da presunção da inocência.

Apesar disto, uma vez demonstrado nos autos do processo que a parte ré agiu com dolo, o princípio da eticidade repercutirá de tal maneira que sequer será necessária prova de dano ou prejuízo efetivo para se anular o negócio jurídico. Como a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza, a manutenção do negócio jurídico à vista da concreta prova do dolo seria verdadeiro prêmio àquele que dolosamente agiu, daí ser desnecessária a prova do prejuízo.

Tradicionalmente os civi listas apresentam distinção entre dolos bonus e dolus malus, afirmando-se que o dolus bonus (inocente) seria o socialmente aceitável, por não ter a intenção de prejudicar. É a conduta que visa despertar interesse do particular na aquisição de um bem, como as imagens meramente fantasiosas de al imentos nas propagandas. O dolos ma lus, porém, não é tolerado pela doutrina e passível de anulação do negócio jurídico por contemplar a intenção de alguém prejudicar outrem, mediante comportamento inaceitável socialmente.

Evidentemente que tal distinção doutrinária vem perdendo força na atualidade, seja diante do princípio da eticidade, seja para os específicos casos de Defesa do Consumidor. De fato, o Código de Defesa do Consumidor proíbe a propaganda enganosa (artigo 37) e impede que o consumidor seja induzido a qualquer tipo de equívoco, afirmando ainda que "Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado" (art. 30).

Voltando à análise do Código Civil, exige o legislador, para a anulabil idade do negócio jurídico, que o dolo seja substancial, essencial à causa do negócio jurídico, apresentado no caso concreto como o elemento necessário à efetivação do ajuste. Deve-se perguntar

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o seguinte: acaso não houvesse o dolo a parte teria celebrado o negócio? Sendo a resposta negativa, é porque o dolo foi a causa do negócio jurídico, sendo essencial, abrindo-se a possibil idade de sua anulabil idade (art. 145 do CC).

Em sendo o dolo apenas secundário - também chamado de acidental ou incidental - a despeito do qual o negócio jurídico seria realizado, apenas será capaz de gerar perdas e danos (art. 146 do CC).


No 240 Concurso da Procuradoria da República considerou-se falsa a seguinte assertiva: O dolo acidental não se constitui em vício de consentimento porque influi diretamente na realização do ato negocial, que se teria praticado, embora de outro modo. Equivoca-se porque o conceito veiculado é de dolo principal. Além disto, o dolo principal é vício de consentimento, ocasionando anulação do negócio jurídico. O dolo acidental é aquele no qual o negócio seria praticado, porém de outro modo. A sua consequência é o pleito de perdas e danos.

Já na prova do TRE/MT/Analista/2010, fora considerado como falsa a seguinte assertiva: Mesmo que seja de natureza acidental, o dolo acarretará irremediavelmente a nulidade do ato. Dolo acidental autoriza mero pedido de perdas e danos. Já o principal gera anulação do ato.

No concurso do TJMS/2010 fora considerada incorreta a assertiva que afirmava o seguinte: "o dolo acidental anula o negócio jurídico". Trata-se de expressão i nverídica pelos fundamentos apresentados na explanação acima.

Em prova realizada pela AOCP, no concurso para Advogado-CISMEPAR/ PR/201 1, considerou-se inverídica a expressão "o dolo acidental não obriga a satisfação das perdas e danos".

� Atenção!

O futuro aprovado deve ficar atento ao seguinte paralelo: tanto o erro quanto o dolo apenas irão gerar anulabilidade do negócio se forem sua causa determinante. Todavia, o erro acessório é desprovido de consequências para o direito, enquanto que o dolo acessório gera perdas e danos. Paralelo dos artigos 138, 142, 145 e 146, todos do Código Civil.

Ultrapassadas as questões iniciais acerca do dolo, passa o Código Civil a classificá-lo. Inicialmente, lembra o legislador que o dolo pode ser tanto positivo como negativo (art. 147, CC) .

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TEORIA 00 FATO, ATO E NEGÓCIO JURÍDICO

Assim, o dolo positivo é o decorrente de uma ação humana real; enquanto que no dolo negativo, omissivo ou reticência, infere-se o silêncio intencional, contrário à boa-fé objetiva e ao dever de informação, simbolizando nítida ofensa à confiança.

Portanto, desnecessária a conduta positiva para configuração do dolo. A omissão dolosa é bastante quando restar demonstrado que o negócio jurídico não teria sido celebrado se a parte não houvesse sido vítima da sua ocorrência.

Exempl ifica-se o dolo negativo quando a parte celebra contrato de seguro pessoal de saúde e omite enfermidade grave à seguradora, não declarando a existência de determinada doença. Estaria configurado o dolo por omissão.


Na prova para Defensor Público - SP/FCC/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: A caracterização da omissão dolosa em negócio bilateral exige a prova de que sem a omissão o negócio não teria sido celebrado.

No 24° Concurso da Procuradoria da República considerou-se verdadeira seguinte assertiva: O dolo negativo ocorrerá quando uma das partes vier a ocultar algo que a outra deveria saber e que, se sabedora, não teria efetivado o ato negocial.

No concurso do MPF/2011, para preenchimento de vagas para Procurador da República, foi considerada falsa a seguinte proposição: "O dolo positivo ocorre quando uma das partes ocultar algo que, se a outra fosse sabedora, não efetivaria o negócio".

Seguindo com a classificação, segundo o Código Civil, o dolo pode decorrer da conduta de um terceiro. O artigo i48 do Código Civil prescreve que "Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite de/e tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e donos da parte a quem ludibriou" do que se vê ser juridicamente possível a configuração de um dolo decorrente da conduta de terceiro ofensor.

Mas, para este dolo de terceiro anular o negócio jurídico será preciso que a parte a quem aproveite o negócio soubesse ou devesse saber de tal dolo. Acaso isso não ocorra, estaremos diante da

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figura do ato i l ícito praticado por terceiro ofensor, a se resolver por perdas e danos. O fato é que, em q ualquer hipótese, permanecerá a possibi l idade de manejo de ação de perdas e danos em face do terceiro.


Na prova para Defensor Público - SP/FCC/2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: o dolo de terceiro enseja a anulação do negócio jurídico, independente do conhecimento das partes contratantes.

Na prova do TRE/MT/Analista/2010, fora considerado como verdadeira a seguinte assertiva: "O negócio jurídico eivado de dolo de terceiro poderá ser anulado ainda que não se prove que a parte a quem ele aproveita sabia da ocorrência do dolo". Isto porque, pela redação do artigo 148, basta que a parte a que aproveita soubesse ou devesse saber.

No 24° Concurso da Procuradoria da República considerou-se falsa a seguinte assertiva: "Se o dolo de terceiro aproveitar a um dos contratantes, o ato negocial será anulado e o autor do dolo responderá por perdas e danos". A falsidade reside no pedido de perdas e danos, na dicção do art. 149 do CC.

Prosseguindo na classificação do Código Civil, passa o legislador a regular sobre o dolo do representante. Dispõe o artigo 149 do Código Civil que "O dolo do representante lega l de uma das partes

só obriga o representado a responder civilmente até a importância do

proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencio

nal, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e

danos".

Como se percebe, o legislador distingue a responsabil idade civil para o caso de representação legal e a responsabilidade civil para o caso )fJ'e li�Pll�:!;lJ,mtação convencional.

Não pod:eria ser d iferente! Na representação legal, o representado não escolhe o seu representante, mas se submete à representação por força de lei e de decisão judicial. Neste caso, razoável que a responsabil idade civil do representado seja l imitada à importância do proveito que houver experimentado. Contudo, na representação convencional, o representado escolheu livremente a pessoa do representante, daí porque a lei é mais rigorosa e prevê a solidariedade em termos de responsabil idade civil destes sujeitos de direito.

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Na prova para Defensor Público - SP / FCC / 2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: O dolo do representante legal de uma das partes obriga o representado a responder civi lmente perante a outra parte, independente do proveito que houver auferido.

No 24° Concurso da Procuradoria da República considerou-se falsa a seguinte assertiva: "O dolo do representante legal ou convencional de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve". Esta assertiva estaria verdadeira para a representação legal, apenas.

Na prova para Analista Judiciário - Área Judiciária - TRT ia Região, ano de 2013, foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: O dolo do representante legal ou convencional de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve.

Encerrando a classificação do Código Civil, fala-se em um dolo bilateral ou recíproco. Segundo o artigo 150 do Código Civil, ninguém poderá se beneficiar da própria malícia, razão pela q ual acaso ambos atuem com dolo, independente da modalidade, nenhum poderá pedir anulação, mu ito menos perdas e danos. O ato, por conseguinte, persiste válido.

Trata-se de dispositivo que bem prestigia o princípio da eticidade, desestimulando condutas contrárias à boa-fé objetiva, de modo a nutrir respeito para com os deveres anexos de lealdade, de colaboração mútua e de confiança.


Na prova do TRE/MT/Analista/2010, fora considerada como falsa a seguinte assertiva: "Não é válido o ato negocial em que ambas as partes tenham agido reciprocamente com dolo. A nenhuma delas é permitido reclamar indenização, devendo cada uma suportar o prejuízo experimentado". O equívoco é que o ato é válido.

e) Coação Moral

Os artigos 151 a 155, do Código Civil, discipl inam a coação moral como o terceiro dos defeitos do negócio jurídico a acarretar sua anulabi l idade.

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Em uma análise mais ampla, a coação é toda ameaça ou pressão, física ou psicológica, exercida sobre um indivíduo para forçá-lo, contra a sua vontade, a praticar um ato ou realizar um negócio, tornando o ato defeituoso.

Todavia, entendeu o Tri bunal de Justiça do Rio Grande do Sul que nem todo temor pode ser caracterizado como coação, capaz de ensejar a anulação do negócio jurídico:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE FIANÇA. DEFEITO NO NEGÓCIO JURÍDICO. COAÇÃO. ART. 151 DO CC. IMPROCEDÊNCIA. A ameaça de desemprego por parte do empregador/locatário ao empregado/fiador, não representa uma violência psicológica que retira a espontaneidade e o livre arbítrio, capaz de viciar a vontade do agente, ainda que possa representar um temor reverencial, o qual, todavia, não caracteriza coação, na forma do precitado art. 153 do CC. Temor resistível. Improcedência da ação de exoneração de fiança, mantida. Precedentes doutrinário e jurisprudencial. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJRS - Apelação Cível N° 70049726169, Décima Sexta Câmara Cível, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Ju lgado em 28/02/2013).

Trata-se de um fator externo que atinge a vontade e se apresenta sob duas espécies:

a) Coação Absoluta ou física: Chamada "vis absoluta". Ocorre mediante força física que interfere na vontade da pessoa. Na coação absoluta, na verdade, não há manifestação da livre vontade do agente, daí porque a hipótese será de inexistência (e não de anulabi l idade) do negócio jurídico, segundo a doutrina. Registre-se: o Código Civil não fala em coação física como causa de anulabi lidade, mas sim na coação moral.

b) Coação Relativa ou Moral: Denominada de "vis compulsiva" ou psicológica. Nesta entende a doutrina subsistir ao coagido a possibil idade de escolha entre praticar, ou não, o ato, sob pena de sofrer consequências. Essa seria uma nota distintiva no entendimento doutrinário. Portanto, a coação relativa ou moral seria distinta da coação física porque nessa última a parte não teria opção alguma. Na coação moral, ou relativa, a h ipótese será de anulabil idade do negócio jurídico, acaso presentes alguns requ isitos, adiante analisados.

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Considerou-se verdadeira a seguinte proposição extraída do 19º CPR: "o emprego da chamada vis absoluta descaracteriza a coação enquanto causa de anulabil idade do negócio jurídico." De fato apenas há anulação do ato diante de uma coação moral, e desde que observados alguns requisitos, que serão adiante estudados.

Destarte, a leitura dos artigos 151 a 155, do Código Civil, indica a existência de requisitos sem os quais a coação moral não estará configurada. É o que se estudará agora:

a) Causa do ato. Como se tem verificado, os vícios do consentimento devem ser essenciais (substanciais), de modo que fique caracterizada sempre, no caso concreto, a direta relação de causalidade entre a coação e o negócio jurídico. Deve ficar demonstrado que sem a coação o negócio jurídico não teria sido concretizado (nexo de causalidade). Sim, porque para a hipótese de se constatar que o ato teria se realizado independentemente da coação é porque não houve vício de consentimento a ponto de interferir no mundo jurídico.

b) Grave. A coação precisa acarretar no psicológico da vítima coagida um sério temor de dano grave. Acaso isto não aconteça, não se poderia estar falando, de rigor, em coação, pois a parte coagida não estaria a experimentar lesão ao seu livre consentimento apta a caracterizar o defeito do negócio jurídico.

e) Injusta. O terceiro requisito diz respeito à qual idade jurídica da coação, que deve ser ilícita, ou seja, contrária ao direito. O artigo 153 do Código Civil é claro ao afirmar que o exercício regular de um direito, bem como o temor reverencial, nem de longe, configurariam coação, por faltar do caráter injurídico da mesma.

d) Iminente ou Atual I ntuitivamente já se poderia reconhecer que a coação, para efetivamente viciar o negócio jurídico, deve dizer respeito a um fato atual, concreto, visível, próximo, provável, prestes a se consumar. É preciso que fique caracterizado que o negócio jurídico foi praticado com a finalidade de afastar a coação. Portanto, se a hipótese apresentar uma situação fora dos padrões da imediatidade, impossível falar-se em coação.

e) Deve constituir ameaça de prejuízo à pessoa da vítima ou a seus bens, ou à pessoas da sua família, ou a seus respectivos

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bens, corno eventualmente em relação à terceiros, ou a seus respectivos bens. Não é necessário que o prejuízo aconteça. A sim ples ameaça já será suficiente. Essa ameaça, corno bem esclarece a norma, pode ser ao próprio coagido, vitimado diretamente, ou à pessoa da família do coagido, ou à terceiro. Caso seja sobre terceiro , porém, o magistrado haverá de analisar as circunstâncias do caso, corno pontua o art. 151 do Código Civil.


Foi considerada falsa no 22° CPR a seguinte asseniva: "A coação exercida por terceiro torna nulo o ato negocial, mesmo que o contratante dela não tenha conhecimento". A falsidade reside no fato de não ser hipótese de nulidade, mas sim anulabil idade. Ademais, apenas anulará o ato se a pane a quem aproveita soubesse ou devesse saber.

Corno a situação envolve responsabilidade civil subjetiva a configurar urna anulabi l idade, há de se considerar as específicas circunstâncias do caso concreto para identificar se efetivamente houve ou não a coação. O sexo, a idade, a formação intelectual e profissional são elementos que, apesar de não indicados pelo legislador para os casos de erro e do lo, estarão presentes para o caso de coação por força do artigo 152 do Código Civil.

Registra-se que, assim corno o dolo, a coação pode ser decorrente de conduta de terceiro. O artigo 154 do Código Civil esclarece que também "Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos". A hipótese trata de uma curiosa situação na qual o autor de urna coação é o terceiro. Nesse caso, a norma prevê também a possibil idade de se pedir a anulação do negócio jurídico, como a de se postular perdas e danos. Para tanto, será preciso comprovar o conhecimento da parte que se aproveita da coação, ou seja, o dolo de aproveitamento.

E se a parte a quem aproveita a coação nada sabia?

N esse caso, não haverá anulação (o negócio jurídico subsistirá), restando apenas a responsabil idade civil do terceiro. É o que prescreve o artigo 155 do Código Civil: "Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto".

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Na prova para Analista Judiciário - Área Judiciária, TRT ia Região, ano de 2013, foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: A coação sempre vicia o ato, ainda que exercida por terceiro, e se a parte prejudicada com a anulação do ato não soube da coação exercida por terceiro, só este responde por perdas e danos.

Infere-se como diferença para o dolo de terceiro, porém, a res

ponsabilidade solidária veiculada na norma relacionada à coação.


Na prova para Juiz Substituto - MS/ 2010 - Direito Civil/ FCC, foi considerada correta a seguinte assertiva: "vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro".

Com relação à coação, em prova aplicada pela CONSULPLAN no concurso da CESAN/2011, foi considerada falsa a alternativa que continha o seguinte texto: "Coação é qualquer pressão física ou moral exercida sobre a pessoa, os bens ou a honra de um contratante para obrigá-lo ou induzi-lo a efetivar um negócio jurídico. Excluem a coação: a ameaça do exercício normal de um d ireito ou o s imples temor reverencial. A coação exercida por terceiro, não vicia o negócio e se for previamente conhecida pela parte a q uem aproveitar, somente este responderá por todas as perdas e danos". A falsidade está no final da assertiva, pois se a parte a quem aproveite soubesse ou devesse saber o ato será anu lável.

d) Lesão.

A teor do artigo 157 do Código Civil "Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta".


A respeito desta definição de lesão, o concurso do TCE/BA, banca organizadora FGV, ano de 2013, considerou correta a proposição: "a lesão é configurada quando uma pessoa, sob premente necessidade ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestante desproporcional ao valor da prestação oposta".

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Trata-se de novidade do Código Civil de 2002, já que o Código de 1916 era omisso sobre o assunto. Contudo, é importante lembrar que o instituto da lesão já se encontrava presente no ordenamento jurídico desde o período pré-codificado, com as Ordenações do Reino, através dos institutos da lesão enorme (prejuízo superior à metade do preço justo) e da lesão enormíssima (prejuízo superior à 2/3).

A Lei da Economia Popular (Lei Federal n. i .521/51) igualmente já discipl inava o instituto da lesão, proibindo o anatocismo Ouros sobre juros). Também tratou do assunto a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 462, §2° à 4°, ao vedar a lesão mediante o Truch Sistem, consistente no fato de o empregado adqu irir produtos em face de seu empregador. De idêntica forma, o Código de Defesa do Consumidor disciplina a lesão em várias oportunidades, tais como no artigo 6°, V, no artigo 39, inciso V e no artigo 51, inciso IV.

Entrementes, como posto, o seu ingresso no Cód igo Civil apenas ocorreu recentemente, na tentativa de manter o ideário de justiça contratual e da equivalência (equidade) nas relações negociais, coibindo o abuso do poder econômico e o posicionamento privilegiado de um contratante em detrimento de outro.

Da verificação do art. 157 su pramencionado, infere-se que a configuração da lesão exige dois requisitos:

a) Objetivo : caracterizado pela desproporção entre a prestação e a contraprestação fixadas no negócio jurídico. Importante observar que o Código Civil não ind ica o nível de desproporção, o que é positivo, por prestigiar o princípio da operabilidade, através de conceitos abertos que serão preenchidos pelo Magistrado no caso concreto, de acordo com a boa-fé e os usos e costumes do lugar.

b) Subjetivo: I nexperiência ou premente necessidade a ser percebida de acordo com o caso concreto, onde as condições pessoais do lesado serão verificadas ao lado do elemento objetivo, ou seja, da desproporção entre as parcelas. É possível que essa premente necessidade transcenda o viés econômico, manifestando-se, por exem plo, para situações de cunho moral.

Conforme verbera o Enunciado 290 do Conselho da Justiça Federal, os requisitos não serão presumidos, havendo de ser analisados no caso concreto. Logo, exigem prova robusta e convincente por

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TEORIA DD FATO, ATO E NEGÓCIO JURÍDICO

aquele que os alega nos autos da ação ordinária anu latória do negócio jurídico.

Outrossim, adverte o Enunciado 410 da V Jornada de Direito Civil do mesmo Conselho da justiça Federal, que: "A inexperiência a que se refere o art. i57 não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa.

Importante questão gira em torno da não exigência do dolo de aproveitamento no caso concreto para configurar o instituto da lesão. Dois são os pensamentos sobre esse assunto :

Entendimento i (majoritário). É irrelevante o dolo de aproveitamento. Pouco importa se a parte sabia da inexperiência ou da necessidade da outra. O que im porta é o equilíbrio da base contratual. O que se exige é o aproveitamento e não o dolo de aproveitamento. A lesão é objetiva. Basta haver desproporção, ainda que a outra parte esteja de boa fé, para, com isto, invalidar o negócio jurídico. Nesse sentido, o Enunciado 150 do Conselho da Justiça Federal.

Entendimento 2 (minoritário). É necessário estar presente o requisito do dolo de aproveitamento, ou seja, qu_e a parte beneficiária saiba da situação de inexperiência ou de necessidade, se aproveitando da aludida circunstância. É o que pensam Humberto Theodoro Jr. e Caio Mário da Silva Pereira.

Consoante o art. 157 do Código Civi l, os requisitos haverão de ser analisados no momento da formação do negócio jurídico, leia-se: na data de sua celebração. Se houver desproporção posterior, a hipótese não será de lesão, podendo configurar onerosidade excessiva ou imprevisão.


Na prova de Procurador Federal/2010 - Direito Civil/Cespe, verificou-se como incorreta a seguinte assertiva: "Se cabalmente comprovada a inexperiência do contratante, configura-se a lesão, mesmo que a desproporcio· na/idade entre as prestações das partes seja superveniente." O equívoco deve-se ao fato de que a desproporção há de ser analisada no momento da celebração do contrato.

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Uma vez configurada a lesão, admite o Código Civil que o negócio seja revisado, sendo reestabelecida a equação contratual, ou anulado.

Deduz-se, por conseguinte, que o fato de se constatar no caso concreto a presença da lesão não deve, necessariamente, impor a anu labil idade, especialmente q uando for possível prestigiar o princípio da conservação dos negócios jurídicos. Sob o ponto de vista doutrinário, existe Enunciado específico em Jornada de Direito Civil, qual seja o 291, assim redigido: "Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço".

Destarte, a doutrina acaba por consagrar direito subjetivo ao lesionado, qual seja a facultas agendi ou de pedir a anulação, ou de postular dedução a título de revisão contratua l do proveito obtido pelo lesionador ou, finalmente, com plemento do preço.

Trata-se de importante tema q ue mereceu outro Enunciado em Jornada de Direito Civil, agora o 149, quando o Conselho da Justiça Federal asseverou: "Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à

revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 20, do Código Civil de 2002".

Visível a tendência doutrinária em aproveitar, ao invés de anular, e sempre que possível for, o negócio jurídico, afinal de contas, as partes o desejaram celebrar. Tal aproveitamento deverá ser feito conferindo suplemento suficiente ou redução do proveito. Caso não seja possível a revisão, não haverá outra solução que não a anulação do ato.

Por fim, como dito nas páginas anteriores, o instituto da lesão não é novidade no ordenamento jurídico, mas apenas inovação dentro do Código Civil de 2002 (o Código de 1916 era omisso). Portanto, é importante recordar que o sistema jurídico disciplina a lesão em normas extravagantes.

A Lei Federal n° 1521/51 configura a lesão como um tipo penal denominado de usura pecuniária ou real . Eis o que prescreve seu artigo 40: "Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando" q ue se configuraria nas seguintes situações: "a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre

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dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito" ou, finalmente, "b) obter; ou estipular; em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonia l que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida".

Para as hipóteses da Lei da Economia Popular admite-se a tutela penal, aplicando-se a pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, a lém de multa.

O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, prevê como cláusula abusiva a lesão q uando, em seu artigo 39, inciso V, veda ao fornecedor de produtos ou serviços que venha a "exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva".

Mais adiante, este mesmo Código de Defesa do Consumidor, agora em seu artigo 51, inciso V, dirá que "São nulas de pleno direito, entre outras coisas, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade".

Desta forma, uma vez apresentado o instituto da lesão no Código Civil de 2002, é hora de concluir o presente estudo através de um quadro comparativo onde será possível rever o tema abordado e compará-lo com a legislação extravagante, inclusive com o micro sistema consumeirista. Vale à pena conferir:

Exige dolo de apro- o elemento ob- Conjuga-se o elemento veitamento, além jetivo basta. Não objetivo (desproporção

Requisitos do elemento obje- se analisam as considerável) com a ne-tivo: desproporção condições pesso- cessidade ou inexperiên· superior a 20°4.. ais do agente. eia de um dos figurantes.

Elemento Tarifada Sem tarifação Sem tarifação qualitativo

Espécies de Nulidade Anulabilidade Anulabilidade Invalidade

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e) Estado de Perigo

O estado de perigo está disciplinado no artigo i56 do Código Civil. Em um conceito sistemático pode-se afi rmar que se configura o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, a pessoa de sua família, ou a terceiro, de grave dano conhecido pela outra parte, assu me obrigação excessivamente onerosa.

Aqui se tem outra novidade no atual Código Civil q ue, utilizando-se por empréstimo do instituto penal do estado de necessidade, previsto no artigo 23 do Código Penal, prevê a anu labil idade do negócio jurídico também em decorrência dessa situação.

É possível constatar a presença de um requisito:

a) Objetivo : concernente à assunção de uma prestação excessivamente onerosa.

b) Subjetivo: seria a um só tempo o desejo de alguém salvar a si, a pessoa de sua família ou a terceiro, por um lado, e o conhecimento em face daquele que se aproveita da situação, por outro .

Assim, entendeu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal que a mera alegação do estado de perigo não basta para o seu reconhecimento, pois ausentes os requisitos no caso concreto:

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"EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUE. PRESCRIÇÃO. DESPESAS. I NTERNAÇÃO HOSPITALAR. ESTADO DE PERIGO.

i . O prazo de prescrição do cheque é de seis meses contados da apresentação. Não comprovada desídia do exequente em promover os atos do processo, não há que se falar em prescrição intercorrente.

2. Segundo o artigo 156 do código civil, configura-se o estado de perigo quando alguém, diante da necessidade de salvar-se ou pessoa de sua família, circunstância conhecida pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

3. Não basta a simples alegação da ocorrência do estado de perigo sua ocorrência, é necessário que a parte que sofreu o dano, comprove o conhecimento do beneficiado com o negócio, bem como demonstre que a obrigação foi excessivamente onerosa. 4. Recurso conhecido e improvido". (TJ-DF - APC: 20080111345109 DF 00797 44-94.2008.8.07 .0001, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de julgamento: 05/06/2013, 3ª Turma Cível).


No particular, caso o estado de perigo diga respeito a terceiro, assim como na coação o magistrado deve analisar a proximidade (nexo de afetividade), como informa o art. 156 do Código Civi l .

� Como esse assunto fo i cobrado em concurso?

Em prova realizada pelo Instituto Cidades, no concurso do Mato Grosso/2011, foi considerada incorreta a seguinte alternativa: "Ocorre a lesão quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa". Isto porque o conceito em comento é de estado de perigo.

Infere-se que o instituto aproxima-se bastante da lesão, chegando Maria Helena Diniz a afirmar que o estado de perigo seria espécie do gênero lesão. Todavia, não o é, sendo hipóteses diversas. Eis um breve quadro comparativo:

Desproporção decorrente do estado de necessidade econômica, mesmo não conhecido pelo contraente que vem a se aproveitar do negócio.

Risco patrimonial.

A parte beneficiada desconhece a ameaça. Não é necessário o dolo de aproveitamento.

Contrai obrigação exorbitante por temor de iminente e grave dano moral ou material.

Risco pessoal (perigo a vida; lesão a saúde; a integridade física ou psíquica de uma pessoa).

O dano grave resta conhecido pela parte que se aproveita. Fala-se na presença de dolo de aproveitamento.

Com efeito, para as provas a diferença resta muito clara no fato do grave dano ser, ou não, do conhecimento da outra parte.

O artigo 156 do Código Civil não traz a possibil idade de, configurado o estado de perigo, o negócio ser revisado, para sua manutenção. Esse deve ser o primeiro norte para as provas objetivas. Ressalva-se, porém, que a doutrina admite a possibi l idade de se aplicar, por analogia, o §2° do artigo 157 do Código Civil, que regula o instituto da lesão, para a hipótese do estado de perigo, daí porque em sendo possível o restabelecimento da equação contratual, o negocio jurídico haverá de ser mantido em prestígio ao princípio

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da conservação. Nesse sentido, o Enunciado 148 do Conselho da justiça Federal.

São exemplos de estado de perigo corriqueiros em provas: uma embarcação está naufragando quando outra aparece em pleno mar e oferece ajuda somente se houver uma contraprestação, qual seja: a de vultoso pagamento em dinheiro. O denominado cheque caução (vedado pela Agência Nacional de Saúde desde a Resolução n° 44/2003), os honorários médicos excessivos e o negócio jurídico celebrado em caso de sequestro de pessoas da família para que se possa pagar o resgate são evidentes exemplos do instituto.


Na prova do TRE/MT/Analista/2010, fora considerada como falsa a seguinte assertiva: "O contrato de compra e venda de bem móvel comprado, sob premente necessidade, por preço manifestamente superior ao seu real valor de mercado pode ser anulado por conter vício do consentimento denominado estado de perigo.". O vício em comento seria o de lesão.

Na prova da Defensoria Pública da União/2010 - Direito Civil/Cespe, verificou-se como verdadeiro que: "André, em situação de risco de morte, concordou em pagar honorários excessivos a médico-cirurgião que se encontrava de plantão, sob a promessa de que o procedimento cirúrgico imediato lhe salvaria a vida. Com relação a essa situação hipotética, julgue os itens a seguir: O referido negócio está viciado pela ocorrência de estado de perigo e o dolo de aproveitamento por parte do médico é essencial à sua configuração.". É o clássico caso em que o dano grave é conhecido pela outra parte, verificando-se o estado de perigo.

5.2. Vícios Sociais

Com os registros já lançados de que a distinção entre vícios de consentimento e vícios sociais é muito mais doutrinária do que legislativa, passamos agora ao estudo da fraude contra credores e da simu lação.

A fraude contra credores, acaso configurada, acarreta a anulação do negócio jurídico, na forma do artigo 171, inciso l i do Código Civil de 2002. A fraude contra credores está disciplinada entre os artigos 158 a 165 do Código Civil de 2002.

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Já a simulação, discipl inada no art. 167 do Código Civil de 2002, acaso configurada ocasiona nu lidade absoluta do negócio jurídico.

A) Fraude Contra Credores

O entendimento do tema fraude contra credores remete a elucidação de uma premissa: no Brasil, atualmente, vive-se uma responsabi l idade patrimonia l . Logo, o patrimônio do devedor é o locus onde está domici l iada a garantia do crédito. Por conta disso, q ua lquer tipo de ato que venha a colocar em xeque o patrimônio do devedor causa preocupação no ordenamento jurídico, máxime à funcional ização dos contratos.

A fraude contra credores, em últ ima análise, nada mais é senão uma h ipótese na q ual os bens do devedor são i l icitamente al ienados. Assim, o artigo 158 do Cód igo Civil estabe lece que "Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, a inda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos".


Na prova para Procurador do Estado - SP/FCC/2012 foi cobrada a seguinte questão: Celebrado negócio jurídico não oneroso pelo devedor, que o reduza à insolvência, será ele considerado a) ineficaz por fraude contra credores, por se tratar de ato gratuito. b) nulo por fraude à execução, por presunção absoluta de consilium fraudis. c) anulável por fraude à execução, ante a clara intenção de frustrar o

cumprimento das suas obrigações. d) nulo por fraude contra credores, por revelar ato atentatório contra a

dignidade da justiça. e) anulável por fraude contra credores, por iniciativa do credor quiro-

grafário com crédito anterior à alienação. A assertiva correta é a letra "e". Ainda sobre o tema, no ano de 2013, o concurso do MPE-MS - Analista -Direito, realizado pela banca FGV, trouxe a questão abaixo: Pedro, insolvente notório, sabendo que não terá condições de arcar com o pagamento de todas as suas dívidas, resolve vender todos os seus bens com o objetivo de causar prejuízos aos seus credores, impossibilitando- os de receber os respectivos créditos.

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Considerando o contexto tático apresentado, assinale o instituto jurídico que se amolda à hipótese.

a) Lesão.

b) Dolo

c) Estado de perigo.

d) Fraude contra credores

e) Simulação.

O gabarito é a letra D.

De fato, à luz do princípio da eticidade não seria razoável permiti r que um devedor insolvente, ao invés de quitar sua dívida, viesse a contrair outra, máxime de forma gratuita, como também não seria normal aceitar que esse mesmo devedor perdoasse uma dívida deixando de receber crédito que, em tese, poderia ser utilizado posteriormente em face dos outros credores.

A fraude contra credores, prevista no artigo i58 do Código Civil, também acontecerá nos casos em que as garantias ofertadas se tornam insuficientes (§ Iº ), sendo que "Só os credores que já o

eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles" (§2°), l imitando a norma a legitimidade ativa da postulação à época da ocorrência do evento.

Afirma a doutrina que a configuração da fraude contra credores depende da verificação de dois requisitos:

a) Objetivo (Eventus Oamni): consiste na diminuição do patrimônio capaz de gerar a insolvência. Este é o prejuízo causado ao credor que não possui garantia específica (credor quirografários), e sem o qual não haverá razão para se anular o negócio jurídico. o

prejuízo, portanto, haverá de dar causa a um estado de insolvência. Logo, a mera diminuição do patrimônio do devedor não seria apta, por si só, à configuração da fraude contra credores, afinal de contas, ainda seria possível o natural pagamento da dívida.

b) Subjetivo (Consilium Fraudis): o conluio fraudulento, ou seja: a má-fé evidenciada pela presença do dolo também haverá de estar presente. O terceiro de boa-fé adquirente é protegido, razão pela qual não seria possível anular o negócio jurídico senão com a prova de que esse também está adotando conduta dolosa.

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DIREITO CIVIL. MANUTENÇÃO DA · EFICÁCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO REALIZADO POR TERCEIRO DE BOA-FÉ DIANTE DO RECONHECIMENTO DE FRAUDE CONTRA CREDORES. O reconhecimento de fraude contra credores em ação pauliana, após a constatação da existência de sucessivas alienações fraudulentas na cadeia dominial de imóvel que originariamente pertencia ao acervo patrimonial do devedor, não torna ineficaz o negócio jurídico por meio do qual o último proprietário adquiriu, de boa-fé e a título oneroso, o referido bem, devendo-se condenar os réus que agiram de má-fé em prejuízo do autor a in.denizá-lo pelo valor equivalente ao dos bens. transmitidos em fraude contra o credor (REsp 1. 100.525-RS, Rei. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 16/4/2013).

Este dolo será presumido em algumas situações. Isso acontece nos negócios gratuitos (artigo 158), como na doação, nos casos de remissão de dívidas (artigo 158), quando o devedor insolvente perdoa dívida de terceiro, nos contratos onerosos quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida da outra parte (artigo 159), nos casos de antecipação de pagamento a um dos credores quirografários em detrimento dos demais (artigo 162) e na hipótese de outorga de garantia de dívida dada a um dos credores em detrimento dos demais (artigo 163).


Na prova para Analista judiciário - Área judiciária - TRT ia Região, ano de 2013, foi considerada correta a seguinte afirmativa: "Tratando-se de negócios gratuitos, a anulação por fraude contra credores dispensa que o estado de insolvência do devedor seja conhecido por qualquer uma das partes, mas no caso de contrato oneroso do devedor insolvente é necessário, para a anulação, que a i nsolvência seja notória ou houver motivo para que ela seja conhecida do outro contratante".

Os requisitos objetivo e subjetivo devem estar cumulativamente presentes. A falta de um deles é bastante para afastar a anulação do negócio jurídico.

Ainda a respeito do terceiro adquirente de boa-fé, é importante a referência ao Recurso Especial 18.581-3/MG, para que se evidencie a prudência dos tribunais em face de quem pagou justo preço e, desconhecendo do fato, não pode experimentar prejuízo algum, em fiel respeito à tutela da confiança, da aparência e da eticidade.

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Ademais, a boa-fé será presumida nos negócios jurídicos ordinários indispensáveis à manutenção do estabelecimento mercantil, rural ou industrial ou à subsistência do devedor e de sua família, na forma do artigo 164 do Código Civil.

Ousamos afirmar que o aludido preceito é desnecessário, afinal de contas, a boa-fé deve ser presumida em todas as situações, inclusive nas ind icadas no artigo 164 do Código Civil. Vale dizer: a boa-fé se presume, a má-fé exige prova.

Como o bem jurídico tutelado é particular (o crédito), a anulação do ato na fraude contra credores demanda o ajuizamento de ação ordinária anu latória, no prazo decadencial de 4 (quatro) anos, na forma do artigo 178 do Código Civil. Tal ação denomina-se de pauliana ou revocatória. Caso não haja o ajuizamento no prazo delineado, o negócio convalida-se, pois estamos na seara das anulabilidades.

Apesar de a legislação inserir o problema no segundo degrau da Escada Ponteana (plano da validade), seria possível uma reflexão processual a admitir a solução do problema no plano da eficácia (terceiro degrau), pois o que ocorreria na prática seria tão somente a ineficácia do negócio em face das partes que integram a relação processual. O Superior Tribunal de Justiça assim já se pronunciou no ju lgamento do Recurso Especial 5 .307-0/RS.

Contudo, frisa-se, sob o plano legislado o certo é que, anulado o negócio jurídico fraudu lento, a consequência jurídica será o retorno do patrimônio ao acervo originário sobre o q ual se venha a realizar o concurso de credores. É o que determina o artigo 165 do Código Civil.

Ainda sob o aspecto processual, considerando se tratar de uma ação ordinária submetida ao procedimento comum, não é possível a utilização inadequada dos embargos de terceiro para tal fim, até porque tais embargos se submetem ao procedimento especial de jurisdição contenciosa, cujo rito é menos garantista à ampla defesa e ao devido processo, até porque possui outra finalidade. Nessa esteira de pensamento cita-se a Súmula i95 do STJ, afirmando que: "Em embargos de terceiro não se anula o ato jurídico por fraude contra

credores".

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TEORIA DD FATO, ATD E NEGÓCIO JURÍDICO

Também é importante lembrar que a insuficiência da garantia, ou até mesmo a insolvência, constituem matéria de mérito a exigir que o Magistrado conheça da causa e dela decida, razão pela qual não se poderia tratar do assunto pelo foco das condições da ação, especialmente do interesse de agir. Isto foi o que entendeu o Enunciado 151 do Conselho da justiça Federal: "O ajuizamento da ação

pauliana pelo credor com garantia real prescinde de prévio reconheci

mento judicial da insuficiência da garantia".

Segu indo em uma análise mais processual do instituto, malgrado seu enquadramento no Di reito Civi l com o vício social, a doutrina processua lista o costuma enquadrar no tema alienação fraudulenta , ao lado dos assu ntos fraude contra credores e fraude à execução.

Na fraude contra credores, o bem jurídico tutelado é o patrimônio do credor ante a prática de atos de al ienação pelo devedor que intenciona (elemento subjetivo denominado de consilium fraudis) esvaziar o patrimônio e afastar a incidência do artigo 391 do Código Civil, consagrador do princípio da responsabil idade patrimonial (o patrimônio do devedor responde por suas obrigações como uma garantia geral em favor do credor).

Na fraude a execução o bem jurídico tutelado é a Dignidade da Administração da j ustiça (art. 600, CPC), sendo mais grave, pois:

a) Pressupõe, como regra geral, a existência de um processo judicial em curso. Estaria configurada justamente pelo ato atentatório a este processo para além do interesse do exequente, sendo, portanto, ato i l ícito ainda mais grave, por atentar não somente contra o direito subjetivo de crédito da parte, mas também em face da Efetividade da jurisdição. Configura, inclusive, tipo penal, consoante o art. 179 do Código Penal.

b) Por ser mais grave é possível o seu reconhecimento de ofício, independentemente de provocação, por parte do juiz da Causa. Dispensa, por conseguinte, ação autônoma, pois deve ser aplicada nos próprios autos originários, com a consequência da declaração da ineficácia do ato de a lienação, aplicando-se a pena de litigância de má-fé àquele que assim agiu.

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Já entendeu o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 85. 169-1/MG, que a citação já é bastante para, a partir deste momento, restar caracterizada a fraude a execução.

c) Para configuração da fraude à execução basta o elemento objetivo, sendo desnecessária a comprovação de dolo ou culpa na hipótese. Estar-se-ia diante de uma responsabil idade processual objetiva.

d) Sua configuração gera ineficácia, e não anulabil idade do ato.

Feitas estas considerações, importante concluir através de um quadro comparativo entre a fraude a execução e a fraude contra credores:

Instituto de direito processual.

Má-fé presumida (exige apenas prejuízo).

Interesse do credor e do Estado (ato atentatório à dignidade da justiça).

Atos de disposição patrimonial declarados ineficazes.

Declarável incidentalmente.

Tipifica ilícito penal e ato atentatório a dignidade da justiça.

Instituto de direito material.

ônus da prova do credor (deve demonstrar conluio e dano).

Interesse somente do credor (o particular prejudicado).

Atos anu láveis.

Objeto de ação anulatória autônoma e específica.

Interesse puramente particular.

A alienação de bem penhorado é ato ainda mais grave, pois não apenas agride o artigo 391 do Código Civil e a ideia da garantia geral do patrimônio do devedor como, de modo específico, atinge o próprio bem identificado pelo Aparato Judiciário entre os existentes como aquele mais apto à referida garantia.

� Como entenderam o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal?

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu essa questão no Recurso Especial 4.198/MG, qualificando a alienação de bem penhorado como negócio jurídico ineficaz, ainda que isto não configure insolvência do executado.

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� Importante!

Importante lembrar não mais ser possível o ato da prisão civil em face daquele que aliena bem penhorado, diante dos recentes posicionamentos jurisprudenciais, falando por todos a Súmula Vinculante 27 do STF. O tema será verticalizado no volume dedicado a obrigações e responsabilidade civil.

B) Simulação

A teor do artigo 167 do Código Civil, "É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma". Tem-se aqui uma segunda modalidade de vício social denominada de simulação.

Há q uem sustente ser a simu lação um defeito do negócio jurídico, ou melhor, o único defeito do negócio jurídico previsto no Código Civil, a gerar nulidade absoluta, já q ue todos os demais ensejam a anulabil idade. Tal discussão já fora enfrentada neste trabalho.

A simu lação configura-se mediante uma declaração ardilosa, enganosa. Nela, a parte sabe exatamente o que deseja: ludibriar a vítima através do ardil, mediante uma declaração enganosa. Na simulação se acaba por obter um efeito d iverso daquele declarado pela parte. Imagine a hipótese na q ual alguém realiza certo negócio jurídico aparentemente normal pretendendo, na verdade, obter outro efeito jurídico. Eis a sim ulação.

A simulação necessariamente é bilateral, até porque, se fosse unilateral, a hipótese seria de dolo a prejud icar terceiro. Por configurar nu lidade absoluta, a simulação pode ser reconhecida de ofício pelo Juiz e alegada, até mesmo por uma das partes, como já entendeu o Enunciado 294 do Conselho da Justiça Federal .

Para a doutrina, pouco importa se a simulação é inocente ou não. Como se trata de uma situação de nulidade absoluta, toda e qualquer modalidade a ensejará, inclusive a inocente, conforme o Enunciado 152 do Conselho da Justiça Federal.

Para se caracterizar a simulação no caso concreto é preciso que se tenha, em primeiro lugar, uma divergência i ntencional entre a manifestação da vontade exteriorizada pela parte e o seu verdadeiro desejo, a sua verdadeira vontade real. Além disso, há de existir

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um acordo, um ajuste, uma combinação simulatória entre as partes de assim agir. Há na doutrina quem também exija como req uisito o objetivo de prejudicar terceiros.

Doutrinariamente é possível classificar a simulação em absoluta e relativa, senão veja-se:

a) Simulação Absoluta: ocorre q uando as partes, de fato, não desejam produzir qualquer tipo de efeito nonnegócio jurídico. Celebra-se um negócio jurídico a não produzir efeito algum, com o único objetivo de prejudicar terceiro. I magine uma pessoa casada, prestes a divorciar, que subscreve com um amigo uma confissão de dívida visando, com isto, retirar algum bem da parti lha. Nessa situação, o negócio jurídico não produzirá efeito algum. Estaríamos diante da simulação absoluta, cujo único desejo será o de prejudicar terceiros.

b) Simulação Relativa (ou dissimu lação): nesta situação, os contratantes elaboram um certo negócio jurídico (simulado), o q ual serve para esconder um outro negócio jurídico (dissimulado), cujos efeitos seriam vedados pela lei. Exemplo clássico é o da doação camuflada de confissão de dívida. Sob a camuflagem da confissão de dívida, uma pessoa doa bens para outra.

Forte no desejo de se prestigiar o princípio da conservação do negócio jurídico, o Enunciado i53 do Conselho da Justiça Federal adverte: "Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo,

mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar preju

ízos a terceiros".

Desta forma, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorrerá apenas do afastamento do negócio jurídico simulado. É necessário algo mais: o preenchimento dos requisiros substanciais e formais de validade daquele último, a teor do Enunciado 293 do Conselho da Justiça Federal.

A simu lação relativa ainda pode ser classificada em subjetiva ou objetiva.

A simulação relativa subjetiva acontece quando pessoas interpostas são usadas (os famosos laranjas) para, assim, darem aparência de serem as mesmas as partes do negócio jurídico.

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A simulação relativa objetiva se dá quando o negócio jurídico é uti lizado como forma de engano, ou melhor, para encobrir a real situação das mesmas partes.

Em síntese, veja-se o quadro comparativo abaixo:

Absoluta

As partes apenas fingem, pois na realidade não efetuaram nenhum negócio.

Aqui temos uma situação jurídica irreal e, por conseguinte, negócio substancialmente ineficaz e absolutamente nulo.

Segundo o CC/02, invalida-se todo o ato.

Ex: Fingir a venda do imóvel para facilitar o despejo do locatário.

Relativa

Aqui, para esconder o negócio jurídico que querem realmente praticar (dissimulado), realizam outro (simulado), para atingir efeitos jurídicos concretos, embora vetados pela lei.

Aqui temos dois negócios jurídicos distintos: um aparente (simulado) e um real (dissimulado).

Segundo o CC/02, declare-se a nulidade apenas do negócio simulado, subsistindo o que se dissimulou, se for válido na substancia e na forma (art. 167).

Ex: simulação objetiva: passar escritura por um preço menor. Simulação subjetiva: negócio efetuado por sujeito aparente, vale dizer, "testa de ferro" ou "laranja".

O parágrafo primeiro do artigo 167 do Código Civil apresenta as hipóteses de simulação, a acontecer quando: aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às q uais realmente se conferem, ou transmitem, contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira e, finalmente, quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados .

., Cuidado!

O Código Civil veicula uma única hipótese em que o ato é simulado e possui prazo para invalidação. Assim, informa o artigo 48 do Código Civil que: "Se a pessoa jurídica tiver administração coletiva, as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso". Segue a redação afirmando que: "Decai em três anos o direito de anular as decisões a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude". É uma hipótese única de ato simulado passível de convalidação pelo decurso do tempo (três anos).

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Na prova de Procurador do MP no TCE/GO 2007/ESAF foi considerada falsa a seguinte assertiva: As decisões tomadas por órgão de administração coletiva de pessoa jurídica, quando eivadas de simulação, são casos de nulidades absolutas, não sendo suscetíveis de convalidação pelo decurso do tempo.

� Atenção!

Não confundir simulação com reserva mental. Nesta uma das partes deixa recôndita, escondida a sua intenção de não cumprir com o pactuado. Tal conduta é desprovida de consequências para o direito e é unilateral (art. no, Código Civil). Todavia, se o destinatário tinha conhecimento da reserva mental, e concorda com o descumprimento -tornando-se o ato bilateral - restará configurada a simulação, sendo o ato nulo.


No 22° concurso para Procurador da República verificou-se como verdadeira a seguinte assertiva: "a reserva menta/ ilícita, conhecida do declaratório, equipara-se, quanto aos seus efeitos, à simulação.".

Na prova para promotor de justiça substituto do MP-PR/2011 fora considerada incorreta a seguinte assertiva: "a reserva mental é uma modalidade de simulação e, como tal, é hipótese de anulabil idade dos negócios jurídicos".

A decisão a seguir, proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no ano de 2013, trata de uma celebração de compra e venda simu lada, com o intuito de encobrir uma doação inoficiosa, senão veja :

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"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. ALEGADA DOAÇÃO INOFICIOSA MEDIANTE VENDAS S IMULADAS. JU LGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. Decisão que julgou improcedente o pedido com fundamento na desnecessidade de aquiescência da autora para concretização dos negócios jurídicos em razão do reconhecimento da filiação após celebração da avença. Invocação do art. i .n3 do código civil de 1916 (art. 496 do atual CCB). Sentença que se amparou em causa de pedir não eleita pela autora. Violação ao princípio da congruência (art. 128 e 460 do CPC). Nulidade reconhecida de ofício. Julgamento


per saltum do mérito. Possibil idade. Interpretação extensiva do comando do art. 515, § 3°, do CPC. Causa madura para julgamento. Prova testemunhal incapaz de influir no resultado da lide. Precedentes desta câmara. Celebração de contratos de compra e venda entre genitor e filhos menores impúberes. Alegada, pela autora, venda simulada para encobrir doação inoficiosa. Reconhecimento. Fortes indícios de simulação. Ausência de comprovação da capacidade econômica dos adquirentes, repita-se, menores impúberes. Réus que sequer apontam de que forma poderiam dispor de recursos para aquisição do bem. Venda, ademais, realizada poucos meses antes do ajuizamento de ação de reconhecimento de paternidade que, inevitavelmente, reconheceria o direito da autora à legítima. Doação inoficiosa indireta caracterizada. Decretação da nulidade dos negócios jurídicos na parcela que excede o patrimônio disponível na ocasião da liberalidade. Excesso que deverá ser apurado em liquidação de sentença. Decisão anulada ex officio. Pedido inicial julgado procedente. Recurso prejudicado" (TjSC - AC: 20120769431 SC 2012.076943-1 (Acórdão), Relator: Marcus Tulio Sartorato, Data de julgamento: 07/10/2013, Terceira Câmara de Direito Civil julgado).

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1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

C a p í t u l o I X

Prescrição e decadência Sumário: i . Noções Introdutórias - 2. Prescrição como ato-fato jurídico: conceito e requisitos: 2.i. Prescrição aquisitiva e extintiva; 2.2. Normas gerais sobre a prescrição; 2.3 . Prazos prescricionais; 2.4. Prescrição intercorrente; 2.5. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição; 2.6. Lembretes finais sobre prescrição; 2.7. Prescrição e institutos afins - 3. Decadência (ou Caducidade): conceito, objeto e efeitos: 3.i. Prazos Decadenciais e Importantes Observações Correlatas - 4. Direito lntertemporal.

O tempo e o direito sempre andaram juntos. Não se ignora a necessidade do direito consol idar situações jurídicas ao longo do tempo, no objetivo de manter a pacificação social e a manutenção da segurança jurídica. A isso se denomina de teoria do fato consumado. Assim, é possível verificar que o decurso do tempo pode gerar a aquisição, a manutenção, a modificação ou a perda dos direitos .

A usucapião, i lustre-se, é prova real da aquisição do direito de propriedade pelo decurso do tempo (art. 941, CPC), denominada por alguns de prescrição aquisitiva. A alteração da capacidade por idade de um absolutamente para um relativamente capaz traduz hipótese de modificação dos direitos subjetivos de alguém pelo passar do tempo (arts. 3° e 4°, CC). O decurso do tempo pode ser juridicamente utilizado na conservação dos direitos subjetivos, a exemplo da duração razoável do processo, sem a qual pretensões poderiam se esvaziar e direitos serem perdidos ou deixar de ser conservados, afinal justiça tardia, não é justiça. Na perda de direitos, lembra-se dos prazos para ajuizamento das ações anulatórias em virtude de vícios de consentimento (arts. 178 e 179 do Código Civil). Já na perda de pretensões relativas a direitos subjetivos, tem-se o prazo de três anos para ações relacionadas à responsabil idade civil, como exemplo corriqueiro na prática forense (art. 206, §3°, V).

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Na classificação da teoria do ato, fato e negócio jurídico, pode-se inserir o decurso do tempo como um fato jurídico natural ordinário, pois decorre da natureza e acontece usualmente, integrando, por vezes, suportes táticos de outras situações.

A anál ise do passar do tempo e as perdas jurídicas são prestigiadas no direito por vários institutos, mas, em especial, pela prescrição e decadência, os quais visam à segurança jurídica, à estabilidade social e à pacificação dos conflitos. Tais assuntos remetem a uma teoria geral do direito, pois transitam do público ao privado. o regramento sobre a prescrição e decadência no Brasil data das Ordenações do Reino (Títu lo LXXIX, Livro IV), a qual afirmava que: "se

alguma pessoa for obrigada a outra [ . . . ] poderá ser demandado até trinta anos. E passados os ditos trinta anos, não poderá ser demanda

do [ . . . ]". Tratam-se de antigos institutos.

� Em síntese!

"o interesse público, a estabilização do direito e o castigo à negligência, representando o primeiro motivo inspirador da prescrição; o segundo, a sua finalidade objetiva; o terceiro, o meio repressivo de sua realização. Causa, fim e meio, trilogia fundamental de toda instituição, devem constituir o fundamento jurídico da prescrição" (Câmara Leal in da Prescrição e da decadência. p. i6.)

O estudo da prescrição e decadência que se segue nesse trabalho terá por embasamento as lições de Agnelo de Amorim Filho, professor da Universidade de Direito da Paraíba que conceituou tais i nstitutos e uma relação com as modalidades de direitos (subjetivos e potestativos) e as modalidades de ações (condenatórias, constitutivas e declaratórias), no seu festejado paper o "Critério Científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis", publicado originalmente na Revista dos Tribunais.

Mas o que é a prescrição e a decadência?

Em conceitos iniciais, tem-se:

(1) Prescrição: o instituto que ataca o direito ao exercício de pretensões relativas a direitos subjetivos patrimoniais e disponíveis, se não exercidas durante certo lapso de tempo e que atingem uma ação condenatória.

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PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

As ações condenatórias prescrevem porque possuem pretensões de dar (coisa certa ou i ncerta), de fazer ou de não fazer. Nelas, o que se busca é a condenação do réu em alguma prestação. Logo, tais pretensões emanam de um direito subjetivo que, se não exercido pelo titular, devem ser destruídos pela prescrição.

Lembra-se, ainda, que há pretensões que são imprescritíveis, pois relacionadas aos direitos subjetivos extrapatrimoniais e indisponíveis, agitados por uma ação declaratória. As ações declaratórias objetivam apenas certificar a existência, ou não de um direito (buscam a certeza jurídica sobre tema conflituoso), sem qualquer outro efeito jurídico (constitutivo ou prestacional).


Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: A prescrição não ocorre em relação às ações declaratórias ou constitutivas, sejam essas últimas positivas, modificativas ou negativas.

(2) Decadência: o i nstituto que ataca o direito potestativo não exercido em um dado lapso de tempo, atingindo uma ação constitutiva, positiva ou negativa.

As ações desconstitutivas ou constitutivas trazem dentro de si pleitos de natureza potestativa. Buscam a criação ou a modificação de um estado jurídico anterior. Objetivam destruir um negócio jurídico existente ou constituir uma relação jurídica a partir de então. Nestas ações, o direito potestativo eventualmente existente, acaso não exercido a tempo e modo, decai.

Infere-se, destarte, que a prescrição e decadência revelam sanções impostas aos inertes.

Vistas as noções iniciais, passa-se a análise da prescrição e da decadência, com a verticalização dos temas.

2. PRESCRIÇÃO COMO ATO-FATO JURÍDICO: CONCEITO E REQUISITOS

Em uma profunda análise doutrinária, é possível apresentar o conceito da prescrição através de quatro correntes de doutrinadores bem delineadas, a saber:

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ia Corrente - a Tradicional ista: a prescrição constitui a perda do direito de ação. Defenderam essa corrente: Clóvis Bevi láqua, Washington de Barros Monteiro, Maria Helena Diniz, Câmara Leal, Silvo Rodrigues, Paulo Nader e Arnaldo Rizzardo. Para Beviláqua, se trataria a prescrição "da perda da ação atribuída a um direito, e de

toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso dela,

durante um determinado espaço de tempo" (Teoria Geral do Direito Civil, p. 384).

2• Corrente - oriunda do Direito Italiano: a prescrição gera a perda do direito subjetivo. Defenderam essa tese San Tiago Dantas, Orlando Gomes e Alexandre Câmara. Como não se poderia conceber na atualidade um direito sem ação, ou até mesmo a falta da ação, essa corrente opta por, ao invés de sustentar que a prescrição atingiria a ação, defender a ideia de que a prescrição atingiria o próprio direito subjetivo em si.

3ª Corrente - a Alemã: a prescrição acarreta a perda da pretensão, como pontua o art. 189 do Código Civi l . Com efeito, malgrado a prescrição atingir a pretensão, subsiste o vínculo jurídico do débito (shuld), convertido em uma obrigação natura l, pois desacom pa nhado da possib i l idade de responsabi l ização (haftung).

Tem-se, por conseguinte, uma obrigação inexigível - pois não pode ser pleiteada no Poder Judici ário, uma vez que i nexiste a característica da responsabi l idade - e i rrepetível - pois uma vez adimpl ida, não pode ser exigida a devolução dos valores, ao passo que a inda subsiste a obrigação . De mais a mais, a inda na esteira dessa corrente, torna-se possível afi rmar que a prescrição atinge o agir (a ação material), pois fu lmina a pretensão, não danificando o direito de ação, o qual se mostra incond icionado. Adota-se aqu i a noção moderna da ação em sentido material (anspruch), distinta da ideia de ação em sentido processual (Savigny, Sistema Dei d i ritto romano attua le, i886, p . 5).


Prova de Juiz Substituto (MS/ 2010/ FCC). Veja a proposição incorreta: "A dívida prescrita não pode ser paga e quem a pagou pode exigir a sua devolução".

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4ª Corrente - a Processualista Brasileira: a prescrição cria uma objeção para o devedor, permitindo-lhe optar pela extinção da pretensão. Defendem essa tese Humberto Theodoro J r. e Barbosa Moreira. A pretensão não estaria automaticamente extinta pelo decurso do tempo, pois seria possibilitado ao devedor apenas o direito de sobrestar a eficácia da pretensão. Isso porque o Código Civil, expressamente, possibi l ita a renúncia à prescrição pelo devedor (art. 191 do CC).

Diante da análise das provas concursais, observa-se que a prescrição, na esteira do art. 189 do cc, deve ser conceituada como a perda de uma pretensão relativa a um direito subjetivo, patrimonial e disponível, manejado através de uma ação condenatória. Portanto, são quatro os requisitos para configurar a prescrição: (1) existência de uma pretensão relativa a um direito subjetivo, patrimonial e disponível; (2) inércia do titu lar da pretensão, sem o manejo da ação condenatória; (3) manutenção da inércia ao longo do tempo; (4) ausência de fator neutralizante (impeditivo, suspensivo ou interruptivo do prazo prescricional).


No concurso para advogado do CREA/RJ - 2011 foi feita a seguinte afirmação no enunciado da questão: "A prescrição extingue a pretensão, que é a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio. De acordo com o art. 189 do Código Civil de 2002, "o direito material violado dá origem à pretensão, que é deduzida em juízo por meio da ação". Extinta a pretensão, não há ação. Portanto, a prescrição extingue a pretensão, extinguindo também e indiretamente o direito de ação".

Na prova para Advogado da União/Cespe/2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: Considere a seguinte situação hipotética. Carla, vítima de atropelamento, pretende, passados mais de três anos do fato, ajuizar, contra o agente que a vitimou, ação de reparação pelos danos materiais e morais sofridos. Nessa situação, Carla, em razão de sua inércia, perdeu o direito de agir com o referido objetivo em face do agente.

A falsidade reside no fato da prescrição gerar a perda da pretensão e não do direito de agir, como já pontuado neste livro.

Mas o que é um direito subjetivo?

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Lembra Chiovenda que os direitos subjetivos são prestacionais, possuem características distintas dos potestativos, porque, a princípio, são obstados por eventual resistência da outra parte, exigindo atuação judicial para se realizarem.

E o que seria a pretensão?

Nada mais do que a possibil idade de se exigir de outrem, em um determinado prazo (arts. 205 e 206 do CC), o adim plemento de uma determinada obrigação (de dar, fazer ou não fazer), sob pena de execução patrimonial dos bens do devedor. Constitui o interesse de alguém em submeter outrem a uma determinada conduta. É o direito de exigir, em juízo, a obrigação do inadimplente à prestação devida. Para Pontes de Miranda "Pretensão é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa" (Tratado das Ações, Tomo 1, 1972, p. 52).

Tal pretensão surge no momento em que há violação a um direito subjetivo. É dizer: com a lesão, nasce uma pretensão (teoria da actio nata). A este respeito, o art. 189 do Código Civil faz uma abordagem no sentido de que com a lesão, nasce a pretensão, que se extingue pela prescrição. Na mesma l inha, o Enunciado 14 da 1 Jornada em Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "O início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; o artigo 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito

absoluto ou de obrigação de não fazer".

Este direito subjetivo de exigir o cumprimento de uma prestação há de ser exercido em um prazo específico, fixado em lei. Acaso a pretensão não seja veicu lada no aludido prazo legal, será destruída por um mecanismo jurídico denominado prescrição. Fala-se na doutrina: tragada pela prescrição.

Conclui-se, por conseguinte, que a prescrição é uma pena civil. Uma sanção adveniente para o negligente que não exerce seu direito de exigir, em juízo - leia-se: sua pretensão - a prestação devida, em um dado lapso de tempo. Traduz, em termos processuais, uma exceção que se tem contra aquele que não exerce a pretensão durante um lapso de tempo fixado pela norma. A extinção de uma pretensão em decorrência da inércia continuada do titular e na ausência de causas suspensivas de seu curso.

434

Decurso de tempo +


inércia + pretensão -

No particular, advirta-se que o direito de ação - público, abstrato, incondicionado e constitucionalmente consagrado - em momento algum será obstruído em face da prescrição. A este respeito, Miguel Reale, Coordenador do Código Civil, esclareceu: "Ainda a propósito

da prescrição, há problema terminológico digno de especial ressalte. Saber se prescreve a ação ou a pretensão. Após amadurecidos estu

dos, preferiu-se a segunda solução, por ser considerada a mais condi

zente com o Direito Processual contemporâneo, que de há muito supe

rou a teoria da ação como simples projeção de direitos subjetivos" (O Projeto do Novo Código Civil. 1999, p. 68).

Não se deve, dessa forma, confundir a extinção da pretensão com a i ntangibil idade do direito de ação. O d ireito de ação permanece intacto. Leia-se: direito de ação como a garantia constitucionalmente consagrada, a q ualquer pessoa, de bater às portas do Judiciário para pretender o que lhe entenda devido. Tal afirmação resta ainda mais clara quando percebido que:

a) o direito de ação é fruto do princípio da inafastabilidade ou ubiquidade da jurisdição, consagrado no art. 5°, inciso XX.XV, da CF/88. Logo, não é possível ao Poder Judiciário afastar-se da análise de lesão ou ameaça de lesão a direito;

b) o reconhecimento jud icial da prescrição importa na extinção do processo com resolução de seu mérito (CPC, artigo 269, IV) e faz coisa julgada material (CP(, artigos 467 e 468). Logo, o juiz não só analisa a pretensão, como adentra, repisa-se, o seu mérito. Se fosse caso de extinção do processo sem resolução do mérito já haveria direito de ação, quem dirá com tão resolução.

Mas o que acontece com a obrigação prescrita?

Converte-se em obrigação imperfeita, leia-se: obrigação natural . A obrigação natural não gera direito a um cum primento (inexigível). Entretanto, acaso adimpl ida voluntariamente, q uem a recebe fica autorizado pelo ordenamento jurídico a não devolver o que lhe foi pago (irrepetível). Trata-se de modalidade jurídica na qual há um

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débito desacompanhado da responsabilidade pelo seu descumprimento2.

Justo por isso a prescrição não destrói a obrigação do devedor. Tanto isto é verdade que, como posto, o pagamento voluntário de dívida prescrita é válido, a teor do art. 882 do Código Civil, inexistindo dever jurídico de restituir o que se pagou (irrepetível).

Não atinge o direito constitucional de ação. Atinge apenas a pretensão

Não atinge a obrigação em si, que permanece viva.

Portanto,

(i) a prescrição atinge apenas a pretensão.

(ii) a prescrição não atinge o direito constitucional de ação.

(iii) a prescrição não atinge a obrigação em si, que permanece viva.

A tese adotada no Brasil, porém, nem sem pre foi da actio nata. Já se imaginou, equivocadamente, que a prescrição seria a perda do direito de ação processual (e não o agir material: pretensão). A este propósito, o equívoco do CC/16, o qual se fundava na superada Teoria Imanentista do Direito Romano, segundo a qual a ação judicial consistia no próprio direito subjetivo, lesado e em movimento, não se enxergando nítida diferença entre o direito de ação em si (processo) e o próprio direito subjetivo violado (material). Nesse sentido, o ultrapassado CC/16 verberava em seu art. 75 que a "todo o direito corresponde uma ação, que o assegura".

A autonomia científica do processo fez revelar que o direito de ação é abstrato, subjetivo, público, imprescritível e fundamentalmente incondicionado. Destarte, não prescreve o direito de ação, por estas razões e, também, ante o princípio da ubiquidade, ou seja, da inafastabil idade do Poder Judiciário (art. 5°, XXXV, da CF/88). Tanto é assim que há a aceitação da tese de q ue prescrição e decadência geram a extinção do processo com o julgamento do seu mérito (art. 269, CPC).

2. O tema será retomado, e devidamente aprofundado, quando do tratamento do direito obrigacional e da responsabilidade civil.

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Retomando o conceito já enunciado, portanto, pode-se afirmar hoje que a prescrição consiste na perda da pretensão relativa a um direito subjetivo patrimonial e disponível, no prazo previsto em lei, em virtude da inércia do seu titular. Trata-se de matéria de defesa, veiculada por exceção em sede de uma ação condenatória.

Como a prescrição envolve apenas direitos subjetivos patrimoniais disponíveis, deve-se destacar que os direitos sem conteúdo patrimonial (extrapatrimoniais), a exemplo daqueles referentes aos direitos da personalidade (estado de família, por exem plo), são imprescritíveis, indisponíveis e irrenunciáveis.

Estes direitos extrapatrimoniais são exercitados mediante pretensões declaratórias, imprescritíveis, agitadas em ações declaratórias. Aqui o futuro aprovado deve ficar bem atento, pois:

Imprescritível é apenas a pretensão relacionada a um direito subjetivo extrapatrimonial e indisponível . Por vezes, em relação a direitos dessa natureza, há pretensões conexas de natureza patrimonial, agitadas por ações condenatórias e que se submetem a prazos prescricionais. Tais pretensões podem, até mesmo, ser cumuladas em u ma mesma ação!


A título de exemplo, imagine um suposto herdeiro q ue ajuíza ação para que se declare o estado de filiação em face do de cujus. Nesse mesmo processo, também postula o pagamento da herança (petição da herança). Como já esclareceu o Supremo Tribunal Federal (Súmula 149), é imprescritível a ação declaratória de investigação de paternidade (art. 27, ECA), pois se trata de pretensão relacionada a um direito subjetivo extrapatrimonial e indisponível. Todavia, a petição da herança não o é, pois traduz uma pretensão condenatória conexa, relacionada a um direito subjetivo patrimonial e disponível. Hodiernamente, entende-se que o prazo de prescrição da pretensão em comento é o geral de 10 (dez) anos (art. 205 do CC), haja vista a ausência de um prazo especial no art. 206 do CC.


Interessante, porém, que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu pela imprescritibilidade em função de um juízo de ponderação de interesses. Por exemplo, para um caso de preso no regime militar vitimado por tortura em 1964 que pleiteou indenização contra o Estado que Ntortura

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e morte são os mais expressivos atentados à dignidade da pessoa humana, valor erigido como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. A luz da garantia pétrea constitucional, é juridicamente sustentável assentar que a proteção da dignidade da pessoa humana perdura enquanto subsiste a República Federativa, posto seu fundamento. Consectariamente, não se fala em prescrição da ação que visa implementar um dos pilares da República, máxime porque a Constituição não estipulou prazo prescricional ao direito de agir, correspondente ao direito inalienável à dignidade" (Informativo 337).

Registre-se que o entendimento acima não é pacífico. Na verdade, o STJ possui decisões favoráveis a esse entendimento da imprescritibil idade (as Turmas de Direito Público, por exemplo) e decisões desfavoráveis (as Turmas de Direito Privado).

Eis quadro comparativo a evidenciar a controvérsia!

Já se entendeu no REsp. 1002009 que "a

prescrição quinquenal prevista no Decre

to-lei n. 20.910/32 não se aplica a danos

morais decorrentes de violação de direi

tos da personalidade, que são imprescri

tíveis, máxime quando se fala da época

do Regime Militar; quando os jurisdicio

nados não podiam buscar; a contento,

suas pretensões". Contemplando ainda

acerca dos direitos fundamentais, o 1 REsp 816209: "a violação aos direitos

humanos e aos direitos fundamentais

da pessoa humana [ ... ] enseja ação de

reparação civil ex delicto imprescritível)".

"Nos termos do artigo 177 do CC/16 é

de vinte anos o prazo prescricional

para propositura de ação visando à

reparação de danos morais e mate

riais decorrentes de ato ilícito [ ... ]".

Ainda na l inha de raciocínio aqui posta, recorde-se que eventuais pretensões de responsabi l idade civil relativas aos direitos extrapatrimoniais permitem a formulação de pleitos condenatórios. Esses, e apenas esses, prescrevem. Vejam-se dois exemplos a este respeito:

(1) violação ao direito de imagem-atributo :

O prazo para pretensão reparatória do dano é de três anos (art. 206, § 3, V, CC);

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O prazo da tutela inibitória para impedir a utilização da imagem não prescreve.

(2) exemplo sobre alimentoS:

O direito de pedir al imentos não é passível de renúncia, sendo possível, somente, a desistência momentânea (CC art. J .707 e S. 379 do STJ);

Todavia, o crédito alimentar vencido, líquido e certo, acaso não pretendido a tempo e modo, prescreve em 2 (dois) anos, contados do seu vencimento (art. 206, § 2°, CC).


No concurso de Promotor de Justiça (SC/ 2010/ MPE) foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "Prescreve em 3 (três) anos a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem."

Em concurso realizado para Procurador do Município de Nova Iorque/ MA - 2011 foi considerada correta a seguinte assertiva: "Prescreve em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem."

Mas, qual seria a natureza jurídica da prescrição?

De acordo com a doutrina de Marcos Bernardes de Melo a prescrição seria um ato-fato caducificante, pois:

a) depende de um fato jurídico natural ordinário como suporte de ocorrência, que é o passar do tempo;

+ b) exige um ato jurídi

co humano, que é a inércia do titular da pretensão.

Assim, não basta apenas o fato (passar do tempo), ou o ato (inércia do titular) para que se configure a prescrição. Esses fatores hão de ser somados, observando-se o ato-fato. Uma vez configurado esse cenários, ter-se-ia um efeito caducificante (perda da pretensão).

Ato Inércia

Humana .+

Fato Tempo

Natureza

--

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Conceituado o instituto, é hora de avançar nos estudos da prescrição aquisitiva e da prescrição extintiva.

2.i. Prescrição aquisitiva e extintiva

A esmagadora corrente doutrinária fragmenta o gênero prescrição em aquisitiva e extintiva. É assim na França (arts. 2.219 a 2.281), na Espanha (arts. i.930 a i.975) e na Argentina (arts. 3.947 a 4.401), l istando apenas exem plificativamente.

No Brasil, o Código Civil trata da prescrição extintiva, denominada pela lei simplesmente de prescrição, em sua Parte Geral. A usucapião (chamada prescrição aquisitiva) é tratada a penas na Parte Especial do Código, especificamente nos Direitos Reais.

Portanto, sob o ponto de vista do direito positivo não existe esta distinção. Trata-se de tema doutrinário.

Para Adroaldo Furtado Fabrício, a usucapião e a prescrição constituem institutos a merecer unitário tratamento, porquanto sua origem histórica. Expl ica:

A aproximação que se costuma fazer entre esses dois institutos, a ponto de se considerar aquela como espécie desta, tem uma justificação histórica bem conhecida: Justiniano, em sua codificação, reuniu-os sob um só título, embora o direito romano anterior os tratasse separada e diversamente. Contudo, essa aproximação não foi causal nem arbitrária, pois em verdade as duas instituições possuem extensas e evidentes áreas de contato, a justificar o tratamento unitário que também lhes deram amplos setores da doutrina e algumas legislações mais recentes3•

A usucapião constitui instituto sedimentado pelo Corpus /uris Civilis de Justiniano. Etimologicamente, significa a copio ou copionis (tomada, aquisição, ocupação) através do usu (uso). Trata-se de expressão no feminino a significar a ocupação da coisa através do uso. Exatamente por isto é que a expressão é consagrada no gênero feminino, como consta na Lei 6.969/81, no Estatuto das Cidades (Lei

3. Comentários ao Código de Processo: Civil; Forense, v11r volume, 2 edição, 1984, Rio de Janeiro, p. 502.

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10.257/2001), no Código Civil de 20024, no Direito Francês, Espanhol, Italiano e lnglês5•

Sendo a usucapião uma prescrição aquisitiva da propriedade pode-se afirmar que "o usucapiente não adquire a alguém; simplesmente adquire''Ó. Por constituir instituto semelhante à prescrição, as causas que obstam, suspendem ou i nterrom pem essa, também devem se aplicar àquela, por força do art. i .244 do Código Civil.

A usus capio (capere) cujo significado é adquirir posse pelo uso, costuma ser estudada preponderantemente sobre os bens imóveis. Contudo, também pode ocorrer para a propriedade móvel e, ainda, para a servidão. A usucapião constitui modo originário de aquisição da propriedade por meio da posse mansa e pacífica ao longo do tempo. Tal lapso temporal é fixado em lei, desde que sejam quitadas as obrigações fiscais (art. 945, CPC). Ocorre mediante o ajuizamento de ação submetida a um rito especial, cujo pedido é basicamente declaratório da propriedade (art. 941, CPC).

Interessante pontuar que, originariamente (Roma Antiga), o termo prescrição fora usado especificadamente para a extinção das ações reivindicatórias pela duração da posse: praescriptio longissimi temporis. Era uti l izada para o fim da extinção da propriedade diante do tempo. Já a praescriptio longi temporis era utilizada para significar a aquisição da propriedade pelo decurso do tempo.

Como visto, em Roma já se utilizavam dois institutos que possuíam em comum a noção da relevância do tempo para o direito diante da inércia contínua do seu titular. A prescrição extintiva possuía caráter geral. A aquisitiva de domínio, específica, denominava-se usucapião.

4. Neste sentido, lhering, Lafayette, Carvalho de Mendonça, Orlando Gomes, Pontes de Miranda e Adroaldo Furtado Fabrício. Pensam de maneira contrária (no masculino) Ruy Barbosa, responsável pela alteração para este gênero do artigo 550 do Código de 1916, Limongi França, Serpa Lopes, Washington de Barros Monteiro e Caio Mário da Silva Pereira.

5. Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, Editora Saraiva, volume 5 - Direito das Coisas, s Edição, 2010, São Paulo. P. 259.

6. Adroaldo Furtado Fabrício. Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, VIII volume, 2 edição, 1984, Rio de Janeiro. p. 503.

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Esta ideia se manteve na idade média e refletiu na elaboração do Código Civil francês. Usucapião e prescrição eram disciplinadas de maneira unitária. A distinção residia apenas no fato daquela (usucapião) se referir à pretensão aquisitiva da propriedade enquanto que esta (prescrição genérica) na via extintiva ou liberatória da mesma.

Isso, porém, não foi mantido no ordenamento brasi leiro atual! Assim, seguindo a sistemática da doutrina nacional, dar-se a notícia em tela para que o futuro aprovado já faça as relações dogmáticas para a prova, reservando-se ao aprofundamento do tema usucapião no volume de reais.

� Em síntese!

Doutrina minoritária entende não ser possível se falar em presmçao aquisitiva. A este exemplo cite-se Maria Helena Diniz: "Assim, parece-nos que não há que se falar em prescrição aquisitiva, pois, de acordo com a sistemática do nosso Código Civil, a prescrição e a usucapião constituem dois institutos diversos, pois a prescrição está regulamentada na parte geral (CC, arts. 189 a 206) e a usucapião na parte especial, referente ao direito das coisas (CC, arts. i .238 e parágrafo único, 1 .239, 1.240, i.242, u6o, u61 e i.379), segundo o critério do Código alemão [ . . . ] e do Código das Obrigações suíço [ . . . ]. (Curso de Direito Civil Brasileiro, 26 Edição. Editora Saraiva. 2009. P. 415.

2.2. Normas gerais sobre a prescrição

Pode-se dizer que o Código Civil apresenta normas gerais sobre a prescrição, a seguir elencadas:

a) a prescrição é renunciável.

O art. 191 do Código Civil de 2002 permite a renúncia à prescrição. Evidentemente que somente se pode renunciar ao que se tem. Logo, é preciso que esteja consumada para que possa ser renunciada. Tal ato é praticado pelo devedor, quem, ao revés de argui r a prescrição e não realizar o pagamento, adimple a obrigação. Além disso, essa renú ncia não pode prejudicar terceiros . Pode ser expressa ou tácita.

O pagamento de dívida prescrita constitui exemplo emblemático da renúncia tácita à prescrição consumada. Nesta situação, aquele

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que tem direito de se beneficiar do instituto prescritivo, ao invés disso, opta por adimplir a obrigação. Com isso, a prática de ato incompatível com o benefício da prescrição ensejará o entendimento da renúncia.


O concurso da Defensoria Pública de São Paulo (2010/ FCC) considerou correta a seguinte alternativa: "a renúncia ao prazo prescricional pode ser tácita ou expressa e deve ser feita por quem dela colher proveito."

Lembra-se que a dívida prescrita possui natureza jurídica de obrigação natural, sendo, por conseguinte, inexigível e irrepetível, como já posto neste capítulo . Logo, plenamente possível o seu pagamento pelo devedor.

� Em síntese!

A regra geral no direito é a inadmissão da renúncia tácita. A este respeito basta ler o art. 114 do código Civil . Os atos benéficos e a renúncia se interpreta)ll restritivamente. E não poderia ser diferente, afinal de contas, se tratam de atos que diminuem o patrimônio jurídico da pessoa. Contudo, o mesmo Código Civil apresenta exceções, não apenas no art. 191. Vide também o art. 330 do mesmo diploma, que prevê a renúncia tácita do local de pagamento no direito das obrigações, quando esse, reiteradas vezes ocorra' : em local diverso do pactuado.


Na prova para Advogado da União/Cespe/2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: O devedor capaz que pagar dívida prescrita pode reaver o valor pago se alegar, na justiça, a ocorrência de pagamento indevido ao credor, estando o direito de reaver esse valor fundado no argumento de que o credor que receba o que lhe não seja devido enriquece às custas do devedor.

No concurso para provimento do cargo de Juiz Federal Substituto da 2• Região / 2013 foi considerada incorreta a seguinte assertiva: Há negócios jurídicos que se exteriorizam de maneira obscura e ambígua, sendo necessário interpretá-los a fim de se precisar a intenção neles consubstanciada. Nesse sentido, o Código Civil não proscreve a i nterpretação extensiva dos negócios jurídicos benéficos e da renúncia.

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b) a prescrição é passível da alegação em qualquer grau de jurisdição.

A teor do art. 193 do Código Civil a p rescrição poderá ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita, direta ou indiretamente. Portanto, é possível que se alegue a prescrição tanto no primeiro grau de jurisdição (perante o Ju iz de Direito), q uanto no segundo grau de jurisdição (perante o Tribunal de justiça), no curso do processo.

Trata-se de exceção ao art. 300 do Código de Processo Civil, que traz o princípio da concentração, ou seja, a ideia de que toda a matéria defensiva há de ser apresentada em contestação, sob pena de preclusão.


A prova do TJ/AM, realizada pela banca FGV, ano de 2013, trouxe como gabarito a seguinte afirmativa: "a prescrição poderá ser alegada, em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita".

Evidentemente que não será possível, em regra, alegar a prescrição na fase de execução do processo, salvo se for h ipótese de fato superveniente, a teor do que dispõe o art. 7 41, inciso VI, do Código de Processo Civil, como, por exemplo, a prescrição da pretensão executiva ou a prescrição i ntercorrente. A este propósito, a súmula 150 dD St:rpremo Tribunal Federal admite a prescrição na fase da execução: "prescreve a execuçã.o no mesmo prazo de prescrição da

ação". Sobre o tema, vide os Informativos 355, 419 e 462 do Superior Tribunal de Justiça.

Mas, haveria limite processual e temporal para arguir a prescrição? Seria possível a quem não é parte alegar a prescrição?

Afirma a norma ser possível alegar a prescrição em qualquer grau de jurisdição. Seria mesmo tão fácil assim?

À exceção de uma ou outra doutrina, como a de Pontes de Miranda, para quem "a não arguição na contestação implicaria na sua preclusão" (Tratado de Direito Privado, Tomo VI), o entendimento predominante é no sentido da ausência de limite temporal para tal arguição.

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O problema estaria na (im)possibilidade de suscitá-la no Recurso Especial ou Extraordinário. o Superior Tribunal de justiça restringe a possibilidade, ante a falta do prequestionamento: "está pacificado nesta Corte que mesmo as matérias passíveis de conhecimento de ofício na instância ordinária, como a prescrição, não dispensam o requisito do prequestionamento para viabilizar o conhecimento do recurso especial, pois essa exigência decorre da Constituição Federal" (AgRg 862742).

Segundo o Superior Tribunal de justiça "a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que mesmo as chamadas questões de ordem pública, apreciáveis de ofício nas instancias ordinárias, não prescindem do necessário prequestionamento para viabilizar o recurso especial".

De fato, é isso o que se extrai do art. 105, inciso I l i , da Constituição Federal, afinal de contas, não poderia o Superior Tribunal de Justiça anal isar questão de direito federal se a mesma sequer foi debatida na origem, ou seja, nada se teria a rever ou a revisar.

Como a prescrição constitui matéria não relacionada no art. 267 do CPC, ou seja, não relacionada ao processo, mas sim ao mérito, para ser apreciada nas instâncias excepcionais do STJ ou do STF, exigiriam não apenas o prequestionamento específico sobre o tema, como ainda que tais recursos ultrapassem a fase da admissibil idade, quando então a jurisdição destes Tribunais Superiores é aberta e, em razão disto, todas as matérias passam a ser examinadas.

Nessa esteira, se o juízo de admissibi l idade for superado, abre-se a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, devolvendo-se a este todo o exame da causa, quando as questões de ordem pública passam a ser apreciadas, por estarem contidas no efeito translativo recursai (REsp. 885152), afinal de contas "a mais recente posição doutrinária admite sejam reconhecidas nulidades absolutas ex officio, por ser matéria de ordem pública. Assim, se ultrapassado o juízo de conhecimento, por outros fundamentos, abre-se a via do especial (súmula 456, STF)". Foi o que se decidiu no AgRg 939714. No mesmo sentido o REsp. 869534: "superado o juízo de admissibilidade, o REsp tem efeito devolutivo amplo, que, em seu nível vertical, engloba o efeito translativo; a possibilidade de o órgão julgador conhecer, de ofício, as questões de ordem pública".

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Esta mesma ideia pode ser admitida no plano do Recurso Extraordinário ante o conteúdo da súmula 456 do Supremo Tribunal Federal: "O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa aplicando o direito à espécie" (no mesmo sentido Fredie Didier Jr. e Barbosa Moreira).

Observa-se que o entendimento atual é pela impossibilidade de arguição da prescrição, no segundo grau e perante um tribunal, em sede de sustentação oral , pois isto enseja lesão à garantia constitucional da ampla defesa (da outra parte), do contraditório e do devido processo legal.

Outrossim, pela leitura literal do art. 193 do Código Civil, poder-se-ia deduzir que a prescrição somente deve ser arguida "pela parte a quem aproveita". Mas e se um terceiro, diante de um caso concreto, for prejudicado pela não arguição da prescrição pela parte? Poderia suscitar? Existem duas correntes sobre este assunto:

i . Corrente - a Positiva: admite-se a arguição pelo terceiro que possui interesse favorável a sentença. Neste sentido Gustavo Tepedino: "como o artigo fala apenas em parte a quem aproveita, poder

-se-ia imaginar que a a legação da prescrição estaria facultada apenas às partes de determinado processo. Todavia, deve-se interpretar o artigo 193 à luz do artigo 191 do CC, o qual estabelece que a renúncia à

prescrição não pode prejudicar terceiros. Dessa forma, compreende-se que restringir a alegação da prescrição somente às partes encurtaria substancialmente o alcance da regra do artigo 191, pois forçaria os terceiros prejudicados a mover ação distinta para se opor a renúncia, ao invés de franquear a possibilidade de sua alegação". (Código Civil interpretado, volume 1, p. 193).

2. Corrente - a Negativa: não admite a arguição pelo terceiro: "o terceiro prejudicado não pode, no direito brasileiro, intervir na ação, onde o devedor, acionado por outrem, deixou de opor a exceção de prescrição ou, de qualquer forma, renunciou a ela". É o que pensa Humberto Theodoro (Comentários ao Novo Código Civil. . . , p. 183).

o tema ainda não restou pacificado na doutrina e na jurisprudência. Assim, o futuro aprovado deve ter cuidado ! Em provas objetivas, aconselha-se seguir a redação do art. 193 supramencionado, já nas subjetivas, deve-se caminhar na explanação das teses acima enunciadas.

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Particularmente, pensamos q ue, como o art. 193 possibi lita a arguição pela parte a quem aproveita, essa deve ser a tese seguida, ainda que seja um terceiro.

c) a prescrição atinge pessoas naturais e pessoas jurídicas.

A n inguém se concede o privi légio de estar imune aos efeitos da prescrição, que atinge (positiva ou negativamente) tanto as pessoas físicas, quanto as pessoas jurídicas. Exatamente por isto é que a pessoa jurídica também poderá alegar a prescrição, beneficiando-se deste instituto.

A prescrição, de igual sorte, aplica-se aos sujeitos ativo e passivo da relação processual;

d) o direito de regresso a quem der causa à prescrição.

Reza o art. 195 do Código Civil pátrio que os relativamente incapazes, as pessoas jurídicas e os demais sujeitos ali indicados, possuem direito subjetivo (direito de regresso) contra os respectivos representantes legais que derem causa à prescrição, ou até mesmo que não alegaram a prescrição oportunamente, gerando prejuízos a tais pessoas;

e) a prescrição iniciada contra uma pessoa continua contra seu sucessor.

O art. 196 do Código Civil de 2002 reza que a prescrição iniciada contra uma dada pessoa, continuará a correr em face de seu sucessor. Para a doutrina "Com isso, acatado está o princípio da acessio

temporis" (Maria Helena Dinis in Curso de Direito Civil Brasileiro, 26 Edição. Editora Saraiva. 2011. P. 440).

Observa-se q ue "continuará a correr", o que é bem diferente de "recomeça a correr". Em outras palavras, não há interrupção de prazo na hipótese, mas apenas uma continuidade no cômputo do prazo prescricional .

Imagine a h ipótese do direito hereditário, ou melhor, do art. 1.784 do Código Civi l . Aberta a sucessão (com a morte), os ativos e passivos do finado se transmitem imediatamente aos herdeiros. Como a prescrição é instituto que se transmite hereditariamente,

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continuará a correr em face dos sucessores. O herdeiro contará apenas com o prazo prescricional que faltar.

Exemplo elucidativo é a possibilidade de soma dos prazos na usucapião por sucessão. Caso João tenha a posse mansa e pacífica de um bem imóvel por 14 (quatorze) anos e venha a falecer, deixando para seu fil ho Pedro o referido bem, esse bastará ter a posse por mais um ano, completando-se o prazo de 15 (quinze) anos da usucapião extraordinária (inteligência dos arts. 1207, 1238 e 1243, todos do Código Civil);


No concurso para Advogado - FMS/2011 a alternativa que indicava que "a prescrição i niciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor" foi considerada verdadeira.

f) a prescrição pode ser decretada de ofício pelo magistrado.

Com o advento da Lei Federal n° 1i .280 de 16 de fevereiro de 2006, que alterou o § 5° do a rt. 219 do Código de Processo Civil, o juiz deve pronunciar a prescrição de ofício, ou seja, independentemente do requerimento da parte. Eis o texto: "O juiz pronunciará de

ofício a prescrição".

Trata-se de instituto que prestigia o princípio da socialidade e, principalmente, a garantia da duração razoável do processo (art. 5°, inciso LXXVl l l), afinal de contas "são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

Ao que parece, houve uma mudança legislativa a respeito da natureza jurídica da prescrição. Antes, instituto privado (exceção pessoal). Agora, norma de ordem pública (objeção processual).

Sobre o tema, cumpre transcrever a ementa da decisão da Cor-te Especial, no ano de 2013:

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"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE, INDEPENDENTEMENTE DA PRÉVIA O ITIVA DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA N. 106/STJ. REEXAME DE PROVA. ÓBICE DA SÚMULA N . 7/STJ . 1. Esta Corte possui entendimento no sentido de que, em execução fiscal, a prescrição


ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício, com base no art. 219, § 5º do CPC (redação da Lei n.051/04), independentemente da prévia ouvida da Fazenda Pública. O regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige essa providência prévia, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas (REsp n. uoo.156/RJ, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 18.6.2009, aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008). 2. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental não provido". (STJ - AgRg no AREsp: 385259 RJ 2013/0274246-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/10/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2013).

Mas o pensamento na doutrina majoritária entende que o juiz não está autorizado a pronunciar imediatamente a prescrição sem ouvir antes as partes a este respeito, isto porque a renúncia à prescrição não seria incompatível com a possibi l idade de a mesma ser suscitada de ofício.

Ademais, isto viabilizaria, por medida de prudência, que as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição fossem levadas ao Juízo, que muitas vezes, não teria a possibil idade disso conhecer, evitando que o mesmo decretasse uma prescrição inocorrente!

Os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ficam, também, por derradeiro, prestigiados.

Ao que parece, a hipótese consagrada pela doutrina majoritária não é nem de nulidade absoluta, nem mesmo de nul idade relativa (anu labi l idade), pois o que se entendeu foi pela simultânea possibi l idade de decretação ex oficio da prescrição sem obstru ir, entretanto, o direito de renúncia do devedor. Estaríamos diante de um regime híbrido, ou destacado do regime geral das nul idades .

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A seguir, mais uma consideração sobre questões de prova de concurso. Desta vez a de Juiz de Direito Substituto (MS/2010/FCC), que considerou incorreta a seguinte alternativa: "Da prescrição e da decadência convencional não pode o juiz conhecer de ofício." Sobre a decadência convencional, como será visto adiante, efetivamente não há como o magistrado

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conhecê-la de ofício . Tal reconhecimento é possível na decadência legal (arts. 210 e 211 do CC).

Na prova do concurso para J uiz Substituto do TJPE/2011 foi considerada inverídica a assertiva que enunciava que "o Juiz não pode, de ofício, reconhecer a prescrição".

Salienta-se, ainda, que a doutrina consolidada no Enunciado 295 da IV jornada em Direito Civil, à vista da mudança legislativa, assim conclu iu : "A revogação do artigo 194 do Código Civil pela Lei n.

11 .280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da pres

crição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no

artigo 191 do texto codificado".

g) os acessórios prescrevem com o principal.

É possível afirmar, seguindo a doutrina máxima, que o acessório segue a sorte do principal (princípio da gravitação jurídica), nos termos do art. 92 do Código Civil Brasileiro. Portanto, em havendo a prescrição do principal, os juros, a cláusula penal, entre outros créditos acessórios, também, por arrastamento, restarão prescritos.

h) a prescrição em curso não gera direito adquirido.

É possível, juridicamente, que a legislação altere os prazos prescricionais ainda em curso, ora aumentando-os, ora diminuindo-os. A título meramente exemplificativo, o art. 2.028 do Código Civil traz a regra de direito intertemporal (regra de transição), determinando justamente como se disciplinam os prazos prescricionais em curso ante a mudança normativa, o que será abordado em tópico específico adiante.

Isto significa, por outro viés, que não há direito adquirido na prescrição ainda em curso, ou seja, não consumada;

i) o prazo da prescrição não pode ser alterado pelas partes.

O art. i92 do Código Civil Brasileiro adverte que, "os prazos de

prescrição não podem ser a lterados por acordo das partes". À vista desta disciplina, é possível afirmar que as partes jamais poderão aumentar ou reduzir prazos prescricionais previstos pelo ordenamento jurídico.

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Trata-se de ius imperium (norma de ordem públ ica), cujo desrespeito acarreta a nu lidade absoluta do ato (art. 166, inciso VII, do Código Civil). Observa-se, deste modo, o caráter legal dos prazos prescricionais.


Procurador do MP junto ao TSE (SC/2010/FEPESE), que considerou incorreta a seguinte alternativa: "Os prazos de prescrição somente podem ser alterados por acordo das partes".

2.3. Prazos prescricionais

Os prazos prescricionais estão todos contidos nos arts. 205 e 206 do CC/02, de modo que fora dali se terão os prazos decadenciais. O Código Civil de 2002 optou pela s implificação, atendendo ao princípio da operabil idade, se comparado com o Código Civil de 1916. Não há mais prazos trintenários (30 anos), nem vintenários (de 20 anos). Também não mais existe diferença entre prazos para ações pessoais e para ações reais. Houve unificação.

No Código Civil de 1916 (art.177) existiam prazos prescricionais específicos para as ações pessoais alusivas às obrigações de dar, de fazer ou de não-fazer. Tais prazos prescreviam em 20 (vinte) anos. Esse mesmo Código Civil de 1916 previa, para as ações reais, prazos de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.

Atendendo ao princípio da operabil idade, o Código Civil de 2002 se apresenta de modo mais simplificado e efetivo de modo que, hoje, o maior prazo prescricional existente é o de 10 (dez) anos e ocorre "quando a lei não lhe haja fixado prazo menor", a teor do art. 205 do CC/02. Consiste, portanto, na regra geral.


No concurso de Procurador do MP junto ao TSE (SC/ 2010/FEPESE) foi considerada incorreta a seguinte proposição: "A prescrição ocorre em 20 (vinte) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor."

Essa é a denominada prescrição ordinária ou comum e atinge tanto as pretensões reais, quanto as pessoais. I ncide esta norma de maneira subsidiária, quando não existe norma específica a respeito

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da situação jurídica, leia-se: q uando inexiste prazo prescricional inferior.

Acerca desta matéria, decidiu o Superior Tribunal de justiça, no ano de 2013:

"DIREITO CIVIL. PRAZO PRESCRICIONAL. SERVIÇOS DE SAÚDE. É decenal o prazo prescricional da pretensão de ressarcimento de valores despendidos, pelo segurado, com procedimento cirúrgico não custeado, pela seguradora, por suposta falta de cobertura na apólice. Cuidando-se de relação jurídica de natureza contratual, não tem incidência o prazo trienal previsto no art. 206, § 3°, V, do CC, pois este é destinado aos casos de responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Tampouco há subsunção ao disposto no art. 206, § lº, l i , do CC, cujo teor prevê a prescrição anual das pretensões do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, uma vez que a causa de pedir, na hipótese, por envolver a prestação de serviços de saúde, deve ter regramento próprio. Destarte, na ausência de previsão legal específica, tem incidência a regra geral de prescrição estabelecida no art. 205 do CC". (REsp u76.320-RS, Rei. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/2/2013).

A inovação legislativa tornou obsoleta algumas súmulas dos Tribunais Superiores. A título de exemplo, veja a súmula 39 do Su perior Tribunal de justiça que assim discipl inava: "prescreve em vinte

anos a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista". Como se constata, este enunciado jurisprudencial não faz sentido algum na atua lidade. O mesmo se diga das súmulas 119, 194 e 210 do STJ, todas incom patíveis com a legislação atual.

� Como entendeu o STJ?

Sobre o tema, interessante anotar que já entendeu o Superior Tribunal de justiça, no Recurso Especial de n° 402957-SP (Informativo no 360, STF), que as pessoas jurídicas de direito público submetidas ao regime jurídico de direito privado, a exemplo das empresas públicas e sociedades de economia mista, devem se enquadrar no prazo prescricional do Código Civil, e não nos prazos prescricionais do Direito Administrativo, como o do Decreto-Lei 20.910/32 ou da Lei Federal 9.494/97.

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Acerca da distinção de prazos prescnc1onais existentes entre o Código Civil vigente e a anterior obra legislativa de Beviláqua (1916), o STJ consolidou recente entendimento, quando tratou da exigibil idade dos valores aportados para a construção de rede de eletricidade, sendo o posicionamento trazido no I nformativo 424, in verbis:

"Para efeitos do art. 543-C do CPC: prescreve em 20 (vinte) anos, na vigência do CC/1916, e em 5 (cinco) anos, na vigência do CC/2002, a pretensão de cobrança dos valores aportados para a construção de rede de eletrificação rural, posteriormente incorporada ao patrimônio da CEEE/RGE, respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do CC/2002. REsp 1.063.661, Rei. Min. Luis F. Salomão, j . 24.2.10. 2• S."

Voltando à dogmática da atual Codificação, como posto a regra geral do prazo de 10 (dez) anos, apenas irá incidir q uando inexista norma delineando prazo menor. O art. 206 do CC é o lócus no qual há ta l sistematização dos prazos reduzidos. Estes prazos podem ser: anual, bienal, trienal, quatrienal e q uinquenal. Cada parágrafo corresponde ao ano do seu respectivo número (ex: § i0, um ano, § 20, dois anos, § 3°, três anos . . . ).

Assim, prescreve em um ano:

§ lº Em um ano:

1 - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;

li - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

Ili - a pretensão dos tabeliães, auxil iares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;

IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembleia que aprovar o laudo;

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V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os l iquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.

Curioso recordar que a Súmula 101 do STJ já entendia que "A ação de indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em um ano", havendo nítida harmonia daquele entendimento jurisprudencial com o Código Civil novo.

A única prescrição bienal (de dois anos) prevista no CC/02 é a relativa à pretensão executiva dos al imentos:

� Lembrete!

§ 2° Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

Aquilo que prescreve é a pretensão executiva da obrigação alimentar já constituída, pois o pedido de alimentos pode ser feito a qualquer tempo, haja vista o seu caráter irrenunciável (art. i.709 CC/02 e Súmula 379 do STF).

Exemplifica-se: Caso João tenha sido condenado a alimentos em 2004, e até 2008 não tenha adimplido uma ún ica parcela, a pretensão executiva apenas poderá alcançar até o ano de 2006, sendo tragados pela prescrição os valores relativos aos anos de 2004 e 2005. Todavia, não há um prazo para o pleito de alimentos, sendo possível o ajuizamento da respectiva ação até mesmo após a maioridade do alimentando.

O prazo de três anos ocorre para temas envolvendo alugueis, empresa, ressarcimento decorrente de enriquecimento sem causa, reparação civil, entre outras importantes questões, sendo imprescindível a leitura, a seguir, do § 3° do dispositivo supramencionado:

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§ 3° Em três anos:

1 - a pretensão relativa a alugueis de prédios urbanos ou rústicos;

li - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;

I l i - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;


V - a pretensão de reparação civil;

VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;

VI I - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:

a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;

b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembleia geral que dela deva tomar conhecimento;

e) para os l iquidantes, da primeira assembleia semestral posterior à violação;

VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;

IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.


A prova para o cargo de Procurador Legislativo - Câmara Municipal de São Paulo, realizada pela banca FCC, ano de 2014, trouxe a seguinte questão:

Honorato alugou imóvel a Honório, que o desocupa sem pagar seis meses de aluguel. Cinco anos depois, Honorato propõe ação de cobrança de tais aluguéis. Essa pretensão a) será julgada parcialmente procedente, admitindo-se a cobrança de

dois anos de aluguel e considerando-se prescrito o valor correspondente aos três últimos anos.

b) será julgada totalmente improcedente, pela prescrição ocorrida.

c) será julgada totalmente procedente, pois a prescrição no caso se dá após cinco anos.

d) será extinta, sem resolução do mérito, pela decadência.

e) será julgada parcialmente procedente, admitindo-se a cobrança de três anos de aluguel e considerando-se prescrito o valor correspondente aos dois últimos anos.

A assertiva correta é a letra E.

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(CESPE - 2013 - TRT 8• Região (PA e AP) - Analista Judiciário - Área Judiciária) Caso um indivíduo tenha se envolvido, no dia 30 de janeiro de 2013, quarta- feira, em um acidente de trânsito que lhe causou danos materiais e morais, a data da prescrição do direito de pedir indenização ao responsável pelo acidente será

a) 30 de janeiro de 2018, ainda que feriado.

b) 31 de janeiro de 2023, ainda que domingo.

e) 31 de janeiro de 2014, ainda que sábado.

d) 30 de janeiro de 2015, se dia útil.

e) i.0 de fevereiro de 2016, se dia útil.

O gabarito é a letra E.

Nas pegadas do Enunciado 418 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal "o prazo prescricional de três anos para a pretensão relativa a alugueis aplica-se aos contratos de locação de imóveis celebrados com a administração públ ica".

Outrossim, o prazo prescricional de três anos para pretensão de reparação civil aplica-se tanto à responsabil idade contratual como à extracontratual - inteligência do Enunciado 419 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal.

E mais: o prazo da pretensão de reparação civil atinge, até mesmo, atos conexos, com efeitos patrimoniais, a pretensões imprescritíveis. Exemplifica-se: a reparação civil relativa a danos à imagem, curva-se ao prazo de 3 (três) anos.

Porém, tratando-se de acidente do trabalho o prazo prescricional para a reparação civil, segundo o Conselho da Justiça Federal, é o da seara trabalhista, aplicando-se tanto o quinquenal - sendo possível reclamar apenas as parcelas dos ú ltimos cinco anos - , como o bienal - necessidade de ajuizamento da demanda até dois anos após o término do vínculo laboral - inteligência do Enunciado 420 da V Jornada de Direito Civil e do art. 7, XXXIX da Constituição Federal de i988.

� Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?

Afirma o Informativo 489 do STJ (REsp i.220.068) "o prazo de prescrição para o recebimento da complementação do DPVAT é trienal (art. 206, § 3°, IX. do CC) - porque trienal também é o prazo para o recebimento

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da totalidade do seguro - e se inicia com o pagamento administrativo a menor, marco interruptivo da prescrição iniciada para o recebimen

to da totalidade da indenização securitária (art. 202, VI, do CC). REsp 1.220.068, rei. Min. Luis F. Salomão, j. 6.12.2011. 4ª T. (/nfo 489)

Ainda sobre o DPVAT o Informativo 497 do STJ informa que "O benefi·

ciário do DPVAT pode acionar qualquer seguradora integrante do grupo para receber a complementação da indenização securitária, ainda que o pagamento administrativo feito a menor tenha sido efetuado por seguradora diversa." REsp i.108.715, rei. Min. Luiz Felipe Sa/<:Jmão, j. 15.5.2012. 4ª T. (/nfo 497)

Por últ imo, o Informativo 398 do STJ (REsp i.07i.861) estabelece que o D PVAT ostenta a natureza de seguro obrigatório de responsabil idade civil, razão pela qual o seu prazo prescritivo para a cobrança é de três anos, e não o prazo de 1 (um) anos para os seguros em geral .

Sobre o tema, redobra-se a atenção ao teor da Súmula 246 do STJ, segundo a qual : o valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada. Tal súmula, como será a profundada no tomo de responsabi l idade civil, coad una-se .com a noção de reparação integral do dano e vedação ao enriquecimento sem causa.

A única prescrição de quatro anos prevista no § 4°, do art. 206, do CC/02 é para "a pretensão relativa à tutela, a contar da data da

aprovação das contas".

Portanto, não será comum em provas de concurso se marcar pretensão de dois (al imentos) ou q uatro anos (tutela).

Finalmente, a prescrição quinquenal (§ 5°, do art. 206 do CC/02) nos seguintes casos:

§ 5ª Em cinco anos:

1 - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

li - a pretensão dos profissionais l iberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;

I l i - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

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> Atenção!

o prazo prescricional contra as sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público é o ordinário, ou seja, o de 10 (dez) anos como entendeu o STJ no julgamento do Ag. i.004.015 (Informativo 0360). Debate-se, ainda, na jurisprudência e na doutrina, sobre a (im) possibi l idade de aplicação também dos prazos especiais do Código Civil, a exemplo do de três anos, para a reparação civil . Deve o futuro aprovado ficar atento aos julgamentos pendentes do STJ sobre o tema!


O tema sobre prazos prescricionais foi cobrado na prova para o cargo de Juiz - TJ/AM, ano de 2013, da seguinte forma:

Assinale a alternativa que apresenta um prazo de natureza prescricional.

a) Prazo para propor ação de ressarcimento de dano moral decorrente de ato ilícito.

b) Prazo para propor ação renovatória de locação de imóvel urbano destinado ao comércio.

c) Prazo para propor ação de deserdação de herdeiro necessário d) Prazo para propor ação anulatória de negócio jurídico realizado por

representante em conflito de interesses com o representado. e) Prazo para propor ação de preferência, por parte do condômino

preterido na venda a terceiro de quinhão da coisa comum indivisível. O gabarito é a letra A.

Agora já analisado o conceito e os prazos prescri cionais, pergunta-se: será que há uma prescrição intercorrente?

2.4. Prescrição intercorrente.

O que é a prescrição intercorrente?

Revela-se a prescrição intercorrente em uma sanção civil pela inércia à continuidade do processo . Penaliza-se o autor da pretensão pela sua inércia após o ajuizamento da ação, defendendo-se a tese de que o processo teria certo prazo para ser impulsionado.

Configura-se, portanto, quando o autor de um processo judicial em curso permanece inerte, de modo contínuo, durante o prazo estipulado em lei para a perda da pretensão. A prescrição

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intercorrente é aquela que ocorre dentro do processo (prescrição de meio, no curso de um processo).


Em questão cobrada no concurso para Advogado do CREA/RJ, em 2011,

foi considerada verdadeira a sentença que conceituava a prescrição intercorrente como aquela "prescrição extintiva que ocorre no decurso do processo, ou seja, já tendo o autor provocado a tutela jurisdicional por meio da ação".

Sua existência, e aplicação, nas mais diversas searas do direito, é tema de divergência ímpar. Veja-se:

a) na seara Trabalhista

A jurisprudência nacional é ambígua nessa seara, como se infere da contraposição das Súmulas 1 14 do TST e 327 do STF:

Súmula 1 14, TST - É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

Súmula 327, STF - O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente.

Pacífico, porém, o entendimento identificado na Súmula 268 do TST segundo o qual a ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe o prazo prescricional, mas somente no que diz respeito aos pedidos idênticos. Cuidado, futuro aprovado, apenas para pedidos idênticos:

Súmula 268, TST - A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

b) em sede de Execução FiscaL

Uma das poucas searas do direito em que o tema já fora pacificado, havendo previsão na Lei Federal n° 11.05 1/04 e súmula sobre o tema, qual seja: a Súmula 314 do STJ:

Súmula 3 14, STJ - Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

e) no Direito Civil

Os defensores da tese, afirmam que há sua prev1sao implícita no permissivo contido no parágrafo único do art. 202 do vigente

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Código Civil, assim redigido: "A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper".

Na senda desse entendimento, afi rma Arruda Alvim que "A prescrição interrompida recomeça a correr da data do último ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper", sendo que, como já advertiu o Superior Tribunal de Justiça "O prazo da prescrição intercorrente é o mesmo prazo fixado para a prescrição da ação" (AgRe no REsp. 983.803);

A posição majoritária, porém, é de que não é possível a prescrição intercorrente se a mora é imputada ao Estado (Agravo Regimental no Agravo n° 618909/PE e Súmula 106 do STJ). De efeito, não se deve prejudicar o jurisdicionado acionante pela demora do processo quando está depende de impulso do próprio Judiciário:

Súmula 106, STJ - Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

Todavia, o futuro aprovado deve ter cuidado! Há posicionamento sumulado do STF (súmula 264) segundo o qual se verifica a prescrição intercorrente pela paralisação da ação rescisória por mais de 5 (cinco) anos. Deve-se analisar o conteúdo desse verbete com a ressalva da mora imputável a máquina estatal, ou seja, dialogando-o com a súmula 106 do STJ .

Súmula 264, STF - Verifica-se a prescrição intercorrente pela paralisação da ação rescisória por mais de cinco anos.

2.5. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição.

o prazo prescricional se submete, por força de lei, a causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas do seu curso. Por causas impeditivas imaginem hipóteses nas quais o prazo sequer começou a fluir. Já as causas suspensivas são responsáveis por paralisar o prazo que estava em curso. Quando cessar a causa suspensiva, o prazo volta a ser contado de onde parou. As causas interruptivas são aquelas que destroem a contagem inicialmente realizada, recomeçando-se "do zero" um novo côm puto. Todas são hipóteses taxativas previstas em lei .

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Na prova para Procurador do Estado-PA/UEPA/2012 foi considerada in

correta a seguinte afirmativa: A prescrição suspensa recomeça a correr da data do ato que a suspendeu, ou do último ato do processo que a suspender.

Essa matéria foi cobrada no concurso de Juiz Substituto (MS/2010/FCC), que considerou como correta a alternativa: "A prescrição interrompe-se ou suspende-se nos casos taxativos enumerados em lei; na interrupção o prazo anterior não é computado e na suspensão soma-se o prazo anterior ao seu início."

O legislador não distinguiu as causas de impedimento das causas de suspensão. Ambas foram tratadas nos arts. i97 ao i99.

A propósito da suspensão, importante observar a Súmula 229

do STJ, relacionada ao pagamento de seguro, que bem poderá demonstrar a importância do correto estudo sobre o tema:

"O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão."


Referendou o STJ, em 2010, o entendimento de que "dada a natureza sucessiva e gradual do dano, sua progressão dá azo a inúmeros si

nistros sujeitos à cobertura securitária, renovando sucessivamente a pretensão do beneficiário do seguro e, por conseguinte, o marco inicial do prazo prescricional. A jurisprudência, em situações como essa, tem considerado que a pretensão do beneficiário do seguro emerge no momento em que, comunicado o fato à seguradora, esta se recusa a indenizar. [ ... ] Além do mais, o próprio STJ já consolidou o entendimento de que terceiro beneficiário do seguro não se sujeita ao prazo do art. 178, § 6°, li, do CC/1916, pois não se pode confundi-lo com a figura do segurado. REsp 1.143.962, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 20.3.2012. 3° T. (lnfo 493)

Ainda sobre seguro, fique atento ao posicionamento externado no REsp 831.543 no qual "o prazo prescricional ânuo (art. 178, § 6°, do CC 1916)

para o ajuizamento da ação de cobrança de diferença de indenização securitária tem início na data da ciência inequívoca do pagamento incompleto ou a menor." REsp 831.543, rei. Min. Antonio C. Ferreira, j. 10.4.2012. 4º T. (/nfo 495)

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Em 2010, o STJ se posicionou no sentido de que a negativa da seguradora apta para a retomada do prazo da prescrição deve ser documentada e fundamentada, sendo somente desse ato que há o retorno do prazo. Assim: "O prazo prescricional de um ano não deve ser contado a partir da concisa recusa da seguradora, mas sim da data em que a seguradora atendeu à solicitação formulada pelo segurado a fim de que lhe fosse remetida cópia da apólice que celebrou por telefone, necessária à exata compreensão das razões que levaram à negativa de indenização. Em face do disposto no art. 199, 1, do CC/2002, não há prescrição da ação de recebimento de indenização, pois, ao reter impropriamente a apólice solicitada pelo segurado, a própria seguradora deu causa à condição suspensiva. REsp i.176.628, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 16.9.10. 3ª T. (/nfo 447 )"


Na prova para Juiz Federal Substituto da 2• Região, ano de 2013, foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: O pedido do pagamento de indenização à seguradora interrompe o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão.

De igual sorte, o art. 475-N, 1 nc1so l i, do Código de Processo Civil, e o art. 63, do Código de Processo Penal, ao admitirem que a sentença penal condenatória constitui título executivo judicial, levou o Código Civil de 2002, em seu art. 200, a discipl inar que "quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva". Surge com este inédito artigo do Código Civil uma nova hipótese de suspensão do prazo prescricional ao lado daquelas previstas nos arts. 197 a 199 do mesmo diploma.

Na verdade, o art. 200 do Código Civil encontra-se devidamente sistematizado com o art. 935, do mesmo Cód igo Civil, ao afi rmar que a decisão na esfera criminal, excepcionalmente, pode produzir efeitos na seara civil, a exemplo da negativa de autoria e ausência da materialidade. Na mesma linha, afirma o art. 65, do Código Penal, contaminar a esfera cível a decisão penal que reconheça excludentes. Logo, se há tal possibilidade, melhor que o juízo cível aguarde o trânsito em julgado da questão penal. Justo por isso que o CPC, no seu art. 265, afirma a possibil idade de suspensão do processo cível, pelo prazo máximo de um ano, a espera da decisão penal.

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A importância do tema fez com que o Superior Tribunal de Justiça, antes mesmo da inovação legislativa, decidisse que "Se o ato do qual pode exsurgir a responsabilidade civil do Estado está sendo objeto de processo criminal, o termo inicia/ da prescrição da ação de reparação de danos inicia, excepcionalmente, da data do trânsito em julgado" (REsp. 137.942-RJ).

Outra curiosidade, agora doutrinária, reside na questão do ausente. Apesar deste não ser q ualificado juridicamente como incapaz, o entendimento consolidado é o de que "Desde o termo inicial do

desaparecimento, declarado em sentença, não corre prescrição contra

o ausente" (Enunciado 156).

Visto o panorama inicial, passa-se ao estudo verticalizado dos temas.

a) causas suspensivas ou impeditivas (arts. 197. 198 e 199).

Pela discipl ina do Código Civil, as causas suspensivas e impeditivas foram agrupadas dentro de uma mesma discipl ina, isto porque se tratam de situações oriundas, basicamente decorrentes da mesma fundamentação. A diferença básica estaria tão somente no momento da causa, ou seja, no momento no q ual a causa suspensiva ou impeditiva surge.

Entenda: se o prazo sequer for in iciado, estar-se-á diante de uma causa impeditiva, caso suspenda o prazo já em curso, configurada está a causa suspensiva.

Para o CC/02 não corre a prescrição "entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal" (art. 197, 1, CC). E não poderia ser diferente. A família detém especial proteção do Estado por im posição constitucional (CF/88, art. 223, caput). Logo, não seria razoável marido e mulher se submeterem ao curso de prazo enquanto estiverem submetidos à própria sociedade matrimonial, sob pena de se aumentar o nível de litigiosidade e desconfiança no leito da família.

Importante notar, quanto ao inciso 1 do art. 197 do CC/02, a inovação legislativa, isto porque no Código Civil de 1916 era uti lizada a expressão matrimônio. O Código de 2002 substituiu a expressão matrimônio pelo termo sociedade conjugal. O objetivo do codificador foi

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adequar a l inguagem normativa com as legislações que sucederam ao Código Civil de 1916.

Pensamos que esse confronto entre sociedade conjugal e matrimônio merece uma nova reflexão à vista da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de ju lho de 2010, vez que o instituto da separação foi abolido da Ordem Jurídica. Desta maneira, seria mesmo possível imaginar, em decorrência da nova discipl ina do Poder Constituinte Derivado, a distinção entre sociedade conjugal e matrimônio? Isto atenderia ao princípio da operabil idade do Direito Civil?

Estes temas serão debatidos quando do estudo dos Direitos das Famílias. É tempo de avançar . . .

Se o casamento veio antes da causa lesiva que, em tese, faria surgir a pretensão e correr a prescrição, estaremos diante de uma causa impeditiva, de modo que o prazo sequer começa a fluir. Contudo, se o prazo está em curso quando então o casamento é contraído, nesta h ipótese haverá a suspensão.

E entre com panheiros na união estável? Corre o prazo?

Como o artigo não versa sobre o tema, a priori, a resposta para prova objetiva é que corre normalmente. Entrementes, caso a questão verse sobre um posicionamento jurisprudencial ou doutrinário, que é possível aplicar a causa suspensiva ou impeditiva por analogia, com força no Enunciado 296 do CJF: "Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável".

Por esta mesma noção não correrá prazo de prescrição "entre

ascendentes e descendentes, durante o poder familiar" (art. 197, l i ,

CC), ou seja: enquanto o descendente for menor de 18 (dezoito) anos e não for emancipado. Trata-se de proteção jurídica a quem se encontra em estado de hipossuficiência para com o próprio representante legal e dentro da própria família, merecendo proteção integral e com prioridade absoluta.

Esta ideia também impede o fluxo da prescrição "entre os tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela" (art. 197, I l i , CC).

Um cuidado, entretanto, deve ser levado em consideração no tocante aos absolutamente incapazes, em face dos relativamente incapazes. É que "não corre a prescrição contra os incapazes de que

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trata o art. 3°" do CC/02, ou seja, contra os absolutamente incapazes. Contudo, quanto aos relativamente incapazes a prescrição corre, a teor do art. 195 do CC/02.

Ao que parece, o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta da infância e juventude sofre abalo no tocante aos relativamente incapazes, tendo em vista que contra eles correrá a prescrição. Verifica-se um juízo de ponderação de interesses.


No Informativo 502 (REsp i.298.576) o STJ estabeleceu que "O prazo prescricional das ações de indenização por abandono afetivo começa a fluir com a maioridade do interessado. Isso porque não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes até a cessação dos deveres inerentes ao pátrio poder (poder familiar)." REsp 1.298.576, rei. Min. Luis F. Salomão, j. 21 .8.2012. 4ª T. (lnfo 502)

Outra questão. Seria justo correr prazo prescricional contra servidor públ ico que se ausenta do nosso país para defender a pátria ou trabalhar em favor do i nteresse público?

A resposta é intuitivamente negativa e está bem colocada no art. 198, incisos li e I l i :

Art. 198. Também não corre a prescrição:

[ ... ]

li - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

Ili - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Ainda a respeito das hipóteses nas quais o prazo prescricional não corre, deve-se destacar questões alusivas à evicção, à pendência de condição suspensiva e à inexistência de prazo vencido, a teor do art. 199 do CC/02, in verbis:

Art. i99. Não corre igualmente a prescrição:

1 - pendendo condição suspensiva;

l i - não estando vencido o prazo;

Ili - pendendo ação de evicção.

Uma só explicação para estas três hipóteses. Pela Teoria da Actio Nata, recorde-se, enquanto não for violado o direito material não

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nasce à pretensão (art. i89, CC). Portanto, sem o nascimento da pretensão não se inicia a contagem do prazo prescricional apto a ser extinto pela prescrição.

Ora, se a ação de evicção está pendendo é porque não se certificou a evicção, ou seja, não se reconheceu a perda da coisa por decisão judicial transitada em julgado. É possível que não aconteça a perda da coisa, ou melhor, a lesão. É factível que o direito não seja violado, daí não correr prazo prescricional.

A mesma ideia para a condição suspensiva e o não vencimento do prazo. Nestas duas hipóteses inexistiu violação a um direito. Não há lesão e, portanto, inexiste pretensão a ser extinta pela prescrição.

� Atenção!

Entendeu o STJ no REsp. 8-779 (Informativo 399) que se o segurado deixar transcorrer menos de um ano para formular pedido administrativo à seguradora, o prazo prescricional suspende (fica paralisado) e volta a correr pelo que restar, após a recusa da seguradora. Esse é o entendimento do verbete 229, supramencionado.

Demais disto, por conta da independência de instâncias na seara cível e penal, consigna o art. 200 do CC que quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a pretensão cível antes da respectiva decisão penal definitiva. Tal tema será verticalizado no capítulo de responsabil idade civil, ao ser abordado a independência de instâncias.

� Como se posicionou o STJ sobre o assunto?

No Informativo 500 (REsp u80.237) entendeu o STJ que "A independência entre os juízos cíveis e criminais (art. 935 do CC) é apenas relativa, pois existem situações em que a decisão proferida na esfera criminal pode interferir diretamente naquela proferida no juízo cível. O principal efeito civil de uma sentença penal é produzido pela condenação criminal, pois a sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível. Porém, não apenas se houver condenação criminal, mas também se ocorrerem algumas situações de absolvição criminal, essa decisão fará coisa julgada no cível. Entretanto, o CPC autoriza (art. 265, IV) a suspensão do processo, já que é comum as duas ações tramitarem paralelamente. Dessa forma, o juiz do processo cível pode suspendê-lo até o julgamento da ação penal por até um ano. Assim, situa-se nesse

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contexto a regra do art. 200 do CC, ao obstar o transcurso do prazo prescricional antes da solução da ação penal. A finalidade dessa norma é evitar soluções contraditórias entre os juízos cíveis e criminais, especialmente quando a solução do processo penal seja determinante do resultado do cível. Sendo assim, permite-se à vítima aguardar a solução da ação penal para, apenas depois, desencadear a demanda indenizatória na esfera cível. Por isso, é fundamental que exista processo penal em curso ou, pelo menos, a tramitação de inquérito policial até o seu arquivamento.". Rfsp uSo.237, rei. Min. Paulo Sanseverino, j. 19.6.2012. 3ª T. (lnfo 500)


Mais uma questão de concurso sobre a matéria em tela, dessa vez para Promotor (SC/ 2010/ MPE), considerada correta a seguinte proposição: "Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.".

Por fim, a suspensão da prescrição em favor de um dos devedores solidários, apenas aproveitará aos outros se a obrigação for indivisível (art. 201, CC).

Ademais, não há l imite para o número de suspensões, pois estas, quando cessam, ocasionam a retomada do prazo de onde parou.

b) causas interruptivas (art. 202)

Causas interruptivas zeram o prazo prescricional; interrompendo-o para impor nova contagem, desde o seu início (do zero), a contar da data do ato que o interrom peu ou do ú ltimo ato do processo para interrompê-lo.

Evoluindo em relação ao tema, o Código Civil de 2002 admite uma única interrupção. Recorda-se que e o Código Civil de 1916, em seu art. 172, admitia a possibilidade da interrupção por mais de uma oportunidade, salvo se fosse caracterizado abuso, eternizando a litigiosidade e a protelação da solução dos problemas.

Ao admitir a interrupção uma única vez, o atual Código Civil avança na efetivação da eticidade das relações civis, pois o prazo apenas pode ser recontado, do zero, uma única oportunidade.

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o artigo 202 do Código Civil veicula as casuísticas de interrupções:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

1 - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

li - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

I l i - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Informa o Enunciado 416 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da justiça Federal, que se insere neste rol se causas interruptivas, segundo uma noção de tipicidade finalística: "A propositura de demanda judicial pelo devedor, que importe impugnação do débito contratual ou de cártula representativa do direito do credor".


A banca organizadora FGV, no concurso do TCE/BA, ano de 2013, trouxe a seguinte questão: Da inteligência do Art. 189, do CC/02, retira-se que, uma vez violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela ocorrência da prescrição, nos prazos previstos em lei. Por outro lado, é cediço que existem causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas da prescrição. Assinale a alternativa que estabelece uma causa interruptiva da prescrição. a) Entre os cônjuges durante a constância do casamento. b) Em virtude de qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que

importe reconhecimento do direito pelo devedor. c) Contra os ausentes do país em serviço público da União, dos Estados

ou dos Municípios.

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d) Durante o poder familiar; no que tange às relações jurídicas entre ascendentes e descendentes.

e) Na pendência de condição suspensiva.


Na prova para Defensor Público - MS / Vunesp / 2012 foi cobrada a seguinte questão:

Em acidente automobi lístico ocorrido em 19 de fevereiro de 2005, João causou danos no automóvel de Antônio. Em 15 de março de 2007, como João não efetuou o pagamento dos danos, Antônio o notificou extrajudicialmente, solicitando a reparação. Contudo, sem obter sucesso em receber seu crédito, promoveu nova notificação extrajudicial em 12 de agosto de 2007. Em 14 de março de 2008, Antônio ingressou com ação de reparação de danos. Quanto a esse direito, assinale a alternativa correta.

a) Está prescrito, uma vez que a notificação extrajudicial não interrompe a prescrição, por não ser causa de reconhecimento do débito.

b) Está prescrito, uma vez que a prescrição apenas pode ser suspensa uma única vez.

c) Não está prescrito, uma vez que a notificação extrajudicial constitui causa que interrompe o prazo prescricional.

d) Não está prescrito, uma vez que apenas a primeira notificação inter-rompeu a prescrição.

Foi dada como correta a assertiva "a".

Ainda sobre a prescrição, o concurso para Advogado - ITESP, banca organizadora VUNESP, ano de 2013, trouxe a questão a seguir:

A prescrição é fator de extinção da pretensão de exigir uma prestação devida em razão de inércia, deixando escoar o prazo legal. Assinale a alternativa correta quanto ao instituto.

a) É possível a renúncia da prescrição, de forma expressa ou tácita, desde que não cause prejuízo a terceiro e seja efetuado antes da sua consumação.

b) Pode ser interrompida somente uma vez, por qualquer dos interessados, sendo que recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para interrompê-la.

c) O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer o absolutamente i ncapaz

d) São causas impeditivas a existência de questão prejudicial e a solidariedade ativa entre credores diante de obrigação indivisível.

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e) A condição de prescribente autoriza as pessoas físicas e jurídicas, que possuam autorização legal, a alterar contratualmente os prazos prescricionais, o qual passa a valer como lei entre as partes, no caso concreto


Uma das questões mais importantes neste particular reside no estudo do inciso 1, do art. 202, que discipl ina a interrupção "por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei".

O preceito normativo em tela deve ser compreendido pela sistemática do art. 219, § lº do Código de Processo Civil que, originariamente, assim dispunha: "A prescrição considerar-se-á interrompida na data do despacho que ordenar a citação''. As Leis Federais 8.950 à 8.953/94, deram causa a importantes inovações no processo civil, inclusive no preceito normativo ora analisado, que recebeu nova redação, sendo a letra da lei, hodiernamente: "A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação".

Ademais, o a rt. 263 do mesmo Código de Processo Civil adverte: "Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no artigo 219 depois que for validamente citado".

Questiona-se: diante de tais preceitos legislativos, afinal, interrompe-se a prescrição com a ordem de citação, desde que promovida pelo interessando no prazo e forma da lei processual, ou já na distribuição? E retroage à data de ajuizamento da ação?

Sobre este tema há dois posicionamentos divergentes:

Posicionamento i. Majoritário: O Código de Processo Civil estaria revogado pelo Código Civil, o qual identifica um momento anterior para identificar a interrupção, inexistindo, contudo, qualquer incompatibil idade disto com a possibi l idade de a mesma retroagir à data da propositura da ação. Mas o próprio Código Civil não se contenta apenas com o despacho, exigindo que o interessado promova a citação no prazo e na forma processual . (Neste sentido, Fábio de Oliveira Azevedo in Direito Civil - Introdução e Teoria Geral, p. 491 e 492).

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Posicionamento 2 . Minoritário: a citação continua a ser o momento interruptivo, de modo que o Código Civil em nada alterou o Código de Processo. Nesta senda, Hum berto Theodoro J r: "a verdade

é que o despacho em si não tem força a lguma para interromper a

prescrição se não se lhe seguir o ato de comunicação processual".

� Em síntese!

De acordo com o Código de Processo Civil, a prescrição será considerada interrompida desde a distribuição/ajuizamento da ação, onde existir mais de uma vara, ou do despacho, onde for vara única. Mas o que efetivamente interrompe o prazo não será a distribuição, mas s im, a rigor, a citação, a qual retroagirá à data do aforamento (protocolo da inicial, distribuição).

Deste modo, o despacho do juiz interrompe o prazo prescricional, sendo que o efeito interruptivo decorrerá da citação válida, a qual retroagirá à data do despacho ou da distribuição, onde houver mais de uma vara.

Interessante que a V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, comungou exatamente com o posicionamento, há muito, externado nesta obra, ao informar no seu Enunciado 417 que "O art. 202, 1, do CC deve ser interpretado sistematicamente com o art. 219, § 1°, do CPC, de modo a se entender que o efeito interruptivo da prescrição produzido pelo despacho que ordena a citação é retroativo até a data da propositura da demanda".

Mas o que significa este ônus do autor de "promover a citação

do réu na forma e no prazo da lei processual'?

Da leitura dos parágrafos do art. 219 multicitado, este ônus de promover a citação do réu, imposto ao autor da ação, nos dez dias seguintes à prolação do despacho, significa providenciar a extração do mandado de citação, recolher as custas devidas (vide art. 19 do Código de Processo Civil que impõe o adiantamento das despesas processuais), inclusive no tocante às despesas para com o Senhor Oficial de Justiça.

O magistrado está autorizado a prorrogar este prazo de dez para noventa dias, sendo que a interrupção retroagirá a data do ajuizamento da ação, sendo digno de nota ainda que uma futura extinção do feito sem resolução do mérito, ou ainda uma nulidade absoluta do processo, não , cancela a interrupção levada a cabo,

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afinal de contas, a ideia da prescrição relaciona-se à inércia da parte que, na hipótese, visivelmente não ocorreu.

A esse respeito, importante ressaltar o teor da Súmula 106 do Superior Tribunal de justiça, o qual informa que a demora na obtenção do despacho, principalmente na situação decorrente da morosidade do próprio serviço público judicial, não pode ser de responsabilidade do jurisdicionado, de modo que não se decretará prescrição por inércia da própria máquina burocrática judiciária.

O protesto judicial - medida cautelar expressamente admitida na processualística, a teor do art. 867 do Código de Processo - interrompe a prescrição, como bem adverte o inciso li do art. 202 do Código Civil. O conceito de protesto é fornecido pela Lei Federal 9.492/97: "ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento da obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida". Portanto, não se refere o protesto apenas ao título de crédito, ou seja, é possível protestar todo e qualquer débito cível, desde que líquido, certo e exigível.

E aqui cabe um parêntese! Isto não se confunde com a hipótese do protesto cambial discipl inado no inciso Ili do art. 202 do Código Civil que, aliás, fez perder os efeitos a Súmula i53 do STF segundo o qual "Simples protesto cambiário não interrompe a prescrição". Ora, com a lei nova admitindo explicitamente a i nterrupção por protesto cambial, não há mais que se falar na aplicação do aludido verbete sumulado, que é diametralmente oposto ao novel texto de lei.


Ainda sobre esse assunto, verificaremos a seguir, a proposição considerada correta, no concurso de Procurador do MP junto ao TSE (SC/ 2010/ FEPESE): "O protesto cambial suspende a prescrição.".

Outra causa interruptiva ocorre quando o credor se habilita em inventário de uma falência ou insolvência civil, evidenciando-se i neq uívoco desejo de não ser inerte, daí o inciso IV do mesmo art. 202. Acresça-se a isto o conteúdo do inciso V que também admite a interrupção por "qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor", vale dizer, toda e qualquer ação material inequívoca a demonstrar que o credor não está inerte e, por isso, não merece sofrer a prescrição.

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Fiel ao princípio da operabil idade, arremata o art. 202, agora no inciso VI do Código Civil, que "qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor" interrompe a prescrição, apresentando uma curiosa situação jurídica na qual inexiste ato expresso, manifestação vol itiva exteriorizada, mas, ainda assim, é possível interpretar-se pela interrupção.

Na ótica do art. 203 do CC, a i nterrupção da prescrição pode ser feita por qualquer interessado, dando ares públicos ao fato.

Destarte, o instituto da prescrição é intuito personae, logo os efeitos são pessoais. Eis a regra geral, daí porque o art. 204, caput, do Código Civil esclarece: "a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros", como também "não prejudica aos demais coobrigados".

Como exceção a isso, as situações jurídicas de obrigação solidária aproveitarão ou prejudicarão todos os sujeitos da relação obrigacional, como se i nfere dos parágrafos que seguem ao aludido art. 204. E também como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Se o

direito em discussão é indivisível, a interrupção da prescrição por um dos credores a todos aproveita" (RSTJ 43/298).

I nterrom pida a prescrição da obrigação principal, a obrigação acessória da fiança também sofrerá as consequências desta interrupção, afinal de contas, o acessório segue a sorte do principal. O oposto, contudo, não acontece. É dizer: se o acessório (fiança) sofrer interrupção, não atingirá o principal, afinal de contas, insista-se, agora de maneira invertida, o acessório não segue a sorte do principal para efeito de interrupção!

Transcreve-se a redação dos parágrafos do art. 204 do CC, im-portantes para compreensão do aludido acima:

§ 10 A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.

§ 20 A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis.

§ 3° A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

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LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO F IGUE IREDO


Com relação à interrupção da prescrição, foi cobrada no concurso para Advogado do Porto de Santos/2011 a questão que possuía como resposta correta a seguinte assertiva: "A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados".

·

Na prova para juiz Federal Substituto da 2• Região/ 2013 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; da mesma maneira, a interrupção da prescrição produzida contra o principal devedor não prejudica o fiador.

2.6. Lembretes finais sobre prescrição.

O novo Código Civil (art. 190) põe termo à discussão doutrinária para asseverar agora que a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão, a exemplo do direito de compensação. Desta maneira, a matéria de defesa que antes podia ser suscitada mesmo diante da prescrição, agora não é mais possível.

Entrementes, há uma exceção. Nas pegadas do Enunciado 415

da V Jornada de Direito Civil do Conselho da J ustiça Federal : "O art. 190 do Cód igo Civil refere-se apenas às exceções impróprias (dependentes/não autônomas). As exceções propriamente ditas (independentes/autônomas) são imprescritíveis".


Ainda sobre o assunto, no concurso de Procurador da República da 24• CPR, foi considerada correta a seguinte proposição: "A exceção ou defesa, prescreve no mesmo prazo previsto para a pretensão."

Também se há de lembrar que "Prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação", ou melhor, da pretensão de conhecimento, a teor da súmula 150 do STF.

Trata-se de súmula com relevância jurídica diminuída, ante as novidades no cumprimento de sentença e do sincretismo processual. Aplica-se, por conseguinte, em poucas hipóteses, tais como as da execução contra a Fazenda Públ ica, pois aqui o sincretismo ainda não chegou, subsistindo o processo autônomo neste particular.

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Ademais, a Súmula 237 do STF possibi lita a arguição de usucapião (prescrição aquisitiva) em sede de defesa. Há quem entenda ser possível sua defesa ainda que em sede de ações possessórias, pois a usucapião não é uma exceção de propriedade, mas sim de domínio, não havendo, portanto, vedação em seu manejo. O tema será retomado no volume relativo a direitos reais.

Lembre-se que a prescrição, na ótica do Código Civil, pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita (art. 193, CC). Essa é a resposta primeira para as provas objetivas. Caso, porém, a prova questione sobre o posicionamento jurisprudencial, atentar para o Informativo 329 do STJ, o qual exige a observância do requisito do prequestionamento para arguição da prescrição nas instâncias extraordinárias (STJ e STF). Retoma-se, no particular, o já abordado nesse capítulo .

Outrossim, a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra seus sucessores, na forma do art. 196 do Código Civil. Logo, não há de falar-se na morte como causa suspensiva ou interru ptiva do prazo prescricional.

Os prazos prescricionais são sempre legais, sendo estabelecidos em lei e não podendo ser alterados pelas partes, na forma do art. 192 do CC. Entrementes, faz-se possível a sua renúncia, desde que não prejudique a terceiros, o que pode ser feito de forma expressa ou tácita.

Um ú ltimo lembrete: é importante saber distinguir a chamada prescrição absoluta ou de fundo, da denominada prescrição relativa, de trato sucessivo, e que pode ser i lustrada através da súmula 85 do STJ :

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito ao reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação".

Portanto, as relações jurídicas de trato sucessivo não se submetem a prescrição absoluta (de fundo), mas tão somente à relativa, de modo que sempre será possível pretender, nos limites temporais das prestações vencidas, antes do prazo prescricional fixado pela lei e com referência à data da propositura da ação. Logo, não se

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fala, nas relações jurídicas de trato sucessivo, de uma prescrição por inteiro.

>' Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Juiz Federal Substituto 2• região/ 2013 foi considerada correta a seguinte afirmativa: nas relações de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atingirá apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Segundo o STJ, todavia, esse entendimento não é aplicável na hipótese de lei de efeitos concretos cuja vigência acarrete lesão ou modificação do status do suposto titu lar do direito, haja vista que, nesse caso, o prazo prescricional é contado da data da publicação da lei .

2.7. Prescrição e institutos afins

Preclusão, perempção e decadência constituem institutos afins à prescrição. Contudo, não podem ser confundidos com ela!

A preclusão nada mais é do que a perda de uma específica faculdade processual não exercida a tempo e modo pelo titular da mesma, impedindo, que temas já decididos sejam revisitados ante a necessidade da duração razoável do feito. A preclusão, portanto, gera efeitos apenas dentro da relação procedimental .

A perempção é a perda do direito de ação a q uem der causa a três arquivamentos sucessivos (art. 268, parágrafo único, do CPC). Com a perempção, sobrevivem apenas o direito material e a pretensão, que somente restarão oponíveis através de matéria de defesa.

A decadência atinge direitos potestativos enquanto que a prescrição destrói a penas a pretensão e não o direito em si . É o que se verá a seguir.

3. DECADÊNCIA (OU CADUCIDADE): CONCEITO, OBJETO E EFEITOS

Traduz a decadência a perda de um direito potestativo, não exercido no prazo (tempo) estabelecido em lei (inércia), atingindo uma ação constitutiva, seja positiva, ou negativa (desconstitutiva).

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--


Inércia do Titular +

Decurso do Tempo

Mas o que consiste um direito potestativo?

+ Potestade )

Os direitos potestativos são auto-executáveis. Em outras palavras: constituem direitos meramente informativos, de modo que o seu exercício não exige, nem se obstrui pela resistência de ninguém. É um direito sem conteúdo prestacional, devendo a outra parte simplesmente se submeter a este, falando-se em um estado de sujeição. Exemplifica-se: o direito potestativo de renunciar a um cargo público, ou mesmo de não mais trabalhar em uma dada empresa, revogar ou renunciar uma procuração. Nada nem ninguém podem obstruir o exercício desse direito meramente informativo, auto-executável.

Diferem dos direitos subjetivos, os quais são prestacionais e guiados pela ótica do dever, admitindo resistência. Direitos potestativos envolvem poder, conferindo a prerrogativa de adentrar na esfera de direitos de alguém e submeter essa pessoa, sendo irresistíveis.

A decadência não era tratada, de modo expresso, no Código Civil de 1916. Os institutos acabavam por se confundir. Graças aos avanços doutrinários e jurisprudenciais foi que o instituto da decadência ganhou força de modo a obter positivação expressiva no Código Civil de 2002.

O Código Penal, entretanto, já disciplinava o prazo decadencial, a exemplo do art. 103: "salvo disposição em contrário, o ofendido decai no direito de queixa ou representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses .. . ".

A inovação legislativa é visível e está contida entre os arts. 178, 179, 207 a 211 do Código Civil de 2002, além de outros preceitos esparsos seja no Código, seja na legislação extravagante, como, por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor (artigo 26).

Nem todo direito potestativo, ressalta-se, vai se submeter a prazo decadencial, pois existem direitos potestativos q ue podem ser exercidos a qualquer tempo, como o de se divorciar.

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Na sistemática do Código Civil, há prazos decadenciais legais e convencionais , a depender de serem estabelecidos na lei ou por ato de vontade, respectivamente.

Os prazos de decadência legal são vistos no Código Civil por exclusão, pois não estão nem no art. 205 e nem tam pouco no art. 206. Como adverte José Carlos Moreira Alves, autor da Parte Geral do Código Civil vigente, "se a hipótese não é de violação de direito (quando se exerce, judicia lmente, o direito de anular um negócio jurídico, não se está pedindo a condenação de ninguém, mas apenas exercendo um direito por via judicial), mas há prazo para exercer esse direito - prazo esse que não é nem do art. 205, nem do art. 206, mas se encontra em outros artigos - , esse prazo é de decadência" (A Parte Geral do Projeto do Código Civil Brasileiro, p . 155-156).

O exemplo clássico de decadência legal consta nos arts. 178 e 179, ambos do CC/02, que veiculam prazos de 4 (quatro) ou 2 (dois) anos para anular o negócio jurídico por vício de consentimento. Frisa-se, porém, que há outros prazos de decadência legal no Código Civil, citando-se exem plificativamente:

a) prazo de 3 (três) dias, sendo a coisa móvel e salvo estipulação em contrário, para o exercício do direito de preempção após a data na qual o comprador notificar o vendedor (art. 516 do CC/02);

b) prazo de 10 (dez) dias para a minoria vencida impugnar alteração estatutária de uma fundação (art. 68 do CC/02);

e) prazo de 30 (trinta) dias para propositura da ação edi lícia (decorrente de vício redibitório), visando devolver a coisa ou abater o preço (art. 445 do CC/02);

d) prazo de 30 (trinta) dias para sócio dissidente se retirar da sociedade l imitada, por não concordar com a função ou a i ncorporação dessa (art. I.077 do CC/02), a contar da publicação da averbação da ata no registro próprio (art. uo9 do CC/02);

e) prazo de 60 (sessenta) dias para exercício da preem pção se a coisa imóvel for vendida (art. 516 do CC/02);

f) prazo de 180 (cento e oitenta) dias para anular negócio jurídico decorrente de conflito de interesses entre representante e representado (art. 1 19 do CC/02);

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g) prazo de 1 (um) ano para obter redibição ou abatimento do preço do imóvel a contar da entrega efetiva em face de vício oculto (art. 445 do CC/02), ou para postular anulação de doação (art. 559), ou para anular parti lha (art. 2.027, parágrafo único do CC/02);

h) prazo de 1 (um) ano e um dia para desfazer janela, sacada, terraço ou goteira sobre prédio (art. i .302 do CC/02);

i) prazo de 2 (dois) anos para rescisória de ju lgado (art. 495 do CPC);

j) prazo de 3 (três) anos para declaração de ausência e abertura da sucessão (art. 26 do CC/02);

1) prazo de 4 (quatro) anos para anular atos contaminados por defeitos no negócio jurídico (art. 179 do CC/02);

m) prazo de 5 (cinco) anos para impugnar a val idade de testamento, contado da data do registro (art. i.859 do CC/02).

Quanto à contagem do prazo estipulado no art. 179 do Código Civil, o Enunciado 538 da VI Jornada de Direito Civil do CJF informa: "no que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem".

Já a decadência convencional traduz novidade do CC, sendo possível a parte convencionar o prazo e m contrato, a exemplo do direito de arrependimento em um contrato prel iminar, ou o prazo de garantia contratual.

Por fim, renova-se a observação feita na parte de prescrição. Recorda-se que em uma mesma ação pode haver a cumulação de pretensões, com prescrição e decadência agindo conjuntamente. Exemplifica-se: imagine alguém que fora vítima de uma coação, em que prejuízos jurídicos foram experimentados. Nessa hipótese, essa pessoa pode ajuizar uma ação visando anular o negócio jurídico (art. 171, CC), cumulando com o pedido de reparar os prejuízos sofridos, pleiteando danos morais (arts. 186 e 927, CC).

Nesta casuística, o pedido de anulação se submete à decadência. Deve ser postu lado dentro de quatro anos - art. 178, 1 . Já a pretensão de reparação prescreve em três anos (art. 206, § 3°, V, CC).

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3.i. Prazos Decadenciais e Importantes Observações Correlatas.

1 . Os prazos prescricionais não podem ser alterados pela vontade das partes (art. 192, CC), pois sempre serão os da le i (legais). Os prazos decadenciais legais também não podem ser alterados, pelo mesmo motivo. Ao contrário disso, os prazos decadenciais convencionais admitem a lteração.

li. A prescriçã-0 por ser uma defesa do devedor e pode ser renunciada, nos termos do art. 191 CC. Na mesma linha, a decadência convencional, que também pode ser renunciada. Não se admite, todavia, a renúncia ao prazo decadencial legal (art. 209, CC), sendo nula.

I l i . Assim como a prescrição (art. 219, § 5° do CPC), a decadência legal também deve ser reconhecida de ofício pelo ju iz (art. no do CC). o mesmo não acontece com a decadência convencional, a qual necessite ser alegada pela parte a quem se aproveita, em qualquer grau de jurisdição, não sendo possível ao ju iz suprir a a legação (art. 211).


A respeito da prescrição e da decadência, na prova para o cargo de juiz -TJ/AM, banca FGV, ano de 2013, tais assertivas foram consideradas falsas:

1- As partes podem promover a alteração dos prazos de prescrição.

l i- O Juiz somente pode conhecer de ofício a decadência convencional.

Na prova para Procurador do Estado - PA/ UEPA / 2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: Os prazos decadenciais convencionais deverão, assim como os legais, ser conhecidos de ofício pelo juiz.

Ainda sobre prescrição e decadência, a prova para Auditor Fiscal da Receita Estadual - SEFAZ/RJ, banca FCC, ano de 2014, cobrou a questão a seguir:

No trabalho intitulado Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e identificar as ações imprescritíveis (RT 300/7), Agnelo Amorim Filho exarou a seguinte conclusão:

1 . Estão sujeitas à prescrição: todas as ações condenatórias e somente elas (arts. 177 e 178 do Código Civil);

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li. Estão sujeitas à decadência (indiretamente), isto é, em virtude da decadência do direito a que correspondem: as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei;

I l i . São perpétuas (imprescritíveis): a) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; e b) todas as ações declaratórias.

Admitindo-se a exatidão desse critério, é imprescritível

a) a pretensão de indenização por danos materiais e morais, assim como a de anulação de negócio jurídico em virtude de erro substancial, mas sujeita-se à decadência a ação que tenha por objeto o reconhecimento de simulação de um negócio jurídico.

b) a ação de anulação de negócio jurídico em virtude de erro substancial; sujeita-se à decadência a ação de indenização por danos materiais e morais e é prescritível a ação que tenha por objeto o reconhecimento de simulação de um negócio jurídico.

c) a pretensão de indenização por danos materiais e morais; sujeita-se à decadência a ação que tenha por objeto o reconhecimento de simulação de um negócio jurídico e é prescritível a ação de anulação de negócio jurídico em virtude de erro substancial.

d) a ação que tenha por objeto o reconhecimento de simulação de um negócio jurídico; sujeita-se à decadência o d ireito de pleitear a anulação de negócio jurídico em virtude de erro substancial e é prescritível a pretensão de indenização por danos materiais e morais.

e) tanto a ação que tenha por objeto o reconhecimento de simulação de um negócio jurídico como a em que se pretende a anulação de negócio jurídico por erro substancial, mas prescreve a pretensão de indenização por danos materiais e morais.

o gabarito é a letra D.

4 . DIREITO INTERTEMPORAL

O futuro aprovado deve ficar atento à regra de direito intertemporal, especialmente no que tange aos prazos que já estavam em curso e foram reduzidos pelo novo diploma legal. Para tais h ipóteses, há uma regra de transição no art. 2028 do Código Civil, o qual d ispõe que:

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor,

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já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Que fique claro ! A premissa de aplicação do artigo é a redução, no Código Civil atual, de prazo do Código Civil anterior. Nesse caso, questiona-se:

Já transcorrera mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada?

Em caso afirmativo, aplica-se o Código de 1916. Em caso contrário, aplica-se o Código de 2002, computando-se aqui como termo a quo, a vigência do Código Civil (n.oi.03), como consigna o Enunciado 299 do CJF e o STF (RE 79.327-SP).

Lembre-se que o marco inicial da contagem do prazo será o da lesão, pois é a partir dela que nasce a pretensão (actio nata).

Exem plifica-se, para ficar claro. O prazo prescricional da pretensão de reparação civil no CC/16 era de 20 (vinte) anos (art. 177). Esse prazo, no CC/02, fora reduzido para 3 (três) anos (art. 206, § 3°, V). Vamos às situações:

a) imaginando que a lesão ao direito ocorreu em 1990, até 2003 (início da vigência do atual Código Civil), transcorreram 13(treze) anos, mais da metade do prazo de 1916 - que seria de 10 (dez) anos. Nessa casuística, aplica-se o prazo do CC/16, sendo o término do prazo de 20 (vinte) anos em 2010.

b) Caso, porém, a lesão ocorresse em 1999, até a vigência do atual Código Civil (2003) apenas haveria transcorrido 4 (quatro) anos. Leia-se: menos da metade do prazo da lei anterior. Logo, seria aplicado o prazo da le i nova, que é de 3 (três) anos. Todavia, o marco inicial de contagem seria em 2003, acontecendo a prescrição da pretensão em 2007.

Lembra-se que o Código Civil atual, apesar de publicado em 2002, apenas ganho1J vigência em 2003, na forma do seu art. 2.044, como bem posto no capítulo de LINDB.

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Por fim, malgrado a usucapião ser uma modalidade de prescrição - leia-se: aquisitiva - , nem sempre a regra do art. 2.028 se apl ica. Aduziu o STJ em 2010 que: "Ao usucapião extraordinário qualificado pela 'posse-trabalho',


previsto no art. i .238, § ú nico, do CC/2002, a regra de transição apl icável não é a insculpida no art. 2.028 (regra geral), mas sim a do art. 2 .029, que prevê forma específica de transição dos prazos do usucapião dessa natureza. 2. O art. u38, § ú nico, do CC/2002, tem aplicação imediata às posses ad usucapionem já in iciadas, "qualquer que seja o tempo transcorrido" na vigência do Código anterior, devendo apenas ser respeitada a fórmula de transição, segundo a qua l serão acrescidos dois anos ao novo prazo, nos d ois anos após a entrada em vigor do Código de 2002. Rfsp 1.088.082, Rei. Min. Luis f. Salomão, j. 2.2. 10. 4ª T. (lnfo 421)". O tema será retomado no volume destinado aos direitos reais.

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1. INTROITO

C a p í t u l o X

Prova do negócio jurídico Sumário: i. Introito - 2. Prova e forma: Qual a Relação Jurídica entre os Institutos? - 3. Meios de Prova: Tratamento no Código Civil de 2002 - 4. Confissão -

5. Documento - 6. Testemunha - 7. Presunções - 8. Perícias.

A análise do índice do Código Civil evidencia uma primeira novidade no tratamento do tema prova em relação ao Código anterior. Acertadamente o Código Civil de 2002 não mais regu la a matéria conjuntamente com o negócio jurídico, ao passo que todos os fatos jurídicos podem ser provados. Nessa esteira, reserva o diploma atual capítulo específico sobre o assunto.

Além da mudança topográfica de tratamento, lembra Carlos Roberto Gonçalves' que o Código de Reale traz outras inovações em comparação ao diploma de 1916, destacando-se o tratamento da confissão (art. 213 e 214 do CC) e a admissão de modernos meios de prova (art. 223 e 225 do CC).

Mas, afinal, o que é a prova?

Para Daniel Amorim Assumpção Neves' "Uma análise etimológica do termo, derivado do latim probatio, que significa prova, ensaio verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação, confirmação, e que se deriva do verbo probare (probo, as, are) - significando provar; ensaiar; verificar; examinar; reconhecer por experiência, aprovar; estar satisfeito de a lguma coisa, persuadir alguém de alguma coisa, demonstrar; é um ponto de início da análise do conceito do instituto, mas certamente não o ponto de chegada". Conclui o doutrinador que o termo prova:

Pode significar a produção de atos tendentes ao convencimento do ju iz, caso em que o termo se confunde com o próprio procedimento probatório.

L Direito Civil Brasileiro. Parte Geral. 8 Edição. São Paulo: Saraiva, 2008. P. 535. 2. Manual de Direito Processual Civil. 2 Edição. São Paulo: Editora Método, 2010. P.

378.

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Pode significar o próprio meio pelo qual a prova será produzida (prova documental, testemunha l, pericial).

Pode significar a coisa ou pessoa da q ual se extrai informação capaz de comprovar a veracidade de uma a legação (a fonte da prova, como o documento, a testemunha).

Pode significar o resultado do convencimento do juiz quando afirma que o dado fato está devidamente provado nos autos.

Ainda na linha do renomado processualista Daniel Amorim Assumpção Neves3, há doutrinadores que conceituam prova como meio ou elemento contributivo para a formação do convencimento do magistrado a respeito da existência de determinados fatos4; outros entendem a prova como a própria convicção sobre os fatos postos no processo5; havendo ainda aqueles que veem a prova como o conjunto de atividade judicial que objetiva verificar e demonstrar a verdade das alegações dos fatos postos em juízo6•

Em um conceito sintético para os certames concursais, entende-se por prova o meio empregado para a verificação da existência de um fato jurídico. Há de ser admissível (permitida por lei), pertinente (adequada à demonstração que se pretende) e concludente (clarificar os fatos). O objeto probatório é o fato (e não o direito). O direito é de conhecimento do magistrado, afinal de contas: iura novit curia.

Não basta a mera alegação de fatos em juízo. É necessária a prova de tais fatos por parte de quem os alega. A isto se denomina ônus probante, tema também tratado no Código de Processo Civi l : "O ônus da prova incumbe: ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito''I.

O escopo da prova é obter a verdade possível, que é aquela alcançável no processo, de modo q ue as expressões verdade real e verdade formal devem ser vistas como ultrapassadas, eis que a primeira (a real) é inalcançável e a segunda (formal) é a possível .

O instituto da prova merece tratamento híbrido, situando-se entre o direito material e processual. Dedica-se a ele tanto o Código

3. Manual de Direito Processual Civil. 2 Edição. São Paulo: Editora Método, 2010. P. 378. 4. Alexandre Câmara e Vicente Greco Filho. 5 . Moacir Amaral Santos. 6. Cândido Dinamarco. 7. Código de Processo Civil, artigo 333, inciso 1.

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PROVA DO NEGÓCIO JURÍDICO

Civil como o Código de Processo Civil, cabendo àquele a determinação dos meios de prova; e a este o modo de constituição e produção nos autos de um processo jud icial . De qualquer modo, à luz do direito à ordem jurídica justa é possível afirmar existir, no plano das garantias fundamentais, um direito à prova no ordenamento jurídico brasileiro .

Mas seria o Código Civil o locus adequado ao tratamento do tema?

Alexandre Câmara8 critica a anál ise do assunto dentro do Código Civil, por entender se tratar a prova de um tema estritamente processual, haja vista que o direito probatório é único, independentemente da matéria substancial - seja no direito civil, d ireito administrativo, eleitoral, ou em qualquer outro ramo.

O posicionamento do processualista indicado é o majoritário. Assim, os processualistas defendem que o tema prova há de pertencer apenas ao processo civil e, ainda, que se trata de assunto afeto ao direito processual material, não sendo sequer regido pela máxima do tempo rege o ato (tempus regit actum).

Malgrado as críticas, o fato é que tanto o direito civil,como o processual, debruça-se sobre o assunto. Logo, o capítulo de uma obra que se dedica à anál ise da prova deve promover o diálogo das fontes ou das forças, com o escopo de compatibil izar as regras existentes. Esta é a missão do estudo que ora se descortina . . .

2 . PROVA E FORMA: QUAL A RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE OS INSTITUTOS?

O Código Civil de 1916 tratava do tema prova dentro do capítulo referente ao negócio jurídico. Recorda Flávio Tartuce9 que o assunto está contido no plano de eficácia do negócio, pois este necessita, para ter sua eficácia assegurada, ser comprovado. Também assim pensamos, contudo pelo critério de exclusão, ou seja, a prova está contida no plano da eficácia pelo simples fato de não está contida no plano da existência, muito menos da validade.

8. Lições sobre Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. P. 397. 9. Direito Civil. Concursos Públicos. Lei de I ntrodução e Parte Geral. 4 ed. São Paulo:

Método, 2008. P. 449.

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Conforme estudado no capítulo referente à teoria do fato, ato e negócio jurídico, hodiernamente os negócios jurídicos possuem forma livre. Assim, vaticina o art. 107 do CC/02: "a validade da declaração de vontaae não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir". O mesmo pode ser concluído da leitura do art. 366 do CPC, a contrario sensu.

Todavia, nem sempre foi assim.

o Direito Romano primava por uma forte raiz formalista, esmiuçando com pormenores cada ato jurídico e seu iter procedimental. O desenvolvimento social, atrelado a atual dinâmica das relações, impôs mudanças ao sistema, havendo progressiva redução do formalismo romano e aumento da liberdade das formas.

Falemos, portanto, sobre a questão da forma.

Forma vinculada - também chamada de única, especial, solene ou cogente - por lei passou a ser exigida apenas em situações excepcionais, fincada em aspectos de interesse público determinante. Exemplo clássico de forma única exigida por lei é a redação do art. 108 do Código Civil, segundo a q ual "não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário

mínimo vigente no País".

Ademais, há atos cuja forma é especial e complexa, ao passo que a norma exige inúmeras solenidades, em determinada sequência, revelando um complexo iter procedimental. Exemplifica-se com o casamento. Trata-se do ato mais formal do direito civil, cuja preparação se inicia em um procedimento com formalidades preliminares, perpassa pelo procedimento de habi litação e desemboca na celebração'º, através da leitura da fórmula sacramental do a rt. i.535 do Código Civi l".

10. No volume dedicado ao Direito das Famílias, especificamente no capítulo versando sobre casamento, o terna será devidamente verticalizado.

11. Art. i.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade

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Há atos de forma especial múltipla, nos q uais a lei autoriza a realização por algumas maneiras, cabendo ao interessado optar, validamente, por u ma delas. Tal pode ser observado no Código Civil ao tratar do reconhecimento voluntário de filiação, o qual pode ser realizado (art. i.609): "I - no registro do nascimento; li - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; Ili - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado e IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém".

Mas, afinal, a forma do negócio jurídico se confundiria com a sua prova?

Sustentam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Fi lho" que não. A forma é o revestimento exterior do ato . É, em regra, livre (art. 107 do CC). Mas quando a forma é vinculada constitui verdadeiro pressuposto de validade do negócio jurídico, a exemplo do já mencionado a rt. 108 do Código Civil.

A forma é estática. Já a prova é o instrumento através do qual vai ser perquirida a veracidade de um ato jurídico, ratificando sua existência e val idade. A prova é dinâmica. Apesar de conceitualmente diferentes, forma e prova do negócio dialogam entre si. Quando a lei impuser u ma determinada forma ao negócio, este não se poderá provar por outro modo, senão quando aquela for obedecida.

Mas se são diferentes, porém dialogam entre si, porque o Código Civil de 1916 tratava da prova conjuntamente com os artigos dedicados ao negócio jurídico?

Quando da publicação do Código Civil de 1916, bem como durante largo período de sua vigência, o negócio era primordialmente formal, por força da raiz histórica romana e da influência Francesa. Assim, preocupava-se com o rito de formação, o que desembocava em um mecanismo de prova do negócio. Tratavam-se, por conseguinte e de forma conjunta, os negócios jurídicos e as suas provas.

Hoje, não mais é assim !

q u e ambos acabais de afirmar perante mim, d e vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."

12. l n Novo . Curso de Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 422.

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A regra é a liberdade de formas no negócio jurídico. Além disto, a prova serve para todos os fatos, não sendo correta a sua i nserção apenas no mundo dos negócios. O tema ganhou independência.

3. MEIOS DE PROVA: TRATAMENTO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

o tratamento do tema prova no Código Civil de 2002 mereceu melhoramento em relação ao diploma pretérito. I nicialmente, percebe-se que foi feito o regramento do assunto de modo mais sintético, haja vista a sua raiz processual. Verifica-se que não mais há no Código Civil o tratamento dos meios de provas batizados de arbitramento e atos processados em juízo. Nos dizeres de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho13 o arbitramento traduzia uma perícia especial mediante a qual o árbitro fixava valor econômico a uma determinada obrigação; l iquidando-a. Já os atos processados em juízo são aqueles que já foram objeto de processo, ou cuja existência foi pronunciada judicialmente, a exemplo da coisa ju lgada, do formal de parti lha e da prova emprestada.

Apesar dos melhoramentos, o Código Civil atua l a inda merece críticas, pois veiculou no art. 212 o rol de mecanismos probatórios quando a lei não exigir forma especial ao ato, fazendo menção a: "I - confissão; li - documento; Ili - testemunha; IV - presunção e V - perícia".

Primordialmente, o artigo su pracitado carece da melhor técnica. Na lição de Alexandre Câmara14 a) testemunhos e documentos são fontes de prova; b) confissões e perícias são meios de prova; c) presunções são meras deduções de raciocínio.

Além disto, indaga-se: é possível reduzir os mecanismos probatórios a um rol, mormente quando se percebe a evolução dos meios tecnológicos diariamente?

Melhor, sem sombra de dúvidas, fora a opção do legislador processualista nacional, que no art. 332 aduz: "todos os meios legais, bem como moralmente legítimos, ainda que não especificados neste

13. Op. Cit. P. 437. 14. Op. Cit. P. 407.

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PROVA 00 NEGÓCIO JURÍDICO

Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa".

Como, então, interpretar o rol elencado no art. 212 do Código Civil aqui mencionado?

Em uma leitura civil constitucional15, bem como sistematizada com o Código de Processo Civil, não há como reduzir as hipóteses probatórias a um conjunto fechado, ou seja, a um rol taxativo.

É a Constituição Federal o locus de tratamento do Direito e Garantia Fundamental do Devido Processo Legal, sendo este o diploma responsável por elencar os critérios de admissibil idade das provas. Com efeito, da leitura do art. 5°, LV da CF/88 verifica-se que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Ao tratar dos meios e recursos, a legislação constitucional não trouxe l imites, im pondo uma defesa ampla e um vasto contraditório.

Acresça-se a isto, à luz do princípio da operabilidade e da efetividade da jurisdição, que o rol só poderá ser ilustrativo, numerus apertus (números abertos).

� Como entendeu o Supremo Tribunal Federal (STF)?

Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, referendando a tese do rol exempl ificativo das provas, que "Inexiste divergência nesta Corte Superior quanto à legalidade da gravação feita por um dos interlocutores, tal como se dá na espécie, em que a suposta vítima do crime de extorsão realizou a gravação das conversas mantidas com o ora paciente. Precedentes. Opina o MPF pela denegação da ordem. Ordem denegada".

Seguindo na leitura da Constituição Federal, a única restnçao passível de ser encontrada no que tange às provas é a vedação da prova proibida (5°, LVI da CF/88). Mas o que se deve entender por prova proibida?

is. Como posto no capítulo relacionado à constitucionalização do direito civil, atualmente o direito civil deve ser interpretado e aplicado segundo a lente da Constituição Federal. É o paradigma da legalidade constitucional. Sobre a necessidade de uma (re)leitura dos temas civilistas segundo os valores constitucionais, remete-se ao capítulo supramencionado.

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Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Fi lho16 informam que a prova proibida abrange duas h ipóteses:

a) Provas Ilegítimas: aquelas que violam normas princípios e normas regras processuais;

b) Provas Ilícitas: aquelas que desrespeitam regras de direito material.

� Atenção!

Pela Teoria dos Frutos Podres da Áivore Contaminada (fruits of the poisonous tree) os atos consectários no processo, praticados após esta prova ilícita, assim como as provas subsequentes que desta desdobraram, também são inválidas, afinal de contas o acessório _segue a sorte do principal à luz do art. 92 do CC.

> Como entendeu o Supremo Tribunal Federal (STF)?

Já entendeu o Supremo Tribunal Federal, ao aplicar a Teoria da Ilicitude por Derivação, ser possível aceitar no processo prova que não tenha relação alguma de dependência com aquela outra prova originariamente ilícita, quando não existe situação de dependência ou nexo de causa� ! idade (na independem source).


No concurso para Juiz Substituto do TJCE/2012 foi considerada verdadeira a seguinte alternativa: "São inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras".

Nada obstante as vedações supramencionadas, há exceções em direito nas quais são admitidas as provas proibidas, em função de um juízo de ponderação de interesses. Em processo penal, por exem plo, admite-se a prova proibida desde que para inocentar o réu. Em processo civil, excepcionalmente, admite-se tal prova ilícita. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho'7 exemplificam com o fato do furto de u ma agenda de alguém, na q ual consta uma

16. Op. Cit. P. 438/ 439. 17. Op. Cit. P. 439.

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PROVA 00 NEGÓCIO JURÍDICO

declaração de próprio punho informando uma fi liação fora do casamento. Apesar da cristalina i licitude da prova, a proteção integral do menor, em um juízo de ponderação de interesses, desemboca na necessidade da apuração do vinculo de parentesco, não se excluindo, obviamente, o processo penal de apuração do i l ícito.

O Direito Alemão há muito já se curvou ao dito no parágrafo anterior, utilizando-se da ponderação de interesses na verificação da prova i lícita. Tal teoria denomina-se de Teoria do Interesse Preponderante ou Bilanciamento degli interessi.

� Como entendeu o Supremo Tribunal Federal (STF)?

O Supremo Tribunal Federal já abraçou corrente intermediária para admitir, à guisa do princípio da proporcionalidade, a prova i lícita na formação do convencimento do magistrado.

Sendo assim, equivoca-se o legislador civilista quando no art. 212 enuncia os mecanismos probatórios. Melhor seria veicular uma cláusula geral firmando a possibi l idade de utilização de qualquer meio probatório, desde que lícito, como o fez o legislador processualista. Diante do equívoco, todavia, em busca de uma interpretação sistemática e constitucional, a única via possível é verificar no art. 212 um rol exemplificativo, podendo o operador do direito util izar-se de outros meios probatórios lícitos e possíveis, a exemplo dos mecanismos áudio visuais (art. 225 do CC e 383 do CPC) e das inspeções judiciais (arts. 440 a 443 do CPC).

Feitas tais considerações, parte-se para a análise individual daqui lo que o legislador civi lista denomina de meios de prova, apesar das críticas já lançadas.

4. CONFISSÃO

Consiste a confissão no livre reconhecimento da veracidade de fato que a outra parte da relação pretende provar. Trata-se de ato contrário ao interesse do confitente e favorável à outra parte. Ela pode ser:

a) judicial (no processo) ou extrajudicial (fora do processo) (art. 348 do CPC);

b) espontânea ou provocada;

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c) expressa (real) ou presumida (fleta) pela revelia (arts. 302 e 319

do CPC).

Tem como elementos necessários a capacidade da parte, a declaração de vontade e o objeto possível.

A confissão haverá de ser livre e desembaraçada, sendo irrevogável e irretratável, pois não admite arrependimento. A tentativa de arrependimento configurará abuso de direito, na modalidade de nemo potest venire contra factum proporium (vedação do comportamento contraditório). De fato, ao confessar de forma livre e desembaraçada o confitente cria a legítima expectativa de admissão dos fatos, não sendo possível ceifá-la sem justificativa para tanto.


Considerando a i rrevogabilidade e o caráter i rretratável da confissão, na prova para preenchimento de vagas para Juiz Substituto "do TJCE/2012 foi considerada incorreta a alternativa que afirmava que "caso o declarante se equivoque sobre a natureza do negócio jurídico, a confissão poderá ser revogada".

Sobre o mesmo tema, a prova para Técnico judiciário - TRF 3ª REGIÃO, banca FCC, ano de 2014, cobrou a seguinte questão:

De acordo com o Código Civil brasileiro, no tocante às provas, em regra, a confissão:

a) é irrevogável.

b) não pode ser anulada se decorreu de erro de fato.

c) é revogável mediante termo expresso.

d) é revogável por qualquer meio inequívoco de expressão da vontade.

e) é revogável se imediata e na presença de no mínimo duas testemunhas idôneas.

o gabarito é a letra A.

Entrementes, isto não quer dizer que deva prosperar a confissão viciada. Não se admite nenhum tipo de vício de consentimento, a exemplo de dolo ou coação moral, sob pena de invalidade do ato (art. 214 do CC e 352 do CPC)18• Seguindo a dinâmica do Código

i8. Sobre o tema, consultar o capítulo de defeitos do negócio jurídico. Neste são tratados todos os defeitos e suas implicações legais.

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de Processo Civil, afirma Flávio Tartuce19 que apenas será possível a anulação da confissão em função da presença de vícios por meio de:

a) ação anulatória, ainda que pendente o processo em que a confissão foi feita, aplicando-se o prazo decadencial de 4 (quatro) anos (art. 178 do CC);

b) ação rescisória, após o trânsito em ju lgado da sentença da q ual a confissão constitui seu fundamento, no prazo de 2 (dois) anos.


Foi dada como correta a seguinte assertiva na prova para Defensor Público - SE / Cespe / 2012: A confissão, ato i rrevogável, pode ser anulada se decorrer de erro de fato ou de coação e não terá eficácia se provier de quem não seja capaz de d ispor do d ireito a que se referem os fatos confessados.

A legitimação para propositura de tais ações será do confitente ou de seus herdeiros.

Não se admite a confissão por parte daquele que é impedido de confessar, por não ter a disposição do direito. Assim, a confissão feita pelo representante, que tenha poderes especiais para tanto'º, apenas será eficaz nos l imites em que possa vincular o representado (art. 213, parágrafo único, do CC).

Em busca do diálogo das forças, o art. 213 do cc há de ser interpretado em consonância com o art. 351 do CPC, o qual verbera que "não vale como confissão a admissão em juízo de fatos relativos

a direitos indisponíveis". Vaticina Flávio Tartuce" que o absolutamente incapaz não pode confessar, pois ele não tem autonomia para realizar a disposição de direitos. No mesmo sentido, não valerá a confissão relacionada a direitos da personalidade, em vista do seu caráter indisponível (art. n do CC).

19. Op. Cit. P. 454. 20. Lembra-se que o poder de confessar não é um poder geral do mandato, deman

dando poder especial expresso. 21. Op. Cit. P. 453.

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De acordo com o quanto enunciado no citado artigo 351 do CPC, no concurso para juiz de Direito do TJMG/2012 foi considerada verdadeira a assertiva que afirmava: "Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis".

Na prova para o cargo de Promotor de Justiça - MPE/RO , realizada pela banca CESPE, ano de 2013, foi tida como verdadeira a proposição: "Não tem eficácia a confissão feita por menor de dezesseis anos de idade".

� Como entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ)?

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça "No procedimento para aplicação de medida sócio-educativa é nula a desistência de outras provas em face de confissão do adolescente" (Súmula 342).

Em posicionamento específico, i nforma Carlos Roberto Gonçalves'' que o representante ou assistente do incapaz não poderá, em princípio, confessar, ao passo que lhe é vedado a prática de ato em conflito de interesses com o titular do direito.

Nas ações que versem sobre bens imóveis, a confissão de um dos cônjuges não valerá sem a do outro (arts. 10, 11 e 350 do CPC). Ademais, igualmente inválida é a confissão de d ireitos indisponíveis (art. 351 do CPC).

A confissão é um ato indivisível, não sendo possível àquele que queria invocá-la como prova aceitá-la apenas no tópico que o beneficie, rejeitando no que for desfavorável. A cisão, porém, será admitida caso o confitente venha a aduzir fatos novos, suscetíveis de ser fundamento de defesa de d ireito material ou de reconvenção.

Em uma análise processual, a confissão é resultado da atividade instrutória, sendo possível a sua obtenção através do interrogatório ou do depoimento pessoal. Recorda-se q ue a distinção entre estes dois mecanismos reside na iniciativa, sendo a do interrogatório do juiz e a do depoimento pessoal da parte.

Entendemos que o interrogatório configura prerrogativa do juiz que, pelo dever de decidir (CPC, art. u6), pode lançar mão

22. Op. Cit. P. 537.

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do aludido mecanismo para fim de convencimento. O depoimento pessoal constitui direito de defesa da parte. Portanto, o indeferimento equivocado do pleito da parte formulado no sentido de ouvir a outra com a final idade de obter o depoimento pessoal constitui cerceamento de defesa e nul idade processual, ante o prejuízo observado.

Entende-se a confissão como gênero, do qual são espécies o interrogatório e o depoimento pessoal. Nessa esteira de pensamento, afirma o Enunciado 157 do Conselho da Justiça Federal "o termo confissão deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste no em meio de prova de maior abrangência, plenamente admissível no ordenamento brasileiro". Assim, a leitura do art. 212 do CC impõe a interpretação ampliativa do signo confissão, englobando as duas espécies supracitadas (depoimento pessoal e interrogatório).

5. DOCUMENTO

Em conceito didático entende-se como documento um escrito representativo de determinado fato jurídico. Trata-se de prova pré-constituída de um determinado fato, o representando. Pode ser classificado em:

a) Documento Público: Consiste naquele "lavrado em notas de tabelião", traduzindo "documento dotado de fé pública, fazendo prova plena" (art. 215 do CC). A escritura pública deverá conter: I -

data e local de sua realização; li - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas; Ili -

nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domici1io e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação; IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes; V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram e VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato (art. 215, §1°, do CC).

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LUCIANO F IGUE IREDO E ROBERTO F IGUE IREDO

Critica-se a expressão prova plena utilizada no dispositivo, isto porque a prova, como já posto neste trabalho, há de ser analisada segundo um juízo de ponderação de interesses. Não há como afirmar a existência de uma plenitude absoluta da prova. Sobre o tema, vaticina o Enunciado 158 do Conselho da Justiça Federal que "a am

plitude da noção de "prova plena" (isto é 'completa') importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do parágrafo

primeiro do art. 215 do CC, devendo ser conjugado com o disposto no

parágrafo único do art. 219 do CC". Prova plena, portanto, não é tão

plena assim, pois apenas gera uma presunção juris tantum (relativa) e não juris et jure (absoluta).

A escritura pública haverá de ser redigida em língua nacional. Resta homenageada a operabilidade ou simplicidade, pois o documento deve ser acessível. Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes (art. 215, §4°, do CC e 13 da CF/88).

Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo. Caso algum dos comparecentes não seja conhecido do tabelião, nem possa se identificar por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas, que o conheçam e atestem sua identidade (art. 215, §2°, do CC).

A ausência de quaisquer destes requisitos elencados acarreta a nulidade absoluta do documento, pois esta é a consequência quando a lei exige uma forma ou solenidade e há seu desrespeito (art. 166 do CC).

b) Documento Particular: confeccionado por particulares. Deve ser assinado apenas por quem tenha plena capacidade, sendo hábil a provar as obrigações convencionais de qualquer valor. Os efeitos do documento particular serão, em regra, inter partes. Não é exigível a presença de testemunhas (art. 219 do CC e 368 do CPC). Para que ganhem oponibil idade erga omnes far-se-á necessário o registro público (art. 221 do CC). O documento particu lar

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gera uma presunção relativa (juris tantum) de veracidade das declarações em relação aos signatários, sendo possível o afastamento desde que haja prova em contrário, como uma coação, por exemplo.

� Como entenderam o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ)?

Sobre o tema, interessante o teor da Súmula 489 do Supremo Tribunal Federal (STF) segundo a qual "a compra e venda de automóvel não prevalece contra tePceiros, de boa-fé, se o contrato não foi transcrito no Registro de Títulos de Documentos".

� Cuidado!

Pois, diversamente do que muitos pensam, a Súmula i32 Superior Tribunal de Justiça (STJ) informa que "a ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado".

O que persiste, porém, ante a ausência de transferência, é a vinculação do antigo dono com as obrigações propter rem, a exemplo de pagamento de multas e IPVA.

Caso a lei exija uma determinada autorização para prática válida de um ato da vida civil - a denominada legitimação, capacidade negocial ou privada'3 - , esta haverá de ser colhida na mesma forma do instrumento principal e, em sendo possível, no mesmo instrumento (art. 220 do CC). Exemplifica-se com a casuística das vênias conjugais exigidas no art. i .647 do CC. Estas haverão de ser colhidas pela mesma forma do i nstrumento do negócio principa l e, se possível, no próprio i nstrumento. Assim, para a venda de imóveis que ultrapassem a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país, a forma haverá de ser pública (art. io8 do CC); assim como a outorga conjugal que, se possível, deve ser conferida no mesmo instrumento.

23. Sobre o assunto conferir o capítulo sobre pessoa física, especificamente o tópico destinado às capacidades de incapacidades. Idem sobre os exemplos de vênia conjugal.

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� Atenção!

Nem todo documento é um instrumento, pois este é aquele exigido para a substância do ato. Quando o ato tem forma livre, por conseguinte, não há instrumento, mas mero documento. O documento, genericamente, nem sempre é exigido. Nada impede, por exemplo, que um ato cuja forma é livre possa ser praticado através de um documento escrito, ou até mesmo público.

A Lei 1 1.441/2007, ao tratar da separação, divórcio, inventário e partilha extrajudicial, informa que a escritura pública é relacionadà à substancia do ato, sendo necessário este instrumento. Tal documento público há de respeitar os requisitos do art. 215 do CC já enunciados, sob pena de nulidade absoluta, conforme visto alhures.

o documento, em regra, deverá ser exibido no original . Mas, admite o Código Civil que se prove por:

a) Certidões textuais de qualquer peça judicial, protocolo das aud iências ou de qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância, e por ele subscritas, assim como traslados de autos, quando por outro escrivão concertados (art. 216 do CC, sic). Entende-se por certidão a reprodução de escritos de um determinado livro ou documento, realizado por funcionário público ou sob sua atenção - a isto se chama de concerto, grafado com "c", havendo equívoco material na redação do artigo que remete ao conserto escrito com "s". Se for integral (inteiro teor) denomina-se verbo ad verbum. Em sendo parcial chama-se de breve relatório;

b) Traslados e certidões extraídos por oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas. Tais traslados e certidões serão considerados documentos públ icos caso os originais tenham sido produzidos em juízo como prova de algum ato (arts. 217 e 218 do CC, bem como arts. 365, 1, 367 e 364 do CPC). Traslado é a cópia daqui lo que se encontra lançado em livro ou em autos de um processo judicial . Também é denominado de cópia fiel;

c) Cópia fotográfica de documento, conferido por tabelião de notas, não obstante em caso de impugnação de sua autenticidade mereça conferência com seu original (art. 223 do CC, 384 e 385 do CPC);

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d) Reproduções fotográficas, cinematográficas, dos registros fonográficos, e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão (art. 225 do CC).

O art. 225 do CC ora referido, segundo a doutrina, abre os poros da legislação civilista para a aceitação de documentos eletrônicos. Segundo o Enunciado 297 do Conselho da Justiça Federal "o documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integralidade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada." Além disto, nas pegadas do Enunciado 298 do mesmo Conselho da Justiça Federal "os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de 'reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas', do art. 225 do CC, aos que deve ser aplicado o regime jurídico de prova documental .";


Neste sentido, foi considerada verdadeira, no concurso do TJPl/2011, a seguinte assertiva: "Não havendo i mpugnação, não se discutirá a exatidão de cópia reprográfica de documento particular, ainda que não autenticada".

e) Livros e fichas dos empresários e sociedades contra as pessoas a que pertencerem e, em seu favor, quando escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.

Esta prova, todavia, não supre a ausência de escritura pública ou escrito particular revestido de requisitos especiais e pode ser i l i dida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos. Dessa forma, a força probante dos livros e das fichas empresariais não é absoluta (art. 226 do CC e arts. 378 a 382 do CPC).

Lembra Flávio Tartuce'• que persiste a regra de ser a escrituração indivisível, havendo de ser considerada em conjunto, ainda que tenha fatos favoráveis e desfavoráveis ao autor, devendo o operador do direito agir com prudência, razoabil idade e proporcionalidade (art. 380 do CPC). Envolvendo interesse público e social o juiz

24. Op. Cit. p. 465.

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poderá ordenar ex ofticio a exibição parcial dos livros e documentos buscando extrair aquilo que interessar ao litígio (art. 382 do CPC).

Seguindo o magistério de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho2s, bem como Flávio Tartuce26, concordamos que não é exigível a apresentação de cópias autenticadas ou originais dos documentos, ressalvada a h ipótese de impugnação q uanto à sua val idade (arts. 383 e 384 do CPC). Segue Flávio Tartuce'7 informando que o Código Civil aprimora a regra do Código de Processo Civil na hipótese, pois veicu la uma presunção de autenticidade dos documentos sempre que a parte contrária não os impugnar. Registre-se que a sistemática no Código de Processo Civil é diversa, ao passo que neste a parte contrária haveria de atestar a autenticidade do documento apresentado.

Neste sentido entende-se o art. 219 do CC quando afirma que apesar das declarações de vontade constantes em documentos assinados serem presumidas como verdadeiras aos signatários, o ônus de prová-las persiste.

O telegrama vem elencado como documento no art. 222 do cc,

bem como nos arts. 374 e 375 do CPC. É mecanismo de prova. Sendo contestada sua autenticidade merecerá conferência com o original.

Os documentos em língua estrangeira haverão de ser traduzidos para o português (art. 224 do CC e Lei 6.015/73, artigos 124 e 129, §60 ). o tradutor haverá de ser um interprete juramentado, com fé pú blica . A própria juntada do documento no processo exige anterior trad ução, por tradutor juramentado, na forma do art. 157 do CPC.

Registre-se que, por vezes, mesmo em língua estrangeira, a compreensão do documento estrangeiro é clara. Tento, por conseguinte, validade.

25. Op. Cit. P. 428. 26. Op. Cit. p. 465. 27. Op. Cit. p. 465.

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Considerando a legitimidade do documento para servir como meio de prova, em que pese à inexistência de tradução juramentada, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou recentemente da seguinte forma: "I . Reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da prática do chamado "golpe do seguro", em que o segurado comunica à seguradora o furto de seu veículo, quando, na realidade, este já fora negociado com terceiros, que o transportam normalmente para outro país. l i . Utilização, para este reconhecimento, de instrumento contratual, redigido em espanhol, de compra e venda do veículo segurado, firmado e registrado por terceiros, no Paraguai, quatro dias antes do furto noticiado . .. IV. Como a ausência de tradução do instrumento de compra e venda, redigido em espanhol, contendo informações simples, não comprometeu a sua compreensão pelo juiz e pelas partes, possibilidade de interpretação teleológica, superando-se os óbices formais, das regras dos arts. 157 do CPC e 224 do CC/02 ... VI. A exigência de registro de que trata os arts. 129, § 6°, e 148 da Lei 6.015/n constitui condição para a eficácia das obrigações objeto do documento estrangeiro, e não para a sua utilização como meio de prova. REsp 924.992, Rei. Min. Tarso Sanseverino, j. 19.5.2011. 3ª T. (Informativo n° 473)

Por fim, em função do livre convencimento do magistrado, aduz o art. 386 do CPC que "o juiz apreciará livremente a fé que deva merecer o documento, quando em ponto substancia/ e sem ressa lva contiver

entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento".

6. TESTEMUNHA

o Código Civil informa que a testemunha serve para comprovar fato jurídico (art. 212, Ili do CC), enquanto que o Código de Processo Civil regula sobre a forma desta produção probatória (arts. 400 a 419 do CPC).

Conforme am plamente informado nas mais d iversas obras, a prova testemunha l é a mais imprevisível, pois é humana no sentido mais estrito da expressão. Como ser humano que é, a testemunha está sujeita a ingerências, contradições, palpitações . . . enfim : subjetividades. A prova testemunha l reflete o ser humano e suas circunstâncias. Apesar d isto tudo, m uitas das vezes pode se a presentar como prova ímpar, imprescindível ao desfecho do processo judicial .

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Durante a colheita da prova a testemunha deve se abster de externar suas convicções ou achismos, veiculando apenas o que efetivamente sabe e lhe foi perguntando, sem suposições. Não se busca, em regra, a opinião da testemunha. O testemunho deve ser pautado na ética e veracidade, havendo tipo penal de falso testemunho pela afirmação falsa, negativa ou silêncio sobre a verdade (art. 342 do CP)28•

A utilização da prova exclusivamente testemunhal nem sempre é possível, ao passo que apenas será admitida para negócios cujo valor não ultrapasse ao décuplo do maior salário mínimo vigente no País, aferível no momento da celebração do ato (art. 227 do CC).


Na prova para Ju iz Federal Substituto da 2• Região, ano de 2013, foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse vinte vezes o maior salário mínimo vigente no país ao tempo em que esses negócios tenham s ido celebrados.

• Atenção!

A vedação é para uso da prova testemunhal como exclusiva. O uso complementar ou subsidiário deste mecanismo probatório, porém, pode acontecer em qualquer hipótese (art. 227 do CC e 402 do CPC).

As testemunhas podem ser divididas em:

28. Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei no 10.268, de 28.8.2001)

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Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. § lº As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.(Redação dada pela Lei n° 10.268, de 28.8.2001) § 20 O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redação dada pela Lei no l0.268, de 28.8.2001)


a) lnstrumentárias: são aquelas que firmam determinado negócio jurídico juntamente com as partes;

b) Judiciais: são aquelas convocadas para serem escutadas em juízo.

Nada impede que uma testemunha instrumentária torne-se judicial, pois poderá ter firmado o negócio e ser convocada para depor em juízo.

Há pessoas que não podem ser testemunhas?

O Código Civil no art. 228 informa que não podem ser admitidos como testemunhas: "I - os menores de dezesseis anos; li - aqueles

que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discerni

mento para a prática dos atos da vida civil; Ili - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos

que lhes faltam; IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o ini

migo capital das partes e V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de a lguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade".

Caso, porém, a prova diga respeito a fatos que apenas as pessoas supramencionadas tenham conhecimento, o magistrado poderá admitir o seu depoimento (art. 228, parágrafo único, do CC). Trata-se de um juízo de ponderação de interesses, que sempre deve guiar a produção de prova, como já informando neste capítulo.

Em busca do diálogo das forças o art. 228 do CC há de ser interpretada em paralelo com o art. 405 do CPC. Nessa l inha, informa o CPC no art. 405 que "podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. São incapazes: I - o interdito por demência; li - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; Ili - o menor de 16 (dezesseis) anos; IV - o

cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes fa ltam. São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, a té o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; li - o que é parte na causa;

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Ili - o que intervém em nome de uma parte, como O· tutor na causa do

menor, o representante lega l da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. São suspeitos: 1 -

o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em

julgado a sentença; li - o que, por seus costumes, não for digno de fé;

Ili - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV - o que tiver

interesse no litígio".


Considerando o rol apresentado no mencionado art. 405 do CPC, bem como o artigo 228 do CC restou considerada verdadeira, no concurso do MP-SC/2012, a seguinte assertiva: "São consideradas incapazes para deporem como testemunhas: o interdito por demência; o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habi litado a transmitir percepções; o menor de 16 (dezesseis) anos; o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam".

Através do instituto processual da contradita, a parte poderá impugnar a testemunha suspeita ou impedida. Acaso isto aconteça no curso de um processo, a hipótese será de instauração de u m incidente , a ser solucionado mediante instrução incidental breve e sumária, cujo objeto será a prova do suposto impedimento ou suspeição da testemunha mediante uma decisão interlocutória a desafiar recurso de agravo .

Apesar do largo rol de vedações, o art. 405, § 4°· do CPC afirma que em todos os casos de impedimento ou suspeição poderá ser a testemunha ouvida como informante do Juízo , independentemente de compromisso, atribuindo o juiz o valor que possam merecer as declarações.


Na prova para Defensor Público - SE / Cespe / 2012 foi considerada incorreta a assertiva segundo a qual: "A lei impede que sirvam como testemunhas aquele que tiver interesse no litígio e o amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes, podendo, contudo, o juiz, à sua converiiência, determinar o depoimento dessas pessoas.

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Seguindo o mesmo raciocínio de ponderação, a Súmula 357 do Tribunal Superior do Trabalho informa que "não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou ter litigado contra o mesmo empregador".

Além das pessoas impedidas e suspeitas, o Código Civil, no seu artigo 229, bem como o Código de Processo Civil, no art. 406, veiculam as hipóteses daqueles fatos sobre os quais a testemunha não é obrigada a testemunhar. Nas palavras do legislador civilista: "Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo; li - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; Ili - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonia l imediato". Já segundo o Código de Processo Civil: "A testemunha não é obrigada a depor de fatos: I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau; li - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo".


Com relação à obrigatoriedade da testemunha de prestar depoimento, no concurso do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí/2011, foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: "Não se admite recusa de prestação de depoimento por testemunha, ainda que o fato a ser relatado possa causar desonra a amigo íntimo".

Nas hipóteses de sigi lo profissional, a exem plo de médico e advogado, a revelação de fatos configurará, inclusive, tipo penal de menor potencial ofensivo, por violação de segredo profissional (art. 154 do CP)'9•

29. Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.

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7. PRESUNÇÕES

Presunção consiste em um mecanismo segundo o qual parte-se de um fato conhecido e, por silogismo (dedução), chega-se a um fato desconhecido, admitido como verdadeiro. Lembra Carlos Roberto Gonçalves3º que não se confunde com indício, pois este é o meio de se chegar a uma presunção.

As presunções podem ser comuns (simples ou hominis) ou legais (iures ou juris). Aquelas (comuns) decorrem da experiência, sendo possível a utilização pelo magistrado de forma subsidiária, ante a ausência de normas particulares sobre o tema, ou quando não for possível o uso de prova testemunhal (art. 335 do CPC e 230 do CC). Já as presunções legais estão verberadas na lei . Há vários exemplos de presunções legais, como:

a) Morte Presumida ou Ficta (arts. 6° e 7° do CC);

b) Presunções de Pagamento (art. 322 ao 324 do CC);

c) Medição de trinta em trinta dias da empreitada (art. 614 do CC);

d) Má-fé (consi/ium fraudis) na fraude contra credores (arts. 158, 159, 162 e 163 do CC);

e) Gratuidade no mandato (art. 658 do CC) e

f) Presunções de Filiação decorrentes do casamento (art. 1597 do CC);

h) Presunção de Vulnerabi l idade do Consumidor Pessoa Física (Art. 4, 1 do CDC), et cetera.

Tais presunções legais podem ser dividas em:

a) Absolutas, também denominadas de juris et de jure, por não admitir prova em contrário. Estas são impassíveis de afastamento. Exemplifica-se com a presunção de consilium fraudis na fraude contra credores na hipótese de doação de bens (art. 158 do CC)l1 e , ainda, a presunção de vulnerabil idade do consumidor pessoa física (art. 4 do CDC);

30. Elireito. Civil Brasileiro. Parte Geral. 8 Edição. São Paulo: Saraiva, 2008. P. 535. 31. Art. 158. Os negócios de transmissão- gratuita de bens ou remissão de dívida, se

os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda

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b) Relativas, também denominadas de juris tantum. Admitem prova em contrário e são a regra no ordenamento jurídico nacional. Exemplifica-se com as presunções de pagamento no direito obrigacional (arts. 322 ao 324 do CC)3'.


O entendimento expressado pelo STJ no julgamento do EREsp 712.106, constante do Informativo n• 419, ao abordar o tema presunções, foi no sentido de que: "As cotas condominiais são imprescindíveis à manutenção do condomínio, que sobrevive da contribuição de todos em benefício da propriedade comum que usufruem, e representam os gastos efetuados mês a mês, de sorte que gozam de autonomia umas das outras, não prevalecendo a presunção contida no art. 322 do CC/2002 (correspondente ao art. 943 do CC/1916), de que a mais antiga parcela estaria paga se as subsequentes o estiverem.". Trata-se, portanto, de presunção júris tantum, pois admite-se prova em contrário, uma vez que se considera possível corroborar o inadimplemento das parcelas pretéritas.

8. PERÍCIAS

Em claro melhoramento ao diploma anterior, o Código Civil atual fala em perícia, ao revés de exames e vistorias (expressão do CC/16). O termo perícia é tecnicamente melhor, haja vista serem os exames e as vistorias meras hipóteses de perícia.

O perito é um auxil iar da justiça e satisfaz um munus público. Assim, no exercício da função poderá ser responsabil izado por

quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários. como le· sivos dos seus direitos. § lº Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. § 2° Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.

32. Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última es· tabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores. Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos. Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento. Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.

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atuação temerária (art. 342 do Código Penal). Ademais, a recusa ao mister só poderá ser justificada em motivo sério e plausível.

O tema merece tratamento nos arts. 420 a 439 do CPC, sendo possível classificá-la em:

a) Exames : atividade desenvolvida pelos peritos, técnica ou científica, de inspeção descritiva de coisas e pessoas com o propósito de comprovar certo fato jurídico. É a apreciação de alguma coisa, por peritos, com o escopo de auxi liar o ju iz na formação de sua convicção. Exemplifica-se como exame grafotécnico e hematológico;

b) Vistorias : tamb.ém consiste em perícia, sendo, todavia, restrita à inspeção ocular. Ocorre frequentemente em ações relacionadas a imóveis, como demarcatórias e possessórias;

e) Avaliação : atribuição de valor de mercado a bens jurídicos. Usualmente acontece consoante o arbitramento;

No que tange ao tratamento do Direito Civil acerca do assunto, interessante a determinação Íegislativa no sentido de que a negativa à perícia médica não poderá ser aproveitada por aquele que se negou (arts. 231 e 232 do CC). Explica-se: caso o ju iz ordene uma perícia médica e o réu negue-se, contra e le militará u m presunção relativa. É o que ocorre no caso da negativa ao exame e DNA, a qual gera presunção de paternidade (Súmula 301 do STJ e Lei 12.004/2009).

Seguindo a orientação do Su perior Tribunal de Justiça, vem assim decidido outros tribunais, a exemplo do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em decisão do ano de 2013:

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"DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE I NVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECUSA DO RÉU EM SUBMETER-SE AO EXAME DE DNA. OUTRAS PROVAS INDICATIVAS DO RELACIONAMENTO AMOROSO POR OCASIÃO DA CONCEPÇÃO. PRESUNÇÃO DA PATERNIDADE. SÚMULA No 301 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ARTIGOS 231 E 232 DO CÓDIGO CIVIL. ARTIGO 2° DA LEI N° 8.560/02. VÍNCULO RECONHECIDO. SENTENÇA MANTIDA.

i. Na ação de investigação de paternidade, a recusa injustificada do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA, cumulada com elementos probatórios indicativos do relacionamento entre o requerido e a genitora do requerente à época da concepção, conduz à presunção da paternidade,


na forma prevista nos artigos 231 e 232 do código civil, no artigo 2°-a, parágrafo único, da lei 8.560/02 e na súmula n° 301 do Superior Tribunal de Justiça.

2. Recurso conhecido e improvido". (TJDF - APC: 20050111321392 DF 0075542-79.2005.8.07.0001, Relator: S IMONE LUCINDO, Data de Ju lgamento: 10/07/2013, ia Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/07/2013).

Tal tema já fora abordado quando do tratamento da coisa julgada, especificamente no capítulo de Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, ao ser tratado o assunto Direito lntertemporal, para o qual se remete o futuro aprovado.


Na prova para Defensor Público - SE/Cespe/2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: Segundo estatui o Código Civil brasileiro, ninguém está obrigado a produzir prova contra si; portanto, à pessoa é garantido o direito de se negar a submeter-se a exame médico necessário, sem qualquer consequência.

O concurso para Analista Judiciário - Área Administrativa/TRT ia REGIÃO (RJ), banca FCC, ano de 2013, considerou verdadeira a assertiva: "a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame".

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Coleção sinopses v. 10 direito civil (parte geral) ( 2014)

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