COLETÂNEA DE JULGADOS DOS MAGISTRADOS - VOLUME 2

APRESENTAÇÃO

Dando continuidade à edição da Coletânea de Julgados do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, apresentamos os julgados selecionados do Juiz ARAKEN MARIZ e do Juiz Federal BARROS DIAS, que por várias vezes nos honrou com sua presença nesta Corte, por força dos afastamentos regulamentares do Juiz ARAKEN MARIZ. Despicienda seria a apresentação dos eminentes magistrados, senão para enaltecer as qualidades natas de ambos os julgadores, dando às suas consubstanciadas decisões o alcance social almejado pelos jurisdicionados. Os julgados ora colacionados nortearão, certamente, inúmeros outros arestos, perpetuando a forma e o estilo dos eminentes magistrados. JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA DIRETOR DA REVISTA

JURISPRUDÊNCIA

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0119 - PE

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS Autora: ANTONILZA GONÇALVES DE LIMA MAIA Réu: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados: DRS. JOSÉ VICENTE DO SACRAMENTO E OUTRO (AUTORA) E ANTONIO DAVID MARINS NOVAES E OUTRO (RÉU) EMENTA Processo Civil. Ação Rescisória. Dolo. Art. 485, III, do CPC. Ausência de provas. 01. O dolo de que trata o inciso III do art. 485, não é de natureza material, mas de natureza processual, próprio do litigante de má-fé. 02. Não há nos autos a existência da figura do dolo da parte vencedora com prejuízo da vencida, muito menos porque a autora não o demonstrou por meio de nenhuma prova. 03. Pedido improcedente. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide o Plenário do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, julgar improcedente o pedido, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 29 de março de 1995 (data do julgamento). JUIZ PETRUCIO FERREIRA - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator, em substituição RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: Trata-se de ação rescisória proposta por Antonilza Gonçalves de Lima Maia, pretendendo desconstituir decisão da lavra da Segunda Turma

deste Tribunal, com fundamento no art. 485, III, do CPC. Alega, em suma, a autora que ingressou com reclamação trabalhista com o objetivo de anular sua demissão por ato do Superintendente Regional do extinto Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - IAPAS, tendo sido julgada procedente pelo MM. Juiz Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco. Interposto o recurso ordinário a este Tribunal, a Segunda Turma, através de acórdão da lavra do eminente Juiz Lázaro Guimarães, reconheceu a prescrição do direito invocado e não garantia da estabilidade que pudesse ensejar a sua reintegração. No entanto, pede a decretação da nulidade do acórdão supra-referido, para que obtenha a reintegração funcional e pagamento de todos os direitos e vantagens, inclusive as progressões funcionais, a que diz fazer jus. Traz em seu favor jurisprudência confirmando a interrupção da prescrição bienal, quando da interposição de recurso administrativo. Contestando a presente ação, alega o Instituto Nacional do Seguro Social, sucessor daquela autarquia, faltar amparo legal à pretensão da autora, a qual apresentou fundamentação canhestra, e não fez prova do dolo e colusão invocados pela mesma. Pede, finalmente, pela improcedência do pedido. Intimadas as partes para especificarem as provas a produzir, manifestaram-se tempestivamente, afirmando não terem mais provas a especificar. As razões-finais somente foram apresentadas pela autora. O parecer do Ministério Público Federal foi no sentido de se julgar improcedente o pedido. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): A autora, invocando o art. 485, inciso III, do CPC, que prevê a rescindibilidade da decisão, entre outras hipóteses, quando esta "resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei", pretende ver desconstituído acórdão da Segunda Turma deste Tribunal que lhe foi desfavorável. No que diz respeito ao dolo, este tem de ser de natureza processual, ou seja, aquele que chegue a impedir ou dificultar a atuação processual da parte adversária ou induza o julgador a decidir de forma distante da verdade. Para que se dê procedência ao pedido da autora, necessário se faz, segundo o que nos ensina o mestre Humberto Theodoro Júnior, "que ocorra nexo de causalidade entre o dolo (violação da lealdade e da boa-fé) e o resultado a que chegou a sentença". E ainda que para "verificação da situação legal, o vencedor deverá ter adotado o procedimento concreto para intencionalmente obstar a produção de prova útil ao vencido." O dolo de que trata o inciso III do art. 485, repito, não é de natureza material, é de natureza processual, próprio do litigante de má-fé, conforme disposto no art. 17 do CPC, senão vejamos: "Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestamente infundados." Nenhuma dessas hipóteses previstas nos dispositivos supra foi evidenciada como atitude do réu para influenciar a decisão a que chegou a Segunda Turma, quando da prolação do acórdão que se pretende rescindir. Dessa forma, não vislumbro nos autos a existência da figura do dolo da parte vencedora com prejuízo da vencida, muito menos porque a autora não o demonstrou por meio de

nenhuma prova. Limitou-se a referir-se àquele dispositivo da norma processual civil, apenas alegando como fundamento a sua pretensão, mas não o comprovou. Quanto à colusão, igualmente não foi demonstrada em nenhum momento, conforme se depreende dos autos, posto que não ficou evidenciado que as partes utilizaram o processo para praticar ato simulado ou obter fim proibido por lei. Ademais, no caso de colusão, somente um terceiro pode ser legitimado para a ação rescisória, pois nenhuma das partes pode alegar em benefício próprio ato ilegal de sua autoria. A autora apenas fez alusão ao art. 485, inciso III, do CPC, não apresentando base para tal alegação. Ao contrário, trouxe à exordial argumentos que se destinam a desconstituir o mérito discutido no acórdão que pretendia ver rescindido. Neste sentido, decidiu o STJ: "Ementa - Processo Civil - Incompetência absoluta - Ação Rescisória - Colusão - Documento novo. I - Inconsistência de sustentação de incompetência absoluta quando se a justifica com exemplos de incompetência relativa em razão do foro e que, pela não oposição da exceção declinatória, na oportunidade, fora prorrogada. II - simples referência à existência de colusão sem a prova de sua ocorrência manifesta-se irrelevante para o direito, pelo que cabe, a respeito, o brocardo allegare nihil et allegatum num probare paria sunt. III - omissis. (AR 21 - RJ - DJ 16.04.90) Em face do exposto, não demonstrada a existência de dolo ou colusão, julgo improcedente o pedido. A autora é beneficiária da justiça gratuita, pelo que não deve ser condenada nos ônus sucumbenciais. É como voto.

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0123-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Autora: FAZENDA NACIONAL Réus: RODOVIÁRIA METROPOLITANA LTDA. E OUTROS Advogados: DRS. RITA VALÉRIA DE CARVALHO CAVALCANTE E OUTROS (RÉUS) EMENTA Processual Civil. Ação Rescisória. Necessidade de depósito. Constitucionalidade da Lei 7.689/88. Documento novo. Improcedência. 01. Não fere o princípio da isonomia a dispensa da efetuação do depósito prévio, em favor da União, após a Constituição de 1988. 02. Não configura violação a literal dispositivo de lei a prolação de acórdão com base em texto legal de interpretação controvertida. Inteligência das Súmulas nºs 343-STF e 134-TFR. 03. Por documento novo, a ensejar a propositura de ação rescisória, entende-se aquele que, embora produzido à época da prolação do acórdão, teve sua apresentação postergada, por circunstâncias adversas. 04. Embora dispensada do depósito prévio, fica sujeita a União à condenação na multa de 5% sobre o valor da causa, no caso de sua sucumbência. 05. Preliminar de necessidade de depósito prévio rejeitada. 06. Ação rescisória julgada improcedente. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide o Pleno do

Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento à ação rescisória, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 26 de abril de l995 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: A União Federal/Fazenda Nacional promoveu ação rescisória contra Rodoviária Metropolitana Ltda. e outros, com amparo no art. 485, V e VII, do Código de Processo Civil, buscando rescindir o acórdão proferido na AMS 2.152-PE, julgado em 22.11.90, pela Primeira Turma deste Tribunal, relatada pelo MM. Juiz Ridalvo Costa. A autora restou vencida no primeiro grau de jurisdição, tendo o Juiz monocrático julgado procedente o mandado de segurança, interposto com o objetivo de determinar que a Fazenda Nacional se abstivesse de cobrar dos impetrantes os valores relativos à contribuição social criada pela Lei nº 7.689/88, por considerá-la inconstitucional. A sentença de primeiro grau foi mantida pela Primeira Turma deste Tribunal, que negou provimento à apelação, também sob o fundamento de ser a referida lei absolutamente inconstitucional. Tendo a Fazenda Nacional interposto recurso extraordinário do acórdão ora rescindendo, o mesmo teve seu seguimento negado, com base na falta de apresentação do inteiro teor da decisão declaratória da inconstitucionalidade. Alega a autora ter o acórdão rescindendo violado literal dispositivo de lei, uma vez que a Turma julgadora deixou de aplicar os dispositivos 1º usque 7º da Lei nº 7.689/88, quando deveria tê-lo feito. Fundamenta sua alegação no fato de que o Supremo Tribunal Federal entendeu diferentemente do entendimento esposado no acórdão, posto que reconheceu a inconstitucionalidade somente do art. 8º da referida lei. Aduz, ainda, que a presente ação rescisória tem sua propositura autorizada, com base no inciso VII do art. 485 do CPC, uma vez que a reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em relação à matéria serve como documento novo, capaz de sujeitar o acórdão rescindendo à revisão. Os réus, contestando, alegaram: a) a impossibilidade da alegação de violação a literal dispositivo de lei, face à Súmula nº 343 do Supremo Tribunal Federal; b) a improcedência do argumento de que o acórdão do STF, posicionando-se pela constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, exceto o art. 8º, seria fato novo a ensejar a revisão do acórdão, pois, como leciona a melhor doutrina, o fato novo a ser usado na ação rescisória deveria existir por ocasião do julgamento a ser rescindido; c) estar obstado o art. 488 do CPC, que isenta a Fazenda Nacional do depósito de 5% sobre o valor da causa para interpor a ação rescisória, por afrontar o princípio da isonomia, assegurado constitucionalmente. Além disso, os réus teceram considerações acerca do mérito do acórdão rescindendo. Manifestando-se sobre a contestação oferecida pelos réus, a autora combateu os argumentos tecidos e reiterou a petição inicial, pugnando pela sua procedência. Alegações finais foram apresentadas por ambas as partes, reiterando-se os argumentos já expendidos no processo. É o relatório. VOTO - PRELIMINAR O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Primeiramente, cumpre-me analisar a questão levantada no tocante à necessidade da efetuação do depósito para a proposição

da ação rescisória. O depósito preliminar, determinado pelo art. 488, II, do Código de Processo Civil, visa a coibir o uso inapropriado ou abusivo da ação rescisória, quando a parte tiver consciência da sua improcedência. Sendo obrigada a efetuar o depósito, a parte, em princípio, só lançará mão da ação rescisória quando tiver justo motivo para esperar a rescisão da decisão impugnada. A União Federal é dispensada da efetuação do depósito, assim como as demais pessoas de Direito público, por determinação expressa do parágrafo único do referido art. 488. Os réus, no caso em tela, alegam que, após a Constituição de 1988, este dispositivo estaria infringindo o princípio da isonomia por ela albergado. Penso que a norma processual não ofende o princípio da isonomia, que é um princípio de longa existência na história constitucional do Brasil, inclusive insculpido na Constituição anterior, sob a égide da qual foi promulgado o atual Código de Processo Civil. Assim sendo, o fato da superveniência de uma nova Constituição, neste aspecto, não altera em nada a situação anterior, posto que a isonomia por ela protegida já o era anteriormente. Aliás, sobre este assunto já se pronunciou esta Corte: "Processo Civil. Mandado de Segurança. PIS. DL 2.445 e DL 2.449 de 1988. Decadência. Remessa oficial. Cessação dos privilégios da Fazenda Pública após a CF/88. Inocorrência. - A jurisprudência desta Corte é pacífica em inadmitir a tese de que a partir da CF de 1988, em razão do princípio da isonomia, não mais prevalecem os privilégios da Fazenda Pública. - Preliminar rejeitada. - Sendo a impetração datada de 30.10.90, ainda que se inadmita que o termo a quo para a fluência do prazo preclusivo seja outro marco temporal, como, por exemplo, o balanço da pessoa jurídica, é flagrante a decadência do direito de requerer o mandado de segurança ajuizado dois anos após. - Remessa oficial provida. - Apelação prejudicada." (TRF 5ª Reg., AMS 4.149/PE, DJ 11.10.91, pág. 25284, Rel. Juiz Castro Meira) Ante o exposto, rejeito a preliminar de necessidade de depósito prévio, levantada pelos réus. É como voto. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Inicialmente, alega a autora ter o acórdão rescindendo violado literal dispositivo de lei, uma vez que a Turma julgadora deixou de aplicar os dispositivos 1º usque 7º da Lei nº 7.689/88, quando deveria tê-lo feito. Fundamenta sua alegação no fato de que o Supremo Tribunal Federal entendeu diferentemente do entendimento esposado no acórdão, posto que reconheceu a inconstitucionalidade somente do art. 8º da referida lei. O acórdão impugnado, no caso, deixou de aplicar os artigos referidos pela autora, na ocasião, por considerar serem os mesmos inconstitucionais. Assim agindo, afastou a aplicação de dispositivos que entendia não serem cabíveis. Desta maneira, não deixou de aplicar dispositivos, quando deveria fazê-lo. A aplicação não era devida, pois contrariava o entendimento esposado pela Turma. O fato de existirem acórdãos se posicionando em sentido contrário, não faz com que se torne obrigatória a aplicação dos dispositivos impugnados pela corrente que defende a inconstitucionalidade dos mesmos. Sobre esta situação já existe súmula do Supremo Tribunal Federal: "Súmula nº 343-STF - Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação

controvertida nos tribunais." À época da prolação do acórdão rescindendo, a interpretação dos dispositivos mencionados era controvertida nos Tribunais, tendo o Supremo Tribunal Federal se posicionado definitivamente sobre a matéria apenas posteriormente. Alegações como a exposta pela autora nesta ação, inclusive, justificaram a edição de uma outra súmula, por parte do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Súmula nº 134-TFR - Não cabe ação rescisória por violação de literal disposição de lei se, ao tempo em que foi prolatada a sentença rescindenda, a interpretação era controvertida nos tribunais, embora posteriormente se tenha fixado favoravelmente ao autor." A autora impugna a aplicação das súmulas mencionadas, no presente caso, sob o argumento de que a mesma é de "todo inaplicável em se tratando de interpretação de texto constitucional". Com todo o respeito devido, a mim claro está que não se discute interpretação do texto constitucional no caso em espécie. Haveria discussão acerca do texto constitucional se se colocasse em dúvida determinada interpretação dirigida a dispositivos constitucionais a serem aplicados. No caso vertente, não se questiona a exegese de nenhum dispositivo constitucional, mas sim a aplicação ou não de dispositivos de lei (Lei nº 7.689/88) frente ao disposto na Constituição Federal. Deste modo, considero insubsistentes os argumentos tecidos pela autora no tocante à não aplicação da Súmula nº 343-STF neste caso, bem como ao próprio cabimento da rescisória, por ofensa a literal dispositivo de lei, de acordo com o previsto no inciso V do art. 485 do Código de Processo Civil. Quanto ao segundo argumento usado pela autora, no tocante ao cabimento da rescisória pela superveniência de fato novo, também considero-o insubsistente. Alega, em síntese, a autora que serviria como fato novo, para a interposição da ação rescisória, os acórdãos do Supremo Tribunal Federal posicionando-se em sentido contrário ao adotado pelo acórdão rescindendo. Manso e pacífico no entendimento da doutrina e jurisprudência o entendimento de que o documento novo mencionado pelo inciso VII do art. 485 do Código de Processo Civil, diz respeito a documento já existente à época da prolação do acórdão e que não pôde ser apresentado pela parte, por razões diversas. Entende-se que novo, no caso, não é propriamente o documento, mas sim a utilização daquele no feito. "O documento novo que ensejaria rescisão de sentença é aquele que, ainda que produzido anteriormente, não pôde ser obtido pela parte, por ignorar a sua existência, e, além de tudo, quando, por si só, pudesse ensejar pronunciamento favorável a quem o produz; descaracterizado como tal o documento extraído de assentos públicos" (STJ-3ª Turma, REsp 9.188/PR, Rel. Min. Dias Trindade). Nesse sentido, existem inúmeros precedentes jurisprudenciais: "Por documento novo não se deve entender o documento que só posteriormente veio a formar-se, mas o documento já constituído, cuja existência o autor da rescisória ignorava ou do qual não pôde fazer uso no curso do primeiro feito".(RTFR 146/7) O adjetivo 'novo' expressa o fato de só agora ser utilizado o documento, e não a ocasião em que veio a formar-se".(TFR 1ª Seção, AR 858/PB, Rel. Min. Gueiros Leite, DJ 21.10.82, pág. 10679) No caso em espécie, o acórdão rescindendo foi proferido em 22.11.90. Os acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, tidos pela autora como documentos novos, por sua vez, datam do ano de 1992. Assim sendo, fica claro que os 'documentos novos' alegados pela autora, são, na verdade, posteriores ao acórdão rescindendo, razão por que não prospera a sua tentativa

de rescisão da decisão proferida, com base no inciso VII do art. 485 do Código de Processo Civil. Ante estas considerações, julgo improcedente o pedido formulado na presente ação rescisória, condenando a autora no pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa. É como voto.

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0145-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Autores: MARIA DO DESTERRO SILVA PINTO DE OLIVEIRA E OUTROS Ré: UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. ELY ALVES CRUZ E OUTROS (AUTORES) EMENTA Ação Rescisória. Violação a literal disposição de lei. Inaplicabilidade na hipótese. 01. Não se admite, para efeito de ação rescisória, violação de literal disposição de lei, quando o dispositivo não é aplicável à hipótese em julgamento. 02. Não cabe ação rescisória de tese interpretativa aplicada à lei. A alegada violação há de ser literal. 03. Ação rescisória não conhecida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide o Pleno do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, não conhecer da ação rescisória, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 14 de dezembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ PETRUCIO FERREIRA - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Maria do Desterro Silva Pinto de Oliveira e outros interpuseram a presente ação rescisória contra a União Federal, com o fim de desconstituir decisão deste Egrégio Tribunal, da lavra do eminente Juiz Nereu Santos, que reformou a sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª vara da Seção Judiciária de Pernambuco. Alegam que ingressaram com ação judicial, objetivando a restituição de gratificação por eles percebida, uma vez que esta teve seu pagamento suspenso por cerca de dois anos. Embasaram o seu pleito no fato de que a Lei nº 6.986/82, que proibiu a acumulação das chamadas gratificações de produtividade e de atividade, violou direito adquirido que já possuíam à percepção da gratificação de atividade, posteriormente chamada de gratificação de nível superior. Tendo sido o pedido julgado procedente em primeira instância, a Segunda Turma deste Egrégio Tribunal reformou a sentença, sob o argumento de que os fiscais do trabalho não tinham direito a perceber a gratificação no período questionado, uma vez que a sua suspensão se deu por força de lei e a relação que liga o servidor e a Administração é de natureza institucional e não contratual. Contra este acórdão insurgem-se agora, alegando violação a literais dispositivos de lei, quais sejam, o § 1º do art. 457 da CLT, e o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Contestando a ação, a União Federal suscitou preliminar de falta de interesse de agir dos autores, sob o fundamento de que a alteração efetuada nas gratificações não trouxe

prejuízo aos servidores, posto que o percentual de remuneração foi aumentado. No mérito, pugnou pela manutenção do acórdão rescindendo, pelos seus próprios fundamentos. Às fls. 77, os autores pronunciaram-se acerca das preliminares levantadas. Não foi requerida produção de provas. A União Federal apresentou suas razões finais (fls. 83), reiterando os termos da contestação, e os autores não se manifestaram. Dispensado o parecer do Ministério Público, por ser parte na causa a União, de acordo com o que determina o art. 180 do Regimento Interno desta Corte. Dispensei a revisão, por se tratar de matéria eminentemente de direito. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A ação rescisória tem as hipóteses de cabimento restritas àquelas enunciadas no art. 485 do Código de Processo Civil. No caso, os autores fundamentam o seu pedido no inciso V do referido artigo, qual seja, a violação de literal disposição de lei. Sustentam que o acórdão infringiu as disposições do § 1º do art. 457 da CLT, e o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Quanto à infringência do § 1º do art. 457 da CLT, esta não ocorre. Como já foi muito bem demonstrado por ocasião do julgamento do recurso ordinário, os princípios celetistas, princípios puramente de Direito Privado, não se aplicam na sua plenitude às relações de trabalho entre os servidores com as pessoas jurídicas de Direito Público. Tal fato ocorre porque a Administração Pública se deve pautar pelo princípio da legalidade. O administrador só pode fazer aquilo que a lei permite; só pode conceder vantagens que são autorizadas por lei. Assim sendo, os limites legais trazem uma conotação especial a este contrato de trabalho. Justamente pelo fato de a Administração ter que se guiar pela lei e observar os limites legais é que o entendimento acerca do direito adquirido passou a ser no sentido de ser apurado em termos patrimoniais, podendo a legislação infraconstitucional modificar percentuais, desde que não venha a atingir aquele nível patrimonial antes fixado. Pelo que se vê, também não houve infringência do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Ademais, todas estas questões já foram fartamente analisadas por ocasião do julgamento, cujo acórdão esta ação visa rescindir. Assim sendo, os argumentos apresentados não são suficientes para ensejar a revisão do acórdão. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que só enseja a propositura da ação rescisória a violação literal do dispositivo legal, tal como diz o art. 485 do CPC, pois a divergência quanto à interpretação que se deu a um determinado dispositivo não logra tal efeito: "Ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei. Justifica-se o judicium rescindens em casos dessa ordem, somente quando a lei tida por ofendida o foi em sua literalidade, conforme, aliás, a expressão do art. 485, V, do Código de Processo Civil. Não o é ofendida, porém, dessa forma, quando o acórdão rescindendo, dentre as interpretações cabíveis, elege uma delas e a interpretação eleita não destoa da literalidade do texto da lei." (STJ, 2ª Seção, AR 208-RJ, Rel. Ministro Nelson Naves) Isto posto, não conheço da presente ação rescisória, por falta de pressuposto legal para a sua impetração, condenando os autores aos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2.814-SE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Agravante: FAZENDA NACIONAL Agravada: SERGIMÓVEIS - SERGIPE IMÓVEIS E CONSTRUÇÕES LTDA. EMENTA Execução Fiscal. Adjudicação pela Fazenda Pública dos bens penhorados. 01. Não havendo licitantes no leilão realizado, poderá, a qualquer tempo, ser manifestado o interesse na adjudicação dos bens por parte da Fazenda Pública, por não haver prazo fixado em lei para tanto. 02. Agravo provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 19 de abril de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão do MM. Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, que indeferiu à Fazenda Nacional a adjudicação do bem levado a leilão sem licitante, alegando intempestividade, pois foi proposta muitos dias após o encerramento do leilão. Afirma a agravante que a Lei nº 6.830/80 não assina prazo para a Fazenda Pública. Não houve impugnação do agravo. O MM. Juiz a quo manteve a decisão, apontando divergências de posicionamento desta Corte. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Dispõe o art. 24, II, "a", da Lei nº 6.830/80: "Art. 24 - A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados: I- ......... II- findo o leilão: a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação; b) havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias." Se a Lei para um caso assinou prazo e para outro foi omissa, assim o fez propositadamente. Desta forma, em não havendo licitantes, poderá a Fazenda Pública, a qualquer tempo, manifestar sua pretensão quanto à adjudicação do bem, por falta de pretendentes outros. Ante o exposto, dou provimento ao agravo para modificar a decisão que indeferiu a adjudicação. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3.010-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ

Agravantes: SÓLIDA ENGENHARIA LTDA. E OUTROS Agravada: FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. RITA VALÉRIA DE CARVALHO CAVALCANTE E OUTROS (AGRTES.) EMENTA Processual Civil. Agravo de Instrumento. Depósito judicial. Impossibilidade de levantamento pela parte vencida. 1. É convertido em renda da União o depósito da parte que restou vencida na ação de desconstituição do crédito tributário. 2. Impossível o levantamento de depósito após o trânsito em julgado de sentença que julgou vencido o depositante. 3. Agravo improvido. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 22 de março de 1994 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Sólida Engenharia Ltda. e outros interpõem agravo de instrumento contra decisão que indeferiu pedido de levantamento de depósitos feitos por ocasião da propositura de uma ação que visava a desconstituição da contribuição criada pela Lei Complementar nº 70/91. Nas razões recursais, os agravantes alegam que, ao reverter os depósitos em favor da União, o Juiz monocrático feriu impiedosamente seu direito de terem os depósitos devolvidos, uma vez que estes foram feitos voluntariamente. Formado o agravo, a recorrida apresentou contraminuta, pugnando pela manutenção da decisão agravada. Em juízo de retratação, o ilustre Magistrado singular manteve a decisão impugnada, pelos seus próprios fundamentos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Da exegese do art. 151, II, do Código Tributário Nacional, conclui-se que possui o contribuinte a faculdade de efetuar o depósito do montante integral equivalente ao crédito tributário, tanto em sede de processo administrativo como judicial, a fim de suspender a exigibilidade daquele crédito. É pacífico o entendimento de que o mencionado depósito é um direito do contribuinte, cabendo somente a ele decidir sobre sua efetivação ou não, seja administrativa ou judicialmente. No entanto, há de ressaltar-se que, se o contribuinte optar por não realizar o depósito, deve ele quitar a sua dívida para com o Fisco e, posteriormente, pleitear a repetição do valor pago. Não lhe resta a alternativa de, vencido na demanda e feito o depósito, ser o mesmo novamente cobrado pelo Fisco. Feito o depósito e vencido o sujeito passivo no litígio em função do qual fizera o depósito, é este convertido em renda do sujeito ativo, que não necessitará, assim, de ação para a cobrança respectiva. Isto é o que nos ensina o eminente tributarista, Juiz desta Corte, Dr. Hugo Machado, no seu Curso de Direito Tributário. O art. 156, VI, preceitua que a conversão do depósito em renda extingue o crédito

tributário. Desta conversão, por sua vez, decorre naturalmente sucumbência do depositante, não lhe restando a alternativa de levantar o depósito, posto que não é mais parte legítima para fazê-lo. Uma vez feito o depósito, este fica bloqueado, para aquele que vencer no feito ter direito ao seu recebimento. Assim sendo, como os agravantes restaram vencidos na ação em que pretendiam desconstituir o crédito tributário, não lhes assiste o direito ao levantamento das quantias depositadas. Isto posto, nego provimento ao agravo. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3.259-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Agravante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Agravada: HABITANORTE CONSTRUÇÕES LTDA. Advogados: DRS. FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA E OUTROS (AGRTE.) E CARLOS EFREM PINHEIRO FREITAS (AGRDA.) EMENTA Processual Civil. Agravo de Instrumento. Liminar. Mandado de Segurança. CND. Necessidade de prova cabal do ato ilegal. 01. É pressuposto constitucional da propositura do mandado de segurança a prova cabal do ato ilegal praticado. Entretanto, esta prova deve ser analisada, levando-se em conta as peculiaridades de cada caso. 02. Inobstante a ausência de prova documental, a alegação feita pela recorrida de que o pedido formulado encontra-se em poder do INSS - fato não impugnado pelo mesmo - leva à conclusão da existência da sombra do direito líquido e certo do impetrante, razão suficiente para a concessão da liminar. 03. Agravo improvido. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 23 de agosto de 1994 (data do julgamento). JUIZ ARAKEN MARIZ - Presidente, em exercício, e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: INSS - Instituto Nacional do Seguro Social interpôs agravo de instrumento contra decisão judicial que concedeu liminar no sentido de determinar que o mesmo expedisse em favor da recorrida uma Certidão Negativa de Débito, uma vez concedido o benefício do reparcelamento da dívida. Alega o agravante não constar nos autos a prova efetiva de que a autoridade, dita coatora, tenha praticado ato ilegal que justifique a propositura do mandado de segurança. Formado o instrumento, a recorrida apresentou contraminuta, aduzindo que não consta dos autos a prova da negativa do INSS em expedir a CND porque o pedido por ela formulado encontra-se arquivado na própria Autarquia. Pugna, ainda, pela manutenção da decisão atacada. Em juízo de retratação, o ilustre Juiz singular manteve a decisão agravada, pelos seus próprios fundamentos. VOTO

O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O INSS alega, nas suas razões de recurso, a inexistência de prova cabal do ato ilegal por ele praticado. Aduz, por conseguinte, não poder prosperar o mandamus, uma vez que a prova é um pressuposto constitucional da sua propositura. A petição apresentada pela impetrante traz farta documentação probatória da sua condição de devedora e do parcelamento a ela concedido pela Autarquia previdenciária. Quanto ao ato da recusa, propriamente dito, no entanto, não se encontra provado documentalmente. A recorrida justifica esta falta com o argumento de que o pedido de CND é formulado num formulário de única via, a qual se encontra em poder do agravante. De fato, a prova cabal do ato ilegal é condição sine qua non para a propositura do mandado de segurança. No entanto, esta prova deve ser analisada, levando-se em consideração as circunstâncias peculiares de cada caso. Na hipótese, deve-se observar que a recusa é um ato omissivo e, pela sua própria natureza, de difícil comprovação. Nestes casos, a recusa somente se comprovaria se esta fosse feita por escrito. Além disso, a recorrida aduz que o pedido por ela formulado continha uma só via, que se encontra com a Autarquia, fato este que o agravante não impugnou. Por último, é importante ressaltar o bom senso que guia as atitudes humanas. É difícil acreditar que uma empresa gastaria tempo e dinheiro com uma ação na justiça se não houvesse um real motivo para tanto. Se o INSS não se recusasse a expedir a Certidão Negativa de Débito, não restaria nenhum motivo plausível para que o presente mandado de segurança fosse interposto. Deste modo, penso que o Juiz de primeiro grau concedeu a medida liminar porque vislumbrou a sombra do direito líquido e certo alegado da impetrante de maneira clara e inequívoca, atitude esta que considero irrepreensível. Isto posto, nego provimento ao agravo. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3.485-PB

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Agravante: CEF - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL Agravada: MOAR S/A - CONFECÇÕES DE ROUPAS Advogados: DRS. SINEIDE ANDRADE CORREIA LIMA E OUTROS (AGRTE.) E AMAURI DE LIMA COSTA (AGRDA.) EMENTA Processual Civil. Condenação em honorários. Execução de sentença. Bens penhorados sob a guarda do depositário. Impossibilidade da aplicação da pena de depositário infiel, em virtude da entrega dos bens em cumprimento a outro mandado judicial. Agravo improvido. 1. Aplica-se a pena do art. 904 do CPC, ao depositário quando o mesmo, intimado, negar-se a entregar a coisa. 2. Na hipótese, o depositário não possui mais a guarda dos bens, em virtude de ter cumprido mandado de remoção emitido pelo mesmo juízo, referente a outro processo de execução. 3. Não há como se exigir do depositário a quitação de débito não contraído pelo mesmo. 4. Agravo improvido. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda

Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 11 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Caixa Econômica Federal contra despacho do MM. Juiz Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, referente a execução de sentença no processo de embargos à execução. Moar S.A. - Confecções de Roupas ajuizou ação de embargos à execução contra a Caixa Econômica Federal, na qual restou vencida, sendo condenada a pagar os honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre o valor da causa. Na execução de sentença, foram penhorados e leiloados dois refrigeradores industriais, marca Brasinox, com a posterior adjudicação dos bens, pela CEF, os quais se encontravam com José Agamenon Crispim Pimentel, fiel depositário. Tendo sido expedido mandado de remoção dos bens penhorados, o oficial de justiça, designado para o seu cumprimento, certificou não ter procedido à remoção dos mencionados bens, em virtude de ter encontrado apenas um dos refrigeradores, que não foi removido porque não coube no automóvel cedido pela CEF. Ressalte-se que o depositário dos bens, o Sr. José Agamenon Crispim Pimentel, não se encontrava no local quando da tentativa de cumprimento do mandado de remoção. Intimado novamente para entregar os bens à CEF, em face da adjudicação, o depositário solicitou o cálculo da dívida para efetuar o pagamento em dinheiro. Feitos os cálculos e intimado para pagar, o depositário não se pronunciou. Ocorre que os referidos bens foram objeto de penhora em uma outra ação de execução, promovida pelo IAPAS contra a Moar S.A. - Confecções de Roupas, e arrematados no 2º Leilão por Sulpício Moreira Pimentel Neto, irmão do fiel depositário, em data posterior à adjudicação pela CEF. O depositário, então, intimado através de mandado judicial, entregou os citados refrigeradores, conforme consta de auto de recebimento e entrega de bens. O MM. Juiz de primeiro grau, após tomar ciência, através do requerimento feito pelo fiel depositário para que fosse exonerado da função, de que os bens já não mais se encontravam sob a sua guarda, expediu novo mandado de penhora, assim como indeferiu o pedido da CEF, no sentido de que fosse determinado ao Sr. José Agamenon a quitação do débito ou, caso não o fizesse, fossem-lhe impostas as penas inerentes ao depositário infiel. É contra esse despacho do ilustre Juiz monocrático que a CEF se insurge, através do presente agravo, visando o deferimento do seu pedido. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Segundo o art. 148 do Código de Processo Civil, são funções do depositário, como auxiliar da justiça, a guarda, a conservação e, por vezes, a administração do bem penhorado, por ordem dos órgãos jurisdicionais. O depositário assume deveres resultantes da função, entre outros, o de manter os bens no estado em que lhe foram entregues, não os usando em interesse próprio ou alheio, e os pondo em uso, quando necessário à sua conservação, com autorização do juiz. Responde o depositário pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar às partes, no desempenho do encargo.

Ainda como sanção atribuída ao depositário, em virtude do mau desempenho do encargo, estabelece o Código de Processo Civil no seu art. 904, parágrafo único, a hipótese em que o juiz decretará a prisão do depositário infiel, ou seja, quando este, intimado para entregar a coisa, não cumprir o mandado. A CEF, nas razões do agravo, requer seja decretada a prisão do depositário, nos termos do referido artigo, caso o Sr. José Agamenon Crispim Pimentel não promova a quitação do débito do qual a agravante é credora. Verifico, porém, que não cabe a aplicação da pena, porquanto o depositário não tem mais a guarda dos bens em questão, em virtude de os haver entregue em cumprimento a mandado judicial. O art. 904 do CPC, é claro ao determinar a decretação da prisão quando o depositário, intimado para entregar o bem, não cumprir o mandado. Isso implica, portanto, na necessidade de haver um bem sob a guarda do depositário. Na hipótese, no entanto, o Sr. José Agamenon comprovou a entrega da coisa, em obediência a mandado expedido pelo mesmo juízo. Não há, portanto, como se lhe aplicar uma sanção pelo cumprimento de ordem judicial. Por outro lado, não se pode exigir do depositário a quitação de débito não contraído pelo mesmo, até porque a sua condição de responsável pelos bens depositados cessou com a entrega dos refrigeradores ao oficial de justiça. Desta forma, não encontro outra alternativa a não ser confirmar o despacho prolatado pelo eminente Juiz a quo, negando provimento ao agravo. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 14.659-CE

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS Apelantes: JOSÉ GALDINO DE VASCONCELOS E OUTROS Apelado: BANCO CENTRAL DO BRASIL Advogados: DRS. MARCO ANTÔNIO CAMARDELLA DA SILVEIRA E OUTRO (APTES.) E JOÃO BEZERRA DE FREITAS E OUTROS (APDO.) EMENTA Administrativo. Processual Civil. Compra de certificados de privatização. - A Sistel - Fundação Telebrás de Seguridade Social tem capacidade jurídica para representar em juízo seus segurados, não podendo estes requererem em juízo direito alheio, a teor do art. 6º do CPC. - Ausentes os pressupostos do periculum in mora e do fumus bonis juris. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 08 de fevereiro de 1994 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: José Galdino de Vasconcelos, Sebastião Duarte da Silva e Tobias Rafael Fernandes ajuizaram ação cautelar preparatória contra a Fundação Telebrás de Seguridade Social - Sistel, o Banco Central do Brasil e a União Federal, visando a liminar no sentido de determinar à Sistel que se abstenha de adquirir os

certificados de privatização de que cuida a Lei nº 8.018 de 11.04.90, por reconhecer que tal aquisição será lesiva aos interesses patrimoniais dos demandantes e dos demais associados. Os promovidos foram citados, conforme certidão constante nos autos. O Banco Central do Brasil, em sua contestação de fls. 42/51, requereu: 1) preliminar de ilegitimidade passiva ad causam; 2) a improcedência do pedido com a condenação dos autores no ônus da sucumbência. A União Federal, em sua contestação de fls. 80/82, requereu a improcedência do pedido com a condenação dos autores nas custas processuais e honorários advocatícios. A Fundação Telebrás de Seguridade Social - Sistel, em sua contestação de fls. 83/92, instruída com os documentos de fls. 93/101, aduziu, em resumo, os mesmos argumentos apresentados pelos autores na inicial. A sentença a quo julgou improcedente o pedido dos autores, cassando-lhes a liminar concedida às fls. 38 dos autos. Apelaram os autores, alegando que não há como negar a existência do periculum in mora, uma vez que a aquisição compulsória dos malfadados certificados de privatização, nos moldes e quantidades impostas pela legislação ora atacada, inviabiliza e compromete a própria sobrevivência da Sistel, bem como das demais entidades de previdência privada. Argumentaram, ainda, no que tange ao fumus bonis juris, não deve, igualmente, prosperar o entendimento esposado pelo MM. Juiz a quo, uma vez que vislumbra constitucionalidade na Lei 8.018/90 e legalidade nas Resoluções de nºs 1.710 , 1.721 e 1.730/90, no mínimo demonstra que o exame da questão foi feito de modo superficial. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): Versam os presentes autos sobre ação cautelar promovida por José Galdino de Vasconcelos, Sebastião Duarte da Silva e Tobias Rafael Fernandes contra a Fundação Telebrás de Seguridade Social - Sistel, o Banco Central do Brasil e a União Federal, visando a impedir a aquisição de certificados de privatização, na forma da Lei 8.018/90, que determinou a fixação de competência ao Conselho Monetário Nacional para regular a matéria. O pleito dos requerentes se baseia no temor de que a aquisição de tais certificados possa implicar em graves prejuízos à Fundação Telebrás de Seguridade Social - Sistel, o que provocaria redução da complementação de suas aposentadorias que é feita pela Sistel. O juízo de 1º grau indeferiu a cautelar, revogando liminar que havia sido anteriormente concedida, por entender que não há plausibilidade do direito. Entendo que a falta de plausibilidade do direito está bem próxima do fato de inexistir legitimidade dos demandantes para buscar a possível garantia de direitos, cujo interesse está afeto à Fundação Sistel. Na hipótese, bem parece que os postulantes estão buscando em juízo, em nome próprio, a defesa de direitos alheios, o que é vedado, como regra, em nosso sistema jurídico. Não vejo como prosperar o pedido, quando os postulantes se embasam em remota possibilidade de virem a ser afetados os seus direitos, quando à própria Sistel caberia defender os seus interesses em juízo. Por tais considerações, nego provimento ao recurso, por não vislumbrar legitimidade dos suplicantes em pleitear o direito alegado na exordial. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 23.850-AL

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelada: USINA UNIÃO INDUSTRIAL DO NORDESTE S/A Advogados: DRS. SOLANGE DE MELO MARROQUIM E OUTROS (APTE.) E JORGE MEDEIROS (APDA.) EMENTA Previdenciário e Tributário. FUNRURAL. Inclusão do ICMS na base de cálculo. Adicional de 0,5%. 01. Indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do FUNRURAL, quando se trata de cana produzida e industrializada pelo mesmo estabelecimento. 02. Incidência do adicional de 0,5% criado pela Lei nº 6.195/74. 03. Desdobramento da dívida, cabendo ao Fisco promover outra execução através de nova certidão da dívida ativa. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tida como interposta, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 24 de fevereiro de 1994 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: A Usina União Industrial do Nordeste S/A. embarga a execução fiscal promovida pelo INSS, alegando a inexigibilidade da cobrança do adicional de 0,5%, criado pela Lei 6.195/74, bem como da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição do FUNRURAL, sobre a cana-de-açucar produzida e industrializada pela embargante. Alega que, inexistindo transferência de titularidade da cana, descabida é a imposição das exações supramencionadas. O INSS, em impugnando os embargos, ressalta a necessidade de custeio dos serviços de assistência médica utilizados pelo trabalhador rural e colaciona decisões favoráveis à sua tese, sustentando ser devido o adicional de 0,5% e omitindo-se com relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do FUNRURAL. O MM. Juiz monocrático julgou procedentes os embargos. A Autarquia apelou, afirmando que haveria necessidade de perícia para que se concluísse que o lançamento incluiu o ICMS na base de cálculo do FUNRURAL. Aduz, afinal, pela total improcedência dos embargos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): Versam os autos sobre embargos do devedor interpostos pela Usina União Industrial do Nordeste S/A. contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando a desconstituir título executivo que originou dívida fiscal que fez incluir na base de cálculo da contribuição do FUNRURAL o valor do ICMS, em contrariedade ao verbete nº 175 do ex-TFR, e acrescer o percentual de 0,5% como alíquota criada pela Lei 6.195/74. O MM. Juiz Singular acolheu os embargos entendendo que já se encontra pacífica a rejeição do valor do ICMS, na base de cálculo da contribuição do FUNRURAL, quando o produto sofre apenas a industrialização pela empresa. No que tange ao outro pleito, mesmo achando que é devida a alíquota adicional de 0,5%, afirma ser impossível com os elementos constantes dos autos separar o valor do adicional

dos demais sabidamente indevidos, isto porque não é factível por mero cálculo do contador judicial separar as parcelas devidas das desconstituídas. Por essa razão, entendeu desconstituído o título, facultado ao Fisco proceder a nova autuação, desta feita restrita às parcelas devidas, embora acolhendo os embargos em sua inteireza. Dessa decisão recorreu o INSS, alegando que não há prova nos autos de ter o lançamento incidido sobre valores que incluíam o ICMS, pois o levantamento efetuado teve por base o Livro Razão e o Livro de Reg. de Entrada e Saída de Mercadorias (Produtos Rurais), "sem qualquer referência, quer no preço da cana própria, quer na base de cálculo da contribuição para o custeio da previdência social rural, à inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias". Argumenta, ainda, o INSS que não houve perícia para se tirar essa dúvida e por isso não podem ser acolhidos os embargos. A hipótese aparenta ser daquelas em que deveria ser anulada a sentença para a colheita dessa prova. Porém, há de se convir que a constatação apenas iria confirmar o decidido. Em caso negativo, seria atingido o mesmo objetivo que ora foi alcançado, ou seja, nada deveria ser decidido a esse respeito e, portanto, a situação permaneceria a mesma. Parece-me que, no caso, se deve aplicar o § 2º do art. 249 do Código de Processo Civil, que afirma: "Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta." Assim, no que tange ao ponto da base de cálculo que fez incidir o ICMS, não vejo como modificar o ponto de vista esposado no julgado. No que toca ao adicional de 0,5%, como acréscimo da alíquota da contribuição do FUNRURAL, criado pela Lei 6.195/74, o quadro não se apresenta da forma como foi delineado na sentença. Entendo perfeitamente possível o desdobramento das dívidas, só que não compete ao contador do juízo, porém ao Fisco, fornecer nova Certidão da Dívida Ativa, promovendo uma outra execução. Assim, os embargos só poderão ser ofendidos em parte, para desconstituir a parcela do ICMS, e permanecer o quantum da alíquota de 0,5%. Ante estas considerações, dou parcial provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 25.227-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: SINDICATO DOS TRABALHADORES FEDERAIS EM SAÚDE E PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO CEARÁ Apelado: INSTITUTO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA MÉDICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - INAMPS Advogados: DRS. WILSON ALVES DAMASCENO (APTE.) E JOAQUIM DÉCIO NEVES E OUTROS (APDO.) EMENTA Processual Civil. Administrativo. Incompetência absoluta da Justiça Federal. Decreto-lei 2.438/88. Conflito de competência entre Justiça do Trabalho e Justiça Federal. STJ. 1 - A Justiça Federal é incompetente para apreciar dissídios de servidores públicos que versem sobre matéria cuja esfera de atuação seja anterior ao Regime Jurídico Único implantado com a edição da Lei 8.112/90. 3 - Suscitado conflito de competência para ser dirimido pelo Colendo STJ.

ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região,à unanimidade, suscitar o conflito de competência perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 11 de outubro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Cuida-se de reclamação trabalhista, ajuizada perante a Justiça do Trabalho, na 8ª JCJ de Fortaleza, promovida pelo Sindicato dos Trabalhadores Federais em Saúde e Previdência Social do Estado do Ceará contra o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS, visando ao pagamento das diferenças resultantes da progressão em doze referências determinada pela Exposição de Motivos nº 77 de 22.02.85, devendo incidir sobre férias, gratificação natalina etc. O Tribunal Regional do Trabalho determinou a remessa dos autos à Justiça Federal ( fls. 108). O MM. Juiz Federal da 5ª Vara do Ceará remeteu o processo para esta Corte, em virtude de existir recurso pendente. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Esta Egrégia Turma já teve oportunidade de apreciar e julgar o voto-preliminar relatado pelo Exmo. Sr. Juiz José Delgado, na Apelação Cível nº 46.766-CE, onde se argüiu a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Federal, em face de os autores estarem pleiteando o atrasado denominado "complementação salarial", com base no Decreto-lei 2.438/88, para o período anterior ao Regime Júridico Único, editado pela Lei 8.112 de 11.12.90. O caso ora em exame é similar ao acima mencionado. Isso porque à época em que houve o reposicionamento das referências ora em discussão, os servidores eram regidos pela Legislação Celetista. Portanto, é à Justiça Especializada que se deverão reportar para requerer seus direitos, uma vez que a Justiça Federal só passou a ter competência para regular ditas situações a partir da vigência da Lei nº 8.112/90, e desde que seus fatos geradores tenham ocorrido após a sua edição. Transcrevo parte do voto proferido por S.Exa., o qual adoto como razão de decidir, in verbis: "Está registrado nos autos que a reclamação trabalhista foi apresentada, em juízo, na data de 17.09.90 e que a causa de pedir e o pedido contêm pretensões financeiras a partir de setembro de 1989. Na época, por se encontrar provado que a quase totalidade dos reclamantes mantinha vínculo trabalhista com o DNOCS, autarquia apelante, há de se obedecer ao comando constitucional posto no art. 114 da CF: 'Art. 114- Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.' O Colendo Superior Tribunal de Justiça, apreciando vários conflitos de competência envolvendo a situação aqui enfocada, tem assim se manifestado:

'1) Competência. Servidores do DNER: antes celetistas, agora estatutários. Reclamação trabalhista. I- Decorrendo os direitos reclamados da relação celetista anterior, a competência é da Justiça do Trabalho. Competência residual. 2.Conflito conhecido; competente-suscitado.' (CC nº 3.927-6-MS - Rel.: Exmo. Sr. Min. Edson Vidigal- Sentenciante: Juízo Federal da 3ª Vara-MS -Suscitada- Junta de Conciliação e Julgamento de Nova Andradina-MS (DJU 24.05.93, p. 9.573). '2) Servidor Público. Vantagens celetistas. Reclamação. Competência da Justiça do Trabalho, a cuidar-se de vantagens anteriores à transformação do vínculo celetista ou estatutário'. ( CC nº 5.374-9-RJ, Min. José Dantas- j. em 19.8.93 - DJU de 06.09.93). '3) Processual Civil. Competência. Reclamação Trabalhista. Diferenças salariais.Pretensão consolidada antes da conversão do regime jurídico de celetista para estatutário. 1- Compete à Justiça do Trabalho apreciar reclamatória, quando a pretensão deduzida refere-se a período anterior ao Regime Jurídico Único advindo da Lei nº 8.112/90. 2- Conflito conhecido para declarar-se a competência do Juízo Trabalhista.' (CC nº 6.279-RJ, Rel. Min. Anselmo Santiago - DJU de 21.03.94, p. 5437); 3- (...) '4) Processual Civil. Competência. Lide trabalhista. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar litígios nos quais se objetivam vantagens decorrentes de contrato de trabalho anteriores à Lei 8.112/90.' (CC nº 6.699-9-RJ - Rel. Min. Assis Toledo, DJU de 21.3.94, p. 5437-Terceira Seção - Unânime - Votaram de acordo os Ministros Edson Vidigal, Luiz Vicente Cernicchiaro, Adhemar Maciel, Anselmo Santiago, José Dantas, José Cândido de Carvalho Filho, Pedro Acioli e Jesus Costa Lima). Evidencia-se, em face dos entendimentos acima colacionados, que a Justiça Federal, na espécie, é absolutamente incompetente para processar e julgar o presente feito. Estabelece o Código de Processo Civil que é nula a decisão proferida por juiz incompetente. A homenagem devida a tal princípio importa em não se considerar válida e eficaz a douta decisão monocrática. Por tais fundamentos, o meu voto é no sentido de declarar a incompetência absoluta da Justiça Federal de 1º e 2º graus para conhecer da demanda e, conseqüentemente, anular a sentença ora apelada e os atos posteriores. Por ter a Justiça do Trabalho declarado também a sua incompetência, conforme decisão de fls. 199/200, suscito o presente conflito perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça. É como voto." Considerando os argumentos acima expendidos, suscito o conflito de competência perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 28.550-PB

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: REGINALDO DANTAS DE LIMA Apelada: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - CVM Advogados: DRS. ORVÁCIO LYRA MACHADO (APTE.) E CARLOS CÉZAR ALCÂNTARA AMORIM E OUTROS (APDA.) EMENTA Comercial. Tributário. Embargos à Execução. Dívida ativa da Fazenda Pública. Sociedade

de capital aberto. Competência e legitimidade da CVM. 01. Não se devem confundir as personalidades da União e de suas autarquias. As dívidas de ambas são espécies do gênero dívidas ativas da Fazenda Pública. 02. A CVM tem competência para fiscalizar, multar e executar as empresas que atuem no mercado de valores mobiliários de forma incorreta ou ilegal. 03. Têm força executiva as multas oriundas de decisões proferidas na esfera administrativa, no âmbito da CVM. 04. Inteligência dos arts. 8º, 9º, 22º e 32º da Lei nº 6.385/76. 05. Dispensa-se a necessidade de requisição de novas provas, se nos autos há provas bastantes para o convencimento do juiz. 06. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 17 de maio de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Em primeira instância, Reginaldo Dantas de Lima, apelante, promoveu embargos à execução contra a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, alegando sumariamente o seguinte: a) cerceamento de defesa por não ter recebido o julgado do processo administrativo em seu inteiro teor, quando notificado daquela decisão; b) ser a exeqüente incompetente para aplicar a multa que se encontra cobrando frente ao ordenamento jurídico; c) a Certidão de Dívida Ativa encontra-se carente de pressuposto legal, por não ter sido feita pela Procuradoria da Fazenda Nacional, como prevê o art. 2º, § 4º, da Lei nº 6.830/80; d) a representação se encontra defeituosa por não ter sido a inicial da execução assinada pelo Procurador da República, estando assim acometida de defeito irremediável; e) no mérito, a ilegitimidade da pretensão da exeqüente, por não se ter configurado o motivo ensejador da aplicação da multa, como restou evidenciado no procedimento administrativo. Impugnando os embargos, a CVM aduziu: a) que não houve cerceamento de defesa, posto que o embargante foi notificado de todas as decisões do procedimento administrativo; b) que a Policor, empresa da qual era ex-diretor o apelante, não era, como quer fazer crer, uma sociedade anônima fechada, mas sim uma sociedade anônima de capital aberto, devidamente registrada, à época, no Banco Central; c) que é legal o lançamento fiscal procedido pela CVM, posto que, por força do princípio da legalidade, toda quantia que pertença às autarquias cobrar é dívida ativa da Fazenda Pública; d) que, por força dos arts. 1º e 2º da Lei nº 6.830/80, a CVM tem legitimidade para representar a Fazenda Pública. O MM. Juiz singular decidiu em favor da embargada, deixando de apreciar pontos que, segundo ele, não estavam devidamente explicitados na inicial. O Tribunal Federal de Recursos, provocado pelo embargante, determinou que outra sentença fosse proferida, analisando todos os aspectos ventilados na inicial.

O MM. Juiz monocrático novamente decidiu em favor da embargada, julgando improcedentes os embargos e subsistente a penhora. Irresignado com o decisum singular, o embargante interpôs a presente apelação, alegando, em síntese, o seguinte: a) a inexistência de decisão que embase a propositura da execução contra ele, uma vez que afirma ter havido fraude e não ter sido realizado o julgamento do recurso por ele interposto na esfera administrativa; b) a ilegitimidade da Comissão de Valores Mobiliários para figurar no pólo ativo da execução; c) que o título apresentado para execução não tem força executiva; d) a incompetência dos advogados da Comissão de Valores Mobiliários para promover a execução; e) a impropriedade da ação da Comissão de Valores Mobiliários sobre a empresa Policor, visto que se trata de empresa de capital fechado, não estando sob a sua jurisdição, de acordo com o art. 9º da Lei nº 6.385/76. Intimada a embargada apresentou contra-razões, pugnando pela manutenção da sentença. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Passo a examinar as questões levantadas pelo embargante no presente recurso de apelação. O apelante foi bastante insistente na tentativa de fazer crer ter sido vítima de uma fraude inescrupulosa por parte do Conselho Monetário Nacional, visando assim a anular a sentença de 1º grau na qual restou vencido. Ocorre que nos autos do Procedimento Administrativo nº 17/80, acostados aos autos dos presentes embargos, existem documentos suficientes que demonstram a existência de pronunciamento do Conselho Monetário Nacional acerca dos mesmos. Sendo suficientes as provas apresentadas, não é obrigado o juiz a requerer a produção de novas provas acerca do que já foi objeto do seu convencimento. Penso que o pronunciamento do Conselho, Relator do recurso interposto (fls. 1082/3), bem como o ofício encaminhando os processos julgados de volta à Comissão de Valores Mobiliários (fls. 1085), atestam cabalmente a ocorrência do julgamento do caso em tela no Conselho Monetário Nacional. Atestam ainda esta afirmação os inúmeros ofícios encaminhados aos indiciados, informando sobre a confirmação da decisão do Inquérito Administrativo nº 17/80. O art. 8º da Lei nº 6.385/76, no seu inciso III, atribui à Comissão de Valores Mobiliários a competência para fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários. Por outro lado, o art. 9º, inciso V, do mesmo Diploma Legal, autoriza a CVM a apurar, através de inquéritos administrativos, atos ilegais e práticas não eqüitativas de todos aqueles que participem do mercado de valores mobiliários. Ainda que assim não fosse, o fato de a companhia multada colocar suas ações junto ao público fez com que arcasse com todos os ônus de companhia aberta, sendo obrigada a atender aos dispositivos constantes da lei societária, no tocante às companhias abertas. O art. 22 da Lei nº 6.385/76 define as sociedades abertas: "Considera-se aberta a companhia cujos valores mobiliários estejam admitidos à negociação na Bolsa ou no mercado de balcão." Por sua vez, a Resolução nº 457, de 21 de dezembro de 1977, considera, para todos os efeitos legais, como sociedades anônimas de capital aberto todas as companhias abertas. Com estas considerações, não há falar-se em incompetência da Comissão de Valores Mobiliários para fiscalizar, promover o inquérito administrativo e executar a dívida, objeto

da presente demanda. Quanto à execução propriamente dita, reza o art. 32 da Lei nº 6.385/76, com a redação dada pela Lei nº 6.616/78: "As multas impostas pela Comissão de Valores Mobiliários, após a decisão final que as impôs na esfera administrativa, terão eficácia de título executivo e serão cobradas judicialmente, de acordo com o ato estabelecido pelo Código de Processo Civil para o processo de execução." Frente à clara disposição de lei, cai por terra a alegação do embargante de que a condenação em multa a ele imposta não teria força executiva. Também não procede a alegação de que os advogados da CVM não têm legitimidade para promover a execução por não serem procuradores da União. Toda quantia que, por força do princípio da legalidade, pertença às autarquias cobrar, é dívida ativa da Fazenda Pública. Dentro do gênero dívida ativa da Fazenda Pública, compreendem-se as dívidas relativas à União, ao Distrito Federal, aos Estados, aos Municípios e às autarquias, a cuja categoria pertence a CVM. Se a cobrança do crédito legalmente delegada às autarquias é dívida ativa da Fazenda Pública, é certo que os procuradores das autarquias são investidos de legitimidade para representá-las judicialmente. Há de asseverar-se que dívida de Fazenda Pública não se confunde com Fazenda Nacional, esta sim, da União. Não há que se confundir com as personalidades distintas da União e de suas autarquias. Por todo o exposto, considero correta a decisão do Juiz de 1º grau, razão por que a mantenho integralmente. Assim sendo, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 29.889-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: ÉDSON MENEZES DA ROCHA Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados: DRS. LUIZ CRESCÊNCIO PEREIRA JÚNIOR E OUTRO (APTE.) E MARIA DE LOURDES FERNANDES DA SILVA E OUTROS (APDO.) EMENTA Processual Civil. Fé pública dos atos dos serventuários da Justiça. Produção de prova impossível. Extinção da execução. Cumprimento da obrigação. 01. Os atos praticados pelos serventuários da Justiça têm fé pública, por isso gozam de presunção de veracidade. Esta presunção, no entanto, admite prova em contrário. 02. Em se tratando de prova impossível, deve o juiz abrandar o rigor da lei, quanto ao ônus da prova, e determinar que a produção da prova se faça por quem seja capaz de produzi-la. 03. Havendo informação a respeito da satisfação da obrigação e não havendo impugnação da parte no momento oportuno, correta é a extinção da execução, através de sentença. 04. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado.

Custas, como de lei. Recife, 06 de outubro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de apelação interposta por Édson Menezes da Rocha contra sentença do Juiz de primeiro grau, que extinguiu a execução por ele interposta contra o INSS, sob o fundamento de que a obrigação havia sido satisfeita. Alegou o apelante que a obrigação não foi satisfeita, que não recebeu o valor referente ao crédito executado, e que nos autos não existem provas da satisfação, razão por que o Juiz não deveria ter extinto a execução. Não houve contra-razões. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A sentença do Juiz monocrático, que extinguiu a execução, baseou-se em informação prestada pela Secretaria da Vara (fls. 124), onde se lê: "Certifico que o precatório expedido nos presentes autos já foi pago, conforme informação oriunda do Egrégio TRF - 5ª Região, através do Ofício nº 54/92-PRC. Dou fé. Fortaleza, 10/12/92" O princípio que rege os atos processuais praticados pelos serventuários da Justiça é de que a eles se empresta a fé pública. Isso vale dizer que os fatos alegados pelos auxiliares do juiz presumem-se verdadeiros. Entretanto, é de se observar que a presunção nesse caso é juris tantum, ou seja, passível de ser ilidida com prova em contrário. No caso presente, se o apelante alega não ter recebido o objeto da obrigação, mister se faz averiguar da veracidade das informações constantes dos autos, mediante prova a ser produzida pelo apelante. No entanto, o fato alegado pelo apelante é no sentido do não cumprimento da obrigação. Assim sendo, não há como provar-se uma atitude negativa. Este tipo de prova inclui-se, a meu ver, naquele tipo de prova denominado prova impossível, segundo Moacyr Amaral Santos: "A impossibilidade da prova pode dar-se: a) por disposição de lei; b) pela natureza do fato. Pela natureza do fato, a prova se diz impossível: 1) quando a lei veda determinado meio de prova a esse fato; 2) quando as condições peculiares ao fato impedem provar-se por determinado meio de prova." (Comentários ao CPC, Vol. IV, Moacyr Amaral Santos, 1982, Editora Forense). Tratando-se, portanto, de prova impossível, penso que é caso de abrandamento do rigor exigido em relação à exigência de apresentação de prova pelo apelante para determinar a produza quem possa. Deste modo, determinei que o julgamento fosse transformado em diligência e os autos fossem ao Setor de Precatório, a fim de que fossem prestadas informações a respeito do efetivo pagamento do precatório. De acordo com as informações prestadas às fls. 140/165, esclarecido ficou que o pagamento efetivamente foi feito, em 02.10.91, mediante depósito em cadernetas de poupança, na Caixa Econômica Federal, Posto de Serviço da Justiça Federal, no Estado do Ceará, conforme comprovantes bancários juntados aos autos (fls. 165). Assim sendo, esclarecida está a questão referente à veracidade da certidão constante dos autos, que motivou a sentença apelada.

Quanto à extinção da execução propriamente dita, considero-a correta. Intimadas as partes para falarem sobre a mesma (fls. 124/verso), somente o INSS manifestou-se, pedindo a extinção do feito, razão por que o Juiz singular acolheu a pretensão deduzida. Nenhuma impugnação foi oferecida por parte do particular, quando o mesmo fora intimado para tanto. Ante estas considerações, nego provimento à apelação, por considerar esclarecidos todos os pontos acerca do pagamento da obrigação e por não vislumbrar vício algum na sentença de primeiro grau, que extinguiu a execução. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 30.152- RN

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: SELMA MARIA DANTAS DE PAIVA Apelada: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE - UFRN Advogados: DRS.ANTÔNIA SELMA CAVALCANTE E OUTRO (APTE.) E WILLIAM BEZERRA PIRES E OUTROS (APDA.) EMENTA Administrativo. Magistério superior. Progressão funcional. Avaliação. - A progressão funcional, sob o critério de avaliação por desempenho acadêmico do docente que não obtiver a titulação necessária, poderá ser realizada no interstício mínimo de dois anos no nível 4 da respectiva classe. - A avaliação por desempenho no interstício de 02 (dois) anos deverá seguir os critérios de acompanhamento das atividades prestadas pelo docente no seu nível anterior à sua progressão pleiteada. - A Comissão de Avaliação é soberana para estabelecer os critérios de pontuação do candidato à progressão, cabendo tão-somente à CPPD (Comissão Permanente de Pessoal Docente) a apreciação e a posterior homologação pelo Reitor. - A progressão funcional da apelante deve ser atendida quanto à nova classe, passando de Professora Assistente 4 para Professora Adjunta 1, uma vez que a avaliação de progressão horizontal de nível 1 para nível 2 , dentro da esfera de Professor Adjunto, deve ser examinada pelo órgão administrativo competente, visando com isso não interferir na soberania dos Poderes. - Apelação parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 16 de junho de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Selma Maria Dantas de Paiva, procuradora e professora universitária da ré, ajuizou ação ordinária contra a Universidade Federal do Rio Grande do Norte, visando à progressão vertical da classe de Professor Assistente 04 para a de Professor Adjunto I, no período de 01.01.87 a 01.01.89, como também a mudança de nível de Professor Adjunto 1 para Professor Adjunto 2. Conta que o processo administrativo ao qual se submeteu para garantir a promoção

acima aludida foi baseado na Resolução nº 200/86 do CONSEPE, a qual exigia que o professor para alcançar a progressão funcional obtivesse o mínimo de 40,00 ( quarenta ) pontos por semestre, em uma avaliação feita através de uma comissão previamente designada e denominada " Comissão de Avaliação ", conforme o art. 2º, da Resolução 200/86, do CONSEPE (fls. 18). A referida comissão se pronunciou pelo deferimento do pedido, dando à autora a média de 45,8 (quarenta e cinco vírgula oito) por semestre (fls. 39). O Plenário do Departamento de Direito Privado aprovou por unanimidade de votos a concessão da progressão vertical. A Câmara de Administração do CONDEP, Conselho Departamental, teve da relatora o parecer favorável, acompanhando o voto por unanimidade de toda a Câmara. Ocorre que, apesar de ter recebido da Comissão de Avaliação a pontuação de 45,8 (quarenta e cinco vírgula oito) e dos outros departamentos universitários pareceres favoráveis, a CPPD - Comissão Permanente de Pessoal Docente reduziu os pontos dados pela Comissão de Avaliação, entendendo que o Curso de Especialização em Direito Civil não contava pontos, porque estava fora do período de 16 semestres exigidos pela Resolução nº 200/86- CONSEPE, em seu art. 10, parágrafo único, e por isso não poderia ser contado para efeito da progressão requerida, baixando assim a média da autora de 45,8 (quarenta e cinco vírgula oito) para 33,87 (trinta e três vírgula oitenta e sete) por semestre. Contudo, alega a autora que a decisão da CPPD da UFRN foi injusta e ilegal, precisando ser reparada. Baseia-se a mesma no Decreto nº 94.664/87 e na Portaria Ministerial nº 475/87, que revogou a Resolução nº 200/86 do CONSEPE, que admitia o interstício de 08 (oito) anos para a concessão da progressão vertical , não podendo, portanto , tal resolução surtir efeito jurídico algum para prejudicar. A UFRN contestou o pedido autoral , às fls. 214/216, esclarecendo que ao longo do processo a requerente apresentou documentos alusivos a atividade que não tem pontuação suficiente para obtenção da média necessária à postulação. A sentença julgou improcedente o pedido, apesar de concordar com a tese apresentada pela autora de que significa um contra-senso excluir uma atividade acadêmica da avaliação apenas por não ter sido desenvolvida em um período determinado. Todavia, não se apegando aos argumentos acima aludidos, o douto sentenciante entendeu que, mesmo que os 72 (setenta e dois) pontos atribuídos pela Comissão de Avaliação ao referido curso de Especialização em Direito Civil, no período de 1979, ou seja, anterior ao interregno de 1981 a 1989 , quando a autora estava sendo monitorada , tivessem sido levados em consideração pela CPPD, ainda assim, a média necessária não seria atingida, pois, na verdade, a sua alteração foi conseqüência de uma redução de pontos em todos os itens examinados, limitando-se a autora a contestar apenas a exclusão no tocante à pontuação do Curso de Especialização. Outro aspecto levantado na sentença é quanto à impugnação da autora no tocante ao período de 16 meses referido pela Resolução 200/86, por ser o mesmo inaplicável, em face do que dispõe a Portaria Ministerial nº 475, de 26 de agosto de 1987, que prevê um período de 02 ( dois ) anos. Porém, a sentença julgou prejudicada tal circunstância, tendo em vista que a demandante não demonstrou elementos que credenciassem a sua promoção no período de dois anos observado na Portaria Ministerial 475/87. A apelante, fazendo referência ao aspecto positivo da sentença que concordou, em parte, com os fatos narrados na inicial, rebateu a outra parte da fundamentação da sentença, para acrescentar que, para avaliação da candidata, a Resolução prevê sejam designados dois professores pertencentes ao Departamento do avaliado e um de outro Departamento, e que tais avaliadores sejam de classe superior à do avaliado, o que faz entender que somente a Comissão Avaliadora é quem tem competência para avaliar o professor,

dando-lhe uma pontuação, sendo que aos demais compete apenas examinar a regularidade processual, emitindo parecer.Assim sendo, a norma não atribui à CPPD competência para reduzir, extinguir ou acrescentar pontos na avaliação do docente. Contra-razões apresentadas. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Pretende a apelante, Professora Universitária da UFRN, alcançar nova classe na Carreira de Magistério, passando de Professora Assistente 4 para Professora Adjunta 1 e, após, mudança de nível, de Professora Adjunta 1 para Professora Adjunta 2. Ocorre que, após receber a pontuação necessária da Comissão de Avaliação para a progressão almejada e obter o deferimento de outros Departamentos, a CPPD (Comissão Permanente de Pessoal Docente) vetou a progressão funcional da autora, sob o argumento de que a Comissão de Avaliação computara para efeito de aferição de desempenho o Curso de Especialização em Direito Civil realizado pela postulante no 1º semestre de 1979, quando o período em análise pela Comissão, de acordo com a Resolução 200/86, art. 10, seria de 01.01.81 a 01.01.89, tempo de permanência da mesma na classe de assistente. Assim, entendeu aquele órgão que não deveria ser considerado tal curso na avaliação final da candidata, baixando sua média do semestre de 45,8 (quarenta e cinco vírgula oito) para 33,87 (trinta e três vírgula oitenta e sete), não conseguindo, portanto, chegar ao mínimo de 40,00 (quarenta) pontos por semestre. A sentença a quo assim se houve (fls. 238/240): "Prevê o parágrafo único do art. 10 da Resolução 200/86, que o desempenho acadêmico do docente é procedido sobre os últimos 16 períodos em atividade. Destarte, a teor desta norma, como o Curso de Especialização em Direito Civil do qual a autora participou não ocorreu em nenhum dos 16 períodos sob apreciação, deve ser completamente ignorado como requisito para qualificá-la para a promoção. Neste ponto assiste razão à autora. A aplicação incondicional do que estabelece referida resolução conduz à absurda situação de se considerar absolutamente inútil, para avaliação do desempenho acadêmico de um professor, um curso de especialização através do qual certamente houve um considerável aperfeiçoamento de sua capacidade profissional, apenas porque este não foi realizado dentro de um determinado período específico ." Considerando as doutas palavras do ilustre Sentenciante, penso que não se pode atribuir prazo de validade para um curso de especialização, posto que a finalidade do curso é aprimorar o conhecimento do docente para melhor transmitir conhecimento aos seus alunos. Assim, tem caráter permanente, devendo ser avaliado como desempenho global do professor, como incentivo à sua preocupação com a melhoria do ensino, nota caracterizadora do educador. Não obstante, a autoridade judicante considerou outro aspecto: " Entretanto, diferentemente do que demonstra a exordial, mesmo que os 72 (setenta e dois) pontos atribuídos pela Comissão de Avaliação ao referido curso tivessem sido levados em consideração pela CPPD, ainda assim, a média necessária não seria atingida, pois, na verdade, a sua alteração foi conseqüência de uma redução de pontos em todos os itens examinados, limitando-se a autora a contestar apenas a exclusão tocante à pontuação do Curso de Especialização. Vê-se, nesse passo, que, embora concordando com a tese apresentada de que significa um contra-senso excluir uma atividade acadêmica da avaliação apenas por não ter sido desenvolvida em um período determinado, torna-se impossível acatar a sua postulação, pois, acrescidos os 72 (setenta e dois) pontos no total apresentado pela avaliação da CPPD, resultará, ainda assim, uma média inferior a 40 (quarenta pontos )".

De fato, a irresignação da autora esteve na exclusão do Curso de Especialização na contagem de pontos. Comparando-se os quadros de pontos juntados aos autos auferidos pela autora, às fls. 35, 76 e 151, observa-se que houve uma redução de pontos no quesito de Ensino e Atividades Técnicas, além da exclusão do quesito Docente em Pós-Graduação, denominado de Curso de Especialização em Direito : De fato, o primeiro quesito titulado de Ensino teve sua média reduzida de 372 (trezentos e setenta e dois) para 339 (trezentos e trinta e nove) pontos, o que equivale a uma perda de 33 pontos. Já o quesito Atividades Técnicas sofreu uma queda de 210 para 160, ou seja, 55 (cinquenta e cinco) pontos, sem contar com a exclusão do quesito Docentes em Pós Graduação, do Curso de Especialização, que teve sua pontuação zero. Assim, a média caiu de 732,8 (setecentos e trinta e dois vírgula oito) para 542,8 (quinhentos e quarenta e dois vírgula oito) para os 16 semestres. Mesmo na hipótese de se considerar o Curso de Especialização em Direito Civil com a pontuação 72, a média ficaria (542,8+72=614: 16=38,37) abaixo da pontuação semestral exigida. Porém, fica uma pergunta lançada pela autora: a CPPD tem competência para avaliar em termos de pontuação ou se compromete, tão-somente, a apreciar a avaliação fixada pela Comissão de Avaliação? Pela leitura atenta do art. 5º, Capítulo II, da Portaria Ministerial nº 475/87, sob o título Da Comissão Permanente de Pessoal Docente, encontra-se o seguinte texto: "Art. 5º - A Comissão Permanente de Pessoal Docente - CPPD - terá como atribuições, além de outras que venham a ser definidas pela IFE: I- apreciar os assuntos concernentes: a) ( ...) b) à avaliação do desempenho para a progressão funcional dos docentes." Interpretando-se o texto acima compreende-se que o vocábulo utilizado ali não tem caráter eliminatório ou decisivo e sim consultivo, apreciativo. E mais, quando se lê o art. 13 da mesma Portaria Ministerial, ressalta-se a diferença entre as funções da comissão , a saber: "No caso do docente que não houver obtido a titulação correspondente à classe superior, a progressão funcional prevista no inciso II do art. 16 do Anexo ao Decreto nº 94.664 de 1987 dar-se-á do último nível da classe ocupada pelo docente para o nível 1 da classe subseqüente, mediante avaliação do seu desempenho acadêmico e observados os interstícios fixados no § 2º do mesmo artigo. Páragrafo único - A avaliação de que trata este artigo será regulamentada pelo Conselho Superior da IFE, observadas as seguintes disposições: a) ( ... ) b) a avaliação far-se-á por comissão especial, constituída de docentes de classe superior à do avaliado, pertencentes ou não à IFE (Instituição Federal de Ensino), ou, ainda, de especialistas de reconhecido valor, e terá por base memorial descritivo das atividades, fatores e elementos a que se refere o § 1º do art. 11 desta Portaria, e a defesa de seu conteúdo, importância e embasamento teórico; c) o parecer conclusivo da comissão especial será submetido à homologação do colegiado competente da IFE." Chega-se à conclusão de que o critério de avaliação é de autoridade exclusiva da Comissão de Avaliação e não de outro departamento ou colegiado que venha a IFE compor , uma vez que estes se formarão com o objetivo único de apreciar a avaliação e, após, homologá-la. O que se quer transmitir aqui é que mesmo tendo a nota da candidata sido rebaixada pela CPPD , em nada poderá comprometer o seu desempenho e, neste sentido, a UFRN em

nada se opôs, primeiro porque a CPPD , segundo a interpretação sistemática da Portaria, não tem autoridade para fazê-lo, uma vez que, ao reduzir a nota final da autora se utilizou de excesso de poder, porque não tem soberania para assim agir; segundo , deve manter-se a nota do Curso de Especialização, em face dos fundamentos jurídicos já lançados na sentença e extensivos a este voto; e terceiro porque o que se deve levar em linha de conta é o que determina o art. 16 do Decreto nº 94.664 de 1987, que assim prevê: " art. 16 - A progressão nas carreiras do Magistério poderá ocorrer, exclusivamente, por titulação e desempenho acadêmico, nos termos das normas regulamentares a serem expedidas pelo Ministério de Estado da Educação : I- ( ...) II- de uma para outra classe, exceto para a de Professor Titular. §1º- ( ... ) §2º- A progressão prevista no item II far-se-á sem interstício, por titulação ou mediante avaliação de desempenho acadêmico do docente que não obtiver titulação necessária mas que esteja, no mínimo, há dois anos no nível 4 da respectiva classe ou com interstício de quatro anos de atividade em órgão público." Assim, o interstício que se deve considerar é o de dois anos e não o anterior já revogado tacitamente, que a Resolução nº 200 de 16 de dezembro de 1986, do CONSEPE (Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão) adotava em seu art. 10, dispositivo em que se baseou a CPPD, ao indeferir a progressão da autora, que determinava 8 (oito) anos ou 16 períodos para considerar o desempenho da avaliada. A sentença a quo destacou o que se segue (fls.240): " O outro ponto atacado pela autora diz respeito ao período que deve ser levado em consideração para análise das atividades desenvolvidas. Reputa o lapso de 16 meses estatuído na Resolução 200/86 inaplicável, tendo em vista a Portaria Ministerial nº 475 de 26 de agosto de 1987, que prevê avaliação sobre um interstício de apenas 2 anos. A apreciação deste aspecto apresenta-se prejudicada, tendo em vista que a demandante não alberga elementos que demonstrem estar devidamente credenciada a ser promovida, caso haja uma avaliação direcionada sobre as suas atividades levando-se em consideração apenas o período previsto na Portaria Ministerial , ou seja , dois anos." Não obstante o entendimento do ilustre Sentenciante, discordo, data venia, de sua tese. Os critérios de avaliação da candidata que deseja progressão funcional mantiveram-se os mesmos , segundo a reflexão e leitura da Portaria e do Decreto anteriormente citados, e neste sentido a apelada nada opôs. A apelada, em sua contestação, apenas se ocupou a confirmar os critérios temporais da Resolução nº 200/86; e, quanto às contra-razões, apenas considerou que a pontuação auferida pela autora não teve o condão de promovê-la funcionalmente. Está assim redigida a Portaria nº 475/87, art.11, § 1º a saber: "Art.11 - A progressão funcional de um para outro nível dentro da mesma classe far-se-á exclusivamente mediante avaliação de desempenho. § 1º - A avaliação do desempenho obedecerá às normas e critérios estabelecidos pelo Conselho Superior competente da IFE, incidindo sobre as atividades diretamente relacionadas ao exercício do cargo ou emprego de Magistério, ponderados, entre outros fatores, a assiduidade, responsabilidade e qualidade do trabalho, e considerados, a critério do mesmo Conselho, entre outros, os seguintes elementos: ..." Vejamos o que diz o Conselho Superior da IFE no tocante às normas e aos critérios estabelecidos pelo CONSEPE à luz da Resolução nº 200/86, para avaliação do candidato, que, tenho para mim, neste sentido, continua a ditar os mesmos critérios de avaliação: "Art. 3º - A Comissão de Avaliação, dentro dos prazos estabelecidos pelo Departamento, realiza, com base em relatório individual de atividades comprovadamente exercidas durante todo o período em que o docente passar na classe anterior à que pleiteia, a

avaliação do seu desempenho e encaminha o resultado ao Chefe de Departamento." Veja-se que o critério anunciado pela Resolução continua sendo o mesmo, devendo se atentar para que não tenham sido computados na avaliação trabalhos e atividades já considerados em avaliações anteriores. Destaco parte do voto proferido por S. Exa., o Juiz Francisco Falcão, na AC nº 18.270 - RN , o qual adoto como parte final de meu voto, em face de guardar semelhança com o caso presente, in verbis: "Parece-me, assim, que os referidos cursos foram corretamente computados pela Comissão de Avaliação. Por sua vez, embora não seja permitido ao Judiciário invadir a esfera administrativa, atribuindo pontos para aferir o desempenho do docente, no presente caso tal invasão não ocorre quanto ao pedido de progressão vertical, uma vez que a avaliação já foi realizada pela Comissão competente, dando a mesma pela procedência do pedido de progressão. O Judiciário está, aqui, apenas convalidando os Cursos de Especialização que haviam sido pontuados e levados em consideração pela respectiva Comissão. Já em relação ao pedido de progressão horizontal, o mesmo não ocorre. Com efeito, pediu a autora a progressão para Professor Adjunto II, sob a alegação de que, se tivesse progredido oportunamente para Adjunto I, já teria completado o novo interstício de dois anos. O MM. Juiz a quo acolheu o pedido, ao argumento de que a 'a negativa injusta da Administração em conceder, oportuno tempore, a progressão a Professor Adjunto I, inviabilizou a realização de dito processo avaliatório, uma vez que, na oportunidade, encontrava-se a autora na fruição de inatividade remunerada, sem haver contribuído para a impossibilidade de se levar a cabo tal requisito.' Parece-me, porém, que a sentença deva ser reformada neste ponto. O art. 16, I, § 1º, condiciona expressamente a progressão dentro de uma mesma classe à avaliação de desempenho, além do cumprimento do interstício de dois anos. Desta forma, é indispensável que se realize a avaliação, posto que a progressão não se dá automaticamente com o cumprimento do prazo. Ao conceder dita progressão sem o competente processo avaliatório, o Judiciário invadiu a esfera administrativa, adentrando no mérito administrativo, consubstanciado na conveniência e oportunidade do ato. Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo, apenas para julgar descabida a progressão a Professor Adjunto II. Havendo sucumbência recíproca, deverão as partes ratear igualmente as custas processuais, além de cada uma delas arcar com os honorários dos respectivos patronos . " Com efeito, a progressão de nível torna-se por demasiado para o Judiciário. A sua apreciação e seu julgamento exorbitariam da mera esfera de apreciação legal, passando para os critérios de conveniência e oportunidade que são defesos à função judicante. Assim, acolho parte do pedido autoral, tão-só, para que se promova a apelante da classe de Professora Assistente 4 para Professora Adjunta 1. Com estas considerações, dou parcial provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 30.610-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: IVONE MACHADO ARAÚJO FREIRE Apelada: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF

Advogados: DRS. MARIA CATARINA BARRETO DE ALMEIDA VASCONCELOS E OUTROS (APTE.) MARIA LAURA DOMINGUES DE OLIVEIRA ALCOFORADO E OUTROS (APDA.) EMENTA Processual Civil. Ação Cautelar. Imprecisão técnica da sentença que apreciou o mérito e extinguiu o feito por falta de objeto. Reforma. - Apesar da terminologia empregada na sentença que extinguiu o feito por falta de objeto, em havendo o julgador examinado e rejeitado o pedido da suplicante, de mérito foi o seu pronunciamento. - Presentes os requisitos da ação cautelar, defere-se o depósito judicial das prestações da casa própria. - Apelo provido. Sentença reformada. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 24 de maio de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Cuida-se de ação cautelar, proposta por mutuária do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, cujo escopo é realizar depósito judicial das prestações do financiamento da casa própria, que, segundo a suplicante, vêm sendo reajustadas pela Caixa Econômica Federal - CEF por índices superiores ao pactuado. Concedida a liminar. A contestação da suplicada resume-se na alegativa da inexistência dos requisitos à concessão da medida. O Juiz a quo extinguiu o processo por falta de objeto, fundamentando sua decisão no fato de a Lei nº 8.117/91, ter alterado substancialmente o regime do SFH. Apela a suplicante, argumentando ter o julgador apreciado o mérito da ação principal e requer a anulação da sentença ou, em não se acatando esta tese, a reforma in totum do decisum. Contra-razões apresentadas. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Trata-se de ação cautelar visando à realização de depósito judicial das prestações da casa própria, em virtude de o Agente Financeiro estar aplicando índices de reajuste superiores ao previsto no Plano de Equivalência Salarial. Trago à análise a sentença do julgador a quo: "Muito embora haja o Juízo sido provocado para um pronunciamento de mérito, entendo, pelo fato de se haver adotado legislação mais moderna (Lei nº 8.117/91), que redimensionou substancialmente o regime do SFH, inclusive com a possibilidade de liquidação antecipada do respectivo contrato de mútuo, a matéria se mostra, assim, ultrapassada, fazendo carecer a ação de objetividade jurídica, data venia. Tal porque as bases argumentativas, de fato e de direito, da própria ação se tornaram insubsistentes ao advento do novo regime de tutela dos contratos editados pelo SFH. Isto posto, e com amparo no comando do art. 462 do CPC, decreto a extinção deste feito ora sob exame, por falta de objeto, deliberando, outrossim, isentar a requerente (autora)

de pagamento de custas e honorários advocatícios em face das circunstâncias." Observa-se que o Juiz monocrático se pronunciou sobre o mérito da ação cautelar. Deveria ter concluído pela improcedência do pedido e não pela extinção do feito por falta de objeto. Ao afirmar que "as bases argumentativas, de fato e de direito, da própria ação se tornaram insubsistentes ao advento do novo regime de tutela dos contratos do SFH", o julgador diz claramente não existir, no seu entender, a probabilidade de um direito a ser demonstrado na ação principal, ou seja, conclui pela ausência do fumus boni juris. De mérito foi a sentença, embora tenha empregado terminologia tecnicamente imprópria. Destarte, passo a analisar a existência dos requisitos da cautelar. Provável é a existência do direito da mutuária de delimitar os reajustes de sua prestação dentro dos parâmetros do contrato de financiamento, mesmo porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar ação direta de inconstitucionalidade, declarou inaplicáveis aos contratos em curso as disposições da Lei nº 8.117/91, sob pena de ferir o ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CF). Ausente o fumus boni juris. Ante a inevitável demora da tutela jurisdicional da ação principal em que se discutiria o critério de reajuste das prestações, em não dispondo a suplicante de recursos financeiros para pagá-las, conforme o cobrado pela CEF, nem conseguindo depositá-las judicialmente, inevitável será a execução extrajudicial do seu imóvel, restando a mutuária sem moradia. Presente o periculum in mora. Pelo exposto, dou provimento ao apelo para reformar a sentença, julgando procedente o pedido de depósito judicial. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 31.185-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelada: ELISA BELARMINA Advogados: DRS. GILBERTO QUINTINO DE SANTANA E OUTROS (APTE.) E ÍSIS TELES PEDROSA (APDA.) EMENTA Previdenciário e Constitucional. Servidor inativo. Equiparação de vencimentos e percepção de vantagens recebidas pelos servidores em atividade. 01. A expressão "servidores" é de acepção ampla, incluindo no seu âmbito tanto os celetistas como os estatutários. 02. Os servidores aposentados têm direito à percepção das vantagens concedidas aos servidores em atividade, inclusive no que tange à transformação do cargo em que se deu a aposentadoria. 03. Inteligência do art. 40, § 4º, da Constituição Federal. 04. Com o advento da Lei nº 8.112/90, celetistas e estatutários passaram a ser iguais na forma da lei, independentemente da época em que se aposentaram. 05. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 29 de novembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente

JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Elisa Belarmina propôs ação ordinária no primeiro grau de jurisdição, pleiteando a transformação da sua pensão, recebida em virtude do óbito da sua irmã, em 24.06.89, em pensão estatutária, posto que a formalização do seu benefício se deu após a promulgação da Constituição Federal de 1988. O Juiz monocrático julgou procedente o pedido, por entender que a falecida já houvera adquirido o direito à conversão do seu regime jurídico, de acordo com o disposto no art. 39 da Constituição de 1988. O INSS - Instituto Nacional do Seguro Social apela da sentença, alegando, em síntese, não ter a falecida o direito adquirido à conversão do regime, mas, tão-somente, uma expectativa de direito, uma vez que a lei instituidora do regime jurídico único só adveio em dezembro de 1990. A recorrida ofereceu contra-razões, onde defende o acerto da sentença impugnada e pede a sua manutenção. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Em princípio, vigora o brocardo tempus regit actum, segundo o qual os atos devem ser praticados de acordo com as leis vigentes à época da sua prática. Esta é a regra geral. No caso em espécie, entretanto, há que se levar em conta considerações outras que existiam à época da prática do ato, além das leis que naquele tempo vigoravam. Quando do óbito da funcionária celetista, que deu origem à pensão ora recebida, já vigorava a Constituição de 1988. A Carta Magna, no seu art. 39, já determinava a instituição de um regime jurídico único, sob a égide do qual estariam abrangidos os funcionários do INSS, como é o caso da funcionária de que trata o presente caso. O artigo supramencionado tornou obrigatória a edição da lei instituidora do regime jurídico único, de modo que a situação dos servidores celetistas já estava, àquele tempo, definitivamente fadada a mudanças. Tanto assim é que o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no seu art. 24, fixou tempo para a edição da referida norma. Tal raciocínio levou o eminente Juiz monocrático a concluir no sentido de que a servidora, por ocasião do seu óbito, já havia adquirido o direito à mudança de seu regime, conclusão esta que é atacada pelo Instituto Previdenciário na apelação interposta. Apesar de considerar plausível a argumentação tecida pelo Juiz do primeiro grau, chamo a atenção para o fato de que, ainda que a servidora não houvesse adquirido o direito à conversão do regime jurídico, este seria possível por força do disposto no § 4º do art. 40 da Constituição Federal, que assim estatui: "Art. 40 - .............................................. § 4º - Os proventos da aposentadoria serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei." Note-se que a expressão utilizada pelo legislador foi "servidor", conceito que, por natureza, é mais amplo que de funcionário público, abrangendo em seu âmbito tanto os celetistas quanto os estatutários. Da exegese do dispositivo constitucional, depreende-se que aos servidores inativos é assegurado o direito de terem seus proventos reajustados de acordo com a remuneração dos servidores que estão em atividade, assim como terem estendidas a eles as vantagens concedidas àqueles, inclusive no tocante à transformação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria.

Ora, se o cargo em que se aposentou a servidora foi transformado, por ocasião da conversão do regime jurídico a que era subordinada, por expressa determinação constitucional, ao seu benefício previdenciário devem ser incorporadas as vantagens advindas da conversão. O fato de à época da conversão já ter falecido a servidora em nada altera a situação, posto que ainda vinha sendo pago um benefício (tal como previsto no artigo supratranscrito), só que, em vez de aposentadoria, passou a ser pensão por morte. Ante estas considerações, concluo pelo acerto do Juiz monocrático ao julgar procedente a ação movida pela autora contra o INSS, uma vez que faz jus a mesma à percepção das vantagens advindas ao cargo em que ocorreu a aposentadoria, desde a data em que se efetivou a conversão. Neste mesmo sentido já se posicionou o Tribunal Regional Federal da 2ª Região: "Administrativo. Equiparação de vencimentos. Servidores ativos e inativos. Servidores estatutários e celetistas. I - A Lei nº 8.112/90 criou o regime único dos servidores públicos, não havendo, pois, distinção entre celetistas e estatutários. Os benefícios ou vantagens criados para os servidores em atividade estendem-se aos inativos e aos que se aposentaram como celetistas, em consonância com o disposto no art. 40, § 4º, da Constituição Federal. O pedido, entretanto, só pode ser atendido a partir da vigência da Carta, quanto aos atrasados. II - Recurso dos autores provido, em parte." (AC 14.793/RJ, Rel. Juiz Clélio Erthal, DJ 28.05.92, p. 14.657). Isto posto, nego provimento à apelação, mantendo a sentença de primeiro grau. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 36.580-RN

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF Apelados: CARLOS ROBERTO CATUNDA PINTO E CÔNJUGE Advogados: DRS. KÁTIA CAMPANELLI DA NÓBREGA E OUTROS (APTE.) E RUBÉLIO LYRA LINS BAHIA (APDOS.) EMENTA Civil. Processual Civil. Embargos de Terceiro. Compromisso de compra e venda. Penhora. Fraude à execução. 01. É admissível a oposição à penhora através de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de contrato de compromisso de compra e venda desprovido de registro imobiliário. 02. É eficaz o compromisso de compra e venda não registrado, desde que o direito a que se opõe não seja incompatível com a pretensão aquisitiva do promitente comprador. 03. Inexiste fraude à execução quando não registrada a penhora e não provada a ciência do promitente comprador da existência de ação real sobre o bem prometido. 04. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5a. Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 31 de maio de 1994 (data do julgamento).

JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de apelação interposta pela Caixa Econômica Federal contra sentença que desconstituiu penhora realizada sobre imóvel financiado em virtude de embargos de terceiro interpostos pelo adquirente do referido imóvel através de promessa de compra e venda. A sentença do ilustre Juiz singular teve como base os seguintes fundamentos: a) ao tempo da aquisição, inexistia penhora sobre o imóvel; b) permanecem bens outros, já devidamente penhorados e bastantes à satisfação do débito, nos autos da execução referida. Em outras palavras, inocorreu a insolvência do devedor. c) é evidente a boa-fé dos embargantes na aquisição do imóvel, que procuraram o cartório imobiliário para pesquisar algum gravame, obtendo certidão onde constava apenas a hipoteca da CEF e tiveram o acompanhamento da própria embargada na transação imobiliária, que não cuidou de alertar os embargantes para a situação de débito do vendedor para com a instituição; d) prova testemunhal robusta deu conta de que o imóvel adquirido pelo casal embargante é utilizado como residência sua e de seus filhos menores, tendo os mesmos realizado diversas benfeitorias no bem. A apelante, nas razões recursais, alegou que: a) não é eficaz, nem oponível a terceiros, o contrato de compromisso de compra e venda, vez que não foi inscrito no Cartório de Registro de Imóveis competente; b) não existe nos autos qualquer documento comprobatório da anuência da CEF à aquisição do aludido imóvel; c) o fato de terem pago os embargantes prestações atrasadas do imóvel não prova a propriedade do mesmo, vez que qualquer pessoa poderia fazê-lo; d) ocorreu fraude à execução; e) não é indispensável a inscrição prévia da penhora do bem alienado para a caracterização da fraude à execução; f) não há nos autos dados que respaldem a conclusão do Juiz a quo quanto à existência de outros bens, já penhorados, bastantes à satisfação do débito. Os embargantes, ora apelados, ofereceram contra-razões, combatendo os argumentos expostos pela apelante e reiterando os termos da inicial. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Primeiramente, cumpre analisar a existência e validade do contrato de compromisso de compra e venda firmado pelos embargantes, ora apelados. O referido contrato foi realizado em 10 de abril de l991, conforme se constata dos documentos de fls. 33/35-verso. A Caixa Econômica Federal aduz que o referido contrato não seria válido, uma vez que condição expressa no contrato de mútuo celebrado entre esta e o devedor previa depender a transferência de domínio do imóvel financiado da anuência da mesma, não tendo esta ocorrido. Esta alegação não procede, uma vez que os embargantes apresentaram provas de que a CEF foi consultada acerca da referida transação, não tendo a mesma oposto qualquer empecilho à sua realização, fornecendo, inclusive, informações acerca das prestações atrasadas e saldo devedor, recebendo das mãos do promitente-adquirente o pagamento das prestações atrasadas (fls.fls 21). Consta dos autos documento (fls. 20) expedido por funcionários da CEF, qualificados

como Chefe de Setor e Gerente de Núcleo, informando acerca do saldo devedor e das prestações atrasadas, estas inclusive pagas pelos embargantes. Além do mais, durante a instrução probatória dos presentes embargos, a Caixa Econômica Federal não insurgiu-se contra as alegações feitas pela parte autora, restando as mesmas tidas como verdadeiras. Não cabe impugnar o que restou provado nos autos, em fase de recurso, se não o fez a parte no tempo devido. Argumenta a apelante que o referido contrato de promessa de compra e venda não foi registrado, não podendo, assim, ter eficácia erga omnes. Quanto à eficácia do referido contrato, cumpre observar o que dizem a lei e a jurisprudência a este respeito. Embora o art. 530 do Código Civil, preceitue que "adquire-se a propriedade imóvel pela transcrição do título de transferência no registro de imóvel", a jurisprudência já firmou posicionamento no sentido de que "somente é imprescindível o registro imobiliário do compromisso de compra e venda para o oponibilidade deste face àqueles terceiros que pretendam sobre o imóvel direito juridicamente incompatível com a pretensão aquisitiva do promitente-comprador" (STJ, REsp 1172/SP, Rel. Min. Athos Carneiro). Há inúmeros precedentes jurisprudenciais no sentido de que o promitente comprador, ainda que não tenha registrado o seu título de transferência, pode opor-se à penhora realizada sobre o bem, objeto do contrato de compromisso, mediante embargos de terceiro: "Posse imobiliária. Constrição executória. Embargos de terceiro. Pode manifestar embargos de terceiro o possuidor, qualquer que seja o direito em virtude do qual tenha a posse do bem penhorado ou por outro modo constrito. O titular de promessa de compra e venda, irrevogável e quitada, estando na posse do imóvel, pode se opor à penhora deste mediante embargos de terceiro, em execução intentada contra o promitente vendedor, ainda que a promessa não esteja inscrita".(STJ, REsp 226/SP, Rel. Min. Gueiros Leite). "Processual Civil. Embargos de Terceiro. Recurso especial. Divergência com a Súmula 621 do STF. 01. É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de contrato de compromisso de compra e venda desprovido de registro imobiliário. 02. Inocorrência, in casu, de fraude à execução. 03. Precedente. 04. Recurso especial a que se nega provimento." (STJ, REsp 247/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo). "Civil. Processual Civil. Embargos de Terceiro. Promessa de venda. É viável a defesa da posse, mediante embargos de terceiro, pelo promitente comprador do imóvel, em caso de constrição judicial em execução contra o alienante, ainda que em nome deste ainda se encontre o registro imobiliário respectivo." (STJ, REsp 18.488/SP, Rel. Min. Dias Trindade). Assim sendo, improcede a alegação da CEF de que o contrato de promessa de compra e venda não produziria efeitos em relação aos presentes embargos. Cumpre analisar, por fim, a ocorrência ou não de fraude à execução, na espécie. Diz o art. 593, do Código de Processo Civil: "Art. 593 - Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III - nos demais casos expressos em lei." Imperioso se faz saber a partir de que momento configurar-se-ia a fraude à execução.

Discute-se se para isso seria necessária a inscrição da citação da ação real no Registro Imobiliário. Sobre este assunto, revelador é o posicionamento do eminente processualista Humberto Theodoro Júnior: "Na verdade, a falta de inscrição 'não impede a alegação de fraude contra a execução, e, sim, somente, tem a significação de ficar o exeqüente no ônus de provar que o adquirente tinha conhecimento, ou de que sobre os bens estava sendo movido litígio fundado em direito real, ou de que pendia contra o alienante demanda capaz de lhe alterar o patrimônio, de tal sorte que ficaria reduzido à insolvência"(16a). Duas são, portanto, as situações a se considerar: a) se a citação estiver inscrita no Registro Imobiliário, 'a fraude independe de prova, porque se presume do fato do registro, pelo qual se tem o fato registrado como do conhecimento de todos e, portanto, do adquirente'(16b); b) não havendo inscrição, incumbirá ao credor o ônus de provar 'as condições legais da fraude à execução'(16c), isto é, deverá demonstrar que o terceiro adquirente conhecia a existência da ação pendente contra o alienante (16d)." Assim sendo, no caso em espécie, como o referido contrato foi realizado quando ainda não havia sido registrada a penhora, caberia à Caixa Econômica Federal provar que o promitente adquirente tinha conhecimento do litígio, coisa que não fez. Mais ainda, as provas trazidas aos autos comprovam a ignorância por parte dos embargantes da existência de ação contra o promitente vendedor, posto que este fato foi omitido pelos funcionários da CEF quando aqueles questionaram acerca do valor das prestações atrasadas pelo mesmo (documento de fls. 20). Ainda quanto à ocorrência de fraude à execução, a apelante alega que o ilutre Magistrado singular não teve dados suficientes nos presentes autos para afirmar a existência de demais bens penhorados suficientes à satisfação do crédito. Cumpre salientar que o MM. Juiz a quo, ao fazer estas afirmações, esclarece que as faz com base no conhecimento que tem do processo de execução originário, uma vez que os presentes embargos só chegaram às suas mãos por prevenção, por ser ele o julgador do processo originário. Por estas considerações, reputo correta a sentença proferida pelo Juiz de 1º grau, razão por que nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 36.619-SE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelantes: MIGUEL INÁCIO SOBRAL E OUTROS Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados: DRS. RAIMUNDO CÉZAR BRITTO ARAGÃO E OUTRO (APTES.) E VALTENOR SANTOS E OUTROS (APDO.) EMENTA Processual Civil. Sentença que altera o conteúdo de outra previamente prolatada. Ofensa à coisa julgada e ao princípio da iniciativa das partes. 01. De acordo com os arts. 2º e 262 do CPC, o juiz não pode prestar a tutela jurisdicional, a não ser que a parte manifeste esta pretensão, sob pena de infringir o princípio da iniciativa das partes. 02. Com a prolatação da sentença de mérito encerra-se a prestação jurisdicional devida pelo juiz. 03. É nula a sentença prolatada com o intuito de modificar o conteúdo de outra

previamente prolatada. 04. Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 31 de maio de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Miguel Inácio Sobral e outros ajuizaram ação de revisão de benefícios previdenciários contra o INSS perante a 3ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Sergipe. Os autores restaram vencedores na referida ação, em sentença datada de 22.11.90., tendo a mesma transitado em julgado em 04.02.91. Em 15.07.91, o ilustre Juiz monocrático proferiu despacho do seguinte teor: "Intimação pessoal aos autores para promover o que lhes compete, em 48 horas, sob pena de arquivamento." Não tendo os autores se pronunciado sobre o referido despacho, o Magistrado a quo proferiu nova sentença, em 19.12.91, desta vez extinguindo o processo sem julgamento de mérito, com base no art. 267, III, do Código de Processo Civil. Quanto ao autor Miguel Inácio Sobral, foi feita uma intimação por edital, por encontrar-se este em lugar incerto e não sabido, e proferida uma terceira sentença, extinguindo o processo sem julgamento do mérito, com os mesmos fundamentos, desta vez em relação ao autor não encontrado pessoalmente. Inconformados, os autores interpuseram apelação das referidas sentenças, alegando, em resumo, que: a) são nulas as sentenças subseqüentes, posto que o ofício jurisdicional já havia se esgotado com a prolatação da primeira, do mesmo modo que a mesma não poderia ter sido modificada; b) são nulas as sentenças, posto que deve ser observado o princípio da iniciativa das partes, não podendo o processo de execução ser instaurado por impulso oficial; c) são nulas as sentenças por não observação de elementos constitutivos do processo; d) ainda que julgado o mérito, a aceitação da remessa ao arquivo do processo não implicaria a extinção do processo. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O art. 463 do Código de Processo Civil preceitua que "ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional". Quer o dispositivo dizer que o objetivo almejado pelas partes já fora alcançado. O jurisdicionado, quando se vê envolto num conflito intersubjetivo de interesses, procura o Poder Judiciário para que este exerça o poder que lhe é conferido pelo Estado para julgar a demanda que o envolve. O que a parte quer é a ação do Judiciário num determinado sentido; ou seja, a prestação jurisdicional, que se consubstancia na prolatação da sentença. No entanto, esta pretensão do jurisdicionado pode ser buscada através de três tipos de processo, quais sejam o de conhecimento, o de execução e o cautelar. Todos eles são procedimentos autônomos, podendo ser propostos independentemente dos outros, desde que atendam aos requisitos exigidos pela lei.

Todos estes processos respeitam aos chamados princípios processuais, dentre os quais encontra-se o princípio dispositivo ou princípio da iniciativa das partes, consubstanciado no art. 262 e no art. 2º do CPC, que diz o seguinte: "Art. 2º - Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais." Ora, no caso em tela, evidencia-se um equívoco por parte do ilustre Juiz singular, vez que não respeitou o princípio dispositivo, norteador da sistemática processual brasileira. Uma vez prolatada a sentença, encerrou-se a prestação jurisdicional por parte do juiz, cabendo às partes algumas alternativas quanto ao modo de agir. Em caso de irresignação, poderiam opor recursos, o que não ocorreu, transitando em julgado a sentença prolatada. Caso as partes não se manifestem e a sentença transite em julgado, resta ainda duas alternativas. Num primeiro caso, pode ocorrer das partes cumprirem o que foi decidido, de livre e espontânea vontade, perfazendo-se assim o regular cumprimento do Direito. Nestes casos, o processo é arquivado. No entanto, pode ocorrer de as partes não cumprirem o que foi determinado pelo juiz. Neste caso, a parte prejudicada pode se valer do processo de execução para forçar a parte vencida a cumprir o que foi determinado no processo de conhecimento. Cabe ressaltar que esta última hipótese ocorre quando há uma infringência às determinações judiciais, gerando por isso mesmo um novo conflito de interesses, que faz jus a uma nova tutela jurisdicional. Tutela esta que pode ser alcançada pelo processo de execução. No entanto, a pretensão de se valer deste remédio judicial para ver cumprido o seu direito deve ser manifestada pela parte, tal como ocorre no processo de conhecimento. Penso que, no caso em tela, o Juiz de primeiro grau invadiu a órbita da manifestação de vontade da parte a partir do momento que exigiu dela manifestação no sentido de ver proposta a execução. A ele não era permitido impor à parte a sanção da extinção do processo pelo seu não pronunciamento, pelo simples fato de que lhe cabia o direito a não se pronunciar. Além do mais, o fundamento utilizado pelo Juiz não se aplica ao caso. O inciso III do art. 267 do CPC, é a sanção imposta à parte que não providencia, durante trinta dias, o andamento do processo em curso. Ora, se o processo já estava encerrado, inclusive com o trânsito em julgado da sentença, não havia andamento a ser dado ao mesmo. A providência a ser tomada, em casos como este, é por parte da Secretaria da Vara, no sentido do arquivamento do processo, após o decurso do prazo previsto para a hipótese. Como se não bastassem todos esses vícios, houve ainda uma frontal ofensa ao instituto da coisa julgada. Não cabe ao juiz modificar a sentença por ele prolatada, a não ser nos casos expressamente previstos pelo art. 463 do CPC: "Art. 463 - Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la: a) para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; b) por meio de embargos de declaração." Assim sendo, o entendimento é de que se o juiz reforma a sentença fora dos casos previstos pela lei, anula-se a segunda sentença, restituindo-se à parte prejudicada o restante do prazo para apelar (RTFR 157/155, RJTJESP 103/242). Se a reforma ocorreu após o trânsito em julgado, a segunda sentença é nula e a primeira prevalece, sem possibilidade de qualquer recurso contra ela (RT 597/167). Isto posto, dou provimento à apelação para anular as sentenças proferidas posteriormente, restabelecendo os efeitos da primeira sentença proferida no processo, a qual julgou o mérito da questão.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 36.902-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: USINA FREI CANECA S/A Apelada: FAZENDA NACIONAL Advogado: DRS. CARLOS EDUARDO DE CASTRO DUARTE (APTE.) EMENTA Tributário e Processual Civil. Embargos à Execução. Natureza tributária da contribuição para o IAA e seu adicional. Legitimidade do CMN para a fixação da alíquota e cobrança. 01. Pacífico o entendimento de que a contribuição para o IAA, bem como o seu adicional, tem natureza jurídico-tributária, sob condição de contribuição parafiscal. 02. Possível a delegação da fixação da alíquota e da cobrança da contribuição para o IAA para o Conselho Monetário Nacional, uma vez que foi feita de acordo com os mandamentos constitucionais vigentes à época. 03. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 06 de setembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Usina Frei Caneca S.A. apela de sentença que julgou improcedentes embargos à execução pela mesma interpostos, com o intuito de demonstrar a ilegitimidade do Conselho Monetário Nacional para fixar as alíquotas da Contribuição Social para o IAA, criada pelo Decreto-lei nº 308 de 28.02.67. Alega, em síntese, a apelante ter incorrido em equívoco o Juiz de primeira instância, ao concluir que as contribuições previstas no art. 3º do Decreto-lei nº 308/67, e o respectivo adicional não são tributos. Aduz, ainda, não ter legitimidade para fixar tais contribuições o Conselho Monetário Nacional, uma vez que tal legitimidade lhe foi conferida por sugestão do Ministro da Indústria e do Comércio, quando só a Presidência da República poderia tê-las fixado. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A apelante insurge-se contra o posicionamento do douto Juiz de primeiro grau que, segundo ela, entendeu não serem as contribuições previstas no art. 3º do Decreto-lei nº 308/67, do gênero tributo. Equivoca-se a recorrente, uma vez que na bem lançada sentença recorrida, o Juiz monocrático tece considerações a respeito da matéria, concluindo pela natureza jurídico-tributária das referidas contribuições. Diz a sentença: "02.05 - Devo, agora, analisar a natureza jurídica dessas contribuições. Sendo uma prestação pecuniária, exigida de pessoas sujeitas à soberania nacional, tendo por fato gerador um ato lícito, cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada, preenche, induvidosamente, os requisitos previstos em lei na definição de tributo (Código Tributário Nacional, art. 3º), malgrado as respeitáveis opiniões em contrário."

Conclui então a apelante que, sendo as contribuições de natureza tributária, não poderiam ser fixadas pelo Conselho Monetário Nacional. As contribuições para o IAA, embora de natureza tributária, são contribuições parafiscais, podendo, portanto, ter sua fixação e cobrança delegadas a entidades paraestatais. Esta delegação, inclusive, se fez através de texto legal, onde se fixaram também os limites de tal delegação, determinando que se respeitasse o teto de 20% para o percentual de aumento das alíquotas, em perfeita consonância com os mandamentos constitucionais da época. Deste modo, considero inconsistentes as alegações tecidas pela apelante nas razões recursais, com o fito de desconstituir a sentença de primeiro grau, alegando a inconstitucionalidade dos textos legais que fundamentam a cobrança das contribuições para o IAA. Aliás, a constitucionalidade das mesmas já foi declarada na Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 100291/RJ, julgada pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, bem como atestada pelos diversos Tribunais pátrios: "Tributário. Embargos de Declaração. Contribuição do IAA. 01. Omissões existentes e corrigíveis via recurso próprio. 02. Inexistência de inconstitucionalidade nos DLs ns. 1.712/79 e 1.952/82 (precedente do extinto TFR na Argüição de Inconstitucionalidade na AC n. 100.291/RJ). 03. Fixação da alíquota da contribuição e seu adicional pelo CMN, em ato publicado pela autarquia interessada - legalidade. 04. A sistemática de recolhimento da exação, pelo Tesouro, não a desvincula de sua finalidade, transformando-a em imposto, semelhante ao ICMS. 05. Embargos acolhidos para sanar as omissões, mas sem efeitos modificativos." (TRF 1ª Região, EDAC 2749/DF, DJ 07.05.92, Rel. Juíza Eliana Calmon). "Tributário. Contribuição e respectivo adicional do IAA. Decreto-lei 308/67 e Decreto-lei 1.952/82. Constitucionalidade. I - O adicional às contribuições sobre o açúcar e o álcool instituído pelo Decreto-lei 1.952/82, desde que não criou hipótese de incidência, mas tão-somente alterou a alíquota e a base de cálculo constantes do diploma instituidor daquelas contribuições, pode ser exigido no mesmo exercício de sua criação, sem que tal importe em ofensa ao princípio da anterioridade. II - Ao Poder Executivo é possível a delegação a entidades paraestatais para disciplinamento da cobrança das contribuições ao IAA, que têm natureza parafiscal, inclusive fixando-lhes a majoração. III - Inexiste coincidência entre os fatos geradores das contribuições e respectivos adicionais ao IAA e do ICMS. IV - Apelação e remessa oficial providas. Writ denegado." (TRF 5ª Região, AMS 1.899/AL, DJ 14.06.91, Rel. Juiz Nereu Santos). Isto posto, reputo inatacável a sentença recorrida, razão por que a mantenho, negando provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 37.265-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelada: GEORGINA ARANTES Advogados: DRS. JERSON MACIEL NETTO E OUTROS (APDA.) EMENTA

Administrativo. Aposentadoria. Vantagens do parágrafo 2º do art. 180 da Lei 1.711/52, com a redação dada pela Lei 6.732/79, em confronto com o parágrafo 2º do art. 102 da Constituição Federal de 1969. - O servidor que haja exercido cargo ou função comissionada por dez anos não consecutivos tem direito a aposentar-se com os proventos equivalentes aos do cargo de maior remuneração, desde que o tenha exercido por dois anos, pelo menos. - O reconhecimento dessa prerrogativa não confronta o dispositivo constitucional do art. 102, parágrafo 2º, da Constituição Federal de 1969, nem é necessário que o servidor, ao aposentar-se, esteja exercendo o cargo em comissão de maior remuneração, para que possa gozar desse direito. - Súmula 179 do extinto TFR. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 13 de setembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de ação sumaríssima proposta por Georgina Arantes, funcionária aposentada do Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco. A Autora, havendo exercido, por mais de dez anos não consecutivos, cargos e funções de confiança, colima perceber proventos equivalentes às vantagens do maior cargo de confiança, DAS-2, que exerceu por mais de dois anos. Em havendo sido aposentada pelo TRE com os vencimentos integrais do cargo em comissão pretendido, acrescidos da gratificação adicional por tempo de serviço de 30% sobre os vencimentos de seu cargo efetivo, teve o ato de sua aposentadoria revisto pelo Tribunal de Contas da União, que denegou o respectivo registro, com fulcro no parágrafo 2º do art. 102 da Constituição Federal de 1969, restando seus proventos equivalentes aos do cargo que estava exercendo, à época de sua aposentadoria (Chefe do Serviço de Processamento, TRE-DAI-111.2), mais 35% de representação mensal sobre os proventos de DAS-2, mais 30% de gratificação de tempo de serviço sobre os proventos do cargo de Auxiliar Judiciário. O Ministério Público Federal, representando a União, ratifica o entendimento do Tribunal de Contas da União, com fulcro no parágrafo 2º do art. 102 da Constituição Federal de 1969. Na audiência de conciliação, instrução e julgamento, impossibilitado o Ministério Público de fazer acordo e não havendo provas a serem produzidas, restaram os autos conclusos ao MM. Juiz de primeiro grau. Este decidiu rejeitando a preliminar suscitada pelo Ministério Público e, no mérito, julgou o pedido procedente para reconhecer o direito da autora "de perceber seus proventos de aposentadoria equivalentes aos vencimentos do cargo em comissão de Diretor de Secretaria TRE-DAS-101.2, ... acrescidos da gratificação de 30% por tempo de serviço". A Advocacia-Geral da União, em substituição à Procuradoria da República, irresignada, apela deste decisum, pugnando o entendimento adotado pelo TCU. Hipótese de duplo grau obrigatório. É o relatório. VOTO

O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O pedido da promovente consiste em que se lhe reconheça o direito de perceber aposentadoria equivalente aos proventos do maior cargo de confiança que exerceu, quando em atividade, por mais de dois anos, havendo exercido cargos e funções de confiança por mais de dez anos não consecutivos. Fundamenta-se, basicamente, no art. 180, parágrafo 2º, da Lei 1.711/52, o Estatuto do Funcionário Público Civil da União, vigente à época, que assim dispõe: "Art. 180. O funcionário que contar tempo de serviço igual ou superior ao fixado para aposentadoria voluntária passará à inatividade: I - com o vencimento do cargo em comissão, da função de confiança ou da função gratificada que estiver exercendo, sem interrupção, nos cinco (5) anos anteriores; II - com idênticas vantagens, desde que o exercício de cargos ou funções de confiança tenha compreendido um período de dez (10) anos, consecutivos ou não. Parágrafo 1º - omissis. Parágrafo 2º - No caso do item II deste artigo, quando mais de um cargo ou função tenha sido exercido, serão atribuídas as vantagens de maior valor, desde que lhe corresponda um exercício mínimo de dois (2) anos; fora dessa hipótese, atribuir-se-ão as vantagens do cargo ou função de valor imediatamente inferior, dentre os exercidos". Entretanto, o Tribunal de Contas da União entendeu que a aposentadoria concedida pelo TRE, com base neste artigo, afrontava o art. 102, parágrafo 2º, da Constituição Federal de 1969, vigente à época, in verbis: "Art. 102. Os proventos da aposentadoria serão: I - omissis. II - omissis. Parágrafo 1º. omissis. Parágrafo 2º. Ressalvado o disposto na parágrafo anterior, em caso nenhum os proventos da inatividade poderão exceder a remuneração percebida na atividade". Em face do entendimento do Tribunal de Contas da União sobre este dispositivo constitucional, a autora, hoje, recebe os proventos de sua aposentadoria iguais aos do cargo de Auxiliar Judiciário, mais a gratificação de função DAI-111.2, mais 30% de adicional de tempo de serviço, por ser esta a remuneração que recebia antes de aposentar-se. O Tribunal de Contas da União negou registro à aposentadoria concedida originalmente, porque entendeu que esta, em sendo equivalente ao DAS-2, estava em confronto com a disposição constitucional supramencionada. O extinto Tribunal Federal de Recursos assim sumulou a matéria (verbete nº 179): "Para efeitos do art. 180, alínea "b", da Lei nº 1.711 de 1952, não é necessário que o servidor esteja no exercício do cargo em comissão ou da função gratificada, ao aposentar-se". Escorreita a decisão recorrida, que conclui, in verbis: "Efetivamente, o texto constitucional ora estudado não determinava que os proventos fossem os que o servidor percebia quando de sua passagem para a inatividade, ou seja, não exigia que o servidor estivesse no exercício do cargo em comissão ou da função gratificada cujas vantagens pretende levar para sua aposentadoria. Tampouco impedia que o servidor, ao aposentar-se, percebesse tais vantagens, pois o dispositivo, já transcrito, determinava que os proventos da aposentadoria não poderiam exceder a remuneração percebida na atividade, e na atividade a parte-autora percebeu a remuneração pelo cargo de confiança indicado em sua inicial, por um largo espaço de tempo". Isto posto, nego provimento à apelação e ao recurso de ofício. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 37.600-RN

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelantes: SÔNIA REGINA DE LIMA SANTA ROSA E INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelados: OS MESMOS Advogados: DRS. HÉLDER COSTA DA CÂMARA E OUTRO E VITAL NOGUEIRA DE SOUZA E OUTROS EMENTA Previdenciário e Processual Civil. Aplicação do art. 75 da Lei 8.213/91, a pensões já implantadas quando da sua edição. Reajuste de benefícios. Regras aplicáveis. 01. Ação em que se discute a forma de cálculo das pensões por morte. 02. Trata-se de prestações continuadas, onde a forma de cálculo é prevista pela legislação mutante, que há de ser aplicada mês a mês, sempre que o beneficiário tiver direito a uma nova parcela. 03. Não se trata de retroatividade da lei nova, mas simplesmente da sua aplicação aos atos que se realizam periodicamente durante a sua vigência. 04. Os reajustes dos benefícios previdenciários se fazem nos moldes previstos pela Súmula 260/TRF até a edição da Lei nº 8.213/91, quando então passam a ser feitos de acordo com o INPC até o advento da Lei nº 8.542/92, posto que, a partir de então, passam a se basear no índice aplicável ao salário mínimo, ou seja, o IRSM. 05. Apelação do INSS improvida. Apelação da autora provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da autora, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 02 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Sônia Regina de Lima Santa Rosa interpôs ação ordinária contra o INSS, com o intuito de conseguir a revisão do seu ato de aposentação, posto que considera o mesmo equivocado em frente da legislação pertinente à matéria. O Juiz singular julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o réu a rever a concessão da pensão da autora, de modo que, no cálculo, fossem considerados os valores dos salários-de-contribuição devidamente corrigidos. Desta sentença apelam ambas as partes. A autora recorre, alegando que o cálculo da pensão também deve ser revisto quanto ao percentual a ser concedido, posto que sobre o benefício incide o disposto na Lei nº 8.213/91. Aduz, ainda, a necessidade de se estabelecer como critério de reajuste da pensão a vinculação ao salário mínimo. O INSS, por sua vez, contesta a decisão do Juiz monocrático em julgar devida a revisão do ato de concessão do benefício. Alega, em resumo, que, por ter sido a pensão concedida após a Constituição de 1988, tal revisão é indevida. Contra-razões não apresentadas. É o relatório. VOTO

O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O Juiz singular julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, condenando o INSS a rever a concessão da pensão da autora, de modo que, no cálculo, fossem considerados os valores dos salários-de-contribuição devidamente corrigidos, por considerar auto-aplicável o disposto no art. 201, § 3º, da Constituição Federal. Quanto ao mais, no entanto, julgou improcedente o pedido, por considerar que, no momento em que foi concedido o benefício à autora, não estava vigendo ainda a Lei nº 8.213/91, razão por que as regras a ser levadas em conta devem ser as do Diploma Legal anterior à mesma, qual seja, o Decreto nº 89.312/84. A autora, beneficiária de pensão por morte, objetiva a modificação do critério de cálculo dos seus benefícios, dada a sobrevinda da Lei nº 8.213/91, que estipula critério diferenciado para o cálculo dos benefícios da espécie. Enquanto a legislação anterior determinava que o percentual de cálculo era na base de 50% do valor da aposentadoria que o segurado recebia, mais 10% quantos fossem os seus dependentes, a Lei nº 8.213/91 aumentou o percentual-base para 80% do valor da aposentadoria do segurado, mais 10% quantos forem os seus dependentes, até o máximo de dois. O INSS contesta a pretensão da autora, sob o argumento da irretroatividade da Lei nº 8.213/91. Em geral, vigora o princípio tempus regit actum, pelo qual o ato é regido pela lei vigente à época da sua prática. Para saber sobre a possibilidade da aplicação da Lei nº 8.213/91 às pensões já implantadas quando da sua edição, há de se averiguar sobre o momento da realização do ato sobre o qual incidirá a lei. A norma em questão é o art. 75 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe: "Art. 75 - O valor mensal da pensão por morte será: a) constituído de uma parcela, relativa à família, de 80% (oitenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito, se estivesse aposentado na data do seu falecimento, mais tantas parcelas de 10% (dez por cento) do valor da mesma aposentadoria quantos forem os seus dependentes, até o máximo de 2 (duas);" Tem-se entendido que o ato que dá ensejo à incidência da norma em questão ocorre mensalmente, quando o beneficiário tem direito a uma nova prestação. Trata-se de um critério de cálculo, e este é levado a efeito toda vez que for ser feito um novo pagamento. É o que ocorre, por exemplo, com as normas que prevêem os critérios de reajuste dos benefícios previdenciários. Se se mudar a legislação que regula a matéria, mudar-se-á também a forma de se proceder aos reajustes dos benefícios já implantados anteriormente. É diferente do que ocorre com os atos que são realizados uma única vez, a exemplo do cálculo da renda mensal inicial. Nestes casos, o ato é praticado num momento específico, onde devem ser levados em conta os salários-de-contribuição dos meses anteriores, para que se chegue a um valor certo e determinado que servirá de base para o cálculo dos benefícios posteriores. Nestes casos sim, o ato há de ser regido pela lei que vigia à época da sua prática, posto que ele não mais se repetirá e considerar-se-á pronto e acabado desde a sua realização. No caso em espécie, entretanto, a hipótese é diferente. Trata-se de prestações continuadas, onde a forma de cálculo é prevista pela legislação mutante, que há de ser aplicada mês a mês, sempre que o beneficiário tiver direito a uma nova parcela. Não se trata de retroatividade da lei nova, mas simplesmente da sua aplicação aos atos que se realizam periodicamente durante a sua vigência. Esta Turma já decidiu neste sentido, em 27.04.93, na AC 24.451-PE, da qual foi relator o Juiz Lázaro Guimarães: "Previdenciário. Eficácia da regra do art. 75 da Lei nº 8.213/91. Alcance das pensões já

implantadas, para modificação das parcelas que as compõem. Provimento do apelo da autora e improvimento do recurso do INSS". Assim sendo, reputo equivocada a decisão do Juiz singular em não determinar que o Instituto Previdenciário procedesse ao cálculo das pensões dos autores na forma prevista na Lei nº 8.213/91. Quanto aos reajustes dos benefícios previdenciários propriamente ditos, é preciso que se faça uma análise temporal dos períodos pleiteados, a fim de que se conclua pela forma que deve ser adotada. Os benefícios previdenciários vinham sendo reajustados, conforme determinações judiciais, de acordo com o disposto na Súmula nº 260, do extinto Tribunal Federal de Recursos, a fim de que os proventos voltassem a ter o valor, em salários mínimos, que tinham quando da sua concessão: "Súmula nº 260 - No primeiro reajuste do benefício previdenciário, deve-se aplicar o índice integral do aumento verificado, independentemente do mês de concessão, considerado, nos reajustes subseqüentes, o salário mínimo então atualizado." Quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, o legislador constituinte buscou resolver a questão da defasagem dos benefícios previdenciários, de uma vez por todas, evitando que o aposentado tivesse que recorrer ao Judiciário para ter os seus proventos reajustados. Neste intento, o art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determinou que esse reajuste fosse procedido pela própria Autarquia Previdenciária, no dispositivo onde assim se lê: "Art. 58 - Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte. Parágrafo único - As prestações mensais dos benefícios atualizadas de acordo com este artigo serão devidas e pagas a partir do sétimo mês a contar da promulgação da Constituição." O artigo supratranscrito visou resgatar o poder aquisitivo dos benefícios previdenciários, mas não fixou critério de reajuste dos mesmos, de modo que a Súmula nº 260 continuou a ser aplicada até o advento da Lei nº 8.213, que veio regulamentar os benefícios, inclusive fixando-lhes critério para reajustamento. A partir de então, cessaram os efeitos da pré-falada Súmula, posto que foi editada em relação à legislação anterior à vigente. Nesta linha de raciocínio, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região já se pronunciou: "Processual Civil. Agravo Regimental. Reajuste de benefício previdenciário. Súmula 260/TFR. Lei 8.213/91. I - A Súmula 260/TFR não prevalece para atualização do benefício previdenciário a partir da vigência da Lei 8.213/91, que estabeleceu novo critério. II - Agravo acolhido como embargos de declaração." (ARAC 89.01.10993-0/MG, Rel. Juiz Hermenito Dourado) A Lei nº 8.213/91, ao disciplinar o modo de reajuste dos benefícios previdenciários, prescreve, em seu art. 41, inciso II, § 1º: "Art. 41 - O reajustamento dos valores de benefício obedecerá às seguintes normas: I- ............................................ II - os valores dos benefícios em manutenção serão reajustados, de acordo com suas respectivas datas de início, com base na variação integral do INPC, calculado pelo IBGE, nas mesmas épocas em que o salário mínimo for alterado, pelo índice da cesta básica ou substituto eventual.

§ 1º - O disposto no inciso II poderá ser alterado por ocasião da revisão da política salarial." Por sua vez, o reajustamento dos benefícios mantidos pela Previdência Social, na forma prevista pelo dispositivo legal supratranscrito, foi modificado com a edição da Lei nº 8.542 de 23.12.92, que, dispondo a respeito da política nacional de salários, estabeleceu, em seu art. 9º: "Art. 9º - A partir de maio de 1993, inclusive, os benefícios de prestação continuada da Previdência Social terão reajuste quadrimestral pela variação acumulada do IRSM, sempre nos meses de janeiro, maio e setembro. § 1º - Os benefícios com data de início posterior a 31 de janeiro de 1993 terão seu primeiro reajuste calculado pela variação acumulada do IRSM entre o mês de início, inclusive, e o mês imediatamente anterior ao referido reajuste. § 2º -A partir da referência janeiro de 1993, o IRSM substituiu o INPC para todos os fins previstos nas Leis nºs 8.211 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991." Em resumo, os reajustes dos benefícios previdenciários se fazem nos moldes previstos pela Súmula 260/TRF até a edição da Lei nº 8.213/91, quando então passam a ser feitos de acordo com o INPC até o advento da Lei nº 8.542/92, posto que, a partir de então, passam a se basear no índice aplicável ao salário mínimo, ou seja, o IRSM. Estas são as regras de reajustes dos benefícios previdenciários, que devem ser obedecidas pelo INSS no pagamento dos mesmos, independentemente do período em que são reclamados. O argumento usado pelo INSS, em algumas apelações, no sentido de ser notório o fato de que, após a Constituição de 1988, todos os benefícios vêm sendo reajustados, é insubsistente, pois este tipo de fato há de ser demonstrado cabalmente por quem o alega. Se os benefícios vêm sendo pagos de acordo com os critérios legais, traduzidos neste voto, a ausência de defasagem há de ser evidenciada na liquidação de sentença. Os cálculos a serem elaborados levam em conta o que deveria ter sido e o que efetivamente foi pago. Se destas contas não surgem diferenças a serem pagas, nada pode ser exigido da Autarquia Previdenciária. Mas o que não pode o juiz é negar a prestação jurisdicional, de dizer quais seriam os critérios corretos de reajustes, sob o fundamento de que os mesmos vêm sendo feitos corretamente, independentemente da demonstração de tal afirmativa. Deste modo, considero plausível a intenção dos beneficiários de discutir em juízo os reajustes que vêm recebendo nos seus proventos. Ante todo o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento à apelação da autora, para determinar que o INSS proceda à revisão do cálculo da pensão a que faz jus. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 40.171-RN

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF Apelada: INFO COMPUTADORES LTDA. Advogados: DRS. FABÍOLA OLIVEIRA DE ALENCAR E OUTROS (APTE.) E FABIANA FERNANDES PINHEIRO DE MEDEIROS E OUTROS (APDA.) EMENTA Administrativo. Contrato de prestação de serviço. Congelamento de preços. Desequilíbrio financeiro do contrato. 01 - Legítima é a norma que, em prol do interesse público e colimando combater a

inflação, determina o congelamento de preços, corrigindo distorções nas relações jurídicas advindas de especulação econômico-financeira. 02 - Entretanto, in casu, a cláusula contratual que reajusta o preço dos serviços prestados leva em conta o custo relativo ao salário dos empregados da empresa contratada. Manter os preços dos serviços congelados quando tais salários foram reajustados via dissídio coletivo, desestabiliza a equação encargo-remuneração que deve ser mantida durante toda a execução do contrato. 03 - Prevalece a cláusula de reajuste dos preços dos serviços, apesar do congelamento estabelecido posteriormente pela Lei 8.030/90, em homenagem ao equilíbrio econômico do contrato. 04 - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 07 de abril de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Info Computadores Ltda. promoveu, em primeiro grau, ação ordinária contra a Caixa Econômica Federal - CEF, com o objetivo de receber quantia devida pela empresa ré, em virtude desta ter descumprido cláusula contratual, referente a reajustamento de preços dos serviços prestados pela autora. Regularmente citada, a Caixa Econômica Federal apresentou contestação, alegando, em síntese, que o reajuste de preços foi realizado na forma estabelecida pela Medida Provisória nº 154, transformada, posteriormente, na Lei nº 8.030/90 - que editou um novo plano econômico para o país -, cuja vigência é plena e imediata, por ser norma de ordem pública. Ao dirimir a controvérsia, o ilustre Juiz singular julgou procedente o pedido. Fundamentou sua decisão no argumento essencial de que "Uma norma jurídica, mesmo sendo ela de ordem pública, é expressamente vedado retroagir, desrespeitando o ato jurídico perfeito, para beneficiar, tão-somente, uma das partes, em detrimento da outra, desequilibrando a posição dos contratantes". Irresignada com o decisum monocrático, a CEF interpôs apelação, renovando os argumentos jurídicos apresentados na peça contestatória. A autora apresentou contra-razões, ratificando as teses apresentadas na sentença. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A Caixa Econômica Federal, ora apelante, realizou contrato de prestação de serviços com a empresa Info Computadores Ltda, ora apelada. O critério de reajuste do preço a ser pago pelos serviços prestados ficou estabelecido no item 9 do Edital de Tomada de Preços (fls. 24), a saber: "9. DO REAJUSTAMENTO 9.1. O contrato conterá cláusula de reajustamento de preços que será feito com a aplicação dos critérios seguintes: 9.2. 80% (oitenta por cento) do preço total correspondente à mão-de-obra e representado pelo salário normativo da categoria de maior peso no contrato (entendida como a de maior contingente), reajustado à época do aumento salarial resultante de convenção ou dissídio coletivo, devidamente homologado, ou quando houver alteração de salário por

determinação de política governamental. 9.3. 20% (vinte por cento) do preço total, corrigido trimestralmente pela variação do IGP no período. (...)". Ficou, desse modo, ajustado entre as partes contratantes que 80% (oitenta por cento) do preço total, referente à mão-de-obra, seria reajustado quando houvesse aumento salarial resultante de convenção ou dissídio coletivo, ou quando o salário fosse alterado pela política governamental. Ocorre que, a partir de abril/90 até agosto/90, a CEF, empresa contratante, não reajustou os 80% (oitenta por cento) do preço total, atinente à mão-de-obra, não cumprindo o julgamento do dissídio coletivo da categoria dos empregados da empresa contratada. O referido julgado determinou (fls. 36 e segs.) que: a) "Os salários dos integrantes da categoria profissional, não beneficiados com o salário estipulado na cláusula terceira, serão corrigidos com a variação do índice de preços ao consumidor do período de abril de 1989 a fevereiro de 1990, em obediência ao disposto na Lei nº 8.030/90, aplicado sobre o salário praticado em 1º de abril de 1989 (...); b) fosse aplicado um ganho real de 4% (quatro por cento) sobre o salário corrigido; c) um piso salarial de 8.000,00 a partir de abril de 1990; d) durante a vigência do presente Dissídio Coletivo, o salário da categoria profissional fosse majorado de acordo com a política salarial do Governo Federal; e) fosse concedido um adicional de horas extras calculado em 150%; f) seja aplicado um adicional a cada qüinqüênio de efetivo exercício na mesma empresa, equivalente a 4% (quatro por cento)." Aos autos foi colacionada extensa prova documental, além de ter sido realizada perícia. O laudo pericial (fls. 601) demonstrou que o valor que deveria ser pago pela apelante corresponde a 633.055,25 BTNs; e o valor efetivamente pago foi 362.725,60 BTNs. E concluiu que a CEF deixou de pagar 270.329,65 BTNs. O nobre Juiz monocrático julgou procedente o pedido. O decisum singular assim se encontra ementado (fls. 650): "EMENTA: Contrato de prestação de serviços - Obrigatoriedade do cumprimento das cláusulas contratuais - Lei posterior de ordem pública - Princípio da irretroatividade da lei - Proteção ao ato jurídico perfeito - Inadimplemento contratual - Procedência. - Contrato é um acerto volitivo, pactuado livremente pelas partes, com o fito de criar obrigações e direitos recíprocos; são vontades opostas que em dado momento se combinam para criar encargos e vantagens, com efeito jurídico somente válido entre as partes. - Um dos seus traços fundamentais é a obrigatoriedade de seus termos, os quais se mostram imperativos para ambos os contratantes, submetendo-se, salvo especialíssimas situações, rigorosamente, às cláusulas dos contratos por eles celebrados: pacta sunt servanda. - No caso sub estudio, inadmissível dizer que a CEF cumpriu integralmente o pactuado, vez que manifestamente comprovado está, inclusive por perícia para esse fim realizada, que o reajuste das prestações, que teria como critérios a obedecer os insculpidos nos subitens 9.2 e 9.3 do Instrumento de Tomada de Preços, obedeceu apenas a um, o constante do subitem 9.3, restando o outro, previsto no subitem 9.2, esquecido, na hora do pagamento. - As normas de ordem pública, como é o caso da Lei 8.030/90, que se originou da Medida Provisória nº 154/90, em virtude, tão-somente, dessa qualidade, não detêm força suficiente para retroagir, no escopo de aplicarem-se, em qualquer caso, a situações jurídicas concretizadas à luz da legislação anterior. Apenas, como exceção, tem-se admitido, e assiste razão de ser, que a norma jurídica nova, de ordem pública, na

hipótese de editada no propósito de realinhar distorções, verificadas em razão de mudança política governamental, pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, dispondo, de forma diferente, sobre o negócio ajustado pelas partes. - A uma norma jurídica, mesmo sendo ela de ordem pública, é expressamente vedado retroagir, desrespeitando o ato jurídico perfeito, para beneficiar, tão-somente, uma das partes, em detrimento da outra, desequilibrando a posição dos contratantes. - Procedência da pretensão." O decisum singular adotou, portanto, a tese de que a norma de ordem pública não deve retroagir para atingir ato jurídico perfeito, beneficiando uma das partes e causando prejuízo à outra. Inconformada, a CEF interpôs apelação, alegando que, com o advento da MP nº 154, posteriormente transformada na Lei nº 8.030, de 12.04.90 - a qual instituiu o "Plano Brasil Novo" -, ficou proibida de reajustar preços de serviços em geral, sem a prévia autorização do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento. Ante essa proibição, efetuou o pagamento dos meses de abril, maio, junho e julho/90 com o mesmo valor do mês de março/90. E somente a partir de 1º de julho de 1990, a Portaria nº 422 do mencionado Ministério, determinou que fosse restabelecida a aplicação de cláusula de reajuste de preços, na forma e periodicidade pactuada, sem que, no entanto, retroagisse aos meses anteriores. Assim, conclui que ante a imperatividade da Lei nº 8.030/90, que é norma de direito público, outro não poderia ser o comportamento por ela adotado, visto que tal norma proibia o reajuste postulado pela empresa contratada. Aduz, ainda, que, no referente ao pagamento de horas extras, no período compreendido entre abril/90 e janeiro/91, o mesmo foi devidamente efetuado. Observa-se, assim, que dois aspectos devem ser analisados por esta Corte: se a Lei nº 8.030/90 deve ser aplicada, ou não, ao contrato ora em discussão; e se as horas extras, referentes ao período entre abril/90 e janeiro/91, foram realmente pagas, consoante alega a apelante. Quanto ao primeiro aspecto, tanto a doutrina como a jurisprudência têm o posicionamento de que a norma de ordem pública pode interferir nos contratos pendentes. Não obstante, a meu ver, e acolhendo o entendimento esposado pelo nobre Magistrado singular, se uma das partes contratantes, com a edição da norma imperativa, sofre prejuízo, de modo que se configure um desequilíbrio contratual, que implicará em enriquecimento ilícito pela outra contratante, tal norma não incide sobre o contrato já celebrado. Com efeito, a incidência de norma pública que altera, substancialmente, a posição econômica de uma das partes, trazendo a esta grande prejuízo financeiro, traduz-se em enorme injustiça, que, com certeza, não é aceita pelo ordenamento jurídico, principalmente ante a garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito. No meu entender, a norma de ordem pública somente derroga as cláusulas contratuais quando, no caso de norma que interfere na economia, visa a combater a inflação, criando mecanismos controladores da espiral inflacionária, e coibindo situações abusivas praticadas pelo setor privado, mas estabelecendo uma situação de equilíbrio econômico nas relações jurídicas entre o Poder Público e o setor privado, sem promover substancialmente um enriquecimento a favor do primeiro e, em conseqüência, um prejuízo para o segundo. Na situação sub examine, uma empresa pública realizou contrato de prestação de serviços com uma empresa particular, cujos 20% dos preços dos serviços são reajustados com base em índice econômico do Poder Executivo e 80%, correspondente a mão-de-obra, de acordo com aumento salarial decorrente da política salarial do Governo ou de dissídio coletivo. Os 20% foram pagos em consonância com os índices governamentais; já os 80% não foram pagos corretamente, em virtude de ter ocorrido decisão em dissídio

coletivo determinando a inclusão de variação do IPC, nos meses de abril/90 a julho/90, além de inclusão de outras vantagens. A perícia realizada nos autos (fls. 601) concluiu que deveria ter sido pago pela empresa pública o valor de 633.055,25 BTNs, entretanto, somente pagou 362.725,65 BTNs. Vê-se, assim, que houve um prejuízo substancial à empresa particular, ante a perda de quantia considerável.Dessa forma, entendo que a norma pública, quando editada para interferir em domínio econômico, vem para corrigir situações desiguais, e não para criá-las, não podendo transformar-se em instrumento do poder público para indevidamente amealhar valores a fim de aumentar seu caixa ou cobrir déficit no seu orçamento. A norma pública só tem imperatividade absoluta quando é legítima, justa, e que promove o equilíbrio das relações sociais, econômicas e jurídicas. Assim sendo, quanto ao primeiro aspecto, mantenho o entendimento excogitado na sentença. Passemos ao segundo aspecto levantado no recurso, referente ao pagamento de horas extras. Não procede a alegação da recorrente, no sentido de que pagou as horas extras, uma vez que o dissídio determina o pagamento de adicional de 150% sobre a hora normal, e a mesma não cumpriu. Ante essas considerações, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 41.403-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelantes: OSVALDO SEVERIANO DE OLIVEIRA E OUTROS Apelada: SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DO ABASTECIMENTO - SUNAB Advogados: DRS. FRANCISCO VALENTIM DE AMORIM NETO (APTES.) E ANTÔNIO VEIRA DE MELO (APDA.) EMENTA Administrativo. Isonomia. Reajuste de vencimentos. Cargos de direção e assessoramento. 01. O princípio da isonomia consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. 02. Os aumentos genéricos, que visam proteger o valor monetário dos vencimentos, hão de ser iguais para todos os servidores, uma vez que a inflação atinge todos os salários, indistintamente. 03. Os aumentos específicos, por sua vez, como dirigem-se a cargos ou classes específicos, com características próprias e distintas, não ferem o princípio da isonomia. 04. O aumento diferenciado da remuneração dos cargos de direção e assessoramento se justifica pela necessidade do acompanhamento dos valores pagos pelo mercado, uma vez que os referidos cargos não contam com o benefício da estabilidade. 05. Não cabe ao Poder Judiciário corrigir possíveis injustiças em relação à isonomia de vencimentos, posto que estas só podem ser corrigidas através de lei. Inteligência da Súmula nº 339 do STF. 06. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 13 de setembro de l994 (data do julgamento).

JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Osvaldo Severiano de Oliveira e outros apelam de sentença que julgou improcedente ação por eles proposta, com o fito de receber a diferença existente entre os percentuais de reajuste utilizados para os seus cargos e os utilizados para reajustar os vencimentos dos cargos de Direção e Assessoramento (DAS). O Juiz de primeiro grau fundamentou sua decisão no fato de que entende que a obrigatoriedade de paridade se dá somente em relação às revisões gerais, acontecidas na data-base da categoria. Os demais reajustes, feitos através de lei específica, visam, a seu ver, tornar os cargos em comissão mais atrativos para os profissionais qualificados, não se incluindo na regra de paridade com os demais cargos efetivos. Alegam os apelantes que os percentuais de reajuste a serem aplicados devem ser os mesmos para todos os tipos de cargos públicos, uma vez que o art. 37, X, da Constituição Federal, proíbe que haja diferenças entre os servidores públicos. Contra-razões não apresentadas. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Como já tive oportunidade de observar anteriormente nesta Turma, quando se fala em igualdade ou isonomia, há de se lembrar sempre da lição esclarecedora de Aristóteles sobre o assunto, ao dizer que buscar a igualdade é "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais". Se dois casos distintos são apresentados ao julgador, a tentativa de lhes imputar o mesmo julgamento terminaria em injustiça para algum deles, ou talvez para ambos, pois casos distintos implicam em circunstâncias distintas e direitos distintos. O que legitima a diferenciação feita entre duas situações apresentadas é o fator de discriminação utilizado. Este deve ter uma razão lógica de existir e um caráter de essencialidade para a distinção entre elas. No caso em espécie, os apelantes buscam igualdade de tratamento com uma categoria que essencialmente se distingue da deles. Enquanto estes integram o quadro da SUNAB, preenchendo assim cargos efetivos, providos através de concurso, pleiteiam igualdade de tratamento com os ocupantes dos cargos de direção e assessoramento, de natureza efêmera e especial, a fim de que lhes sejam aplicados os mesmos índices de reajuste de vencimentos. Há, segundo ensinamento do mestre Hely Lopes Meirelles, duas espécies de aumento de vencimentos: "uma genérica, provocada pela alteração do poder aquisitivo da moeda, à qual poderíamos denominar aumento impróprio, por se tratar na verdade de um reajustamento destinado a manter o equilíbrio da situação financeira dos servidores públicos; e outra específica, geralmente feita à margem da lei que concede o aumento geral, abrangendo determinados cargos ou classes funcionais e representando realmente uma elevação de vencimentos, por se fazer em índices não proporcionais ao decréscimo do poder aquisitivo." É de se concluir que o aumento genérico há de ser feito nos mesmos parâmetros para todo e qualquer servidor público, uma vez que, tratando-se de correção monetária dos vencimentos, não haveria fator de discriminação legítimo para o caso, posto que a inflação incide sobre todo e qualquer salário, indistintamente. O aumento específico, no entanto, é geralmente dirigido a classes específicas de servidor público, levando-se em conta as características próprias do cargo ou classe beneficiada. Nestas hipóteses, a tentativa de igualização terminaria em tratamento injusto, pois se estariam igualando coisas que, por essência, são desiguais.

Os cargos de direção e assessoramento são de natureza especial, uma vez que são preenchidos, independentemente de concurso, por pessoas que devem satisfazer critérios de confiança em relação ao superior hierárquico, além da capacidade funcional para a função. Não contando com a garantia da estabilidade, este tipo de cargo deve ter uma remuneração equivalente com a oferecida no mercado de trabalho privado, uma vez que os profissionais que estes cargos ocupam só têm como fator de atração a remuneração recebida. Assim sendo, não vejo nenhuma ofensa ao princípio da isonomia o fato de se conceder reajustes diferenciados para cargos que por essência são diferentes, desde que sejam aumentos específicos, excluindo-se desta regra os aumentos genéricos, que visam a proteger o valor monetário dos vencimentos. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se firmou no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário corrigir injustiças, que porventura existam, em termos da não observância do princípio da isonomia em relação a reajuste de vencimentos. Se assim procedesse, o Poder Judiciário estaria invadindo a esfera de atribuições do Poder Legislativo, posto que somente através de lei estas possíveis injustiças podem ser corrigidas. Neste sentido é o enunciado da Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal: " Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia." Isto posto, reputo correta a decisão do Juiz monocrático, ao julgar improcedente a ação, razão por que a mantenho, negando provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 43.398-PB

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: TRANSPORTES PARAÍBA LTDA. Apelada: UNIÃO (INAMPS) Advogados: DRS. JOSÉ HORÁCIO RAMALHO LEITE E OUTROS (APTE.) EMENTA Civil. Reparação por ato ilícito. Necessidade de comprovação da culpa do agente. Sentença reformada. 01. No Direito brasileiro, que adota a teoria da responsabilidade civil subjetiva, para a condenação à indenização por ato ilícito é essencial a demonstração da culpa do agente. 02. Caso em que são apresentados apenas dois documentos, dos quais se pode indagar a respeito da culpa do agente: um boletim de ocorrência da Delegacia de Crimes contra a Pessoa e a ocorrência lavrada pelo DNER no local do acidente. 03. Devem-se analisar com parcimônia as informações constantes de boletim de ocorrência policial, uma vez que as mesmas são dadas por apenas uma das partes envolvidas e a autoridade não comparece ao local do acidente. 04. Culpa não demonstrada. 05. Apelação provida. Sentença reformada. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 13 de setembro de 1994 (data do julgamento).

JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Transportes Paraíba Ltda. interpõe apelação contra sentença que a condenou a ressarcir danos sofridos por veículo do INAMPS - Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social. Alega a apelante merecer reforma a sentença recorrida, uma vez que foi exarada em desacordo com as provas carreadas aos autos, que demonstram não ter o veículo da apelante responsabilidade pelo acidente sofrido pelo veículo da apelada. Não houve contra-razões. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O MM. Juiz singular baseou a sua razão de decidir principalmente no seguinte trecho: "19. Por derradeiro, na hipótese dos autos, restaram demonstrados os três requisitos indispensáveis à indenização pretendida: 19.1 - o ato ilícito (abalroamento de veículo do A. por veículo do R.); 19.2 - o dano (prejuízo) daí decorrente; e 19.3 - nexo de causalidade entre ato e dano." O Direito brasileiro adota para a responsabilidade civil o princípio fundamental da culpa, com exceção de algumas teses isoladas que albergam a doutrina do risco. Como diz Caio Mário da Silva Pereira, em sua obra Responsabilidade Civil, o âmago da questão está na pessoa do agente e no seu comportamento contrário ao Direito. Diz o renomado autor: "A vítima tem direito à reparação do dano que sofreu, e, portanto, o ofensor tem o dever de repará-lo. Para a teoria subjetiva, entretanto, o ressarcimento do prejuízo não tem como fundamento um fato qualquer do homem; tem cabida quando o agente procede com culpa." Assim sendo, conclui-se que a responsabilidade civil, no Direito brasileiro, pautada pela teoria subjetiva da culpa, só será imputável àquele que, demonstradamente, tenha sido o responsável pelo dano sofrido. Este é o sentido do art. 159 do Código Civil, dispositivo que regula a responsabilidade civil por atos ilícitos: "Art. 159 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553." Deste modo, concluo que o Juiz de primeiro grau, além dos requisitos citados por ele para fazer jus à indenização pretendida, deveria também ter analisado a culpa ou não do réu. No caso em espécie, foram juntados aos autos dois documentos acerca do incidente ocorrido entre os veículos, do qual resultou o dano, objeto deste pedido de indenização. O primeiro, foi uma certidão da Delegacia de Crimes Contra a Pessoa, de Campina Grande, a qual atestou a ocorrência do referido acidente. O segundo, foi o boletim de ocorrência lavrado pelo DNER no local do acidente. O primeiro trouxe o seguinte trecho (fls. 04): "...o condutor da ambulância que seguia na traseira da camioneta, para evitar de abalroar com a mesma, também puxou a direção para o lado direito, saindo fora da pista de rolamento e capotando em seguida, ficando constatado que a culpa do acidente foi em virtude do condutor do ônibus haver parado inesperadamente no meio da pista..." O segundo, por sua vez, traz a seguinte narrativa (fls. 16): "Segundo a testemunha, o V1 diminuiu a velocidade para parar, o V2 freou, ficando metade no acostamento, o V3, aparentando velocidade excessiva, freou, derrapando e

capotando às margens da rodovia. Em seguida, o V1 fez retorno para efetuar baldeação." Pode-se dizer que os únicos documentos dos autos sobre os quais se pode indagar da culpa do ônibus, veículo da apelante, são os dois acima referidos. Embora o boletim de ocorrência tenha dito que a "culpa do acidente foi em virtude do condutor do ônibus haver parado inesperadamente no meio da pista", deve-se levar em consideração que este tipo de documento é lavrado baseado na narrativa de somente uma das partes envolvidas, sem sequer ter a autoridade comparecido ao local do acidente. A ocorrência do DNER, documento de mais força probatória, no caso, uma vez que lavrado no local do acidente, com inquirição de testemunhas, não faz conclusão alguma acerca da responsabilidade pelo acidente. Aliás, menciona o fato de ter o segundo veículo conseguido frear e o terceiro, aparentando velocidade excessiva, não ter logrado a mesma sorte. Ora, considero que, no caso, não há como se concluir pela culpa do veículo da apelante, uma vez que não há elementos suficientes nos autos para legitimar tal conclusão. Assim sendo, reputo não provada a culpa da ré neste caso e, portanto, equivocada a decisão do Juiz de primeiro grau, razão por que a reformo. Isto posto, dou provimento à apelação para reformar a sentença, julgando improcedente a ação, com inversão do ônus da sucumbência. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 45.053-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: CIA. AMÉRICA E COM. LTDA. Apelada: FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. SÉRGIO RUSSEL DE PINHO ALVES E OUTROS (APTE.) EMENTA Tributário e Processual Civil. Preliminar de cerceamento de defesa. Improcedência. Importação de veículos. Hipótese de incidência do IPI. - A falta de intimação de despacho, que decidiu julgar antecipadamente a lide, não caracteriza cerceamento de defesa. - O fato gerador do IPI, no caso de importação de veículos, é o desembaraço aduaneiro da respectiva mercadoria. - Preliminar rejeitada. - Apelo improvido. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por igual votação, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 27 de setembro de 1994 (data de julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Cia. América e Com. Ltda., empresa comercial que tem por objetivo, entre outras atividades, a importação e exportação de mercadorias e sua comercialização no Brasil, propôs ação ordinária de repetição de indébito contra a União

Federal, insurgindo-se contra a exigência do IPI sobre a importação de veículos. Aduz que a pretensão do Fisco Federal é totalmente ilegal e abusiva, uma vez que tal operação não caracteriza hipótese de incidência do IPI, mas apenas do imposto sobre importação. Alegou também que o IPI apresenta a mesma base de cálculo do ICMS. Nas informações prestadas, a autoridade coatora defendeu a tese de que o IPI é exigível de qualquer pessoa que introduza mercadoria estrangeira no território nacional, a qualquer título, uma vez que o fato gerador do referido imposto é o desembaraço aduaneiro da mercadoria, nos termos do art. 46 do CTN. O ilustre Julgador monocrático julgou improcedente o pedido, por considerar perfeitamente legítima a cobrança do IPI sobre veículos automotores importados, por ser compatível com o ordenamento jurídico. Desse decisum, a parte autora apelou, alegando, preliminarmente, a nulidade da sentença, sob o argumento de que houve cerceamento de defesa, em virtude de não ter sido comunicada do despacho que decidiu julgar antecipadamente a lide. No mérito, renovou os argumentos expendidos na inicial. Contra-razões apresentadas. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O julgamento antecipado da lide é uma espécie do gênero julgamento conforme o estado do processo, procedido pelo juiz, quando encerrada a fase de ordenamento do processo. O ordenamento do processo produz, portanto, o efeito de autorizar o juiz a proferir julgamento conforme o estado deste, o qual pode assumir uma das três figuras: a) declaração de extinção do processo (art. 329 CPC); b) julgamento antecipado da lide (art. 330); c) despacho saneador (art. 331). Nas duas primeiras hipóteses, ocorre a extinção do processo, sem e com julgamento do mérito, enquanto na terceira hipótese o juiz decide continuar o processamento do feito, proferindo despacho saneador, no qual determina dia para a realização de audiência. No caso específico do julgamento antecipado da lide, o processo está devidamente instruído e, por motivo de economia processual, a lei determina que o juiz profira de logo a sentença. O art. 330 do Código de Processo Civil, prevê, o julgamento antecipado da lide em três hipóteses: "art. 330 - o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de prova em audiência; II - quando ocorrer à revelia (art. 319)." No julgamento antecipado da lide, o juiz proferirá sentença, conhecendo e decidindo diretamente o pedido, julgando, pois, o mérito da lide. Tal sentença, que produz os mesmos efeitos que a proferida em audiência, é impugnável através do recurso de apelação. No caso em espécie, improcede a alegação da apelante de que deveria ter sido intimada do despacho proferido às fls. 66 dos autos. O despacho referido, na verdade, trata-se de despacho de mero expediente, portanto, irrecorrível. O modo de se atacar o julgamento antecipado da lide é a apelação interposta contra a sentença. Nessa apelação, a parte deve provar que não seria caso de julgamento antecipado da lide, afastando assim a incidência do art. 330 à espécie. No caso de que se trata, a apelante não trouxe qualquer dado que pudesse comprovar a inoportunidade da antecipação do julgamento, atendo-se, a meu ver, sem razão, a tecer considerações sobre a publicação de um despacho irrecorrível. Assim sendo, não vejo qualquer nulidade no modo como se portou o Juiz de 1º grau, razão por que rejeito a preliminar levantada pela apelante.

É como voto. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Discute-se, nos presentes autos, a incidência ou não do IPI sobre a importação de veículos automotores para fins de comercialização. Insiste a apelante em afirmar que o fato gerador do referido imposto seria o fazer o produto e não o comercializar o produto importado, e, sendo assim, a sua atividade não deveria sofrer a incidência do IPI. Não obstante o entendimento da apelante, o CTN é bastante claro ao estabelecer as hipóteses de incidência deste tributo: "Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados, tem como fato gerador: - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Parágrafo único- Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo." Percebe-se que o Código Tributário Nacional elegeu três hipóteses de incidência, não fazendo qualquer distinção entre o "fazer o produto e o comercializar o produto", de forma que este argumento utilizado pela recorrente não procede, já que a própria lei elegeu como hipótese de incidência do IPI, entre outras, o desembaraço aduaneiro, que é justamente o que se coaduna com o caso dos autos. Com relação a uma possível incongruência entre a cobrança do IPI e a sua não cumulatividade, faço minhas as palavras do nobre Juiz sentenciante, que assim decidiu: "A impossibilidade de compensação ulterior não inviabiliza a aplicação da exação, por decorrer de mera circunstância fática de não suceder à internação outra atividade caracterizada como fato gerador do Imposto sobre Produtos Industrializados. Não resultou desprezado o princípio da não cumulatividade. Apenas não se evidenciou a situação específica ensejadora da compensação dele decorrente, por não se configurar operações sucessivas tributáveis. Aliás, o mesmo raciocínio se aplica ao ICMS, nas operações que se encontram na extremidade da seqüência de atos comerciais". No que pertine a uma possível coincidência entre o fato gerador do IPI com o do Imposto sobre a Importação e o do ICMS,é necessário que se esclareça que o IPI, como já foi mencionado anteriormente, apresenta como fato gerador o desembaraço aduaneiro das mercadorias, enquanto que o Imposto sobre a Importação e o ICMS têm como fato gerador a entrada de mercadoria estrangeira no território nacional e a sua comercialização, respectivamente, diversos, portanto, do fato gerador do IPI. Por fim, argumentou a apelante que a cobrança do IPI afrontou tanto o parágrafo primeiro do art. 8º da LICC, como o parágrafo segundo, do art. 2º do GATT, o qual impede expressamente tratamento discriminatório nos casos em que se onere mais o produto importado que o nacional e que o Brasil, aderindo às normas deste acordo, não poderia cobrar o IPI sobre veículos importados dos Estados Unidos da América do Norte, país também signatário do GATT e no qual não existe a cobrança deste imposto. Esses argumentos não ilidem a cobrança do IPI sobre a operação realizada pela recorrente. Inicialmente, cumpre esclarecer que o art. 8º, parágrafo lº, da LICC, não se aplica ao caso em exame, posto que o mesmo se refere a bens que são introduzidos no território nacional acompanhados do respectivo proprietário, destinados ao consumo, e não com o fim de comercialização, e a bens que chegam ao território nacional para serem transportados para outros lugares. Porém, mesmo que o fosse, teria a apelante que recolher o IPI, já que a lei brasileira assim determina, e por ser o Brasil o país de seu domicílio. Com relação à transgressão ao GATT, transcrevo parte da sentença, que assim

decidiu: "A alegação de que não existe a cobrança do IPI sobre veículos importados, nos Estados Unidos da América, não justifica o entendimento de que o legislador brasileiro, pelo só fato do legislador americano não ter elegido a importação de produtos industrializados como fato gerador do equivalente, naquele país, do IPI, não está impedido, em nome da soberania nacional, respaldado pela legitimidade de incidência do IPI, que não se dá apenas sobre produtos provenientes deste ou daquele país, mas de todos eles, o que demonstra a inexistência de qualquer procedimento discriminatório." A respeito da incidência do IPI nas importações de veículos, já tive oportunidade de decidir em caso semelhante, onde proferi o seguinte julgamento: "Tributário. Importação de veículos usados. Hipótese de incidência do IPI. Apelo provido. Sentença reformada. 1. Qualquer produto de procedência estrangeira - novo ou usado - sujeita-se ao pagamento do IPI no momento de seu desembaraço aduaneiro, sendo irrelevante a sua destinação". Ante o exposto, nego provimento à apelação, mantendo a sentença em todos os seus termos. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 45.957-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA AS SECAS - DNOCS Apelados: ILMA CAMINHA DE CARVALHO E OUTROS Advogados: DRS. ROBERTO MORSE DE SOUZA E OUTROS (APTE.) E RAIMUNDO IVANILDO DE SENA E OUTROS (APDOS.) EMENTA Processual Civil e Administrativo. DNOCS. Desvio de função. Medida Cautelar. Ausência do periculum in mora. 01. Medida cautelar concedida no sentido de determinar o pagamento de diferenças de remuneração aos servidores que se encontram em desvio de função. 02. Somente foi impugnada, por parte do DNOCS, a existência do perigo da demora. 03. O salário é indispensável à sobrevivência do servidor, posto que é o meio que lhe possibilita prover suas necessidades básicas. 04. No entanto, somente autoriza a concessão de medida cautelar a suspensão ou a diminuição da remuneração do servidor, pois implicaria num prejuízo imediato para o mesmo. 05. A perspectiva de aumento da remuneração, devido a desvio de função, não autoriza a concessão de medida cautelar, pois a remuneração paga até então ao servidor foi suficiente para que o mesmo pudesse prover sua subsistência. 06. Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 18 de outubro de l994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: O DNOCS - Departamento Nacional de Obras Contra as Secas interpôs apelação contra sentença do Juiz de primeiro grau, que concedeu medida cautelar no sentido de determinar que o mesmo pagasse aos autores, funcionários seus, as diferenças decorrentes do desvio funcional em que se encontram. Alega, em síntese, o apelante que a concessão da referida medida cautelar fora equivocada, posto que não se encontra presente o requisito do periculum in mora, autorizador da sua concessão, embora reconheça a presença do fumus boni juris. Os recorridos apresentaram contra-razões, pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Reconhece o procurador do DNOCS a existência do requisito da fumaça do bom direito. Muito me espanta tamanha passividade do procurador autárquico com uma tese tão discutível quanto a defendida pelo eminente Juiz de primeiro grau. A Constituição é clara quando diz somente ser possível o acesso a cargos públicos através de concurso público. Desta forma, não poderia um servidor perceber a remuneração de um cargo público, se, efetivamente, não o ocupa. Entretanto, se somente quanto ao perigo da demora se insurgiu o apelante, somente quanto a este aspecto devo me pronunciar. A meu ver, não procede a concessão da medida cautelar com base no perigo da demora, no caso presente. Forçoso reconhecer que o salário é fundamental para a sobrevivência do servidor, posto que é o meio do qual dispõe para prover suas necessidades básicas. No entanto, em momento nenhum os servidores foram privados da sua remuneração, que, aliás, vinham recebendo há anos, quando desempenhavam as suas respectivas funções. Penso que, se os servidores fazem jus a receber as diferenças, nada mais justo que este direito lhes seja reconhecido pelo Poder Judiciário. Entretanto, não vislumbro a urgência do imediato pagamento dos referidos valores, uma vez que o salário do cargo que ocupam é um salário digno, capaz de financiar a sobrevivência dos mesmos, aliás, como vem fazendo até então. Ora, o desvio de função é uma situação anômala dentro de uma repartição pública. Se o referido desvio não tivesse acontecido, os servidores continuariam a exercer as funções dos respectivos cargos, e o salário que os manteria seria o de nível médio. É inconcebível que o fato de as atividades exercidas terem se modificado tenha levado os servidores à situação de miséria, pois o salário dos mesmos em nada foi alterado e continuou a ser pago no quantum em que sempre o fora. Deste modo, não vejo como se reconhecer a existência do requisito do periculum in mora a autorizar a concessão da medida cautelar. Aliás, situação difícil seria criada para a autarquia apelante, caso restasse vencedora na ação principal e já houvesse pago as diferenças determinadas pelo Juiz singular. Muito mais difícil seria conseguir a devolução de tais valores por parte dos servidores. Ante estas considerações, reputo equivocada a concessão da medida cautelar, razão por que suspendo os seus efeitos, até que seja julgada a ação principal. Isto posto, dou provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 46.292-RN

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelantes: PAULO FERNANDO HECHT DA FONTE E OUTROS E BANCO BRADESCO S/A Apelados: OS MESMOS Advogados: DRS. FERNANDO DE MIRANDA GOMES E OUTROS E WALBERTO LUIZ DE ALBUQUERQUE PEREIRA E OUTROS EMENTA Administrativo. Sistema Financeiro da Habitação - SFH. Reajuste de Prestações. Plano de Amortização Misto - PAM. Imposição legal do Plano de Equivalência Salarial - PES. Ilegitimidade passiva do BACEN. 1. A Resolução 1.446/88 do CMN, cuja divulgação é de competência do BACEN, permitiu que o mutuário optasse por outro plano de reajuste das prestações que não o da equivalência salarial por categoria profissional, dando margem a que os agentes financeiros adotassem, em seus contratos de adesão, critérios de reajustes da casa própria proibitivos ao mutuário assalariado. 2. A competência normativa do Conselho Monetário Nacional, quanto ao SFH e, ao suceder o BNH, conforme Decreto-lei 2.291, art. 7º, inc. III, é meramente regulamentar, e, ao prever a possibilidade de outro critério de reajuste das prestações que não pelo PES, institui um dispositivo contra legem. 3. Reconhecimento do direito de o mutuário fazer valer no certame o disposto no parágrafo 5º do art. 9º do Decreto-lei 2.164/84, com a modificação dada pela Lei 8.004/90, de forma que a prestação mensal não poderá exceder à relação prestação/salário verificada na data da assinatura do contrato, podendo ser solicitada a revisão a qualquer tempo. 4. Reconhecimento da existência, in casu, de vício de consentimento. 5. Rejeitada a preliminar de legitimidade passiva do BACEN. 6. Apelações dos mutuários e do BRADESCO improvidas. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas,decide a Segunda Turma do egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª. Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento às apelações, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 11 de outubro de l994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Paulo Fernando Hecht da Fonte e outros propuseram ação ordinária revisional de cláusulas contratuais contra o BRADESCO. A CEF e o BACEN integram a lide como litisconsortes passivos. Os promoventes celebraram contrato de financiamento com o BRADESCO cuja cláusula de reajuste das prestações não obedece ao princípio da equivalência salarial, resultando em um comprometimento de percentual cada vez maior de sua renda, com perspectivas de, inclusive, superá-la. Alegam que foram ludibriados por propaganda enganosa, onde a construtora do imóvel garantia financiamento pelo SFH. Realizaram com a referida construtora um pré-contrato de adesão, no qual se prevê a possibilidade de opção dos promoventes em financiar junto ao BRADESCO o saldo da dívida não coberta pela "poupança". Entretanto não havia realmente a possibilidade de realizar esse financiamento com outro agente financeiro que não o BRADESCO, que já tinha um contrato com a construtora, restando aos promoventes descapitalizados ou realizar o financiamento com o BRADESCO ou desistir do que fora pago até então a título de

poupança. Afirmam que o contrato de financiamento veio com claros a preencher. Aduzem que o contrato com o BRADESCO é repleto de cláusulas leoninas e de difícil compreensão. Suscitam a nulidade de tais cláusulas, como por exemplo, a que obriga os autores a abrirem conta corrente na agência do BRADESCO para o débito automático das prestações, independentemente da existência de saldo. A sistemática de reajuste das prestação ocorre pelo Plano de Amortização Misto - PAM, de forma que as prestações aumentam mais que o salário dos promoventes, tornando-os inevitavelmente insolventes, uma vez que são assalariados. A conseqüência natural será o desfazimento do negócio, com a perda do imóvel e de tudo quanto pagaram e investiram. A CEF apresenta contestação, levantando a tese de sua ilegitimidade passiva ad causam. Também o BRADESCO suscita preliminar de ilegitimidade passiva e de impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, explica que os mutuários, à época da realização do certame, fizeram opção pelo Plano de Amortização Misto - PAM, e agora pretendem usar da justiça para reverter essa modalidade de ajuste avençada para o Plano de Equivalência Salarial - PES, que não está previsto no contrato. O BACEN suscita preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, que a Resolução nº 1446/88, do Conselho Monetário Nacional, cuja divulgação é da competência do BACEN, conforme art. 9º da Lei 4.595/64. Explica que tal norma esteia-se no art. 2º do Decreto 94.303/87; no art. 7º do Dec.-Lei 2.291/86; e no art. 2º do Dec.-Lei 2.349/87. Conclui pedindo a improcedência do pedido. Os autores solicitam a tomada de depoimento do representante legal da agência central do BRADESCO em Natal para, "entre outros esclarecimentos", justificar a existência legal do PAM - Plano de Atualização Misto, além da oitiva de duas testemunhas. Na audiência de instrução e julgamento, os autores afirmam que as prestações cobradas pelo BRADESCO não acompanham a evolução de seus salários, que não lhes foi dito que as prestações reajustariam dessa forma nem de acordo com o salário, mas que a aquisição se daria pelo SFH, pelo que os depoentes concluiram que seria aplicado o plano de equivalência salarial. No depoimento do representante legal do BRADESCO, este rechaça a afirmativa de que os contratos foram assinados em branco, assim também como qualquer inserção ou modificação de cláusula após a assinatura do contrato. Respondeu que a renda do candidato a mutuário é examinada para fins de assinatura do contrato, a fim de que se verifique se o comprometimento com a prestação ultrapassará ou não o limite de 35% da renda, pois, caso isso ocorra, o contrato não é celebrado. A primeira testemunha dos autores é um promotor de justiça de Natal responsável pela Promotoria de Defesa do Consumidor. Este foi procurado pelos candidatos à aquisição dos apartamentos em questão. Tais candidatos, segundo o depoente, mostravam-se preocupados com o fato de haverem recebido os contratos para exame no mês de abril, mas a avença retroagia para o mês de março. Aduz que os contratos que eram remetidos com antecedência aos adquirentes, vinham com cláusulas em branco. Confirma a complexidade das cláusulas, tanto que precisou trocar idéias com um advogado especialista no ramo imobiliário. Mas como o contrato era demais complexo, foram solicitadas informações pela Promotoria ao Setor Jurídico do BRADESCO, convocando inclusive o gerente do Banco. Este cientificou vários mutuários, na presença da testemunha, que o adimplemento das prestações seria muito difícil para os candidatos a mutuário, não tendo dado, na época, uma resposta precisa quanto à ultrapassagem do limite de comprometimento de renda. A testemunha informa que não encontrou ninguém do BRADESCO que pudesse explicar melhor o contrato, sendo, inclusive, convocado um gerente do Banco em Fortaleza. Que tudo ocorreu em um clima de mútua pressão, porque os candidatos a mutuário haviam celebrado com a Construtora um contrato anterior, por demais leonino, que praticamente não dava chance de desistência. A 2ª testemunha dos promoventes, inquirida, afirma que chegou a adquirir a "chave" de

um apartamento no mesmo prédio dos promoventes, mas que, posteriormente, transferiu o imóvel para um dos autores da presente ação, porque verificou que não teria condições de adimplir o contrato. Afirma ter ouvido, numa reunião com o Chefe da Carteira Imobiliária do Banco, juntamente com outros candidatos a mutuário, que aquele contrato só oferecia duas opções a final: ou o mutuário perderia o imóvel para o Banco, ou teria de quitar o restante do saldo devedor, com recursos próprios. Aduz que a construtora do imóvel passou para ele um quadro que o levou à certeza de que as prestações do financiamento só subiriam de acordo com a sua renda. O MM. Juiz Federal monocrático julgou procedente o pedido. Os promoventes recorreram da sentença no que esta acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do BACEN. Argumentam que, por expressa delegação do Conselho Monetário Nacional, passou a ter a atribuição de fixar limites e condições de operacionalização dos financiamentos habitacionais, notadamente no que concerne ao controle dos reajustes das prestações mensais dos respectivos mutuários. Além do mais, o BRADESCO se esteia na Resolução 1.446/88 do BACEN para justificar como legal a existência do PAM - Plano de Amortização Misto no SFH. Pedem a confirmação da qualidade de litisconsorte passivo do BACEN para o feito ou a desobrigação dos promoventes no pagamento de verbas advocatícias. O BRADESCO apela alegando que coube ao BACEN, por disposição legal, fixar normas específicas e regulamentadoras dos financiamentos imobiliários no âmbito do SFH, e que sua Resolução 1.446/88 admite que o mutuário opte expressamente por outra modalidade de reajuste da prestação que não o Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional. Aduz que não participou da publicidade imobiliária para venda do imóvel adquirido pelos promoventes. Insurge-se contra a devolução das quantias pagas a maior e a redução das prestações, justificando que o saldo devedor terá acréscimo real. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Promoventes apelam da parte da sentença que extinguiu o processo para com o BACEN e os condenou a pagar honorários para este. Meu entendimento é que nas lides em que se discute cláusula de contrato de financiamento não é necessária a participação do BACEN na relação processual, por não ser este parte contratante. Mesmo, in casu, onde o Agente Financeiro afirma apoiar-se em norma do Banco Central para contratar fora dos liames do Plano de Equivalência Salarial, na verdade a Resolução 1.446/88 é do Conselho Monetário Nacional, apesar de sua divulgação ser da competência do BACEN. Ainda que se considere que lhe compete fiscalizar os agentes financeiros integrantes do SFH e aplicar-lhes as penalidades devidas, conforme o art. 8º do Dec.-Lei 2.291/86, não lhe afetará em nada a decisão quanto ao mérito do pedido na exordial. Em sendo o BACEN excluído da lide, cabe aos autores o pagamento dos honorários advocatícios à autarquia, conforme dispõe a douta sentença. Com essas considerações, nego provimento à apelação. É como voto. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Analiso agora a apelação interposta pelo BRADESCO, que se restringe ao mérito do decisum. Antes de tudo, quero ressaltar o caráter social do Sistema Financeiro da Habitação. Este foi criado com o fulcro de tornar acessível aos assalariados a aquisição da casa própria. Por isso, a legislação que disciplina os contratos no âmbito do SFH estipula limites de comprometimento da renda e reajustamento das prestações de forma a não tornar o financiamento um jugo além das possibilidades de adimplemento do mutuário. A

famigerada Resolução 1.446/88 do BACEN, em seu item I e II, impõe que o percentual de 65% dos "recursos captados em depósitos de poupança pelas sociedades de crédito imobiliário, associações de poupança e empréstimo e caixas econômicas" seja aplicado em financiamentos habitacionais, sendo que, 20% em financiamentos habitacionais, a taxas de mercado; 10%, no mínimo, em operações de financiamento do SFH com valor de até 2.500 OTNs; e, os recursos remanescentes, em financiamentos do SFH com valores entre 2.500 a 5.000 OTNs. Observe-se que todas as instituições financeiras que lidam com poupança são obrigadas a aplicar uma parte desse capital em habitação, mas parte dos financiamentos é pelo SFH e parte contratados a taxas de mercado. A própria CEF, em outras causas semelhantes, vem afirmando não utilizar, para financiamento no âmbito do SFH, Plano de Amortização Misto. Isso porque a legislação não o permite, como veremos a seguir. Entretanto, todas as instituições financeiras têm liberdade de contratar como quiserem quando o financiamento não for pelo SFH, dentro do limite de 20% dos 65% dos recursos captados em poupança, conforme acima explicitado. Aqui tratamos de financiamento pelo SFH, onde existe um disciplinamento legal com o fulcro de manter o equilíbrio econômico-financeiro em favor da parte contratante mais fraca, vale dizer, o mutuário, geralmente assalariado. O cerne do mérito versa sobre qual o Plano a ser aplicado à espécie, já que os promoventes requerem a manutenção do percentual de comprometimento inicial da renda em relação ao reajustamento das prestações de financiamento da casa própria. O BRADESCO alega que isso não está previsto no contrato, que não aplica o Plano de Equivalência Salarial - PES, mas o Plano de Amortização Misto - PAM. Conforme o apelante, a autorização para estipular outro tipo de contrato, que não o de equivalência salarial, advém do texto da Resolução 1.446, item 8, "c", que prevê que, nos casos de inexistência de cobertura obrigatória do Fundo de Compensação de Variações Salariais, o mutuário poderia optar por outra modalidade de reajuste das prestações, que não o Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional. A competência normativa para o Conselho Monetário Nacional determinar essa possibilidade de opção decorre do Decreto-lei 2.291/86, que extinguiu o BNH. Atente-se que esta competência normativa se restringe a "orientar, disciplinar e controlar o Sistema Financeiro da Habitação", conforme estipula o inc. III do art. 7º do supracitado Decreto-lei. Ou seja, a mesma competência antes atribuída ao extinto BNH, vale dizer, uma competência normativa meramente regulamentar. A questão é se uma resolução do Conselho Monetário Nacional, divulgada pelo BACEN, poderia prevalecer em contrário ao Decreto-lei 2.164/84, cujo art. 9º dispõe que "os contratos para aquisição de moradia própria, através do SFH, estabelecerão que, a partir do ano de 1985, o reajuste das prestações neles previsto corresponderá ao mesmo percentual e periodicidade do aumento de salário da categoria profissional a que pertencer o agente". Esse art. 9º foi alterado pela Lei 8.004/90, em vigor quando da assinatura dos contratos dos mutuários, que dispõe: "Art. 22. O artigo 9º do Decreto-lei n. 2.164, de 19 de setembro de 1984, passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 9º. As prestações mensais dos contratos de financiamento firmados no âmbito do SFH, vinculados ao Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional - PES/CP serão reajustadas no mês seguinte ao em que ocorrer a data-base da categoria profissional do mutuário, utilizando-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor - IPC apurada nas respectivas datas-base. Parágrafo 1º - omissis. Parágrafo 2º - omissis. Parágrafo 3º - omissis. Parágrafo 4º - omissis.

Parágrafo 5º - A prestação mensal não excederá a relação prestação/salário verificada na data da assinatura do contrato, podendo ser solicitada revisão a qualquer tempo'." Também a Lei 7.730/89, no art. 16, dispõe a respeito do SFH e determina no inc. I deste artigo, a observação do princípio da equivalência salarial nos contratos de financiamento por parte das entidades deste sistema. Apesar da farta legislação citada pelo apelante no sentido de demonstrar que o Plano de Equivalência Salarial não é obrigatório nos financiamentos pelo SFH, resta incontestável que o único dispositivo que prevê a possibilidade de se fazer outro tipo de certame é a Resolução 1.446, item 8, "c", que prevê, como já dissemos, a opção do mutuário por outro plano de reajuste das prestações. A Lei 8.004/90, ao alterar o Decreto-lei 2.164/84, apesar de estipular, na prática, a mesma forma de reajuste que o Plano de Amortização Misto, prevê a possibilidade de o mutuário manter a relação prestação/renda verificada no início do contrato, através de pedido de revisão das prestações. E esse é exatamente o pleito dos autores. A manutenção do comprometimento de seus orçamentos domésticos como inicialmente pactuado. Destarte, entendo que o disposto no Decreto-lei 2.164/84, modificado pela Lei 8.004/90, prevalece sobre a Resolução 1.446/88 do CMN, cuja divulgação competiu ao BACEN. Entretanto, ainda que houvesse um dispositivo hierarquicamente competente para revogar a obrigatoriedade legal da aplicação do Plano de Equivalência Salarial, se o fizesse como disposto na já referida Resolução 1.446/88, ainda assim, não teria razão o recorrente. Eis que tal Resolução prevê que o mutuário pode optar por outro plano de reajuste das prestações do financiamento. Como poderia ter o BRADESCO concedido essa faculdade ao mutuário se o contrato é de adesão? Na realidade os promoventes não puderam optar senão entre assinar ou não assinar. O BRADESCO argumenta a seu favor o seguinte, in verbis: "Os apelados celebraram com o apelante contratos de financiamento imobiliário onde fazem opção pelo PLANO DE AMORTIZAÇÃO MISTO - PAM, isto em cláusula inserta no pacto por seus próprios punhos escrita". Entretanto, não se verifica esta cláusula escrita no pacto pelos próprios punhos dos mutuários, mas apenas a mesma disposição tipográfica impressa igual às demais cláusulas do contrato padrão. Além da ilegalidade da adoção de outro Plano que não o PES, além da inexistência de opção do mutuário, caso vigesse a Resolução que permite ao mutuário optar por outro tipo de cálculo para o reajuste das prestações, esteio-me ainda no caráter social do SFH, pedindo vênia para citar os fundamentos da v. sentença apelada, de autoria do Juiz Magnus Delgado: "De início, ouso ressaltar que é ilógico que pessoas da classe média, assalariados, se disponham, sem maiores percalços, a celebrar contrato com cláusula de reajuste completamente impeditiva do regular pagamento das prestações. Estranho, ainda, que um Banco como o BRADESCO, cuja função social emerge com evidência ao ingressar na área do Sistema Financeiro da Habitação, permita que se contenha, em seus contratos, este esdrúxulo PAM, cujo reajustamento das prestações, como já dito anteriormente, supera de muito a capacidade econômica de quem adquire imóveis sob este tipo de financiamento". Trago também à colação as razões de decidir do voto-vista do eminente Juiz Hugo Machado na Apelação Cível 25.315 - AL, em que foi relator o não menos eminente Juiz Ridalvo Costa: "Na verdade não me parece justo impor ao adquirente de unidade habitacional, em sistema instituído pelo Poder Público para fazer face à carência desse importante bem, o dever de pagar uma prestação que vai crescendo em índices superiores ao crescimento de sua renda mensal. Ao firmar um contrato dessa natureza, o mutuário é obrigado a

comprovar a sua renda, exatamente para que se evite contratar com quem não tem condições de cumprir o dever assumido. Não se justifica, portanto, que a proporção entre o valor da prestação e o valor da renda do mutuário, passe em seguida a nada mais significar. Não me parece, no caso, necessária a prova do vício de vontade. Esse vício é presumido pela situação de carência do mutuário, que em face de um contrato de adesão não dispõe de alternativa: ou aceita o contrato, ou fica sem ter onde morar". Os Egrégios Tribunais Regionais Federais da 1ª, 2ª e 4ª Regiões assim vêm se pronunciando a respeito do PAM: EMENTA - SFH - Reajuste de prestações - Limite - Proteção ao mutuário. Direito Social, Econômico e Processual Civil. Casa Própria. Mútuos Habitacionais. Reajustamento de valores. Diferença entre índice, periodicidade e teto. Proteção do mutuário, parte mais fraca, hipossuficiente, beneficiário do Direito Social, que é o que dispõe sobre a matéria, que não é de Direito Civil, independentemente de se tratar, ou não, de Sistema Financeiro da Habitação, eis que todos contratos de Direito Social. Busca da segurança jurídica em sede de Direito Econômico, parte do Direito Social, e que se caracteriza por sua intensa mutabilidade. Variedade de situações dos litisconsortes. Reconhecimento de que leis e regulamentos vigentes no momento da celebração do contrato a ele se incorporam, perdendo seu caráter objetivo, para subjetivar-se, incorporando-se à avença, como conteúdo natural ou implícito. Obediência aos princípios da inalterabilidade prejudicial e da retroatividade benéfica ou benigna, em face da legislação superveniente, como tradução das garantias do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. Adoção, por eqüidade, instrumento fundamental do Direito Social (Cf. art. 5º do Código de Defesa do Consumidor), do teto, correspondente à relação entre a prestação inicial e a renda do mutuário à época, ambos os valores traduzidos em salários mínimos daquela". (TRF 2ª R., AC 5.444 - ES, Rel. Juiz D'Andréia Ferreira, pub. DJU, seção II, de 17.10.91, pág. 25.747) "EMENTA: Processo Civil. SFH. Prestação da Casa Própria. Reajustamento. PES. PAM e PRT. Legislação vigente. Liminar. 1. Não merece censura a decisão que concede liminar em ação cautelar inominada para que o mutuário pague as prestações de seu imóvel, adquirido com financiamento do SFH, reajustadas pelo Plano de Equivalência Salarial. A legislação vigente à época da assinatura do contrato impunha, nessas avenças, o reajuste das prestações pelo PES. 2. Presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, deve o juiz conceder a liminar cautelarmente. 3. Recurso improvido". (TRF 1ª R., AG 8.784/92, Rel. Juiz Gomes da Silva, pub. DJ de 13.08.92, pág. 23.868) "EMENTA: Contratos - SFH - Reajuste das prestações - Plano de Atualização Misto - PAM - Inconstitucionalidade. 1. Plano de Equivalência Salarial da Lei 4.380/64 a ser observado em todos os contratos do SFH, consubstanciado na proporcionalidade do aumento das prestações com o salário auferido pelo mutuário. 2. Atualização das prestações pelo índice de remuneração da poupança que não pode sobreviver, face à inconstitucionalidade dos artigos 18 e 23, da Lei n. 8.177/91, declarada pelo STF (ADIN n. 493/DF). 3. Recurso voluntário e remessa oficial improvidos. Sentença confirmada". (TRF - 1ª R., AC 9.449/93, Rel. Juíza Eliana Calmon, pub. DJ de 20.05.93, pág. 18.828) "EMENTA: Administrativo. Mútuo. Casa Própria. Prestações. Plano de Amortização Misto (PAM). Adaptação. Lei 8.692 de 28.07.93. 1. Se a evolução salarial do mutuário evidencia a impossibilidade de suportar o reajuste

das prestações, forçoso é aplicar-se a solução da Lei 8.692/93. 2. Agravo de instrumento provido. (TRF - 4ª R., Rel. p/ acórdão Juiz Fábio B. da Rosa, pub. DJ de 18.05.94, pág. 23.652) Esta 2ª Turma já se pronunciou a respeito da matéria em questão, na AC 35.534/93, da qual fui relator: "EMENTA: Administrativo. Sistema Financeiro da Habitação. Reajuste de Prestações. Plano de Equivalência Salarial. 01. A Resolução de nº 1.446/88 do CMN, cuja divulgação é de competência do BACEN, deu margens aos agentes financeiros a adotarem critérios de reajustes da casa própria diferentes dos do Plano de Equivalência Salarial, instituindo um critério normativo contra legem. 02. A renda familiar é essencial à concessão do financiamento, sujeitando o agente à anulação da cláusula contratual que impôs critérios divergentes à função social do financiamento da casa própria. 03. Os contratos para financiamento da casa própria, que não sejam regidos pelo Plano de Equivalência Salarial por Categoria Funcional, cujo teor vem a ser a vinculação da renda do mutuário à prestação mensal do imóvel adquirido, são nulos, posto que ilegítimos. 04. Preliminares da CEF rejeitadas. 05. Apelações improvidas." (Decidido por maioria, quanto ao mérito, na sessão de 16.06.94) Não sendo ainda suficientes os argumentos até aqui expendidos, pelos depoimentos produzidos em grau de instrução, ficou claro que houve vício de consentimento, pelos seguintes motivos: 1º) Os promoventes fizeram um pré-contrato com a construtora do edifício onde se situam os imóveis cujo financiamento aqui se discute. Tratava-se, mais uma vez, de contrato de adesão, no qual se previa a faculdade de o promissário comprador do imóvel financiar o restante do saldo não coberto pela "poupança", através do BRADESCO. Mais tarde se constatou inexistir essa possibilidade de opção do agente financeiro, vez que já existia um contrato entre o BRADESCO e a construtora, no qual esta se obrigava a adquirir comprador candidato a mutuário, e remeter o mesmo para o BRADESCO, que, caso recusasse seu cadastro, a construtora seria obrigada a conseguir novo proponente. Em outras palavras, os promoventes foram obrigados a concordar com uma operação futura de financiamento pelo SFH, através do BRADESCO. 2º) Conforme o depoimento de uma das testemunhas trazidas pelos autores, o Sr. Vicente de Paulo Passos, fls. 128, que repassou o seu financiamento para terceiros face à impossibilidade de adimplir com o respectivo contrato, "a Construtora Norte Brasil passou para o depoente um quadro que o levou à certeza de que as prestações do financiamento só subiriam de acordo com a sua renda", que estas palavras lhe foram ditas pelo responsável pelas vendas da construtora, de nome Ricardo. 3º) As cláusulas do aludido contrato padrão fornecido pelo BRADESCO são tão complexas, que o Promotor de Justiça de Natal responsável pela Promotoria de Defesa do Consumidor, em depoimento de fls. 127, declara que "precisou trocar idéias com um advogado especialista do ramo imobiliário; que os contratos remetidos com antecedência aos adquirentes, o foram com cláusulas em branco; como o contrato, na opinião do depoente era por demais complexo, foram solicitadas informações pela Promotoria, ao Setor Jurídico do BRADESCO, ...., não tendo havido, na época, uma resposta precisa quanto à ultrapassagem do limite de comprometimento de renda, por parte do Gerente do Banco..." 4º) A propaganda divulgada pela construtora, conforme recorte de jornal de fls. 58 e 59, garantia financiamento pelo SFH.

Em face do risco de perderem a poupança paga à construtora, da necessidade de terem onde residir e dos outros quatro itens acima exposto, concluo também pela existência de vício de consentimento, com base nos arts. 86, 87 e 94 do Código Civil. Isto posto, esteando-me no parágrafo 5º, art. 9º do Decreto-lei 2.164/84, modificado pela Lei 8.004/90 e no inc. I do art. 16 da Lei 7.730/89, e nos fundamentos acima expendidos, nego provimento à apelação do BRADESCO. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 46.474-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelada: SUPERINTENDÊNCIA DO DESENVOLVIMENTO DO NORDESTE - SUDENE Advogados: DRS. ODYMAR FERREIRA DA SILVA E OUTROS (APDA.) EMENTA Processual Civil. Embargos à Execução. Dívida inscrita em nome de pessoa jurídica inexistente. Nulidade da Certidão de Dívida Ativa. 01. Tendo sido extinta e liquidada a ARTENE, em 1990, a dívida foi inscrita em 1992. Nula será, portanto, a certidão de dívida ativa inscrita em nome de pessoa jurídica inexistente. 02. Sendo a SUDENE pessoa jurídica de Direito Público interno, a ela não se aplicam as regras dos arts. 129 e seguintes do Código Tributário Nacional, que versam sobre a responsabilidade dos sucessores. 03. Apelação e remessa oficial improvidas. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 25 de outubro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: A Fazenda Nacional interpôs apelação contra sentença do Juiz singular, que julgou procedentes embargos à execução opostos pela SUDENE - Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste, reconhecendo a nulidade da certidão da dívida ativa. Alega, em síntese, a apelante que, tendo sucedido a ARTENE, deve a SUDENE responsabilizar-se pelas dívidas daquela e que a SUDENE não pode se valer da sua condição de autarquia para pretender alcance à imunidade tributária das pessoas jurídicas de direito público. Em sede de contra-razões, a SUDENE pede a manutenção da sentença recorrida. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O douto Juiz monocrático julgou procedentes os embargos à execução opostos pela SUDENE, sob o fundamento de que, extinta e liquidada desde outubro de 1990 a ARTENE, a mesma teve sua personalidade jurídica extinta. Segundo ele, nula seria, portanto, a certidão de dívida ativa inscrita em nome de pessoa

inexistente. De fato, constata-se, ao analisar a certidão de dívida ativa, que a mesma foi inscrita em 18.02.92 (fls. 04 da Execução), em nome de Artesanato do Nordeste S.A., portanto, muito tempo após a extinção e liquidação da mesma. Por outro lado, sendo a SUDENE uma autarquia, portanto, no dizer de Hely Lopes Meirelles, "ente administrativo autônomo, criada por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno", a ela não se aplicam as regras concernentes à responsabilidade dos sucessores, previstas nos arts. 129 e seguintes do Código Tributário Nacional. A meu ver, não há como prosperar uma certidão de dívida ativa contra uma entidade que não mais tem personalidade jurídica e que, no tocante à responsabilidade, não foi sucedida por nenhuma outra. Há de se ressaltar que, por ocasião da liquidação da entidade extinta, todos os seus credores se habilitaram e tiveram seus créditos solvidos. Ante estas considerações, reputo correta a sentença do eminente Juiz singular, razão por que a mantenho. Isto posto, nego provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 46.594-AL

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelados: MARIA THEREZA TENÓRIO CAVALCANTE E OUTROS Advogados: DRS. BRUNO MENDES E OUTROS (APTE.) E JOSÉ RIBEIRO DE BARROS E OUTRO (APDOS.) EMENTA Administrativo e Processual Civil. Adiantamento PCCS. Lei 8.270/91. Correção monetária. Julgamento extra petita. Análise do mérito pelo Tribunal. Art. 516 modificado pela Lei 8.950/94. 01. A correção monetária reclamada pelos autores diz respeito à vantagem a eles concedida no período em que os mesmos estavam vinculados à autarquia previdenciária. Legitimidade do INSS para figurar no feito. 02. O direito dos autores às quantias reclamadas surgiu tão-somente em 1991, quando foi editada a Lei nº 8.270/91, estendendo aos mesmos as vantagens concedidas anteriormente aos servidores originários da autarquia previdenciária. Inocorrência da prescrição qüinqüenal. 03. O julgamento proferido pelo Juiz singular é manifestamente extra petita, posto que se baseou em premissas desassociadas das oferecidas pelos autores na petição inicial. 04. Em decorrência da alteração introduzida no Código de Processo Civil pela Lei nº 8.950 de 14.12.94, examinada, de logo, a questão proposta pelas partes, posto que, de acordo com o art. 516 modificado, ficam também submetidas ao tribunal todas as questões não decidas na Primeira Instância. 05. É devido o direito à correção monetária pleiteado pelos autores, uma vez que a concessão do adiantamento se deu com a edição da Lei nº 8.270, em dezembro de 1991, e o efetivo pagamento se deu somente em janeiro de 1993, portanto, mais de um ano depois. 06. Preliminares rejeitadas. 07. Apelação improvida. Decisão mantida, embora com fundamentos diversos dos adotados na sentença recorrida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares, e, no mérito, pela mesma votação, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 26 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Maria Thereza Tenório Cavalcante e outros interpuseram ação ordinária contra a União Federal e o INSS, objetivando lhes fossem pagas as diferenças da correção monetária incidente sobre as parcelas que lhes haviam sido pagas, a título de abono-adiantamento do PCCS, com correção, juros e multa. Aduziram os autores que, sendo eles funcionários das Delegacias Regionais do Trabalho, passaram a integrar os quadros do INSS, por determinação do Governo Federal, entre abril de 1990 e dezembro de 1992. Em dezembro de 1991, foi-lhes concedida a extensão do chamado PCCS, através da Lei nº 8.270/91, tendo sido os valores pagos, no entanto, somente em janeiro de 1993. É a correção monetária destes valores que pleiteiam neste processo. O Juiz monocrático, ao decidir a questão, assim se pronunciou (fls. 43): "Desse modo, na forma do entendimento dominante nos Tribunais Regionais Federais, procede, unicamente, o pagamento das diferenças não pagas, no período de abril e maio de 1988, monetariamente atualizadas, com o acréscimo de juros de mora de 0,5% do total apurado, a contar da citação, a ser apurado em liqudação, por cálculos do Contador." Em apoio ao entendimento esposado na sentença, o Juiz singular fez ainda juntar alguma jurisprudência sobre URP, no ano de 1987. Desta sentença apela o INSS, alegando, em preliminar, a sua ilegitimidade para figurar na lide e a prescrição do direito invocado. No mérito, defendeu a regularidade do pagamento das quantias reclamadas. Os recorridos apresentaram contra-razões, impugnando as preliminares levantadas pelo apelante. No mérito, alertaram eles para o fato de que o julgamento havia sido proferido em relação a pedido diverso do proposto. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR I O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Alega, preliminarmente, o apelante a sua ilegitimidade passiva ad causam para figurar no feito. Penso não ter razão o apelante, uma vez que a correção monetária reclamada pelos autores diz respeito a vantagem a eles concedida no período em que os mesmos estavam vinculados à autarquia previdenciária. Ademais, tal vantagem só foi concedida aos autores em virtude da subordinação dos mesmos à referida autarquia, posto que se tratou o benefício de uma extensão aos mesmos de uma vantagem já concedida anteriormente aos servidores originários do próprio órgão. Assim sendo, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do INSS. É como voto. VOTO-PRELIMINAR II O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Alega ainda o INSS a ocorrência da prescrição do direito invocado pelos autores, sob o fundamento de que a vantagem requerida foi concedida em 1987 e a ação proposta somente em 1993. Também quanto a este aspecto, entendo desassistir razão ao apelante.

O direito dos autores às quantias reclamadas surgiu, tão-somente, em 1991, quando foi editada a Lei nº 8.270/91, estendendo aos mesmos as vantagens concedidas anteriormente aos servidores originários da autarquia previdenciária. Assim sendo, tendo sido a ação interposta em 1993, dois anos após o surgimento do direito, forçoso é reconhecer que o direito não foi atingido pela prescrição qüinqüenal. Isto posto, rejeito também a preliminar de prescrição. É como voto. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Os autores interpuseram ação ordinária requerendo que lhes fosse assegurado o direito à correção monetária referente às parcelas recebidas, tardiamente, pelos mesmos, em virtude da vantagem a eles concedida pela Lei nº 8.270/91. Diz o art. 2º da Lei nº 8.270 de 17 de dezembro de 1991: "Art. 2º - É concedido, exclusivamente aos servidores pertencentes ao Plano de Classificação de Cargos a que se referem as Leis nº 5.645 de 10 de dezembro de 1970, e nº 6.550 de 5 de julho de 1978, que não foram beneficiados pelo adiantamento pecuniário objeto do art. 8º da Lei nº 7.686 de 2 de dezembro de 1988, adiantamento no valor correspondente a trinta e cinco por cento, calculado sobre os vencimentos constantes do Anexo I da Lei nº 8.216 de 13 de agosto de 1991, corrigidos pelos reajustes e antecipações gerais, inclusive a prevista pelo art. 1º desta Lei, sendo considerado também para cômputo das vantagens pessoais." Julgando a questão proposta, o Juiz singular decidiu pela procedência do pedido, baseando o seu posicionamento, entretanto, em fundamentos estranhos à lide proposta. Embora a questão versasse sobre a correção monetária das quantias concedidas aos autores em 1991, o Juiz decidiu questão referente à URP, no período delimitado por ele entre abril e maio de 1988. Ora, o julgamento proferido pelo Juiz singular, a meu ver, é manifestamente extra petita, posto que se baseou em premissas desassociadas das oferecidas pelos autores na petição inicial. Não obstante isto, em decorrência da alteração introduzida no Código de Processo Civil pela Lei nº 8.950 de 14.12.94, passo a examinar, de logo, a questão proposta pelas partes, posto que, de acordo com o art. 516 modificado, ficam também submetidas ao tribunal todas as questões não decidas na primeira instância. Quanto à questão proposta propriamente dita, entendo ser devido o direito à correção monetária pleiteado pelos autores, uma vez que a concessão do adiantamento se deu com a edição da Lei nº 8.270 em dezembro de 1991, e o efetivo pagamento se deu somente em janeiro de 1993, portanto, mais de um ano depois. Num sistema inflacionário como o do Brasil, não se pode deixar ao livre arbítrio do devedor a data do pagamento da prestação, sob pena de haver enriquecimento ilícito, em detrimento da parte contrária. Neste sentido, há farta jurisprudência: "No sistema inflacionário e no contexto de uma economia indexada, a correção monetária não constitui um plus sobre o valor da condenação, mas simples mecanismo de preservação do valor real da indenização." (STJ, 4ª Turma, AG 13.087-PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo) "A correção monetária não constitui parcela que se agrega ao principal, mas simples recomposição do valor aquisitivo do mesmo. Trata-se, apenas, na verdade, de nova expressão numérica do valor monetário aviltado pela inflação. Quem recebe com correção monetária não recebe um plus, mas apenas o que lhe é devido, em forma atualizada." (JTA 109/372). Ante estas considerações, nego provimento à apelação, para manter o resultado do

julgamento de primeira instância, que julgou procedente o pedido formulado pelos autores, embora por fundamentos diversos dos adotados no primeiro Grau de Juridição. Mantenho ainda a condenação dos juros de mora e ônus da sucumbência nos patamares fixados na sentença recorrida. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 47.132-AL

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: ADA MERCEDES DE MELO MARQUES LUZ E OUTROS Apelada: FUNDAÇÃO LEGIÃO BRASILEIRA DE ASSISTÊNCIA - LBA Advogados: DRS. NILTON DE MELO BARROS E OUTRO (APTES.) E MARIA SILVANA SOUTO AGRA E OUTROS (APDA.) EMENTA Administrativo. Mudança de regime jurídico. Biênios. Gratificação agostina. Impossibilidade de percepção silmultânea de vantagens de regimes jurídicos diversos. - O servidor público ex-celetista não faz jus à incorporação da gratificação agostina, percebida no regime anterior, por falta de amparo legal; em respeito ao princípio da isonomia salarial, em face dos outros servidores não oriundos do regime celetista; em virtude da mens legis das normas aplicáveis à matéria, que não pretende beneficiar duplamente os servidores ex-celetistas; e pela inexistência de prejuízo do servidor que, se perdeu uma ou outra vantagem do regime celetista, muito mais se beneficiou com as vantagens e direitos inerentes ao novo regime. - Os biênios da relação celetista também não devem ser incorporados como vantagem pessoal na mudança de regime, pelos mesmos motivos acima e pela proibição constitucional de duplicidade de vantagens pecuniárias sob o mesmo fundamento. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 29 de novembro de l994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ JUIZ ARAKEN MARIZ: Ada Mercedes de Melo Marques Luz e outros, todos servidores públicos ex-celetistas, propuseram ação ordinária contra a Fundação Legião Brasileira de Assistência, objetivando ver reconhecido seu direito a continuar percebendo a gratificação dita agostina e a gratificação por tempo de serviço chamada biênio. Explanam que, com o advento da Lei nº 8.112/90, a ré suprimiu o pagamento das referidas vantagens, alegando serem incompatíveis com o novo regime. Sustentam que tal modificação violou o princípio da irredutibilidade dos vencimentos, além do direito adquirido. Em sua contestação, a LBA rebateu os argumentos dos autores e sustentou que a Súmula 339, do STF, não permite ao Poder Judiciário aumentar vencimentos sob o fundamento de isonomia. O MM. Julgador monocrárico julgou improcedente a ação, por entender ser indevido o

pagamento das gratificações mencionadas. Os autores apelaram, reforçando os argumentos da inicial. Contra-razões apresentadas. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Os apelantes, servidores ex-celetistas da FLBA, objetivam ver reconhecido seu direito à percepção da gratificação agostina, conhecida como 14º salário, e da gratificação por tempo de serviço chamada biênio. A gratificação denominada agostina, consistente na percepção de mais um salário anual em agosto, foi instituída através de portaria da FLBA. Não me parece correto que o servidor ex-celetista, que ingressou no serviço público sem concurso, passe a gozar de todas as vantagens do regime jurídico único e das percebidas no regime anterior, restando por obter vencimentos superiores aos dos demais servidores concursados, não oriundos do regime celetista, no exercício das mesmas funções. Já houve o FGTS, que os servidores ex-celetistas puderam sacar após a mudança de regime. O FGTS, como se sabe, constitui-se num fundo de reserva para o trabalhador que não goza de estabilidade. Ora, a unificação dos regimes objetivou exatamente acabar com as diferenças existentes entre os funcionários estatutários e os servidores celetistas. Se estes trouxerem todas as vantagens de que dispunham no regime anterior, não haverá isonomia de direitos com relação aos outros servidores da mesma repartição. Uma vez no regime jurídico único, que não prevê a percepção da gratificação agostina, se esta for paga, se-lo-á sem fundamentação legal. Com a mudança de regime, estes servidores adquiriram várias vantagens de que não gozavam anteriormente: estabilidade, licença-prêmio, licença sem vencimento etc. No meu entender, não há o pretendido direito à duplicidade de vantagens oriundas de regimes jurídicos diversos. Primeiro, porque não seria equânime para com os outros servidores, em face do princípio constitucional da isonomia; segundo, por falta de previsão legal; terceiro, porque, em se confrontando esta pretensão com as normas constitucionais e a legislação ordinária, percebe-se que não foi esse o intuito do legislador constituinte, nem do legislador ordinário, nem é essa a mens legis das normas aplicáveis à matéria; quarto, em face da inexistência de prejuízo do servidor que, ao passar para o regime jurídico único, se perdeu uma ou outra vantagem do regime celetista, muito mais se beneficiou com as vantagens e direitos inerentes ao novo regime. Com relação ao biênio, trata-se de uma verba semelhante ao anuênio, uma vez que adquirida em razão do tempo de serviço. Mas seu cálculo é diferente, podendo atingir até 129% do salário, segundo mencionado nos autos. No meu entender, o biênio não pode ser incorporado como vantagem pessoal a ser trazida da relação trabalhista para a estatutária, pois, além das razões acima expostas, também válidas para esse caso, sua percepção, juntamente com o anuênio, caracterizaria uma duplicidade de direitos decorrente do mesmo fundamento, o tempo de serviço, hipótese esta defesa na Constituição (art. 37, XIV). A FLBA, ao suprimir tais gratificações, esteou-se em decisões do TCU, que peço vênia para trazer à colação: "Submete-se a novo exame deste Tribunal, após retorno da diligência anteriormente determinada, dezenas de processos de aposentadoria de servidores da Legião Brasileira de Assistência - LBA, bem como pedido de reconsideração formulado pelo Presidente da mencionada Fundação. A referida diligência foi realizada com o objetivo de fixar corretamente, com base no regime jurídico único, os proventos dos interessados, porquanto, até a vigência da Lei nº 8.112/90, percebiam parcelas e vantagens peculiares ao regime da CLT, então aplicáveis. ...... No caso específico da LBA, parece-me que, a uma primeira vista, não teria sentido

preservarem-se as vantagens e gratificações percebidas no antigo regime celetista (incompatível com a nova situação jurídico-estatutária, implantada pela Lei 8.112/90 - Regime Jurídico Único), ao mesmo tempo em que se acrescentariam, com essa mudança de regime, somente os direitos e garantias dela decorrentes. No meu entender, não há como admitir-se a aplicação simultânea de normas díspares. As vantagens trabalhistas, concedidas pelas autarquias e fundações na situação anterior, quando seus servidores estavam submetidos à CLT, não foram transplantadas para o regime jurídico único (Lei 8.112/90), por serem situações jurídicas diferenciadas fundamentalmente, não se podendo transpor a um dos regimes direitos a eles impertinentes. Ora, se os servidores regidos pela CLT, ao serem enquadrados no Regime Estatutário, puderam beneficiar-se de todos os direitos e garantias dessa nova situação , não se pode pretender, nesse segundo regime, conservar, sem lei específica, além dos novos direitos, as gratificações e vantagens do primeiro, respaldados na Consolidação das Leis do Trabalho, e mesmo que houvesse legislação amparando a sua percepção, ela teria que ter-se coadunado ao estabelecido no inciso XIV, do art. 37, da Constituição Federal, e no art. 17, do ADCT: 'Art. 37 (CF) - A administração pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. ... XIV - Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento'. 'Art. 17 (ADCT) - Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadorias que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título'." (Processo TC-023.024/91-7, Rel. Min. Homero Santos) No tocante aos biênios, assim se pronunciou o insigne Relator: "Não vejo sentido, porém, na proposição que consiste em atribuir como vantagem pessoal a importância que vinha sendo paga até 12.12.90 a título de anuênio, ou de adicional por tempo de serviço. A gratificação por tempo de serviço, agora anuênio, não é contemplada no regime da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo, então, indevido ou ilegítimo o que a esse título vinha sendo pago. Não constitui ela direito adquirido e, por isso, não pode ser tida na conta de vantagem pessoal. ... Finalmente, enfatizando o exposto, anoto que, resolvido o contrato de trabalho com a transferência do servidor do regime da CLT para o estatutário, em decorrência da Lei 8.112/90, tornou-se indevido o pagamento das gratificações e vantagens em desacordo com o regime jurídico único e legislação superveniente, justamente para não ferir o princípio constitucional da isonomia, sob pena dos ex-celetistas, beneficiados com o novo regime, passarem a ganhar muito mais que os demais servidores, que já são estatutários. Pela mesma razão, não se poderá argumentar qualquer espécie de prejuízo com a exclusão das antigas vantagens trabalhistas, diante da extensão de todos os direitos, gratificações e adicionais inerentes ao regime estatutário". (TC-275.483/91-6, Decisão nº 103/92, Ata nº 08/92 - Câmara, Seção de 12.03.92) A Primeira Turma desta Casa também já se pronunciou sobre essa matéria na AC 33.276 - AL, relatada pelo ilustre Juiz Francisco Falcão, cujo voto assim fundamenta a decisão: "No que se refere à vantagem pessoal denominada gratificação agostina ou 14º salário,

devo ressaltar que tal 'benefício' decorria de relação jurídica proveniente de vínculo celetista mantido entre a autora e a Fundação. De modo que, com o advento da Lei nº 8.112/90 e conseqüente modificação de seu regime jurídico para estatutário, a relação entre ambas foi alterada, passando a reger-se por ordenamento jurídico diverso, onde essa vantagem não lhe era mais devida. Com relação ao biênio, gratificação por tempo de serviço atribuída em cada dois anos de serviço, observo que, apesar de conter a mesma natureza do atual anuênio, previsto na legislação vigente, só lhe é devido até o momento da modificação do seu regime jurídico, uma vez que já fora incorporado ao seu patrimônio quando da sua mudança, passando-se posteriormente à obediência da nova legislação. ..." Em seu decisum, o MM. Juiz a quo muito bem discorreu a respeito desses três últimos pontos, pelo que transcrevo trecho de sua decisão: "26. É relevante ponderar inicialmente que a autora tinha o seu regime jurídico com a FLBA regulado pela CLT e que, a partir do advento da Lei nº 8.112/90, passou a ser regido pelo regime jurídico único, modificando-se, destarte, o plexo de relações jurídicas advindas dos diversos vínculos. ... 30. Portanto, a gratificação denominada agostina, vale dizer, o pagamento de mais um salário anual, no mês de agosto, além do 13º previsto na lei de regência, é que seria uma fantástica irregularidade, porquanto a entidade pública estaria a pagar verbas remuneratórias, sem o devido embasamento legal, uma vez que a gratificação em apreço, conforme reconhece a própria autora, teve estrado em Portaria do órgão público requerido. 31. A gratificação denominada biênio, embora incidindo em realidade semelhante do anuênio previsto na lei, porém, como já incorporado ao patrimônio jurídico da autora deve lhe ser remunerado, até o valor já alcançado no momento de sua exclusão, o que, aliás, já vem sendo praticado, pela entidade ré, de acordo com orientação do TCU, como demonstra o documento de fls. 16". Isto posto, nego provimento à apelação, mantendo a sentença em todos os seus termos. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 47.245-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: ESTADO DE PERNAMBUCO Apelado: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA Advogados: DRS. MARIA DO SOCORRO CARVALHO BRITO E OUTROS (APTE.) E FRANCISCO MEIRA E OUTROS (APDO.) EMENTA Processual Civil. Execução contra pessoa jurídica de direito público. Necessidade de título judicial. Adaptação dos embargos à execução ao art. 730, do CPC. 01. Sendo a executada parte integrante do INCRA, também tem a natureza de pessoa jurídica de direito público. 02. Assim sendo, contra ela não prevalece a presunção de liquidez e certeza da dívida inscrita; a execução contra ela deve se fundar em título judicial, tal como exige o art. 100, da Constituição Federal. 03. Para fins de adaptação dos arts. 730, do CPC, e 100, da Constituição Federal, deve-se receber os embargos como contestação e julgá-los como se um processo de conhecimento fosse, a fim de que no seu julgamento seja proferida uma sentença, a qual

servirá de base para a execução propriamente dita, se for o caso. 04. Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 25 de outubro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: O Estado de Pernambuco interpôs apelação contra sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, que julgou procedentes os embargos à execução opostos pelo INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária. Alega o apelante que não procede a fundamentação dada à sentença pelo Juiz singular, posto que é reconhecido o direito à interposição de execução contra a Fazenda Pública com base em título executivo extrajudicial. Aduz que, ainda que assim não fosse, o Estado não deveria cobrar a sua dívida pelas vias ordinárias, posto que a entidade executada é originária de pessoa jurídica de direito privado e, como tal, faz com que a dívida regularmente inscrita goze de presunção de liquidez e certeza. Deste modo, a executada não teria direito à imunidade típica das pessoas jurídicas de direito público. Por fim, alega que, ainda que inapropriado o procedimento para a cobrança da dívida, deveriam ter sido aproveitados os atos praticados até então. Em contra-razões, o INCRA pede a manutenção da sentença, em todos os seus termos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Dentre os argumentos expostos pelo ora apelante, cumpre-me, primeiramente, analisar a natureza jurídica da embargante. Extinta a antiga Usina dos Núcleos Agro-Industriais de Caxangá, a mesma foi incorporada pelo INCRA, do qual passou a fazer parte integrante. Assim sendo, a mesma não pode ser mais considerada como uma parte isolada, mas integrante de um todo, que é o INCRA, uma autarquia, portanto, pessoa jurídica de direito público. Deste modo, não prospera a alegação do apelante no sentido de que a executada teria natureza de pessoa jurídica de direito privado, nem tampouco prosperam as conclusões que afirma decorrerem desta premissa provadamente equivocada. Ora, assentada esta primeira conclusão, como conseqüência lógica, pode-se afirmar que a presunção de liquidez e certeza da dívida inscrita não se aplica à executada. Isto porque, no que se refere à execução contra a Fazenda Pública, o entendimento mais autorizado aponta no sentido de que a mesma há de seguir um procedimento próprio, pelo qual somente tem força executiva a decisão prolatada pelo Poder Judiciário. No entanto, a interposição da ação de execução, com base em título extrajudicial, não há de ser considerada nula. O juiz deve procurar adaptar a pretensão do exeqüente às formalidades que a lei exige para que o fim seja alcançado. Uma vez interposta a execução contra a Fazenda Pública, somente com o fundamento da certidão de dívida ativa para pleitear a satisfação do crédito tributário, deve o juiz aproveitar a manifestação das partes nos autos e transformar a execução num processo de conhecimento, no qual se prolatará a decisão judicial, que pode fundamentar a execução propriamente dita, tal como exigido pela lei. Aliás, a jurisprudência vem se posicionando neste sentido, com julgados deste Tribunal,

inclusive: "Execução Fiscal. FGTS. Fundação de Direito Público. Embargos à execução. Arts. 730 do CPC, e 100 da Constituição Federal. 01. Inobstante se deva interpretar o art. 730 do CPC, em harnomia com o art. 100 da Constituição Federal, que exige se funde a execução contra a Fazenda Pública em sentença judiciária, cuidando a espécie de título extrajudicial, trata-se a execução como se processo de conhecimento fosse, recebendo-se os embargos do devedor como contestação (art. 188 do CPC) e, não ofertados estes, o Juiz decidirá a execução por sentença, sujeita ao duplo grau de jurisdição (precedentes do extinto TFR). 02. Cuidando a hipótese de matéria sujeita ao duplo grau de jurisdição administrativa, mas não encaminhada à apreciação da segunda instância naquela esfera, irreparável a sentença que concluiu pela procedência dos embargos à vista, inclusive, do não reconhecimento da parte do exeqüente da certeza e liquidez do título. 03. Apelação e remessa de ofício improvidas." (AC 8.352/AL, DJ 05.07.91, pág. 15.858, Rel. Juiz Petrúcio Ferreira) Registro, ainda, comentário tecido ao art. 730 por Theotônio Negrão, em seu Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor: "O art. 730, CPC, deverá ser interpretado em harmonia com o art. 117, da Constituição, que estabelece que a execução contra a Fazenda Pública, através de precatório, pressupõe, sempre, sentença condenatória passada em julgado. Destarte, o art. 730 CPC, há de ser interpretado assim: a) os embargos ali mencionados devem ser tidos como contestação, com incidência da regra do art. 188 CPC; b) se tais embargos não forem opostos, deverá o juiz proferir sentença, requisitando-se o pagamento, por intermédio do Presidente do Tribunal, após o trânsito em julgado da sentença, que estará sujeita, inclusive, ao duplo grau de jurisdição, se proferida contra União, o Estado e o Município". (RTFR 147/139, 156/89). Neste sentido: TFR, 2ª Seção, EI na AC 118965-GO, Rel. Min. Miguel Ferrante, DJU 30.6.88, pág. 16.591) Penso que, no caso presente, não há de se julgar nula a certidão de dívida ativa apresentada pelo exeqüente, tal como decidido pelo Juiz singular, mas é o caso de se receber os embargos como contestação e, deste modo, julgar o feito, como se de conhecimento fosse, a fim de se prolatar a sentença judicial que pode fundamentar a execução pretendida, se for o caso. Isto posto, dou provimento à apelação para reformar a sentença e determinar que prossiga o feito, desta feita na forma do art. 730, do Código de Processo Civil. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 47.824-PE

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS Apelante: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE Apelado: ADEJARDO FRANCISCO DA SILVA E OUTRO Advogados: DRS. TORQUATO CASTRO JÚNIOR E OUTROS (APTE.) E CRISTIANA GUEIROS SOUZA E OUTROS (APDO.) EMENTA Administrativo. Progressão funcional. Exame da legalidade do ato administrativo. - Rejeitada, em parte, a preliminar de incompetência ratione materiae da Justiça Federal, em face de tratar-se também de matéria de D. Administrativo, qual seja, a análise da competência de órgão administrativo na atribuição de nota aos promoventes para fins de ascensão funcional.

- Processo administrativo relativo a progressão funcional pode ser apreciado pelo Judiciário, no tocante aos aspectos legais de seu desenvolvimento. - Reconhecida a incompetência da Comissão Permanente de Pessoal Docente - CPPD para adentrar o mérito da atribuição de notas. - Incompetência da Justiça Federal para enquadrar os requerentes no cargo pretendido no processo administrativo de ascensão funcional, bem como para condenar o promovido a pagar as respectivas repercussões salariais. - Rejeição parcial das preliminares. Provimento parcial da apelação. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, rejeitar parcialmente as preliminares e dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 14 de fevereiro de 1995 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: Trata-se de ação declaratória cumulada com indenização por perdas e danos, contra a Universidade Federal de Pernambuco, promovida por dois professores desta. A exordial explica que os autores requereram administrativamente sua ascensão funcional de Professor Assistente para Professor Adjunto. Os pedidos obtiveram parecer favorável do Departamento de Geologia, sendo atribuídas aos requerentes, em avaliação, notas acima da média necessária à progressão pretendida. Entretanto, a Comissão Permanente de Pessoal Docente - CPPD opinou pelo não atendimento do pedido, fugindo de sua competência, segundo alegam os promoventes, ao verificar a pontuação deferida. Ocorre que os requerentes se encontravam no exterior, realizando curso de Doutorado, com a anuência da Universidade, motivo pelo qual só recorreram da decisão ao retornar de viagem. O recurso administrativo, entretanto, foi considerado intempestivo pela Administração. Os suplicantes argumentam que só após a cientificação da referida decisão administrativa é que começa a fluir o prazo para o recurso. Requerem a declaração do direito de ascensão funcional para o cargo de Professor Adjunto, desde a data de quando deram entrada ao processo administrativo, e a condenação da autarquia, para que lhes restitua as importâncias referentes às diferenças salariais originadas deste fato, sendo inclusive obrigada a retificar as CTPS dos autores. Em contestando, a UFPE requer, de início, a intimação dos suplicantes para que apresentem o inteiro teor do aludido processo administrativo, alegando que o mesmo não foi localizado na autarquia, presumindo que estejam em poder dos mesmos, em face das cópias por eles acostadas aos autos, relativas a partes do procedimento. Aduz que os autores já são Professores Adjuntos desde 22 de outubro de 1989, motivo pelo qual são descabidos o pedido de parcelas vincendas e o de parcelas vencidas correspondentes a data posterior à progressão. Contrapõe a assertiva de que os autores não foram cientificados da decisão da CPPD, com o documento acostado à exordial, onde o decisum é formalmente comunicado ao departamento de lotação dos autores, sustentando que o silêncio dos mesmos faz supor anuência à decisão recorrida. Conclui que, em decorrência desse fato, o recurso administrativo foi intempestivamente interposto. Rebate o argumento de que a CPPD teria praticado ato fora de sua competência, citando a Portaria 340/81, do Ministro da Educação. Replicam os autores, afirmando não estarem de posse do referido processo

administrativo; que obtiveram cópias do processo através do Departamento de Geologia. Alegam que a publicação da decisão no Departamento de Geologia não pode ser admitida como forma de intimação para apresentação de recurso, pois que esta comunicação deve ser pessoal. Reafirmam a incompetência da CPPD para rever as notas que lhes foram atribuídas, uma vez que tal competência caberia à Comissão de Avaliação, de conformidade com a Resolução 6/85. Em fase de instrução, foram ouvidos os depoimentos dos autores e do Sr. Israel Vainsencher, que havia dado parecer técnico favorável à pretensão de progressão, na ocasião em que foi interposto recurso administrativo, ao atuar como relator. Dos depoimentos dos autores, ressalto apenas o fato, relatado pela Sra. Ignez de Pinho Guimarães, de que foram deferidos pedidos de outros professores, realizados à mesma época, um dos quais possuía apenas o curso de mestrado e o outro porque recorrera à CPPD, ao retornar da Alemanha. A depoente acrescenta que obteve a nota mais elevada entre os que requereram a progressão; que, à época do seu afastamento para a Inglaterra, deixou procurador, por exigência da Universidade; que, em havendo este procurador falecido, substituiu-o pela genitora da depoente. Entretanto, nenhum dos dois recebeu notificação acerca do processo suso-aludido. Aduz que os documentos que a CPPD exigia para a atribuição das notas impugnadas foram anexados pela depoente, tal como a portaria que a designava para exercer a função de Coordenadora de Estágio, assim como a publicação de diversos trabalhos científicos, em veículos que atendiam às exigências das normas para a progressão. Do depoimento de um professor integrante da CPPD, destaco a afirmação de que a CPPD, ao retirar pontos da avaliação para progressão, apenas examina o atendimento das exigências formais para a atribuição das notas, como, por exemplo, a apresentação da publicação de trabalho científico em órgão que não satisfaça os critérios impostos. Adiante, afirma que a ciência das decisões administrativas, no caso, é pessoal. Também depôs o Sr. Israel Vainsencher, designado pela Universidade para elaborar parecer sobre o processo administrativo referente à progressão funcional dos autores, no qual pendia recurso administrativo, à época em que integrava o Conselho Universitário. Este afirma que acredita haver recebido o aludido processo porque integrava a Câmara de Pesquisa e Pós-Graduação, sendo conhecido no Conselho por adotar posições rígidas, relativamente aos critérios para progressão de docentes. Após analisar detidamente o assunto, o depoente concluiu favoravelmente ao pleito dos autores, tendo elaborado parecer, votando pela procedência do recurso. Entretanto, o processo não fora incluído em pauta, conforme justificação da Secretaria do Conselho, por ser o recurso intempestivo. A Universidade, atendendo a despacho do MM. Juiz monocrático, exarado na audiência de instrução e julgamento, acostou aos autos cópia do inteiro teor do processo administrativo em questão. Intimados a se pronunciarem sobre os documentos anexados pela ré, os autores apontaram a falta de várias páginas. Em dirimindo a lide, o MM. Julgador a quo julgou procedente o pedido. Desse decisum, recorre a Universidade, argüindo, preliminarmente, incompetência absoluta da Justiça Federal, falta de jurisdição sobre o objeto do pedido e prescrição. No mérito, vergasta a sentença no que ignorou a prova oferecida pela recorrente de que os autores já haviam ascendido ao cargo de Professor Adjunto, um em 17.10.89, e outra em 30.01.90, e no que considerou a CPPD incompetente para avaliar a ascensão discutida. Contra-razões apresentadas. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR I O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): Trata-se de preliminar de incompetência

absoluta da Justiça Federal. A apelante transcreve trechos da peça vestibular, alegando que a matéria sub judice é de natureza trabalhista: "... requerem os suplicantes que seja declarado o direito de ascensão funcional para o cargo de Professor Adjunto 1, desde 1984, quando deram entrada no devido processo administrativo; requerem, outrossim, que lhes sejam restituídas todas as importâncias referentes a diferença salarial, com repercussão no 13º salário, com respectivo FGTS, férias (em dobro, simples e proporcionais, conforme o caso); requerem os suplicantes que a suplicada seja condenada à obrigação de proceder à retificação da CTPS dos suplicantes, no que pertine aos salários vencidos e vincendos, bem como a retificação para a real função por eles desempenhada,..." A questão envolve matéria de caráter administrativo, uma vez que se argúi a incompetência da CPPD para alterar a nota atribuída na avaliação realizada para fins de ascensão funcional dos requerentes. Já o enquadramento dos mesmos no cargo pretendido e as respectivas repercussões salariais é matéria a ser apreciada em jurisdição especializada, uma vez que os requerentes ainda não eram servidores públicos, mas celetistas. Destarte, em não se tratando a lide apenas sobre matéria trabalhista, rejeito em parte a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Federal, para analisar apenas a matéria administrativa relativa à incompetência da CPPD. É como voto. VOTO-PRELIMINAR II O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): A segunda preliminar suscitada pela UFPE refere-se à falta de jurisdição, argumentando que o objeto do processo se situa fora do âmbito do Poder Judiciário, por tratar-se de matéria de exclusivo mérito administrativo. Realmente, ao Judiciário não cabe decidir sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça dos atos administrativos. Seu exame está restrito à legalidade e à legitimidade dos atos da Administração. Na exordial, os autores requerem que lhes seja declarado o direito de ascensão funcional, fundamentando-se na incompetência da CPPD para apreciar o mérito do julgamento realizado pela Comissão de Avaliação. Ora, a competência constitui matéria de legalidade sujeita ao controle jurisdicional. A avaliação com vistas à ascensão foi realizada, não se requerendo, portanto, que o Judiciário o faça. Entretanto, há o pedido implícito de que o Judiciário reconheça a ilegalidade do procedimento administrativo, segundo as normas que disciplinam a matéria dentro da Universidade, que indeferiu a pretensão dos requerentes. Destarte, rejeito a preliminar de ausência de jurisdição. É como voto. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): A decisão de mérito é impugnada sob dois aspectos. O primeiro, refere-se à ausência de apreciação da prova oferecida pela recorrente; o segundo, quanto ao entendimento do Julgador que decidiu pela incompetência da CPPD para avaliar a ascensão em foco. Começarei pela competência da CPPD. Vamos primeiramente aos fatos. Os professores requereram a dita progressão e instruíram seus pedidos com os documentos necessários, tanto que obtiveram notas suficientes para galgá-la, segundo a avaliação realizada inicialmente na Comissão de Avaliação departamental. Viajaram para o exterior para realizar Doutorado, com a anuência da Universidade. Nesse ínterim, os pedidos foram indeferidos pela CPPD, sob a alegação de que faltavam documentos necessários à comprovação do grau obtido. Em alguns casos, a CPPD adentrou o mérito da avaliação, conforme nos relata o decisum impugnado (fls. 653, 654):

"É necessário apreciar, inicialmente, o procedimento estabelecido, no âmbito da Universidade Federal de Pernambuco, para a progressão vertical de Professor Assistente, referência 4, para Professor Adjunto, referência 1. A matéria está disciplinada na Resolução nº 06/85, cuja cópia foi juntada aos autos, às fls. 44 a 54. O artigo 5º da aludida Comissão atribui competência a uma Comissão, instituída nos respectivos Departamentos, para avaliar o desempenho global do docente, considerando-o apto ou não à progressão vertical. O relatório final do processo de avaliação será encaminhado à Comissão Permanente do Pessoal Docente, que emitirá parecer final, sendo o pedido submetido à decisão do Reitor. Os autores afirmam que a Comissão Permanente do Pessoal Docente não possuía competência para apreciar o mérito do julgamento realizado pela Comissão de Avaliação. Na realidade, conforme ressaltou o representante da UFPE, Prof. João Maurício Leitão Adeodato, compete à CPPD verificar o atendimento das exigências formais sem exame do mérito das notas atribuídas pelas Comissões de Avaliação em funcionamento nos respectivos Centros, pois seria impossível reunir especialistas em todas as áreas de conhecimento abrangidas pela Universidade. Pratica, portanto, a CPPD ato administrativo vinculado, limitando-se a verificar se o julgamento realizado pela Comissão de Avaliação atendeu aos requisitos formais. No caso ora apreciado, o parecer da CPPD, em vários pontos, ingressou no exame do mérito da avaliação. Relativamente ao Professor Adejardo, a CPPD não aceitou a atribuição de nota máxima nos Grupos "B" e "D". No que tange à Professora Ignez, foi contestada a atribuição de nota máxima nos subgrupos 4a e 3c. Sem dúvida, a graduação das notas conferidas nos diversos grupos somente poderia ser realizada pela Comissão de Avaliação, cujos componentes são professores da mesma área do docente que está sendo avaliado. Por outro lado, a CPPD deixou de considerar os pontos atribuídos em alguns itens, por falta de documentos comprobatórios do desempenho da atividade respectiva. Deve-se ressaltar que, em alguns casos, tais documentos constavam dos arquivos da própria Universidade, estando os professores requerentes dispensados de apresentá-los. Nos demais casos, não foram os autores notificados, antes do parecer final da CPPD, para a apresentação dos documentos porventura não anexados ao pedido. Ressalte-se que a Comissão de Avaliação não se referiu à ausência de qualquer documento necessário para o seu julgamento. Havendo dúvida, a Comissão de Avaliação poderia convocar para esclarecimento o candidato à progressão, nos termos da Resolução nº 06/85. Não há qualquer prova, nos autos do processo administrativo, de que o indeferimento dos pedidos tenha sido cientificado aos autores, pessoalmente ou através dos seus procuradores. O recurso que os autores apresentaram ao Conselho Coordenador de Ensino, Pesquisa e Extensão foi considerado intempestivo, conforme consta às fls. 584. No entanto, o relator do aludido recurso, Prof. Israel Vainsencher, ouvido neste Juízo, afirmou que o processo, na verdade, não foi incluído em pauta. Na realidade, o voto elaborado pelo relator e entregue na Secretaria do Conselho foi favorável à pretensão dos autores. No aludido voto, cuja cópia se encontra às fls. 37 a 42, o Professor Israel Vainsencher demonstrou, com ampla fundamentação, que os autores satisfizeram os requisitos para a progressão vertical pleiteada.

Não houve motivos de ordem formal para o indeferimento dos pedidos. A existência dos motivos invocados para a prática do ato administrativo se inclui no âmbito do controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário". Ainda quanto à competência da CPPD, cito trechos do parecer supramencionado, do relator do recurso administrativo dos autores, in verbis: "No entendimento deste relator, é prerrogativa exclusiva da CA a análise de mérito e conseqüente atribuição desta ou daquela nota, cabendo à CPPD tão-somente a tarefa de conferir, a cada nota de cada subgrupo, o peso 0, caso seja verificada a impropriedade, ou o peso 1, havendo a correção da justificativa apresentada pela Comissão com base nas informações disponíveis. ................ Grupo B Aqui, a CPPD afirma que, 'Três trabalhos apresentados em congressos, com apenas um resumo comprovado, não justifica a nota máxima atribuída.' Ora, a CPPD não contesta a atribuição de nota, mas sim que tenha sido atribuída a 'máxima', interferindo assim no juízo de valor que me parece exclusivo da CA... .......................... Grupo D Mais uma vez, aqui, a contestação da CPPD é em termos de que '... coordenação de convênio..., não justifica a nota máxima atribuída.' Assim, a mesma contra-argumentação colocada para o grupo B é procedente, resguardando-se à CA o direito exclusivo de atribuição de nota. .......................... Em resumo, dentre os subgrupos contestados pela CPPD, o único para o qual não encontramos efetivamente algo que consubstancie a nota conferida pela CA é o subgrupo 2D. Isto reduziria o número total de pontos de 81,55 para 78,55, ainda suficiente para considerar a candidata apta à progressão". Ante o exposto, concluo que realmente faltou competência para a CPPD modificar a nota da referida avaliação, de forma a impedir a progressão dos docentes, uma vez que não se reteve apenas aos aspectos formais da atribuição de notas, adentrando o mérito da avaliação. Quanto à questão de os autores já terem progredido para a posição ora pleiteada, desde 17/10/89, com relação ao Prof. Adejardo Filho, e desde 30/01/90, com relação à Profª Ignez Guimarães, não perde objeto o pedido, uma vez que, na exordial, foi pedido o reconhecimento do direito à promoção na época em que esta foi requerida pela primeira vez (1984), juntamente com suas conseqüências financeiras, o que ainda não foi atendido pela UFPE. Entretanto, observando o dispositivo da sentença, o douto Julgador monocrático realmente não considerou a progressão ocorrida posteriormente ao processo administrativo ora analisado. Além do mais, a matéria, a partir daí, foge ao âmbito administrativo, não mais cabendo análise por parte desta Justiça Comum. Ex positis, reformo a sentença, apenas para reconhecer a incompetência da CPPD no que tange à alteração das notas atribuídas aos requerentes, ressalvado o direito de os promoventes, relativamente às demais pretensões, ajuízarem ação própria, no juízo cabível. Sucumbência recíproca. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 47.859-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA AS SECAS - DNOCS Apelado: JESSÉ LUIZ DA SILVA Advogados: DRS. ALZIRA CABRAL MEDEIROS E OUTROS (APTE.) E IÊDA CAPIBARIBE CAVALCANTE E OUTROS (APDO.) EMENTA Administrativo. Desapropriação. Indenização que inclui a valorização em razão de obra pública. Honorários. Juros. Correção monetária. - A avaliação do imóvel expropriado não deve excluir a valorização decorrente de obra pública. Precedentes do TFR. - Condenação do expropriante em honorários, juros e correção monetária. - Juros compensatórios no percentual de 12% (doze por cento) ao ano, a contar da imissão de posse e juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença. Honorários calculados sobre a diferença entre a oferta e a indenização corrigidas. - Aplicação das Súmulas 110 e 74, do TFR, e 617, do STF. - Apelação e remessa oficial improvidas. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 04 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de ação de desapropriação promovida pelo DNOCS contra Jessé Luiz da Silva. Através do Decreto nº 92.864, publicado no DOU de 01.06.86, foi declarada de utilidade pública e interesse social para fim de desapropriação pelo promovente a propriedade do expropriado, situada no município de Irajá, Pernambuco. A desapropriação visa a conclusão das obras do Perímetro Irrigado "Moxotó", para execução do Programa de Irrigação do Nordeste - PROINE. À inicial vem acostado, entre outros documentos, o laudo de avaliação que, segundo o promovente, fixou o justo valor indenizatório. Aduz que a expropriação não se realizou amigavelmente porque o réu não apresentou a documentação exigida para a lavratura da escritura pública de desapropriação. Efetuado o depósito da quantia ofertada pelo DNOCS, foi este imitido na posse provisória da propriedade. A contestação questiona o valor indenizatório atribuído pelo laudo apresentado pelo DNOCS. Determinou-se a realização de perícia da qual, uma vez concluída, discordou o assistente técnico do expropriado, em laudo fundamentado. O réu peticionou para que a avaliação do perito judicial fosse rejeitada, justificando que não foram consideradas as benfeitorias existentes no imóvel. O DNOCS, por sua vez, impugnou tanto o laudo do perito judicial quanto o apresentado pelo assistente técnico do réu. Realizou-se audiência de instrução e julgamento, com a presença das partes, de seus assistentes técnicos e do perito judicial. Em dirimindo a lide, o MM. Julgador monocrático adotou o laudo do assistente técnico do réu.

Apela o DNOCS questionando o valor da indenização determinado na sentença, alegando ter havido um lapso do Julgador. Também contesta a condenação em honorários advocatícios, juros e correção monetária. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A sentença impugnada realmente incorreu em equívoco, mas de pequena monta, insubsistente para se fazer necessária a reforma pleiteada. Afirma o decisum que "o assistente técnico do autor ofereceu o laudo de fls. 251 a 261, afirmando que o valor total a ser indenizado é de Cr$ 6.437.801,50". Ocorre que o laudo de fls. 251 a 261 não foi apresentado pelo assistente técnico do autor, que ofereceu laudo em conjunto com o perito oficial nomeado pelo MM. Juiz a quo, mas pelo assistente técnico do réu. Entretanto, além das folhas e do valor da avaliação, ao se atentar à fundamentação da sentença, fica evidente que o juiz adotou realmente o laudo do assistente técnico do réu. Senão, vejamos: "O perito do juízo, ouvido na audiência de instrução e julgamento, disse que, para apurar o valor da terra, considerou a situação anterior à implantação do projeto do perímetro irrigado "Moxotó", não levando em conta a valorização decorrente dos benefícios trazidos pelo aludido projeto. A jurisprudência não tem acolhido a possibilidade de deduzir-se a valorização do imóvel decorrente da obra pública, conforme se verifica pela emenda a seguir transcrita: 'Desapropriação. Indenização. Juros compensatórios. Honorários Advocatícios. I - Indenização justa (C.F., art. 153, parágrafo 22) é a que resulta de avaliação técnica, que só não será realizada se o expropriado aceitar, expressamente, a oferta (DL 3365/41, arts. 22 e 23). II - Possível valorização do imóvel, decorrente da obra pública, resolve-se através da contribuição de melhoria (CF, art. 18, II). III - Juros compensatórios de 12% (doze por cento) ao ano, a partir da imissão na posse. IV - Honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas as parcelas. V - Recurso desprovido. Sentença modificada em parte'. (Apelação Civil - Mins. Carlos Mário Velloso - TFR 4ª Turma) No presente caso, entendo que deve prevalecer o laudo do assistente técnico do autor, no qual foi apurado o valor do imóvel, à época da realização da perícia". Ora, o laudo do assistente técnico do réu, de fls. 251 a 261, conforme mencionado na sentença, estipulou o mesmo valor mencionado pelo julgador, e assim fundamentou esse assistente, in verbis: "Parece evidente a este Assistente Técnico, que as terras devem ser indenizadas pelos valores calculados por ocasião da vistoria, como recomenda a NBR-8799, sem prejuízo do expropriado em virtude dos benefícios proporcionados pelas obras realizadas pelo Poder Público, uma vez que, do ponto de vista técnico, para efeito de raciocínio, numa desapropriação parcial, poderia, até o expropriado ficar devedor do Poder expropriante, no caso da valorização da parte expropriada ser superior ao preço da remanescente". A apelação do DNOCS tenta demonstrar que ocorreu um equívoco na sentença ao atribuir o valor de Cr$ 6.437.801,50, mas, conforme acima demonstrado, o lapso consiste em ter o julgador mencionado o laudo do assistente técnico do réu como se fosse do assistente técnico do autor, fato não justifica o pedido de reforma da decisão. Também foi impugnada a condenação do apelante em honorários advocatícios, juros e correção monetária. Assim determinou o dispositivo da sentença: "Em face do exposto, fixo o valor da indenização devida ao expropriado em Cr$

6.437.801,50, quantia equivalente a CR$ 6.437,80 (seis mil, quatrocentos e trinta e sete cruzeiros reais e oitenta centavos), que deverá ser corrigida monetariamente, a partir de setembro de 1992, incidindo juros compensatórios no percentual de 12% (doze por cento) ao ano, a contar da imissão de posse e juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado desta sentença. Deverá o DNOCS pagar honorários advocatícios arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) sobre a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas as parcelas". A condenação do expropriante em honorários, juros e correção monetária, conforme estipulado na sentença, está em conformidade com a jurisprudência sobre a matéria, que passo a transcrever: "EMENTA: Desapropriação. Indenização. Juros compensatórios e moratórios: cumulação. Honorários advocatícios. I - Indenização: na sua fixação não cabe considerar a valorização do imóvel em decorrência da obra pública, pois a plus valia, se existente, há de ser recuperada por meio de contribuição de melhoria, que contempla todos os proprietários beneficiários e não apenas os atingidos pela desapropriação. II - Honorários de advogado: devem ser calculados sobre a diferença entre o valor da oferta e da indenização, uma e outra corrigida monetariamente. III - Juros compensatórios: embora não se trate de desapropriação indireta, devem incidir a partir da ocupação do imóvel e não da imissão na posse, se aquela antecedeu a esta. IV - Juros compensatórios e juros moratórios: são cumuláveis, incidindo os últimos a partir do trânsito em julgado da sentença que fixar a indenização; devem ser calculados sobre o valor da indenização corrigida monetariamente, ressalvando-se, quanto aos compensatórios, a incidência sobre o valor simples da indenização até a data do laudo de avaliação. V - Remessa oficial não conhecida. Apelações parcialmente providas". (AC 38.038 - MG, TFR, 4ª Turma, Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, pub. DJ de 18.12.80) "EMENTA: Administrativo. Desapropriação direta. Justo preço. Juros compensatórios. Salário assistente técnico. Honorários advogado. Na apuração do justo preço, não se deduz a "mais valia" imobiliária trazida pela obra pública. Precedentes. Firmada essa tese pela jurisprudência predominante, mantém-se os juros compensatórios, salário assistente técnico e honorários advogado nos limites fixados. improvimento do recurso". (AC 72.024 - MG, TFR, 5ª Turma, Relator Ministro Pedro Acioli, pub. DJ de 22.10.81) O referido decisum também está em conformidade com as Súmulas 110 e 74, do extinto TFR, e a 617, do STF: Súmula 110 do TFR: "Os juros compensatórios, na desapropriação, são calculados a taxa de 12% (doze por cento) ao ano". Súmula 74 do TFR: "Os juros compensatórios, na desapropriação, incidem a partir da imissão na posse e são calculados, até a data do laudo, sobre o valor simples da indenização e, desde então, sobre referido valor corrigido monetariamente". Súmula 617 do STF: "A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente". Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 47.917-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelado: FRANCISCO PAULO DE BRITO Advogados: DRS. ROGÉRIO SANTOS CORREIA E OUTROS (APTE.) E JOSÉ AFONSO DE OLIVEIRA E OUTRO (APDO.) EMENTA Processual Civil. Execução provisória. Conclusão da sentença desassociada da fundamentação. Coincidência das teses da sentença e da apelação. Apelação provida. 01. A sentença monocrática, embora adotando o posicionamento apresentado pelo autor, concluiu pela improcedência dos embargos. 02. O fundamento de pedir apresentado pelo apelante, nas suas razões de recurso, foi o mesmo adotado pelo Juiz monocrático na sentença recorrida. 03. A rigor, não haveria o que ser modificado, posto que as teses defendidas são coincidentes. No entanto, forçoso é reconhecer que a conclusão da sentença, tal como posta, deixa dúvidas quanto ao destino a ser dado ao processo. 04. A melhor solução para o caso é no sentido de se julgar procedente a apelação, a fim de se modificar o resultado do julgamento de primeira instância, acomodando-o aos fundamentos nele utilizados. 05. Apelação e remessa oficial, tida como interposta, providas. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, tida como interposta, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 11 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS opôs embargos à execução contra ele proposta no sentido de determinar o pagamento de dívida proveniente de sentença, fundada nos arts. 128 e 130, da Lei nº 8.213/91. Sustentou o embargante que a execução provisória prevista pela Lei nº 8.213/91 restara inaplicável, posto que alcançada pelos efeitos do despacho do Ministro Octávio Galotti (ADIN Nº 675-4 DF), suspendendo a eficácia de parte do art. 130 da referida lei. Aduziu ainda que, caso fosse processada a execução provisória, esta deveria se pautar de acordo com a norma do art. 588 do Código de Processo Civil. O ilustre Magistrado singular julgou improcedentes os embargos, determinando que a execução se desse nos termos do art. 588 do CPC. Inconformado, o embargante interpôs apelação, sustentando que a execução proposta deve ser procedida sujeitando-se às regras do art. 588 do CPC. Nas contra-razões, o embargado pugna pela manutenção da sentença. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADIN nº 675-4/DF, concedeu medida cautelar para suspender as expressões "Cumprindo-se, desde logo, a decisão ou sentença, através de processo

suplementar ou de Carta de Sentença", constantes do caput do art. 130 da Lei nº 8.213/91. Com a suspensão das mencionadas expressões, a execução da sentença passa a ser realizada nos moldes do art. 588 do CPC, cuja aplicação é subsidiária à Lei nº 8.213/91. Observa-se de tal dispositivo que na execução provisória não se admitem atos que impliquem em definitividade. Daí exigir-se a prestação de caução para levantamento de quantias e de proibir-se a alienação de domínio, uma vez que, caso seja reformada a decisão exeqüenda, não haverá dificuldade para se reaver as quantias ou o domínio alienado. Assim sendo, no caso presente, após a autarquia depositar os valores devidos, tais valores somente poderão ser levantados se houver prestação de caução. No caso em espécie, entretanto, ocorre uma impropriedade processual. O INSS pediu, na petição dos embargos, que a execução fosse suspensa ou, caso essa pretensão não fosse atendida, que a execução provisória respeitasse o disposto no art. 588 do CPC. A sentença de fls. 08/11, analisando o pedido, concluiu com o seguinte trecho: "Permitindo a lei a execução provisória, esta regula-se pelo Código de Processo Civil (art. 588 e 599), de tal sorte que haverá de prosseguir pelo menos até o depósito do débito pelo executado, não sendo possível, apenas, o levantamento pelo credor, salvo mediante caução prévia (art. 588, II, CPC). Assim, julgo improcedentes os embargos, determinando o regular prosseguimento da execução." Forçoso é reconhecer que a sentença monocrática não usou de uma boa técnica processual, posto que, embora adotando o posicionamento apresentado pelo autor, concluiu pela improcedência dos embargos. Se a aplicação do disposto no art. 588 do CPC, foi um dos pedidos formulados pelo autor, e neste sentido posicionou-se o Juiz singular, a conclusão correta da sentença deveria ter sido no sentido de julgar procedentes os embargos. Por sua vez, a apelação apresentada pelo INSS traz o seguinte pedido (fls. 17): "Ante o exposto, diante das razões jurídicas expendidas, espera o recorrente seja integralmente reformada a sentença apelada, no sentido de que na execução se observe o rito previsto no art. 588 e seguintes do CPC, porque, em assim agindo, os doutos julgadores estarão fazendo reparadora Justiça." Assim sendo, o fundamento de pedir apresentado pelo apelante, nas suas razões de recurso, foi o mesmo adotado pelo Juiz monocrático na sentença recorrida. A rigor, não haveria o que ser modificado, posto que as teses defendidas são coincidentes. No entanto, forçoso é reconhecer que a conclusão da sentença, tal como posta, deixa dúvidas quanto ao destino a ser dado ao processo. Neste caso, penso que a melhor solução é se julgar procedente a apelação, a fim de se modificar o resultado do julgamento de primeira instância, acomodando-o aos fundamentos nele utilizados. Isto posto, dou provimento à apelação e à remessa oficial, tida como interposta, para esclarecer que, embora permaneçam as razões da sentença recorrida, o resultado correto do julgamento é no sentido de se julgarem procedentes os embargos interpostos pelo INSS. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 48.139-RN

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ

Apelante: TALVACY DA SILVA MEDEIROS Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados: DRS. JOSÉ MAURÍCIO DE ARAÚJO MEDEIROS E OUTROS (APTE.) E VITAL NOGUEIRA DE SOUZA E OUTROS (APDO.) EMENTA Previdenciário. Abono de permanência em serviço. Inacumulável. - O segurado que, tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço, optar pelo prosseguimento na atividade fará jus a um abono de permanência em serviço mensal que não se incorporará à aposentadoria nem à pensão. - O pedido autoral não pode prosperar, haja vista o autor perceber o benefício de aposentadoria. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 25 de outubro de 1994 ( data do julgamento ). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Talvacy da Silva Medeiros ajuizou ação ordinária de cobrança contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando ao recebimento do ABONO DE PERMANÊNCIA, consoante a Legislação que rege a espécie, Decreto nº 77.077, de 24 de janeiro de 1976, art. 43, I e II, parágrafo único. Alega que, na qualidade de beneficiário de aposentadoria por tempo de serviço, preferiu optar por sua permanência na atividade laboral, vindo manter vínculo empregatício com a Associação Potiguar de Educação e Cultura - APEC, com data de admissão em 02.01.90 e de demissão em 31.07.92, conforme faz provar em cópias xerox de sua CTPS, bem como de Guia de Rescisão de Contrato de Trabalho. Acrescenta ainda que, ao escolher por permanecer em serviço, inclusive contribuindo para o INSS, e, contando com mais de trinta anos de serviço, e menos de trinta e cinco, faz jus à percepção do abono de permanência, na base de 20% (vinte por cento) do salário de benefício, conforme previsto no inciso II do artigo 43 do Decreto nº. 77.077/76. Assim, pede, ao final , o pagamento do abono de permanência em serviço no percentual acima registrado. A autarquia previdenciária, em resposta, sustentou ser indevido o pagamento do abono de permanência quando o segurado usufrui da aposentadoria, em razão da impossibilidade de acumulação dos dois institutos (fls. 36/37). A sentença da lavra do Exmo. Sr. Juiz Dr. Magnus Augusto Delgado julgou improcedente o pedido, com base no art. 43 da CLPS (fls. 39/40). O autor deduz em sede recursal que recebera o abono de permanência , a partir de 1984, tendo este cessado, quando de sua aposentadoria , em 1986. No entanto, entende que, ao contrair novo vínculo trabalhista com a Associação Potiguar de Educação e Cultura - APEC, faria jus ao recebimento de novo abono. Sem contra-razões subiram os autos . É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A sentença julgou improcedente o pedido, baseada na seguinte fundamentação ( 39/40 ) : "Estabelece o art. 43 da CLPS:

'art. 43 - O segurado que, tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço, optar pelo prosseguimento na atividade, fará jus a um abono de permanência em serviço, mensal, que não se incorporará à aposentadoria nem à pensão, calculado na forma seguinte: ... ' Verifica-se ao exame do documento constante às fls. 27, que foi concedido pelo próprio INSS, em julho de 1984, o abono de permanência em serviço ora pugnado pelo demandante. Certamente que tal abono foi suspenso em julho de 1986, quando concedida aposentadoria ao demandante, vez que inacumulável com este benefício." Com efeito, as espécies abono de permanência em serviço e aposentadoria não se comunicam. O apelante alega que optou pelo abono de permanência em 1984 (fls. 27), quando contava com mais de 30 anos de serviço, em virtude de naquela época não se interessar em se aposentar. Porém, em 1986, requereu sua aposentadoria, sendo automaticamente cancelado o benefício anterior (fls. 08). De 1990 a 1992, o apelante retornou às atividades profissionais, desta vez na qualidade de aposentado, tendo contribuído para a Previdência nesse período, na certeza de perceber novamente aquele abono, porém lhe foi denegado tal pedido, sob a afirmação de ser proibida a acumulação dos dois benefícios, sendo que o recolhimento da contribuição previdenciária sobre aquele espaço de tempo seria considerado como pecúlio. De fato, agiu bem a sentença a quo . A Lei é clara ao disciplinar os dois institutos. O abono de permanência é concedido na hipótese de o segurado já contar com tempo de serviço de aposentadoria, porém prefere continuar trabalhando, destarte fará jus à espécie. Na situação tratada nos autos, é impossível reconhecer o pedido autoral, por já contar o autor com a aposentadoria, inexistindo interesse de agir para requerer tal pretensão. A nova Lei dos Planos de Benefícios da Previdência Social é taxativa neste aspecto, in verbis: " Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991: Art. 87 - ( ... ) Parágrafo Único - O abono de permanência em serviço será devido a contar da data de entrada do requerimento, não variará de acordo com a evolução do salário-de-contribuição do segurado, será reajustado na forma dos demais benefícios e não se incorporará,para qualquer efeito, à aposentadoria ou à pensão." Assim, com estas considerações, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 59.392-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelantes: REGINA CECÍLIA DA CONCEIÇÃO E OUTROS Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados: DRS. ALVIBAR CARDOZO MORAES E OUTRO (APTES.) E NOÉ DE PAULA RAMOS E OUTROS (APDO.) EMENTA Previdenciário. Aposentadoria por idade. Trabalhador rural. Dispensa de carência. 01. Para a concessão da aposentadoria por idade ao trabalhador rural, são necessários os requisitos de idade mínima exigida (sessenta anos para o homem e cinquenta e cinco anos para a mulher) e o exercício de atividade rural nos cinco anos anteriores à data do requerimento da aposentadoria. 02. Exegese do disposto na Constituição Federal e na Lei nº 8.213/91.

03. Para a concessão da aposentadoria por idade aos trabalhadores rurais mencionados no art. 143 da Lei nº 8.213/91, não é necessária a comprovação da carência exigida pelo art. 142 do mesmo Diploma Legal, posto que o disposto naquele dispositivo representa uma exceção ao neste estatuído. 04. Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 02 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Regina Cecília de Conceição e outros interpuseram ação sumaríssima de concessão de aposentadoria contra o INSS, visando à obtenção das suas aposentadorias rurais por idade. O Juiz singular julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de não terem comprovado os autores a satisfação da carência exigida na tabela constante do art. 142 da Lei nº 8.213/91. Os autores recorrem desta sentença, alegando, em síntese, que preenchem todos os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria que pleiteiam. O INSS apresentou contra-razões, defendendo o acerto da sentença recorrida, bem como pugnando pela sua manutenção. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O disciplinamento da aposentadoria rural por idade é dado pelo art. 202, I, da Constituição Federal, e pelo art. 143, II, da Lei nº 8.213/91. Estatuem os mencionados dispositivos: "Art. 202 - É assegurada aposentadoria, nos termos da lei,...: I - aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, neste incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;" "Art. 143 - O trabalhador rural ora enquadrado como segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, na forma da alínea "a" do inciso I, ou do inciso IV ou VII do art. 11 desta Lei, ou os seus dependentes, podem requerer, conforme o caso: II - aposentadoria por idade, no valor de 1 (um) salário mínimo, durante 15 (quinze) anos, contados a partir da data da vigência desta Lei, desde que seja comprovado o exercício de atividade rural nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à data do requerimento, mesmo que de forma descontínua, não se aplicando neste período, para o segurado especial, o disposto no inciso I do art. 39." Pela leitura da lei, compreende-se que, para a concessão da aposentadoria por idade ao trabalhador rural, são necessários os seguintes requisitos: - idade mínima exigida de sessenta anos para o homem e cinquenta e cinco anos para a mulher; - exercício de atividade rural nos cinco anos anteriores à data do requerimento da aposentadoria. Nenhum requisito, além destes, pode ser exigido para a concessão de tal benefício, sob pena de estar se estreitando os limites estipulados pela legislação pertinente.

O argumento do Juiz singular no sentido de que seria necessária a comprovação, pelos autores, da satisfação da carência exigida na tabela constante do art. 142 da Lei nº 8.213/91, não tem procedência, posto que o referido dispositivo não diz respeito aos segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, tal como o faz o art. 143 já referido. Por esta razão, o art. 142 não é aplicável à hipótese. A aposentadoria por idade prevista no art. 143 é uma exceção à regra do art. 142, dentro da qual se incluem os trabalhadores expressamente elencados, inclusive os autores desta ação. A jurisprudência vem decidindo neste sentido, podendo-se encontrar decisões deste teor nos diversos Tribunais pátrios: "Previdência Social. Aposentadoria por idade. 1. A qualidade de trabalhador rural do autor resta comprovada, se os elementos probatórios apresentados pelo mesmo não são validamente ilididos pelo réu. 2. O disposto no art. 202, inciso I, da Constituição da República, é auto-aplicável e, assim, não exige ser regulamentado para que dele se possa extrair a sua eficácia. 3. A concessão do benefício da aposentadoria por idade de trabalhador rural, não exige que se comprove o recolhimento de contribuições previdenciárias, a teor do que reza o art. 143, inciso II, da Lei nº 8.213/91. 4. Recurso a que se nega provimento." (TRF 3ª Reg, AC 71.079/SP, DJ 22.06.94, p. 33.098, Rel. Juiz Souza Pires). "Previdenciário. Aposentadoria por velhice. Rurícola. Auto-aplicabilidade. Art. 202, I, da Constituição Federal. I - Provada a condição de rurícola por CTPS devidamente preenchida pelo contrato de trabalho e demonstrada a idade por certidão de nascimento, concede-se a aposentadoria por idade a trabalhadora rural. II - Disposto no art. 202, I, da Constituição Federal, é auto-aplicável. Ademais, a Lei nº 8.213/91 estabeleceu regras para a sua concessão. III - Apelo improvido." (TRF 1ª Reg, AC 17.833/MG, DJ 01.08.94, p. 40.486, Rel. Juiz Jirair Meguerian). "Previdenciário. Aposentadoria por idade. Benefício rural. No vigente Regime Geral de Previdência Social, o trabalhador rural que demonstra a continuidade e a estratificação da condição rural faz jus ao benefício atingida a idade limite, dispensado da carência. Interpretação sistemática dos arts. 39, I, c/c 143, II, e 26, III, da Lei nº 8.213/91. Recurso do INSS parcialmente provido." (TRF 4ª Reg, AC 43.449/RS, DJ 20.97.94, p. 38.576, Rel. Juiz Volkner de Castilho). Ante estas considerações, reputo equivocada a sentença do Juiz de primeiro grau, ao exigir dos autores o preenchimento de requisito não estipulado em lei para o caso em espécie. Isto posto, dou provimento à apelação para, modificando a sentença recorrida, julgar procedente o pedido formulado pelos autores, invertendo-se o ônus da sucumbência. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0763-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: DILERMANO SOARES DE PAULA Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA Advogada: DRA. MARIZA GUEDES PIMENTEL (APTE.) EMENTA

Penal. Servidor público. Uso de documento falso. Incompetência da Justiça Federal. A hipótese é de competência da Justiça Comum Estadual. Anulação da sentença. - Crime configurado no art. 304 do CPB, uso de documento falso, por um funcionário público estadual visando obter ascensão funcional em uma entidade vinculada ao Estado. - O uso de documento falso não acarretou qualquer dano aos serviços da Autarquia Federal - UFPE. - O Juízo ad quem da Justiça Federal transferiu a competência para a Justiça Comum Estadual. - Anulação da sentença. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, anular a sentença, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 19 de abril de 1994 (data de julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: O Ministério Público Federal, por seu representante legal, ofereceu denúncia contra Dilermano Soares de Paula, pela prática do delito tipificado no art. 304 do CPB, como sendo crime de falsificação de documento público e uso de documento falso. Consta da denúncia que o servidor Dilermano Soares de Paula, sabedor de que a Fundação de Ensino Superior de Pernambuco-FESP promovera um ajustamento no seu Plano de Classificação de Cargos e Salários, enquadrando os servidores de acordo com a habilitação funcional e tempo de serviço prestado à instituição, e sendo dela empregado, admitido como Laboratorista desde 04.02.80, solicitou ao Diretor do Hospital Oswaldo Cruz sua ascensão funcional para o nível Superior, sob a alegação de haver concluído o curso de Farmácia na Universidade Federal de Pernambuco. Para comprovar que concluiu o curso superior no segundo semestre de 1987, juntou ao seu curriculum vitae uma declaração da citada Universidade com falsificação da assinatura da Profª Maria das Graças Corrêa dos Santos, Coordenadora do supracitado curso. A perícia, às fls. 56 e 59, constatou que o lançamento manuscrito questionado, na forma de assinatura com o nome de Dilermano, no documento de fls. 21, é autêntico. Quanto ao documento de fls. 20, não foi permitido um grau de certeza para uma afirmação ou exclusão de autoria com o material gráfico fornecido por Dilermano. Mas afirma-se na perícia que a assinatura não emanou do punho de Maria das Graças Corrêa dos Santos, sendo, pois, falso o documento. Despacho de recebimento da denúncia e de citação do acusado (fls.94). Citação do acusado (fls.96V). Decretação da revelia do acusado, em face do seu não comparecimento para o interrogatório, embora regularmente citado (fls.97). Defesa prévia do acusado (fls.100). Depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação (fls.111/112). Em diligência, as partes nada requerem. Em alegações finais, o Ministério Público Federal, sustentando estarem presentes a materialidade e a autoria do crime tipificado no art. 304 do CPB, pugna pela condenação do acusado. A defesa, por sua vez, sustenta a não caracterização do crime de uso de documento falso, por não se configurar o crime de falsum de que é decorrente.

Em sentença, o Juiz monocrático julgou procedente a denúncia e condenou o réu à pena-base de 02 (dois) anos de reclusão, como incurso no fato típico previsto no art. 304 do CPB, sendo-lhe concedido o benefício do sursis; condenou-o, também, à pena de 30(trinta) dias multa, à razão de Cr$ 20,00 (vinte cruzeiros) cada dia, perfazendo-se o total de Cr$ 600,00 (seiscentos cruzeiros reais). Dilermano Soares de Paula, inconformado com a decisão a quo (fls. 124/126) que o condenou à pena de 02 (dois) anos de reclusão com direito a sursis, apresenta apelação, às fls.133/135, alegando que não se deve condenar, quando não se tem convicção e provas da autoria do crime, de forma que o juízo condenatório deve ser feito quando houver certeza da autoria, mediante as provas e a confissão do culpado, o que, no caso, não aconteceu. Intempestividade das contra-razões apresentadas às fls. 139/140. A Procuradoria da República, em parecer da Dra. Eliane de Albuquerque Oliveira Recena, opinou pelo improvimento do recurso de apelação, com a manutenção da sentença a quo em todos o seus termos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Cuidam, os autos, de apelação criminal interposta por Dilermano Soares de Paula, que foi denunciado pelo representante do Ministério Público Federal como incurso nas penas do art. 304 do CPB. Não se conformou o denunciado com a decisão do Juiz a quo, que o condenou à pena de dois anos de reclusão e multa, por entender o ilustre Magistrado de primeira instância ter o acusado praticado o crime tipificado no art. 304 do CPB, que assim dispõe: "Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração." O Sr. Dilermano Soares de Paula foi denunciado pelo fato de ter, segundo a acusação, solicitado ao Diretor do Hospital Osvaldo Cruz sua ascensão funcional para o nível superior, sob alegação de haver concluído o curso de Farmácia na Universidade Federal de Pernambuco. Consta, ainda, da peça inicial acusatória que, para comprovar o alegado, o ora recorrente juntou ao seu curriculum vitae uma declaração da Universidade Federal de Pernambuco contendo falsificação da assinatura da Profª Maria das Graças Corrêa dos Santos, coordenadora do referido curso. É de se ressaltar que a prova pericial contida nos autos demonstrou que o lançamento manuscrito, questionado na forma de assinatura, não emanou do punho da então coordenadora, Srª. Maria das Graças Corrêa dos Santos, sendo por conseguinte falso o documento. O ilustre Representante do Ministério Público Federal ofereceu denúncia e a mesma foi recebida, como sendo um crime de competência da Justiça Federal. O processo seguiu o rito normal até o final, o réu foi condenado e apelou da sentença pedindo que o recurso fosse provido, para anular a sentença, com fundamento na insuficiência de prova da autoria, em conformidade com o art. 386, VI, do CPPB. O Juízo de segunda instância analisou os fatos e fundamentos constantes do processo e concluiu que a competência para julgar o caso em questão é da Justiça Comum Estadual. A competência da Justiça Federal está prevista na Constituição da República, art. 109, competindo-lhe, na esfera penal, processar e julgar as infrações praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. O art. 109, I, da Constituição da República, assim disciplina: "Aos Juízes Federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho." O documento que gerou o motivo para a denúncia é do seguinte teor: "Declaro, para os devidos fins, que o aluno Dilermano Soares de Paula, cadastrado sob o número 328307688, concluiu o curso de Farmácia no segundo semestre do ano de 1987, nessa instituição de ensino. Recife, 18 de janeiro de 1988." Evidencia-se do conjunto das provas constantes dos autos que a declaração, não obstante ter sido lavrada em papel com timbre da Universidade Federal de Pernambuco, não foi lavrada por qualquer servidor daquela, pois, conforme constatou a perícia, a assinatura posta no documento é falsa, não tendo sido emitida pela Coordenadora do Curso. E, ainda, o alegado uso do documento dito como falso foi feito perante uma Fundação de Ensino Estadual e ali, segundo se informa, produziu efeitos. Na hipótese, constata-se a acusação de que uma declaração contendo registro ideologicamente falso e com a assinatura de quem é dito que a subscreveu também falsa foi apresentada a uma entidade estadual, visando obter ascensão funcional. É de se registrar que Tribunais, em situações análogas, têm apontado a Justiça Estadual como sendo a competente. Configura-se a mensagem de Celso Delmanto, in Código Penal Comentado, p. 452: "Se a falsificação é praticada em detrimento de órgão estadual, a competência é da Justiça Estadual, ainda que o documento seja expedido por repartição pública federal (TJSP, RT 645/266)." Por todo o exposto, delineia-se, assim, a competência absoluta da Justiça Estadual para conhecer da demanda, haja vista que o sujeito passivo atingido foi um órgão vinculado ao Estado. Por tais fundamentos, declaro incompetente a Justiça Federal de 1º e 2º graus para conhecer da presente ação, pelo que anulo a sentença apelada e determino o envio dos autos à Justiça Estadual, a quem declino da competência para os devidos fins. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0858-SE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: JUSTIÇA PÚBLICA Apelado: CÉLIO ROSA MACHADO Advogado: DR. JOSÉ FRANCISCO DA ROCHA (APDO.) EMENTA Processo Penal. Apelação Criminal. Falsificação. Marca ou sinal. Atipicidade do fato. Apelação improvida. 01. Para configurar o tipo penal, por uso de sinal ou marca de autoridade pública, deve haver correspondência entre a conduta do acusado e a prescrição do parágrafo único do art. 306 do CPB. 02. Da análise das provas se vislumbra que não ocorreu simetria entre o fato e a norma jurídica, pretendida pelo Ministério Público Federal. 03. A própria autoridade fiscalizadora reconhece que a menção utilizada no rótulo apreendido não corresponde ao padrão da marca usada pela autoridade. 04. Confirmação da sentença que absolveu o denunciado, com fundamento no art. 386, III, do CPP.

05. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 31 de maio de 1994 (data do julgamento) JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Cuidam os presentes autos de uma apelação criminal promovida pelo Ministério Público Federal do Estado de Sergipe, que não se conformou com a sentença proferida pelo Juiz a quo, que absolveu o denunciado Célio Rosa Machado, já devidamente qualificado na inicial, por atipicidade do fato capitulado no parágrafo único do art. 306 do Código Penal Brasileiro. Ao decidir, o MM. Juiz monocrático absolveu o acusado com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, por considerar não constituir o fato, ora atribuído ao recorrente, uma infração penal. O Ministério Público Federal apelou da sentença, argumentando, em síntese, que o Sr. Célio Rosa Machado foi denunciado como incurso nas penas do parágrafo único do art. 306 do CPB, porque, no mês de fevereiro de 1991, o Ministério da Agricultura no Estado de Sergipe apreendeu alguns rótulos da empresa do denunciado contendo a sigla S.I.F. (Serviço de Inspeção Federal). Sustenta, ainda, que o ilícito ficou comprovado com as provas nos autos, pelo que requereu a condenação do acusado (fls. 130). A defesa apresentou as contra-razões no prazo legal (fls. 133/135). Encaminhados os autos a esta Egrégia Corte e solicitado parecer, a ilustre representante do Parquet opinou pelo provimento da apelação criminal. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Cabe-me aqui decidir a respeito da tipicidade do fato, ora imputado ao denunciado pela prática do crime previsto no parágrafo único do art. 306 do CPB, que assim disciplina: "Art. 306. Falsificar, fabricando-o ou alterando-o marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou usar marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem. Parágrafo único. Se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de fiscalização sanitária, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade legal." "A objetividade jurídica do parágrafo único do art. 306 do CPB é a proteção aos sinais de fiscalização sanitária, de autenticação ou encerramento de objetos ou quaisquer outros sinais que sirvam para comprovar cumprimento de formalidade legal." (Júlio Fabbrini Mirabete - Manual de Direito Penal - vol. 3 - 5ª Edição). Para a existência do crime é necessária uma conduta humana positiva (ação em sentido estrito) ou negativa (omissão). É necessário, ainda, que essa conduta seja típica, que esteja descrita na lei como infração penal e, ainda, que o fato seja antijurídico, ou seja, contrário ao direito. É de se ressaltar que o fato concreto tem tipicidade quando ele se contém perfeitamente na descrição legal, ou seja, quando há perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. No caso em análise, extraio esta parte da sentença do Juiz a quo:

"Eis o tipo imputado ao denunciado, ipsis litteris: 'Falsificar, fabricando-o ou alterando-o, marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou usar marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem. Parágrafo único. Se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de fiscalização sanitária, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade legal: Pena - reclusão ou detenção, de um a três anos, e multa'." Diz, ainda, o MM. Juiz sentenciante que: "Ao denunciado, pretende-se que tenha infringido o parágrafo único do art. supratranscrito, por ser a marca ou o sinal utilizado pela autoridade pública na fiscalização sanitária. Do caput, temos que a incidência do ato delituoso ocorre com o falsificar, fabricando ou alterando, ou o usar marca ou sinal dessa natureza. Os autos não trazem qualquer informação probatória sobre o sinal ou marca utilizada pela autoridade sanitária, para que se pudesse fazer um cotejo com aquela utilizada pelo denunciado. ... à míngua de qualquer prova nos autos quanto à marca ou sinal verdadeiros, já se está diante de uma impossibilidade de constatar se a menção constante nos rótulos apreendidos ensejaria uma conseqüência com a marca ou sinal utilizado pela fiscalização sanitária. Com efeito, a marca ou sinal falsificado, para configurar o tipo, teria de ser o mesmo que usa a autoridade pública. Mais nebulosa, ainda, se torna a possibilidade de que o sinal aposto nos rótulos seja o usado pela autoridade, quando podemos encontrar uma negativa de tal, a partir de um excerto de depoimento testemunhal, prestado por Francisco Teles de Sá: '... nos rótulos apreendidos está escrito "reserva de SIF", e o Ministério não utiliza este termo'. A importância desta afirmativa se impõe, a partir da pessoa que a pronunciou: o depoente trabalha no Ministério da Agricultura como chefe da fiscalização." Da exposição feita pelo Juiz a quo, pode se detectar que o fato praticado pelo recorrente é atípico, por não haver correspondência com a descrição do parágrafo único do art. 306 do CPB. A inicial acusatória narra o fato e afirma que o mesmo configura a prática do delito previsto no parágrafo único do art. 306 do CPB. Com tais fundamentos o ilustre Procurador da República requer a instauração da ação penal, para que, recebida e provada, seja o acusado condenado. No entanto, as provas carreadas para os autos não confirmam que o fato seja típico. O depoimento da testemunha Francisco Teles de Sá vem confirmar que o fato praticado pelo recorrido não se enquadra no crime do parágrafo único do art. 306 do CPB, quando ele diz que: "... nos rótulos apreendidos está escrito "reserva de SI" e o Ministério da Agricultura não utiliza este termo (fls. 84)." Ora, o Sr. Francisco Teles de Sá, que é o chefe da Inspeção Federal do Ministério da Agricultura, afirma que a marca usada nos impressos da Vicarne não é a mesma utilizada pelo Ministério da Agricultura. Nos termos do parágrafo único do art. 306 do CPB, o crime consiste no fato de se falsificar ou usar marca ou sinal usado pela autoridade pública (Federal, Estadual ou Municipal) na fiscalização sanitária, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade legal. Diante do exposto, considero, portanto, acertada a decisão do Juiz a quo que julgou improcedente a ação penal e absolveu o réu com fundamento no art. 386, III, do CPP.

Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0869-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelantes: MIRIAN FERREIRA DA MOTA ARAÚJO, MARIA ROCHA DA SILVA E MARIA DE LOURDES PEREIRA DE BARROS Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA Advogada: DRA. HILMA CHRISTINO DE FARIAS (APTES.) EMENTA Penal. Estelionato. Ação de três pessoas com a intenção de obter vantagem ilícita em prejuízo do INSS. Direito atingido pela prescrição retroativa. Provimento da apelação. 01. O fato delituoso ocorreu em 1976, a denúncia foi recebida em 1984 e a sentença, prolatada em 1993. 02. A prescrição pretendida pela defesa foi reconhecida nas razões da apelação pela Procuradora. 03. Da análise de todo o processo, ficou constatada a prescrição retroativa do art. 109, V, do CPB. 04. Recurso de apelação provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 28 de junho de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Josefa Damiana da Conceição, Miriam Ferreira da Mota Araújo, Maria Rocha da Silva e Maria de Lourdes Pereira de Barros, todas já devidamente qualificadas nos autos do Processo nº 93.05.40518-5, como incursas nas penas do art. 171, caput, do CPB. Ao decidir, o MM. Juiz monocrático decretou a extinção da punibilidade em relação a Josefa Damiana da Conceição, com fundamento no art. 107, I, do CPB, e condenou as acusadas Miriam Ferreira da Mota Araújo, Maria Rocha da Silva e Maria de Lourdes Pereira de Barros, dando-as como incursas nas penas do art. 171, § 3º, do CPB. Por não se conformar com a sentença do Juiz a quo, que as condenou, nos termos da peça inicial acusatória, as denunciadas resolveram apelar para o Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Argumentam que os fatos alegados pela ilustre Procuradora, Dra. Armanda Soares de Figueirêdo, na peça inicial acusatória de 16.01.84, já não podem mais ser motivo para punição, e alegam, em preliminar, "fazer jus" aos benefícios da prescrição retroativa, conforme o art. 109 do CPB, e pedem o provimento do recurso de apelação, para que seja anulada a sentença. Contra-razões apresentadas (fls. 310/311). Encaminhados os autos a esta Egrégia Corte e solicitado parecer à ilustre representante do Parquet, esta opinou pela anulação da sentença com o provimento do recurso. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Os fatos narrados na denúncia se enquadram no tipo penal do art. 171 do CPB, porém o decurso do tempo possui efeitos relevantes no ordenamento jurídico, operando nascimento, alteração, transmissão ou perda de direitos. Existem, ainda, no sistema penal, outras causas de extinção da punibilidade, como ocorre no art. 107 do CPB. No processo ora analisado, ocorreram causas que limitaram o jus puniendi do Estado, ou seja, a pretensão de subordinar o direito do cidadão à sua liberdade à imposição da sanção penal. No que se refere à acusada Josefa Damiana da Conceição, a extinção da punibilidade decorreu do fato da morte da mesma, no decorrer do processo, conforme faz prova o atestado de óbito nos autos (fls. 268), causa já reconhecida na r. sentença como extintiva da punibilidade (fls. 287). O Juiz a quo extinguiu a punibilidade quanto a Josefa Damiana da Conceição, com fundamento no art. 107, I, do CPB, que assim dispõe: "Art. 107. Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente." A pretensão punitiva é regulada pela pena abstrata cominada na lei penal incriminadora, seja simples ou qualificado o delito. O prazo prescricional varia de acordo com o máximo da pena abstrata privativa de liberdade, com desprezo da pena de multa, quando cominada cumulativa ou alternativamente. Assim dispõe o art. 109 do CPB: "Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em 20 anos, se o máximo da pena é superior a 12 anos; II - em 16 anos, se o máximo da pena é superior a 08 anos e não excede a 12 anos; III - em 12 anos, se o máximo da pena é superior a 04 anos e não excede a 08 anos; IV - em 08 anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a 04 anos; V - em 04 anos, se o máximo da pena é igual a 01 ano ou, sendo superior, não excede a 02 anos; VI - em 02 anos, se o máximo da pena é inferior a 01 ano." As apelantes ressaltam ter sido a denúncia recebida em fevereiro de 1984 e a sentença prolatada em agosto de 1993. Deixam claro que o prazo prescricional de 04 (quatro) anos teria ocorrido dentro de um período de 09 (nove) anos e pedem que seja reconhecida a extinção da punibilidade, com fundamento no art. 109, V, do CPB. Nas contra-razões de apelação, a Procuradora, Dra. Nilce Cunha Rodrigues, disse o seguinte: "A realidade nos obriga a concordar com a tese das apelantes, de que os fatos se acham atingidos pela prescrição retroativa, porquanto entre a data da infração e o oferecimento da denúncia transcorreu mais tempo (07 anos) de que o necessário para tornar sem efeito a sentença condenatória." No mesmo sentido é o parecer da Procuradora, Dra. Gilda Pereira de Carvalho Berger, que muito bem analisou a matéria e passou a opinar da seguinte forma: "Primeiramente, constata-se que o Ministério Público Federal secunda as razões da defesa fundadas na percepção da prescrição retroativa. Observa-se que o requerimento do benefício é datado de 25.08.76 e prolatado pelo INSS, em 31.08.76, fls. 11. A denúncia foi recebida em 14.02.84 e a sentença prolatada em 26.08.93. Portanto, entre a data do fato e o recebimento da denúncia transcorreram 07 anos e 04 meses e entre esta e a prolação da sentença condenatória, 09 (nove) anos e 06 (seis) meses. Conforme preceitua o art. 110, §§ 1º e 2º, do CPB, após transitar em julgado a sentença

condenatória, a prescrição será regulada de conformidade com a pena aplicada e nos prazos fixados no art. 109, do mesmo Diploma Legal. Assim, sendo a pena aplicada, in casu, de 01 ano de reclusão, efetiva-se a prescrição em 04 (quatro) anos, de acordo com o art. 109, V, do CPB. ... por essas razões, opino pelo provimento do apelo." Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados pela defesa e pelo Ministério Público Federal, em atenção às regras do art. 109, V, do CPB, dou provimento à apelação criminal, para decretar a prescrição da pretensão punitiva. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0959-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelantes: JOSÉ FERNANDES DOS SANTOS E ANTÔNIO HORÁCIO DA SILVA Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA Advogadas: DRAS. HILMA CRISTINO DE FARIAS E SHIRLEY DE MORAES PINHO (APTES.) EMENTA Direito Penal. Estelionato. PIS. Prescrição retroativa. Art. 110, § 1º, c/c o art. 109, V, do CPB. - Falsificação absorvida pelo crime de estelionato; - Fato delituoso em janeiro de 1984, denúncia recebida em fevereiro de 1987 e sentença prolatada em maio de 1993; - Não houve recurso da acusação; - Preliminar da prescrição retroativa acolhida; - Não conhecimento do mérito da apelação; - Extinção da punibilidade. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, decretar a extinção da punibilidade pelo acolhimento da preliminar, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 25 de outubro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Antônio Horácio e José Fernandes dos Santos, como incursos nas penas dos arts. 298 e 171 do Código Penal Brasileiro. Consta da inicial acusatória que no mês de janeiro de 1984, no Município de São Caetano - PE, José Fernandes dos Santos, que era Oficial de Justiça, falsificou, a pedido do acusado Antônio Horácio da Silva, uma certidão de casamento onde constava que o primeiro denunciado casara em 04.01.84, embora o certificando houvesse casado em 1972. De posse da referida certidão, Antônio Horácio da Silva sacou indevidamente da Caixa Econômica Federal, Agência Caruaru, o valor de Cr$ 171.217,00 (cento e setenta e um mil, duzentos e dezessete cruzeiros), referente ao valor das cotas de participação do Programa de Integração Social - PIS.

Pela falsificação da tal certidão, José Fernandes dos Santos recebeu uma gratificação como forma de pagamento pelo serviço prestado ao acusado, primeiro denunciado. O Juiz a quo julgou procedente a acusação e condenou os réus nas penas do art. 171, § 3º, do CPB, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e concedendo a ambos os réus os favores legais do sursis. Insatisfeitos com a decisão do MM. Juiz de primeira instância, os réus recorreram ao Egrégio Tribunal Regional da 5ª Região. Nas razões de apelação, alegaram, em preliminar, a prescrição retroativa como forma de extinção da punibilidade (fls. 320/333). Contra-razões da apelação (fls. 337). Encaminhados os autos a esta Egrégia Corte e solicitado parecer à ilustre Representante do Parquet, esta opinou pelo reconhecimento da prescrição retroativa com o provimento dos apelos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O Ministério Público Federal denunciou Antônio Horácio da Silva e José Fernandes dos Santos como incursos nas penas dos artigos 298 e 171, do Código Penal Brasileiro, in verbis: "Art. 298. Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa." "Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuizo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa." No crime de estelionato, tudo quanto o agente pratique na consecução de seus fins, como meio de obter o resultado considerado típico, incorpora-se à conduta delituosa. Em se tratando de estelionato e falsidade, o estelionato, quando cometido mediante o uso de falso, este fica absorvido por aquele. Celso Delmanto, no Código Penal Comentado (p. 304), faz referência ao estelionato como sendo crime-fim: ". . . O estelionato absorve a falsidade, quando esta foi o meio fraudulento empregado para a prática do crime-fim (Súmula STJ. 17, STJ e STF 8/211; REsp. 2.622, DJU 27.08.90, p. 8.327; REsp. 542, DJU 16.04.90; RJT SP 97/447)." Assim é que, se um agente falsificou papéis, como registros civis, com o objetivo estelionatário maior de causar prejuízo a terceiros, induzindo-os, por essa forma, em erro, para obter vantagem ilícita, não pode responder senão por estelionato (art. 171 do CPB). O Juiz a quo condenou os dois acusados como infratores em concurso de agentes do art. 171, § 3º, do CPB, às penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e lhes concedeu os favores legais do sursis pelo prazo de 02 (dois) anos. Inconformados com a condenação, os réus apelaram da sentença e em preliminar requerem que seja reconhecida a prescrição retroativa e declarada extinta a punibilidade da pretensão punitiva, com fundamento no art. 109, c/c os §§ 1º e 2º, do art. 110, todos do CPB. No mérito, a defesa alega que José Fernandes, atendendo a solicitação do primeiro denunciado, no ano de 1984, preencheu uma certidão de casamento com informações falsas; que, posteriormente, o Sr. Antônio Horácio da Silva, munido da referida certidão, sacou o seu próprio PIS, sem que o apelante tivesse qualquer participação ou vantagem neste ato. Aduz, ainda, que, pelo fato de ter preenchido a mencionada certidão, o ora apelante já foi condenado pelo crime do art. 297, § 1º, do CPB, pelo Juiz de Direito da Comarca de São Caetano - PE, e o réu cumpriu a pena conforme determinada na sentença, conforme

certidão (fls. 327). Alega a defesa que os pressupostos do estelionato jamais estiveram presentes no comportamento do segundo denunciado, posto que não foi ele quem manteve em erro o estabelecimento bancário, nem também auferiu qualquer vantagem pecuniária. A defesa pede a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa. Da análise do processo, vislumbra-se que o MM. Juiz de primeiro grau condenou os infratores em concurso de pessoas do art. 29, c/c 171, § 3º, do CPB, às penas de reclusão de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses e multa. Observa-se que o fato ocorreu em janeiro de 1984, todavia a denúncia só foi recebida em fevereiro de 1987 e a sentença prolatada em 22.05.93. Portanto, entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória transcorreram 06 (seis) anos. Não houve recurso da acusação, estando a sentença com trânsito em julgado para ela. Conforme o art. 110, § 1º, do CPB, após transitar em julgado a sentença condenatória, a prescrição será regulada de conformidade com a pena aplicada e nos prazos fixados no art. 109 do mesmo Diploma Legal. Consta dos autos que o réu Antônio Horácio da Silva faleceu em 11.04.1991 (certidão, às fls. 355). No entanto, é uma cópia não autenticada, sem valor de documento, in casu. De acordo com o parágrafo único do art. 232 do CPPB, fotocópia autenticada de documento terá o mesmo valor do original. A extinção da punibilidade com fundamento no art. 107, I, do CPB, deve ser declarada de acordo com o art. 62 do CPPB, que assim disciplina: "Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade." "A morte do agente deve ser provada por meio de certidão de óbito, não tendo validade a presunção legal do art. 10 do Código Civil. Como também não serve para fundamentar a declaração da extinção da punibilidade o exame necroscópico (TJSP, RT 615/271)". A defesa alega como razão de apelação ampla matéria de defesa e, em preliminar, pede a extinção do processo com fundamento na prescrição retroativa. A Súmula do TFR de nº 241 dispõe sobre a extinção da punibilidade, assim disciplinando: "A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal." O parecer da Representante do Parquet foi no sentido da acolhida da preliminar de prescrição retroativa, argüida nas razões de apelação. Assim sendo, preenchidos os requisitos previstos no art. 110, § 1º, c/c o art. 109, V, todos do Código Penal Brasileiro, declaro extinta a punibilidade dos acusados. Prejudicado o exame do mérito da apelação. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.561-PE

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS Apelante: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO Apelado: SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM IND. - SENAI Advogados: DRS. AIRTON RODRIGUES CHAVES E OUTROS (APTE.) E BRUNO RIBEIRO DE PAIVA E OUTROS (APDO.) EMENTA Tributário. Aeroportos. Decreto 89.121/83. Tarifa de armazenagem. Tarifa de capatazia. Preço público. Isenção. Portaria 204/GM-5.

- As tarifas de armazenagem e de capatazia constituem preço público e não tributo (taxa) e por isto não sofrem as mesmas restrições que incidem sobre este. - A isenção a que se refere o art. 18, incisos IV e V, do Decreto 89.121/83, exige o preenchimento dos seguintes requisitos: desembaraço anterior a 30 dias e despacho concessivo do Sr. Ministro da Aeronáutica. - A cobrança das tarifas aeroportuárias de armazenagem e de capatazia devem obedecer ao que determina a Portaria nº 204-GM-5. - Apelação e remessa oficial providas. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 24 de fevereiro de 1994 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI impetrou mandado de segurança contra ato do Ilmo. Sr. Superintendente Regional da INFRAERO, que condicionou a liberação de equipamentos importados pelo impetrante ao pagamento da tarifa de armazenagem e de capatazia. O impetrante alega, em síntese, que se cuida de taxa e não de tarifa, a qual, no seu entender, é inconstitucional porque teria base de cálculo idêntica à do imposto de importação. Requereu, ainda, que, não sendo reconhecida a inconstitucionalidade das referidas tarifas, fosse-lhe concedida a declaração de inexigibilidade da tarifa, conforme o disposto no art. 18, IV e V, do Decreto 89.121 de 06.12.83. Pediu liminar, a qual foi concedida pelo MM. Juiz monocrático. Nas informações prestadas, a autoridade impetrada esclareceu que o impetrante tomou conhecimento de que os equipamentos descritos na inicial foram armazenados em 02.04.92 e, mesmo assim, somente deu entrada à requisição de desembaraço aduaneiro em 02.06.92, ou seja, 60 dias após o armazenamento; que o impetrante só providenciou a declaração de importação em 09.07.92, ou seja, 90 dias após o armazenamento; que a legislação só concederia isenção da tarifa de armazenagem e capatazia para períodos não superiores a 30 dias e, sendo assim, não poderia o impetrante ser beneficiado com a sua desídia, em prejuízo da INFRAERO. Afirmou, ainda, que a alegação do impetrante de que a INFRAERO sempre lhe reconheceu a isenção, ora pretendida, não é verdadeira. Citada, a União Federal afirmou que o impetrante, no presente caso, não gozaria de imunidade tributária, uma vez que esta só se aplicaria a impostos; que também não gozaria de isenção porque para tarifa, em debate, e para o caso específico, esta só seria concedida se o impetrante tivesse providenciado o desembaraço no prazo de 30 dias. E, assim, pugnou pela improcedência do pedido. Às fls. 158/160, o Parquet opinou pela denegação do mandamus. Ao decidir, o MM. Juiz monocrático julgou parcialmente procedente o pedido, convalidando a liminar apenas no que diz respeito à liberação dos equipamentos sem pagamento da tarifa (taxa) de armazenagem, em virtude de considerar que a referida tarifa se trata, na verdade, de taxa, e, sendo assim, não poderia ter a mesma base de cálculo dos impostos, no caso, o imposto de importação, de acordo com o que determina o parágrafo 2º do art. 145 da CF/88. Inconformada, a INFRAERO interpôs apelação, alegando, em síntese, que a cobrança das tarifas de armazenagem e de capatazia tem amparo legal, decorrente da Lei nº

6.009/73, art. 12; parágrafo primeiro do Decreto 89.121/83; Portaria 204/GM-5/89 e Portaria 928/GM-5/89. E, desse modo, cabe ao apelado pagar a tarifa de armazenagem efetivamente devida. Requereu, assim, o reconhecimento da constitucionalidade da tabela 01, da Portaria 204/GM-5/89, como também a integral improcedência do mandamus. Com contra-razões, vieram os autos, tocando-me a distribuição. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): Constata-se dos autos que o impetrante, ora apelado, inconformado com o encargo que lhe foi cobrado, sobre equipamentos que importou, a título de tarifa de armazenagem e de capatazia, impetrou mandado de segurança, por considerar que as referidas tarifas são, na verdade, taxas, e, sendo assim, seriam inconstitucionais por apresentarem a mesma base de cálculo do imposto de importação, situação esta vedada no parágrafo 2º, do art. 145, da Carta Magna. A sentença proferida no juízo singular concluiu que apenas a tarifa de armazenagem seria inconstitucional, por tratar-se, na verdade, de taxa. E desta decisão é que a INFRAERO - Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária interpôs recurso. A diferenciação entre taxa e preço público é importante, "porque a primeira sujeita-se às limitações constitucionais, o que não ocorre com o segundo". O sistema constitucional brasileiro classifica as taxas como espécie tributária, dividindo-as em duas. Diz o art. 145 que, além dos impostos, a União, o Estado, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir "taxas" arrecadadas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. Temos, por conseguinte, as taxas de serviço e as taxas de polícia. Percebe-se que a Constituição Federal conceituou com precisão o que seja taxa, não procedendo da mesma forma com relação à tarifa. Portanto, ao lado das taxas cobradas com fundamento no exercício regular do poder de polícia, existem as taxas cobradas em virtude da utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. E a maior dificuldade está precisamente na distinção entre essa espécie de taxa e os preços públicos, cobrados dos usuários de serviços públicos. O Estado pode cobrar preços pelo fornecimento de bens de existência corpórea (mercadorias). Neste caso, não há dificuldade na identificação da prestação cobrada. Pode, também, cobrar preço público ou tarifa pela prestação de serviços públicos. A questão, portanto, que se coloca é a de se saber quando uma prestação de serviços públicos enseja a cobrança de taxa e quando enseja a cobrança de um preço público. Com base na definição de taxa prevista na Constituição Federal, a doutrina majoritária tem entendido que, se o serviço público é essencial, há taxa; se industrial ou comercial, há preço público. A respeito do assunto, trago posicionamentos de alguns doutrinadores, formulados no Caderno de Pesquisas Tributárias, Taxa e Preço Público, nº 10, Editora Resenha Tributária, São Paulo, 1985: Alcides Jorge Costa entende que se a remuneração visa a atender serviços essenciais, existe, no caso, a taxa, mas, se os serviços são apenas industriais, o encargo decorrente é preço (págs. 5/6). Carlos da Rocha Guimarães, concordando, faz, ainda, outra diferenciação: "a taxa é compulsória, bastando o serviço ser posto à disposição, o que não ocorre com o preço" (pág. 42). Transcrevo alguns trechos do entendimento esposado às fls. 174/176, da obra citada, pelo acadêmico Ives Gandra da Silva Martins:

"Se o Estado fornecer um serviço público de necessária utilização sem que o usuário possa escolher outra alternativa para dele prescindir, a relação que se vislumbra não é de mera coordenação entre as partes, mas de imposição. Um usuário dos Correios pagará um preço público se desejar se utilizar dos serviços públicos que o Governo Federal lhe oferece. Mas poderá, também, utilizar-se de sistemas privados de malotes ou qualquer outra forma de envio de correspondência. À evidência, a relação é de coordenação e a remuneração, mesmo por força do contrato de adesão, será, necessariamente, a de preço público. Se o Estado, entretanto, oferecer serviço, como por exemplo, de coleta de lixo, de águas e esgotos, exigindo ao usuário que o pague, mesmo que seja apenas potencial o seu uso, não oferecendo outra alternativa (poços artesianos, por exemplo), tal relação não é mais de coordenação, mas de subordinação, mister se fazendo a remuneração por taxa, posto que o usuário o é assim declarado, mesmo que não se utilize de tal serviço." Por último, trago à colação alguns trechos do posicionamento do MM. Juiz Federal Hugo de Brito Machado (idem, idem): "Em síntese, a distinção entre taxa e preço público reside na natureza do serviço que lhe serve de suporte para a instituição e cobrança. E a natureza do serviço, do ponto de vista jurídico, depende do regime jurídico de sua prestação, vale dizer, define-se como serviço público aquele que é imposto ao cidadão. A obrigatoriedade do uso do serviço há de ser entendida em termos jurídicos, isto é, deve decorrer da prescrição jurídica. Não se considera obrigatório o uso de um serviço, portanto, se o cidadão tem alternativa para satisfação da necessidade respectiva, sem violação de nenhuma prescrição jurídica. A tarifa ou preço público caracteriza-se por ser remuneração de serviço público prestado em regime de contrato, vale dizer, de serviço cuja utilização é facultada, mas não imposta às pessoas." O Decreto nº 89.121 de 06 de dezembro de 1983, em seu art. 3º, inciso IV, define como taxa de armazenagem aquela devida pelo armazenamento, guarda e controle das mercadorias nos armazéns de carga aérea dos aeroportos, a qual incide sobre o consignatário ou transportador, no caso de carga aérea em trânsito. E, no inciso V, define como sendo tarifa de capatazia aquela devida pela movimentação e manuseio das mercadorias a que se refere o item anterior, incidindo sobre o consignatário ou o transportador, no caso de carga aérea em trânsito. Não há, portanto, como caracterizar o serviço de armazenagem e de capatazia, exercido pela INFRAERO, nos terminais de carga dos aeroportos, como taxa, visto não revestir-se do caráter da compulsoriedade, uma vez que a prestação desse serviço somente ocorrerá caso o interessado deseje importar determinado produto, de forma que, se não houver importação, não haverá pagamento. Depende, exclusivamente, do interesse do usuário. Percebe-se, também, que a prestação desse serviço não é de interesse de toda a comunidade, como acontece com a água, o esgoto, a limpeza urbana etc. Portanto, apenas quem usufrui dos benefícios do serviço é que paga, afastando-se, assim, a natureza de serviço público essencial. Além do mais, o importador poderá utilizar-se de outras formas de importação, caso não queira pagar por um serviço prestado, por via marítima, rodoviária e outras. Portanto, tem ele outras alternativas. Transcrevo alguns julgados neste sentido: "Taxa de armazenagem. Natureza - aumento de tarifas. A armazenagem é preço público de serviços prestados e não se confunde com taxa, modalidade de tributo." (TFR, julg. 25.04.85, public. 02.05.85, decisão unânime). "Tributário. Taxa. Preço público. A taxa é remuneração obrigatória de um serviço prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição. O preço público ou tarifa é a contraprestação de um serviço não obrigatório

realmente utilizado." (TRF - 4ª R., julg. 15.03.90, public. 11.04.90, decisão unânime). Isto posto, as exações referentes à armazenagem e à capatazia possuem a natureza de tarifa, sendo, portanto, constitucionais. Definida a natureza das retromencionadas exações, há de se analisar a questão referente à isenção a que tem direito o apelado, em face da sua condição de pessoa jurídica, reconhecida como de utilidade pública. O art. 18, incisos IV e V, do Decreto nº 89.121 de 06.12.83, estabelece que: "Art. 18 - Ficam isentos do pagamento: IV - da tarifa de armazenagem: b) as mercadorias e materiais destinados a serviços necessários à Segurança Nacional ou por comprovada exigência do bem comum, por prazo inferior a 30 dias e mediante despacho concessivo da isenção do Ministro da Aeronáutica. V - da tarifa de capatazia: - poderão ser isentos de pagamento da tarifa de capatazia as mercadorias e materiais destinados a serviços necessários à Segurança Nacional ou por comprovada exigência do bem comum, por prazo inferior a 30 dias e mediante despacho concessivo da isenção do Ministro da Aeronáutica." Constata-se dos autos, às fls. 139/144, que o impetrante não faz jus à isenção prevista no referido Diploma Legal, uma vez que não preencheu os requisitos nele previstos: prazo para desembaraço inferior a 30 (trinta) dias e despacho concessivo da isenção por parte do Sr. Ministro da Aeronáutica, visto que, como bem ficou demonstrado nas informações, o impetrante só iniciou o desembaraço dos equipamentos com mais de 60 dias após ter ciência do armazenamento dos mesmos. Ante tais considerações, dou provimento à apelação e à remessa oficial e determino a cobrança das taxas de armazenagem e de capatazia de acordo com a Portaria nº 204/GM-5, do Ministro da Aeronáutica, a qual aprova critérios e fixa valores para a cobrança e aplicação das mencionadas tarifas, com fundamento no que estabelecem os parágrafos 1º e 2º do art. 3º do Decreto nº 89.121/83, reformando assim a sentença recorrida. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.854-AL

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelado: ANTÔNIO LUIZ DOS SANTOS Advogados: DRS. JOSÉ TENÓRIO FERRO E OUTROS (APTE.) E AVANILDE PARANHOS PEDROSA (APDO.) EMENTA Previdenciário. Pensão concedida a viúvo. Óbito antes da vigência da Lei nº 8.112/90. Cabimento. - Ilegal a suspensão da pensão concedida a viúvo sem instauração de contraditório, em violação ao devido processo legal. - A ocorrência do óbito antes da vigência da lei não inibe o direito por ela assegurado, uma vez que, no campo fático, o impetrante satisfaz os requisitos exigidos. - Os efeitos financeiros, entretanto, só incidirão no direito assegurado pelo diploma legal, a partir da data nele prevista. - Apelação e remessa oficial improvidas. ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 10 de maio de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Versam os autos sobre mandado de segurança impetrado por Antônio Luiz dos Santos contra ato da Seção de Aposentadoria e Pensões do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS que, após concessão de pensão com fundamento no art. 217, inciso I, alínea "a", e no art. 219 da Lei nº 8.112/90, veio a suspender o pagamento e cancelar a pensão, argumentando que a esposa do impetrante faleceu antes da vigência da lei mencionada, e por isso o mesmo não faz jus ao benefício. O ilustre Juiz de primeiro grau concedeu a segurança, entendendo que o direito do impetrante está assegurado pelo art. 201 da Constituição Federal, e que não há distinção de direitos em razão da diferença de sexo. Deste decisum apela o INSS, e recorre o insigne Juiz monocrático de ofício. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A Lei nº 8.112/90, em seu art. 215, prescreve: "Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42." Mais adiante, o mesmo Diploma Legal, em seu art. 217, inciso I, alínea "a", proclama: "São beneficiários das pensões: I - vitalícia: a) o cônjuge." Depois, o art. 219 aduz que: "A pensão poderá ser requerida a qualquer tempo, prescrevendo tão-somente as prestações exigíveis há mais de 5 (cinco) anos." Esse o embasamento legal do benefício concedido. Afirmando que, ao fazer uma revisão do benefício, constatou que o mesmo era indevido, o INSS suspendeu o pagamento sem instauração de qualquer contraditório, apenas reabrindo a discussão no mesmo processo de aposentadoria, tendo apenas comunicado o ato ao impetrante. Parece-me que a justificativa do INSS não encontra respaldo, numa análise mais aprofundada. Primeiro, não houve procedimento instaurador da revisão, tendo o INSS se embasado apenas em parecer da Procuradoria para suspender o benefício, sem que tivesse ocorrido o devido processo legal, com a defesa e o contraditório exigidos em nosso ordenamento jurídico. Segundo, o fato de ter falecido a esposa do impetrante antes do advento da Lei nº 8.112/90 e não existir esse direito assegurado em outra norma, não ilide o pleito ora buscado em juízo, no momento. É certo que a lei fala que a pensão deverá ser concedida a partir do óbito, o qual aconteceu em março de 1988, porém não vedou a possibilidade de ser requerida a partir da sua vigência. Aliás, o art. 252 da Lei nº 8.112/90, ao afirmar que "esta lei entra em vigor na data de sua

publicação", ressalva que os efeitos financeiros só incidirão a partir do primeiro dia do mês subseqüente, que no caso se deu em janeiro de 1991. Portanto, a partir desta data, os efeitos financeiros passaram a repercutir nos direitos assegurados no Diploma Legal. O fato de ter ocorrido o óbito antes da vigência da lei não inibe o direito por ela assegurado, pois, se antes não existia esse direito, a partir de sua edição fez nascer o mesmo e desapareceu qualquer óbice que pudesse existir anteriormente. O surgimento da lei incluiu o impetrante em situação por ela criada, uma vez que, no campo fático, o mesmo satifaz os requisitos por ela exigidos. Apenas não se pode retroagir para alcançar o fato originário do direito, no que toca aos aspectos patrimoniais, porém, ao criar a nova situação, suportará o legislador os efeitos que impõe a norma. Por tais considerações, nego provimento ao recurso e à remessa oficial, para confirmar a sentença atacada. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 25.412 - SE

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelada: CIMAVEL - COM. IMPORTAÇÃO MÁQUINAS E VEÍCULOS LTDA. Advogados: DRS. LUCIANO DUARTE FRAGA DE ALMEIDA E OUTRO (APDA.) EMENTA Mandado de Segurança. Prova pré-constituída insuficiente a comprovar de plano os fatos alegados. Inviabilidade da via eleita. - O mandado de segurança é ação de berço constitucional direcionada exclusivamente à proteção de direito líquido e certo. - O manejo do mandamus depende fundamentalmente da prova pré-constituída, suficiente a demonstrar, de plano, a existência do direito pleiteado. - Com efeito, na hipótese em tela, a documentação acostada aos autos não se reveste das características impostas pela natureza especial do writ. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 22 de fevereiro de 1994 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: Cimavel-Comércio, Importação, Máquinas e Veículos Ltda., qualificada à exordial, impetrou mandado de segurança contra ato que considera ilegal perpetrado pelo Delegado Regional da Receita Federal de Sergipe, aduzindo em seu prol os motivos fáticos e jurídicos a seguir expostos. Objetiva a impetrante deduzir de uma só vez do lucro tributável pelo imposto de renda e contribuição social a diferença da correção monetária do balanço, correspondente à variação integral do IPC de 1990, e não com base no IRVF, por entender que a mudança, pela Lei 8.088 de 31.10.90, de índices de correção monetária descaracteriza o valor real de que fala o art. 3º da Lei 7.799 de 10.07.89, e que a postergação do saldo devedor, para ser deduzido em quatro períodos-base, a partir de 1993, prevista na lei 8.200 de 28.06.91, implica, na verdade, em instituição de empréstimo compulsório disfarçado, sem

atender aos requisitos do art. 148 da CF. Daí, com a mudança de índices de correção monetária, foram feridos os princípios constitucionais do direito adquirido, da legalidade tributária, da irretroatividade da lei fiscal e da anterioridade dessa ao fato gerador e ao exercício financeiro, sendo a lei 8.200 manifestamente inconstitucional. Inconformada, a autoridade coatora fez retrospectivo legislativo, destacando que toda a legislação referida obedeceu ao princípio da anterioridade. Parecer do MPF favorável à concessão da ordem. Ao decidir, o nobre Juiz sentenciante concedeu a segurança, acolhendo os argumentos da impetrante. Inconformada, a Fazenda Nacional, às fls. 45/50, apelou da sentença. Contra-razões apresentadas. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): Versam os autos sobre mandado de segurança no qual a impetrante se insurge contra os critérios estabelecidos na Lei 8.200/91, para dedução da diferença apurada em 1990, entre o BTNF e o IPC, da base de cálculo do imposto sobre a renda. Cinge-se a questão fundamentalmente ao art. 3º do mencionado Diploma Legal, que dispõe: " 3º. A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao período-base de 1990, que correspondeu à diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do Índice de Preços ao Consumidor - IPC e a variação do BTN Fiscal, terá o seguinte tratamento fiscal: I - Poderá ser deduzida na determinação do lucro real, em quatro períodos-base, a partir de 1993, à razão de vinte e cinco por cento ao ano, quando se tratar de saldo devedor; II - Será computada na determinação do lucro real, a partir do período-base de 1993, de acordo com o critério utilizado para determinação do lucro inflacionário realizado, quando se tratar de saldo credor. Como se observa, o comando veiculado no dispositivo legal referido reconhece como despesa dedutível a diferença IPC/BTNF de 1990 da base de cálculo do imposto sobre a renda. Entretanto, estabelece critérios para a efetivação desta dedução, diferindo-a em quatro períodos-base, a partir de 1993. Este é exatamente o ponto nodal da questio juris. Entende o autor ser inconstitucional o diferimento disciplinado na Lei 8.200/91, por configurar-se como um autêntico empréstimo compulsório, desprovido dos requisitos essenciais à sua cobrança, previstos expressamente na Constituição Federal. É cediço que o mandado de segurança é ação de berço constitucional, direcionada exclusivamente à proteção de direito líquido e certo. Consoante anota Theotonio Negrão, direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427) por documento inequívoco (RTJ 83/130) e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329). É necessário que o pedido seja apoiado "em fatos incontroversos, e não em fatos complexos, que reclamam produção e cotejo de provas" (RTJ 124/948). Dos ensinamentos colhidos na jurisprudência retro-aludida ressai que o manejo do mandamus depende fundamentalmente da apresentação de prova pré-constituída, tendo em vista a imperiosa necessidade de se demonstrar, de plano, os fatos que consubstanciam o suposto direito invocado. Com efeito, na hipótese em tela, a documentação acostada aos autos não se reveste de força probante suficiente a atender às exigências impostas pela natureza especial do writ. É impossível, a partir dos documentos apresentados, inferir-se, com precisão, sobre dados essenciais, no pertinente ao imposto sobre o qual o impetrante pleiteia o

pagamento imediato da diferença apurada entre o BTNF e o IPC, tais como período do pagamento, o valor efetivamente pago, a diferença apurada. A apreensão perfeita destas informações certamente apenas seria obtida através da realização de uma prova pericial. A necessidade de se promover uma dilação probatória (in Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 22ª edição, p. 1.056), objetivando o necessário esclarecimento dos fatos apresentados, exsurge evidente. Dessarte, resta inviabilizada, na espécie, a utilização do mandado de segurança, pois, como já decidiu o STJ, "a estreita via do writ of mandamus não se presta a que as partes possam produzir provas". Como demonstrado, a concessão do mandado de segurança depende fundamentalmente da comprovação plena, completa dos fatos alegados pelo impetrante através da prova documental acostada à exordial, associada evidentemente ao amparo legal à pretensão. In casu, os elementos de prova apensados são totalmente inidôneos a oferecer as informações imprescindíveis para que o Julgador tenha a perfeita representação dos fatos que ensejariam o nascimento do direito postulado. Daí a análise quanto ao eventual apoio dispensado pela norma ao suposto direito encontrar-se iniludivelmente prejudicada. Por tais considerações, dou provimento à apelação, para reformar a sentença recorrida por falta de direito líquido e certo. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 27.587-SE

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS Apelante: JOSÉ AUGUSTO DO NASCIMENTO Apelada: FAZENDA NACIONAL Advogado: DR. OSVALDO COTIAS DE ANDRADE (APTE.) EMENTA Tributário. Omissão de receita de pessoa jurídica. Tributação reflexa do sócio participante do capital. Fato gerador ocorrido antes da vigência do Decreto-lei 2.065/83. Irretroatividade. - Somente a partir da vigência do Decreto-lei nº 2.065/83, pode se presumir a distribuição de lucro aos sócios, quando comprovada a omissão de receita de pessoa jurídica da qual participam. - Nos termos da legislação tributária (CTN, art. 106), a lei só pode ser aplicada a fato pretérito quando tiver natureza expressamente interpretativa, excluindo a aplicação de penalidades. - Apelo provido. - Sentença reformada. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 24 de fevereiro de 1994 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: José Augusto do Nascimento impetrou mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal em Sergipe, objetivando anular auto de infração lavrado contra Sergimóveis - Sergipe Imóveis e Construções Ltda., por

omissão de receita no ano-base de 1982, em face de presumida distribuição de lucros aos sócios. Alega que a referida omissão de receita, verificada na pessoa jurídica da empresa, só foi admitida a partir do Decreto-lei nº 2.065/83, não podendo o Fisco presumir distribuição de lucros entre os sócios para fatos geradores ocorridos no ano-base de 1982. Em suas informações, a autoridade apontada como coatora afirma não ter praticado ato algum, uma vez que o auto de infração não foi por ela lavrado, nem o foi por sua determinação. Sustenta, ainda, que a legislação anterior ao Decreto-lei nº 2065/83 já estabelecia a tributação sobre a pessoa física, sendo que esse novo dispositivo apenas instituiu a tributação exclusiva na fonte. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da segurança. O MM. Juiz monocrático denegou a segurança, entendendo ser lícito ao Fisco, mesmo antes da vigência do Decreto-lei nº 2.065/83, supor que a omissão de receita da pessoa jurídica, decorrente da falta de comprovação do passivo exigível, caracteriza distribuição de lucros entre os sócios, salvo o direito destes provarem o contrário, o que não ocorreu, no caso. Fundamentou tal posição nas teorias da desconsideração econômica e da interpretação econômica do direito tributário. Desse decisum apela o impetrante, trazendo jurisprudência desta Corte no sentido de que a lei nova não pode atingir situações fáticas passadas, só retroagindo nas hipóteses expressamente previstas na legislação tributária, e para beneficiar o contribuinte. Sem contra-razões. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): A sentença recorrida vem assim vazada, em sua parte final: "A teoria da desconsideração da pessoa jurídica casa-se, perfeitamente, com a doutrina da interpretação econômica no Direito Tributário, a que o nosso ordenamento conduz, embora timidamente, como se vê da disposição do art. 118 do CTN. Assim, a outra conclusão não é possível chegar-se, senão a de que é lícito ao Fisco, mesmo antes da vigência do Decreto-lei nº 2.065/83, supor que a omissão de receita da pessoa jurídica, decorrente da falta de comprovação do passivo exigível, caracteriza distribuição de lucros entre os sócios, salvo o direito destes provarem o contrário, o que não ocorreu no caso. Diante desses fundamentos, denego a segurança." Não concordo, data venia, com tal posicionamento. Entendo que somente a partir da edição do Decreto-lei nº 2.065/83 admite-se a presunção de distribuição de lucros entre os sócios, quando comprovada a omissão de receita pela empresa. Significa dizer que a tributação reflexa do sócio participante do capital da pessoa jurídica, nessa hipótese, em decorrência de fatos geradores anteriores a 1983, fere o princípio da legalidade tributária. No caso dos presentes autos, tratando-se de omissão de receita ocorrida no ano-base de 1982, era indispensável a efetiva comprovação, pelo Fisco, da distribuição do lucro dos sócios da empresa de que participam, o que realmente não se verificou. Não poderia o fiscal autuante tomar como base um dispositivo legal vigente em 1983 e fazê-lo retroagir para alcançar fatos geradores ocorridos em 1982. Analisando a questão, assim comenta Ruy Barbosa Nogueira in Curso de Direito Tributário, 5ª Edição, Saraiva, 1980, pp. 92 e 93: "... o legislador ordinário não pode criar tributo, penas ou ônus, retroativamente, prejudicando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada (...). Em princípio não pode, retroativamente, criar ou majorar tributos, penalidades ou ônus ao contribuinte. Em síntese, não pode, gravosamente, retrooperar no campo dos elementos constitutivos

do fato gerador que é de direito material, mas poderá como medida de política tributária e dentro da autolimitação dispor sobre aspectos de eqüidade, remissão, anistia, enfim, de suavizações, jamais de agravações retroativas em relação às obrigações tributárias principais." O Código Tributário Nacional, em seu art. 106, prevê expressamente as hipóteses em que a lei fiscal se aplica a atos ou fatos ocorridos antes de sua vigência, da forma que adiante se lê. "Art. 106- A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade a infração dos dispositivos interpretados; ..." Comentando o teor da supra transcrita norma legal, observa com clareza o brilhante tributarista Hugo de Brito Machado: "Lei interpretativa é aquela que não inova, limitando-se a esclarecer dúvida surgida com o dispositivo anterior. Se dúvida havia, e tanto havia que o próprio legislador resolveu fazer outra lei para espancar as obscuridades ou ambigüidades existentes no texto anterior, não é justo que se venha punir quem se comportou de uma ou de outra forma, dentre aquelas que se podiam admitir como corretas, em face do texto antigo. Daí a exclusão de penalidades". (Curso de Direito Tributário, 7ª edição, 1993, p. 70). Pelo exposto, dou provimento à apelação para o fim de, reformando a sentença monocrática, conceder a segurança nos termos do pedido formulado na inicial. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 34.197-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: BISMARCK COSTA LIMA PINHEIRO MAIA Apelada: FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. FERNANDO ANTÔNIO DE BRITO BACELLAR E OUTROS (APTE.) EMENTA Tributário. Imposto de Renda. Lançamento com base exclusivamente em depósitos bancários. Suficiência de provas documentais. 1. Os documentos demonstrativos da comparação feita pela Receita Federal entre o extrato dos depósitos efetuados na conta corrente bancária do contribuinte e o que ele efetivamente declarou, são suficientes para análise por via mandamental. 2. Sentença anulada. 3. Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 10 de maio de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Bismarck Costa Lima Pinheiro Maia interpôs mandado de segurança contra ato do Sr. Delegado da Receita Federal em Fortaleza, que o intimou para que recolhesse à Fazenda Nacional valor relativo ao imposto de renda de pessoa física, anos-base de 1986 e 1987. Alega o autor a ilegalidade do auto de infração

a ele apresentado, por ter sido fundamentado com a inclusão na cédula "h" da declaração dos respectivos exercícios de rendimentos arbitrados com base em depósitos nas contas correntes bancárias de sua titularidade, o que seria contrário ao expresso no Decreto-lei nº 2.471/88, que cancela os débitos para com a Fazenda Nacional que tenham sua cobrança assim originada. Seria o débito, assim, anistiado, de acordo com o art. 175 do CTN. Juntou o autor o auto de infração e os demonstrativos de apuração de imposto e dos valores depositados na conta-corrente produzidos pela Receita. Liminar concedida sob caução fidejussória. A Receita contestou, afirmando que os depósitos não foram tomados exclusivamente para a formalização do lançamento, tendo sido confrontados com os rendimentos declarados pelo próprio autor. O Ministério Público, em parecer de seu douto Procurador, entendeu merecer acolhimento a impetração, esclarecendo que o que houve foi congelamento do crédito tributário e não anistia. A digníssima Juíza monocrática extinguiu o processo sem julgamento do mérito, por entender que os documentos apresentados não seriam suficientes para demonstrar a ocorrência de direito líquido e certo do impetrante, carecendo a matéria de provas complementares, incompatíveis com a via mandamental. Em suas razões apelatórias, requereu o autor a total reforma da senteça. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O Decreto-lei nº 2.471/88 assim dispõe, in verbis: "Art. 9º. Ficam cancelados, arquivando-se, conforme o caso, os respectivos processos administrativos, os débitos para com a Fazenda Nacional, inscritos ou não como dívida ativa da União, ajuizados ou não, que tenham origem na cobrança: VII - do imposto de renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou de comprovantes de depósitos bancários." Alega a Receita Federal que não utilizou apenas os extratos de depósitos bancários do apelante, valendo-se, também, da própria declaração de renda do mesmo. No entanto, pergunta-se: como poderia a Receita arbitrar valores para o imposto de renda com base em extratos ou outros comprovantes bancários, senão comparando-os com o que o contribuinte afirma ter recebido em sua declaração de imposto de renda? Somente com base numa possível diferença encontrada nesta comparação é que poderia ser cobrado o imposto de renda. O Decreto-lei supracitado não entendeu diferentemente em seu art. 9º, VII. Claro está que ele previu tal comparação, pois os depósitos excessivos não poderiam assim ser considerados se não houvesse um valor inferior anteriormente encontrado. Os documentos juntados pelas partes apenas comprovam o fato de que foram utilizados exclusivamente os extratos bancários do contribuinte, comparados com sua declaração de rendimentos. A cobrança de valores de imposto de renda arbitrados de tal maneira, ou seja, com base exclusivamente em valores de extratos ou de comprovantes de depósitos bancários, é ilegal. Assim também entende a jurisprudência pátria. Sobre o tema, o extinto Tribunal Federal de Recursos editou o seguinte enunciado: "É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado apenas em extratos de depósitos bancários." (Súmula nº 182-TFR) Dentre outros inúmeros julgados nesse sentido, destaca-se o da AC 6913-RJ, proferido em 09.05.84, em que atuou como Relator o Ministro Sebastião Reis, do antido TFR:

"Tributário. Imposto de Renda. Aumento patrimonial. Depósitos bancários. Cédula "h". Embora os elementos colhidos pela fiscalização, em confronto com os constantes das declarações respectivas, autorizem a conclusão de que, na espécie, possa ter ocorrido ocultação de rendimentos percebidos pelo A., o método de apuração, no entanto, baseado apenas em extratos bancários e no fluxo de depósitos e movimentação de cheques, não oferece adequação técnica e consistência material em ordem a afastar a conjectura ou a simples presunção, com vista à identificação e quantificação do fato gerador, em particular, no tocante a aumento patrimonial, para efeito da cédula "h" da declaração de imposto de renda, como reiteradamente tem decidido este Tribunal. Os depósitos bancários, embora possam induzir omissão de receita, aumento patrimonial ou sinal exterior de riqueza, no entanto, não são em si mesmos erigíveis em hipótese de incidência, para efeito de imposto de renda, particularmente em se tratando de rendimento com vista à cédula "h", quando o fato gerador deve oferecer consistência suficiente em ordem a afastar a conjectura ou a simples presunção, para segurança do contribuinte e observância dos princípios da legalidade e da tipificação. Precedentes deste Tribunal. Anulados os lançamentos, para julgar procedente a ação, invertidos os ônus da sucumbência. Deu-se provimento ao recurso voluntário, nos termos enunciados pelo Relator." (AC Nº 6913-RJ - Min. Sebastião Reis - julg. em 09.05.84 - dec. unânime). Não procede, datíssima vênia, o argumento da Exma. Juíza monocrática de que os documentos apresentados mostraram-se insuficientes para demonstrar a ocorrência de direito líquido e certo do impetrante. O que tais documentos comprovam é o critério utilizado pela Receita Federal para arbitrar o valor do lançamento do imposto de renda, consistente em uma comparação realizada entre o extrato dos depósitos efetuados na conta-corrente do apelante e o que ele efetivamente declarou. É justamente este critério que deve ter a sua legalidade examinada pela sentença, utilizando-se para isso os documentos apresentados. Ante o exposto, dou provimento à apelação para anular a sentença proferida e determinar a baixa dos autos para nova decisão. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 39.105-AL

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: COFAL - COM. DE FERRAGENS LTDA. Apelada: FAZENDA NACIONAL Advogado: DR. JOSÉ PETRÚCIO DE OLIVEIRA (APTE.) EMENTA Tributário. Mandado de Segurança. Mercadoria da Zona Franca de Manaus. Ausente a declaração de bagagem acompanhada. - Liminar concedida em razão da situação de urgência. Evitando assim, a consumação do perigo de dano de impossível reparação. - Não ficou comprovado o pagamento dos impostos devidos,como também a apresentação do DBA, sem o qual não há se falar em liquidez e certeza do direito invocado. - Preliminares rejeitadas. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região rejeitar as preliminares e negar

provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 13 de setembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: COFAL - Comércio de Ferragens Ltda. impetrou mandado de segurança contra a Delegacia da Receita Federal em Maceió, por ter apreendido equipamentos da impetrante e só permitindo sua liberação mediante o pagamento do IPI com a multa correspondente a 200% do valor de cada equipamento. Aduz da arbitrariedade daquele ato consubstanciado no art. 5º, incisos XXII, XLVI, letras " b", "c", LIV, art. 170, incisos II, III, V, parágrafo único, art. 150, incisos IV, VI, da Constituição Federal, itens combinados ainda com o Decreto-lei 2.120/84, que dispõe sobre o tratamento tributário relativo à bagagem, bem como a Lei 2.434/88, que dispõe sobre a isenção ou redução de impostos na importação de bens. Requer assim, a devolução do equipamento arrestado, in casu, um Fac-Símile, marca TOSHIBA, mod. 4.400, legalmente adquirido pelo sócio da suplicante na Zona França de Manaus, conforme nota fiscal nº 06566, emitida pela Importadora e Esportadora SILVER, em data de 25 de fevereiro de 1992, visando evitar maiores prejuízos, que poderão advir à impetrante e seus sócios, resultantes da falta, do corte de contactos e relacionamentos. Liminar deferida (fls. 11). Regularmente notificada, a autoridade impetrada aduziu que do exame da primeira nota fiscal verificou-se que os bens nela descritos não se identificavam com os produtos encontrados em poder da impetrante, não constando o teclado. Assim, não havendo identificação entre as marcas e as notas fiscais, não havia como amparar o pleito aduzido, portanto, não contendo o documento fiscal os requisitos exigidos no art. 242, incisos VIII e VI, do Regulamento do IPI, fica considerada sem valor para efeitos fiscais a documentação acompanhada da mercadoria. O MPF opinou preliminarmente por defeito de representação quando a interpretação é instituída com instrumento procuratório em cópia reprográfica não autenticada, desacompanhada ainda dos atos constitutivos da sociedade impetrante, inépcia da inicial por ausência de pedido. No mérito, opinou pela denegação da ordem. Atendendo ao parecer ministerial, o douto Julgador, em despacho de fls. 35, determinou a regularização da representação judicial, como também a emenda da inicial. Cumpridas as exigências acima determinadas, veio a sentença, negando a segurança, no entanto mantendo a liminar, ao que se refere à liberação do equipamento, cuja determinação já fora cumprida. Nas razões de apelação, alegou a impetrante que a apelada não trouxe aos autos nenhuma prova de que era devido o IPI ou outro tributo. Esclareceu que o Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados é específico à indústria ou fornecedor de indústria ou exportador, em alguns casos, é a norma comercial, portanto não se poderia mudar ao arrepio da lei uma legislação em vigor. Assim, não se poderia tambem atribuir nulidade à nota fiscal, pois não é a resposta da fiscalização que traz nulidade ao documento legítimo por força do Direito Comercial Brasileiro. Às fls. 55, O Procurador da Fazenda Nacional pugna pela anulação da sentença, em razão da intimação e notificação da sentença a quo (fls. 41/44) à Procuradoria da Fazenda Nacional não ter sido realizada pessoalmente, ocorrendo, assim, a inexistência da comunicação judicial, uma vez que o conhecimento do teor do decisum se deu pela simples publicação no Diário Oficial do Estado (fls. 55/55v.). Veio o brilhante despacho do Juiz monocrático, indeferindo o requerimento Ministerial (fls.

56). É o relatório. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Primeiramente, faço análise das preliminares suscitadas pela Procuradoria da República, quando da apresentação de seu parecer. Aduziu defeito de representação, em face de a cópia do instrumento procuratório não encontrar-se autenticada, desacompanhada ainda dos atos constitutivos da sociedade impetrante. Rejeito a liminar, por encontrar-se devidamente emendada e sanada a peça vestibular , após determinação judicial (fls. 38/39). Relativamente à ausência de pedido, não acolho também tal preliminar, uma vez que o pedido encontra-se formulado às fls. 04, porém dando maior ênfase ao desembaraço da mercadoria, liminarmente. Assim está (fls. 04): "... seja-lhe concedida como medida liminar a devolução do equipamento arrestado, sem o devido processo legal, in casu, um ( 1 ) Fac/Símile, marca Toshiba, mod. 4400, legalmente adquirido pelo sócio da suplicante na Zona Franca de Manaus, conforme Nota Fiscal nº 06566..." A impetrante requereu o chamamento ao processo da Fazenda Nacional, o que considero desnecessário, em razão de a Ordem ser expedida para a autoridade que possa corrigir o ato eivado de ilegal e não o seu superior hierárquico. Com estas considerações, rejeito as preliminares. É como voto. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): No que tange ao mérito, creio que o Julgador agiu com exatidão. O direito líquido e certo é aquele "apto a ser exercido no momento da impetração " (Mandado de Segurança e Ação Popular - Hely Lopes Meirelles, 7ª ed. ampliada - São Paulo , Ed. RT, 1980, pp. 10/11). É o que "resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documento inequívoco..." ( RTJ, 83;130), o que o impetrante não conseguiu comprovar, uma vez que não apresentou a Declaração de Bagagem Acompanhada ( DBA ), Instrumento Normativo da SRF nº 92, de 27 de agosto de 1980, item 2, letra a, é claro : " 2- Na saída da Zona Franca de Manaus com destino a outros pontos do País, o passageiro deverá, antes do embarque, apresentar-se com sua bagagem à fiscalização aduaneira no aeroporto, conduzindo: a) a declaração de bagagem acompanhada, em 2 (duas) vias, devidamente preenchidas;" (grifo nosso). Ademais, os arts. 39 do Decreto-lei nº 288/67, que regula a Zona Franca de Manaus, e 520 do Regulamento Aduaneiro, estão assim enunciados: " Art. 39 - Será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca de Manaus sem a autorização legal expedida pelas autoridades competentes." " Art. 520 - Aplica-se , por igual, a pena de perdimento da mercadoria saída da Zona Franca de Manaus sem autorização da autoridade aduaneira, quando estiver no regime instituído pelo Decreto-lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967 (Decreto -Lei nº 288/67, art. 39)." Assim se houve a sentença (fls. 41/44), a qual adoto como razão de decidir : " 11 - Para que se concedesse, teria o Magistrado de estar convencido de que fora regular a compra do referido equipamento e que já se pagara os tributos devidos, de modo a reconhecer o direito líquido e certo do impetrante a não ser cobrado de novo. 12 - Ora, o direito líquido e certo, como se acha definido no item 03 desta sentença, há

que ser demonstrado de plano, e a impetrante não fez, em nenhum momento, prova bastante de que efetuara o pagamento dos tributos exigidos, como o demonstrou a autoridade impetrada, nas informações de fls. 17/22. 13 - De conseqüência, força é concordar com o douto parecer do Representante do órgão do MPF, que, pelos seus fundamentos, incorporo a esta decisão, vez que não vislumbro qualquer ilegalidade na exigência dos tributos de que decorreu a referida apreensão. 14 - Com tais fundamentos, embora mantenha a liminar, no que se refere à liberação do equipamento, cuja determinação já fora cumprida, denego a segurança, porque não vislumbro direito líquido e certo da impetrante em não pagar os tributos que lhe estão sendo exigidos, sendo certo que a questão, desprovida de prova adrede, exige dilação probatória que não se compadece com o rito do mandamus". Com estas considerações, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 39.123-AL

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelada: USINA CAETÉ S/A Advogados: DRS. BENEDITO ALMEIDA DA SILVA JÚNIOR E OUTROS (APDA.) EMENTA Mandado de Segurança. Constitucional. Observância ao devido processo legal e à ampla defesa. Descabimento de depósito prévio. - O depósito recursal nos moldes do art. 636, § 1º, da CLT, afronta o livre direito de acesso à instância recursal, assegurado pela Constituição Federal. - A Carta Magna não obriga o depósito recursal àqueles que desejam discutir suas questões em grau de recurso , seja administrativa, seja judicialmente. - O depósito imposto pela Delegacia Regional do Trabalho é um instrumento inibitório do recurso. - Apelação e remessa oficial improvidas. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 02 de agosto de 1994 (data do julgamento). JUIZ ARAKEN MARIZ - Presidente, em exercício, e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Cuidam os autos de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela Usina Caeté S/A contra ato tido como coator do Sr. Delegado Regional do Trabalho em Alagoas. A impetrante esclareceu ter recebido a notificação do Delegado Regional do Trabalho informando-a de ter infringido o art. 168 da CLT, o que redundaria no pagamento da multa de 1.501 UFIRs. Porém, para que fosse discutida tal infração a nível recursal, far-se-ia o depósito prévio, o que considera inconstitucional, em face do preceito contido no art. 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal. Liminar deferida ( fls. 19/20 ). Em suas informações, o Delegado Regional do Trabalho comunicou que agiu com observância da lei, por tratar-se de ato vinculado.

O MPF opinou pela denegação da segurança. A sentença concedeu a segurança (fls. 39/40). Duplo grau obrigatório. A Fazenda Nacional apelou declarando a constitucionalidade do art. 636, § 1º, da CLT. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A sentença concedeu a segurança por entender ofensa à Constituição Federal (art. 5º, XXXIV) a imposição de depósito prévio, no caso, a multa estabelecida pelo art. 636, § 1º, da CLT, sem que antes se conheça, discuta-se e se julgue o ato considerado ilegal praticado pela impetrante. O auto de infração decorreu, segundo consta evasivamente a notificação remetida pela Delegacia Regional do Trabalho, em razão da inobservância por parte da empresa ao que prescreve o art. 168 da CLT, que assim expressa: "Art. 168 - Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério da Administração: I - na admissão; II - na demissão; III- periodicamente." Ora, constatada a irregularidade aqui prevista, o procedimento comum seria abrir-se prazo à parte, a fim de justificar a sua omissão, ou senão, elaborar sua defesa contra a imputação a qual lhe foi conferida. No entanto, a Legislação Celetista é imperativa a respeito: "Art. 636 - Os recursos devem ser interpostos no prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento da notificação, perante a autoridade que houver imposto a multa, a qual, depois de os informar , encaminha-los-á à autoridade de instância superior. § 1º- O recurso só terá seguimento se o interessado o instruir com a prova do depósito da multa. § 3º - A notificação de que trata este artigo fixará igualmente o prazo de 10 (dez) dias para que o infrator recolha o valor da multa sob pena de cobrança executiva. § 6º - A multa será reduzida de 50% (cinqüenta por cento) se o infrator, renunciando ao recurso, a recolher ao Tesouro Nacional dentro do prazo de 10 ( dez ) dias contados do recebimento da notificação ou da publicação do edital." A questão aqui desenvolvida não é o ato praticado pela autoridade coatora, que agiu dentro do poder vinculante da Administração, mas sim o cumprimento de uma lei, que, em face de uma situação concreta, específica, ofende o princípio da ampla defesa, em sede administrativa. "Art. 5º ( ...) XXXIV- são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;" Não se venha a esta altura dizer que a Constituição Federal se refere ao vocábulo taxas, de natureza tributária, enquanto a norma infraconstitucional impõe o depósito da multa, de natureza punitiva. A questão é que a multa, assim como está no texto do art. 636, § 1º, da CLT, tem caráter tributário, porque, só a partir da comprovação do depósito, o impetrante poderá ter acesso ao órgão público de segunda instância em sede administrativa. A verdade é que o depósito recursal, nos moldes em que é proposto pela Delegacia Regional do Trabalho, afronta sobremaneira o livre direito de acesso ao devido processo

legal, assegurado pela Constituição Federal. Do mesmo modo , não há de se falar que o artigo celetista em comento objetivou evitar ou coibir o abuso de recursos meramente protelatórios, porque, na verdade, a intenção da lei foi de elitizar o ingresso à segunda instância de entidades mais abastadas financeiramente. Partindo daquela determinação infraconstitucional, só os ricos, ou aqueles que estão com a situação financeira privilegiada, é que poderiam discutir seu direito em grau recursal. Ou de outro modo, uma micro ou média empresa que não tenha em suas instalações o serviço médico adequado que possa proporcionar as condições de exames complementares aos seus funcionários, conforme preconizado no art. 168 da CLT, estaria, por assim dizer, infringindo a lei. E, para demonstrar o motivo da suposta irregularidade em grau de recurso, deveria pagar antecipadamente uma multa (que mais se assemelha a uma taxa ), na ordem de trezentas vezes o valor de referência, quando relativa à medicina do trabalho , ou de cinqüenta a quinhentas vezes o mesmo valor, quando a inobservância for ocasionada em razão da segurança do trabalho (art. 201 da CLT). Vê-se que o texto legal não foi recepcionado pela Carta Magna, à luz dos artigos já trasncritos. O fato é que, na Constituição Federal, o direito de acesso às instâncias superiores verifica-se, sem que, para isto, seja necessária a imposição de qualquer valor ou multa; porém, no caso analisado, se por acaso a matéria for revista e for considerada improcedente o recurso, outra alternativa não se apresentará ao notificado senão a de recolher aos cofres públicos tal quantia, sem que se possa discutir a sua validade. É o próprio cerceamento de defesa, uma vez que a Administração Pública apreciará e julgará sem isenção. A propósito, adoto como razão de decidir a fundamentação jurídica expendida pelo douto Juiz sentenciante, Dr. Sebastião José Vasques de Morais, no Processo nº 92.0006025/0, de mesmo teor, já decidido por esta Corte, a saber: "A segurança procede. Efetivamente, a exigência contida no parágrafo 1º do artigo 636 da CLT, qual seja, a do prévio depósito da multa imposta para o processamento do recurso na via administrativa, ofende a um só tempo o direito de petição e de ampla defesa, ambos assegurados na Constituição Federal (artigo 5º, LV e XXXIV). Com efeito, dispondo sobre o direito de petição, assegura a Carta Magna o seu exercício independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder, configurando-se em uma prerrogativa democrática, dele resultando a indeclinabilidade da prestação estatal . Por outro ângulo, o próprio princípio da ampla defesa, assegurado inclusive na esfera administrativa, é violado pela exigência do depósito recursal, eis que veda a apreciação da defesa, impondo, praticamente, o antecipado recolhimento, à Administração, da multa, impedindo a sua formulação, independente do mérito da autuação, eis que, quando muito, poder-se-ia justificar a exigência para emprestar efeito suspensivo à defesa, mas não para sua interposição. Ante o exposto, concedo a segurança, confirmando a liminar, para afastar a incidência do artigo 636, parágrafo 1º, da CLT, ao recurso administrativo da impetrante , por inconstitucional." O acórdão já decidido, à unanimidade , pela 1ª Turma deste Egrégio Tribunal, foi da lavra do Dr. Francisco Falcão, estabelece o mesmo entendimento, in verbis: "Constitucional. Contraditório e ampla defesa. Proibição de quaisquer óbices ao seu livre exercício. Inteligência do art. quinto, LV, da Constituição Federal. - A Constituição Federal não estabelece nenhum empecilho à análise de recurso administrativo, tais como depósito como garantia de instância, donde se dessume que todas as normas infraconstitucionais que impuserem quaisquer obstáculos devem ser

consideradas derrogadas ante o comando supremo. - Remessa oficial a qual se nega provimento ." (Julg. 02.09.93- REO 0531893-2/93-AL - DJ 19.11.93). Acrescento para finalizar, a brilhante motivação aposta nestes autos pelo Exmo. Juiz Dr. Francisco Wildo Lacerda Dantas (fls. 40): "2 - Como já havia destacado no despacho em que concedera a liminar ( fls. 19/20 ) , o direito de apresentar recurso , administrativo ou judicial, constitui um direito líquido e certo garantido a todos, como o define, expressamente, o art. 5º, XXXV, da atual CF. 3- Ora, admitir-se que a lei pudesse condicionar o exercício desse direito, constitucionalmente garantido, ao prévio depósito da sanção que se lhe pretende impor, significaria aceitar-se que se o pudesse esvaziar, de modo a tornar inócua essa garantia. 4- Com efeito, como já tive ocasião de destacar, bastaria que a autoridade aplicasse uma multa astronômica, absurda mesmo, ainda que ilegal, para só admitir o recurso se realizado o depósito prévio respectivo, que importasse em reduzir à miséria o pretenso recorrente, para se ter burlado o princípio. 5- Aceitar-se tal exigência, implica em reconhecer-se o poder de aplicar uma sanção patrimonial sem a obediência ao devido processo legal e sem a observância ao contraditório, o que colide com duas das garantias constitucionais. 6 - De conseqüência , afasto a aplicação do art. 636 da CLT, declarando , incidenter tantum, a sua inconstitucionalidade, pelas razões anteriormente apontadas, para confirmar a liminar e conceder, em definitivo, a segurança." Assim, com estas considerações, nego provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 41.472-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: WALDECY & CIA. IND. E COMÉRCIO Apelada: UNIÃO FEDERAL Advogado: DR. DANIEL FREITAS (APTE.) EMENTA Administrativo. Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA. Decreto-lei nº 308/67. Incidência. Transferência de açúcar. Preliminar de prescrição e de extinção do ilícito. 01. O Decreto nº 308/67, art. 9º, aplica-se sobre a transferência de açúcar de uma região produtora para outra, não importando que ela seja feita por comerciantes ou produtores, porquanto visa evitar o abuso econômico. 02. Preliminares rejeitadas. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, rejeitar as preliminares e negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 04 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: A empresa Waldecy & Cia. Indústria e Comércio impetrou, em primeiro grau, mandado de segurança contra ato do Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA, em virtude deste ter-lhe aplicado multa por ter infringido o art. 9º do Decreto-

lei nº 308/67, que proíbe a transferência de açúcar de uma para outra região produtora sem prévia autorização do IAA. Na peça vestibular, alega, em essência, a impetrante que o art. 9º do Decreto-lei nº 308/67, somente é aplicável aos usineiros e não aos comerciantes. Registre-se que o mandamus foi, inicialmente, impetrado na Seção Judiciária do Piauí. O MM. Juiz daquela Seção Judiciária julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, sob o argumento essencial de que a impetrante não indicou a autoridade coatora que executou o ato impugnado. Tal decisão foi reformada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por entender que não houve irregularidade na indicação da autoridade coatora, e determinou a remessa do feito à Seção Judiciária do Rio Grande do Norte. O eminente Julgador singular da 3ª Vara Federal do RN, Juiz Barros Dias, proferiu sentença, denegando a segurança, sob o argumento principal de que "o art. 9º, do Decreto-lei nº 308/67, proíbe a transferência de açúcar de uma região para outra, seja realizada por comerciantes ou por industriais, pois a sua finalidade é evitar o aumento arbitrário de lucros e o abuso do poder econômico". Inconformada com a decisão monocrática, a empresa impetrante interpôs apelação. Nas razões recursais, suscita, inicialmente, a preliminar de prescrição da ação de cobrança do crédito tributário. Suscita, ainda, em preliminar, a inexistência de ilícito, uma vez que o IAA foi extinto. No pertinente ao mérito, defende que o Decreto-lei nº 308/67 não se dirige aos comerciantes. Invoca, em defesa de sua tese, precedentes jurisprudenciais. Contra-razões apresentadas. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR I O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Argúi a apelante, em preliminar, que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito já está extinto, por força do art. 173 do CTN, uma vez que foi autuada há mais de 5 (cinco) anos. Não tem qualquer procedência tal alegação. A interposição de medida judicial, com a citação válida, interrompe o prazo prescricional. Na situação em exame, assim que a empresa impetrante praticou o fato previsto como ilícito, promoveu ela o presente mandado de segurança, impedindo, por conseguinte, que o IAA aplicasse a multa. Assim sendo, é evidente inexistir a prescrição alegada pela apelante. Por essas razões, rejeito a preliminar. É como voto. VOTO-PRELIMINAR II O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A impetrante alega, ainda, em preliminar, que não mais existe ilícito, em virtude de que o IAA foi extinto. Igualmente, não procede tal argumento. O IAA era um órgão pertencente à União Federal. Com a extinção daquele, as atribuições que eram suas passaram a ser exercidas diretamente pela União Federal. Assim sendo, rejeito a preliminar. É como voto. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A tese defendida pela apelante é a de que o art. 9º do Decreto-lei nº 308/67 não se dirige aos comerciantes, mas, tão-somente, aos usineiros. O art. 9º do Decreto-lei nº 308/67, assim dispõe, in verbis: "Art. 9º. Dependerá de prévia autorização do Instituto do Açúcar e do Álcool a transferência do açúcar de uma para outra região produtora, onde a produção exceda das necessidades do consumo de onde houver preços diferentes de venda, tendo em vista a

necessidade de proteger a produção açucareira, assegurar os interesses do fornecedor, garantir o abastecimento do mercado interno e evitar o abuso do poder econômico e o eventual aumento arbitrário de lucros. Parágrafo Único - A violação do disposto neste artigo sujeitará o infrator ao pagamento de multa igual ao valor do açúcar, vendido ou encontrado na região sem autorização de que trata o presente artigo, sem prejuízo da apreensão do açúcar que será considerado de produção clandestina, para os demais efeitos legais". Ao afirmar que é a transferência do açúcar que deve ser autorizada, sem indicar quem exerce tal transferência, o dispositivo legal acima aludido tem abrangência geral, não discriminando entre produtores e comerciantes. O que importa para a norma é a transferência do açúcar, seja feita por quem quer que seja, pois seu fim é proteger a produção açucareira e evitar o abuso do poder econômico. Este é o entendimento adotado nesta Egrégia Segunda Turma, no julgamento da Apelação Cível nº 11.417 - PE, em 25 de fevereiro de 1992, cujo Relator foi o eminente Juiz Barros Dias. A ementa encontra-se formulada nos seguintes termos: "Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA. Art. 9º, Decreto-lei nº 308/67. Comerciantes. 1 - O art. 9º do Decreto-lei nº 308/67 proíbe a transferência de açúcar de uma região para a outra, seja realizada por comerciantes ou por industriais, pois sua finalidade é evitar o aumento arbitrário de lucros e o abuso de poder econômico. 2 - Por outro lado, a norma legal é genérica e abstrata, só podendo incidir sobre um segmento específico se assim estabelecer de modo expresso e inequívoco. 3 - Apelação improvida."(votação unânime) O Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região trilhou por esse mesmo posicionamento, a saber: "Administrativo. Instituto do Açúcar e do Álcool. Multa. Inteligência do art. 9º do Decreto-lei nº 308/67. Abrangência do comerciante. Equilíbrio do mercado interno. Apelo conhecido e improvido. I. Art. 9º do Decreto-lei nº 308/67. Abrangência do comerciante e não só do produtor. Trata-se de opção política, ditada em obséquio ao equilíbrio do mercado interno. II. Sentença mantida. Apelo improvido". (Apelação Cível nº 0103065, ANO: 91, UF: GO, Rel. Juiz Adhemar Maciel, votação unânime). Por estas razões, nego provimento à apelação, mantendo a sentença recorrida em seu inteiro teor. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 43.013-RN

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelada: CLÍNICA DE RAIOS X E ULTRA-SOM S/C LTDA. Advogados: DRS. MÔNICA ALVES FEITOSA E OUTROS (APDA.) EMENTA Tributário. IPI. Isenção. Leis 8.191/91 e 8.643/93. O Decreto 151/91 não poderia restringir as hipóteses de isenção, em virtude do princípio da legalidade tributária. Sentença mantida. 1. O Código Tributário Nacional dispõe, em seu art. 97, VI, que a isenção decorre sempre de lei. 2. A efetivação da isenção, prevista no CTN, diz respeito à aplicação da norma ao caso concreto, quando a Administração, através de despacho, aplica a lei à hipótese que se lhe

apresenta, por meio de requerimento do interessado. 3. O Decreto 151/91 limitou os critérios para concessão da isenção prevista na Lei nº 8.191/91, o que só poderia ser feito através de uma outra lei, em virtude do princípio da legalidade tributária. 4. Apelação e remessa oficial improvidas. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 04 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Clínica de Raios-X e Ultra-Som S/C Ltda. impetrou mandado de segurança contra o ato do Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal do Rio Grande do Norte, que determinou a apreensão dos equipamentos hospitalares importados pela impetrante até o pagamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Alegou a autora ser isenta do pagamento do referido imposto, em virtude do que dispõem a Lei nº 8.191/91, em seu art. 1º, e a Lei nº 8.643/93, anexo, sendo inconstitucional a sua cobrança nos termos do Decreto nº 151/91. Tendo a impetrante efetuado o depósito para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o MM. Juiz de primeiro grau concedeu a liminar para liberar os equipamentos retidos. Nas suas informações, a autoridade impetrada alegou que o Decreto nº 151/91, que enumerou as hipóteses de isenção do IPI, é constitucional, tendo em vista o disposto no art. 53, § 1º, da Constituição Federal. Em parecer bem fundamentado, o representante do Parquet manifestou-se pela concessão da ordem. O MM. Juiz monocrático, ao sentenciar, concedeu a segurança, para assegurar à impetrante o gozo da isenção prevista no art. 1º da Lei nº 8.191/91, por entender que está inserta no terreno exclusivo da lei a matéria respeitante às isenções, não podendo o Decreto nº 151/91, por conseguinte, fixar as hipóteses de isenção do IPI. Irresignada, a Fazenda Nacional interpôs recurso de apelação, argumentando, em síntese, que, apesar de a instituição da isenção estar submetida ao princípio da reserva legal, a determinação de quais produtos estão abrangidos pela mesma compete ao Poder Tributante. A apelada ofereceu contra-razões, no sentido da manutenção da respeitável sentença, reiterando os argumentos já expendidos. Duplo grau obrigatório. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O Código Tributário Nacional dispõe, em seu art. 97, VI, que a isenção decorre sempre de lei. Mesmo quando prevista em contrato, depende de lei que especifique as condições e os requisitos exigidos para a sua concessão. Por outro lado, a concessão da isenção pode ser em caráter geral ou específico, conforme determina o art. 179 do CTN. Trago, oportunamente, ensinamento do eminente Juiz Hugo de Brito Machado, em seu Curso de Direito Tributário: "Pode a isenção ser concedida em caráter geral ou específico. Na primeira hipótese,

decorre diretamente da lei. Não depende de requerimento do interessado nem de qualquer ato administrativo. Na segunda hipótese, a isenção se efetiva mediante despacho da autoridade administrativa em requerimento do interessado, com o qual este comprove o preenchimento das condições e requisitos previstos em lei" (Curso de Direito Tributário, 5ª ed., Ed. Forense, p. 146). No caso da isenção específica, portanto, há a necessidade de o contribuinte demonstrar, através de requerimento, que preenche os requisitos necessários para que seja beneficiário da isenção, caso em que o Poder Executivo dará a autorização por despacho. O cerne da questão, no meu entender, reside em saber se, quando o Poder Executivo baixou decreto no qual listava os bens que teriam o privilégio da isenção prevista na Lei nº 8.191/91, ficou configurada restrição à isenção concedida na mencionada lei. O constituinte, através da Lei nº 8.191/91, criou as hipóteses de isenção do IPI, nos casos de importação de equipamentos, máquinas, aparelhos e instrumentos novos, inclusive os de automação industrial e de processamento de dados, importados ou de fabricação nacional, bem como os respectivos acessórios, sobressalentes e ferramentas. Já o § 1º, da mesma lei, dispõe que o Poder Executivo, ouvida a Comissão Empresarial de Competitividade, relacionará, por decreto, os bens que farão jus ao benefício de que trata este artigo. Ocorre que tal providência jamais poderia ser feita através de decreto do Poder Executivo, visto que diz respeito à própria concessão da isenção, que depende estritamente de lei. Não se trata, aqui, da efetivação da isenção. A efetivação diz respeito à aplicação da norma ao caso concreto, quando a Administração, através de despacho, aplica a lei à hipótese que se lhe apresenta, por meio de requerimento do interessado. Entendo que se trata, portanto, de norma que limitou os critérios para concessão da isenção prevista na Lei nº 8.191/91, o que só poderia ser feito através de uma outra lei, em virtude do princípio da legalidade tributária. Ressalto ainda que, posteriormente, foi editada a Lei nº 8.643/93, que relacionou em seu anexo os equipamentos que não teriam direito à isenção prevista na Lei nº 8.191/91, entre os quais não se incluem aqueles importados pela apelada. Desta forma, não estando os equipamentos importados discriminados no anexo da citada Lei nº 8.643/93, entendo que se aplica a regra de isenção determinada na Lei nº 8.191/91 à importação dos mesmos, visto que a restrição à lei de isenção de IPI não poderia ter sido feita por simples decreto. Com estas considerações, entendo que decidiu com acerto o ilustre Juiz monocrático, cuja sentença mantenho integralmente, negando provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 43.295-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelada: HASA - HOLANDA AGROPECUÁRIA S/A Advogados: DRS. ANA CLÁUDIA ROCHA MAIA ALENCAR E OUTRO (APDA.) EMENTA Tributário. Pedido de reconsideração. Extinção por decreto. Impossibilidade. - O pedido de reconsideração, previsto no Decreto nº 70.235/72, não poderia ser extinto pelo Decreto nº 75.445/75, uma vez que tal matéria apenas por lei deve ser disposta. - Ineficácia do art. 2º do Decreto nº 75.445/75. - Precedentes.

- Remessa oficial e apelação improvidas. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 25 de outubro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de mandado de segurança impetrado por HASA - Holanda Agropecuária S/A. contra ato do Sr. Delegado da Receita Federal em Fortaleza - CE. A impetrante afirma que foi autuada por suposta infração ao Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 85.480/80), tendo impugnado a ação e os lançamentos nela inscritos. A decisão da autoridade administrativa singular lhe foi desfavorável, tendo apresentado recurso voluntário para o Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, que confirmou a decisão recorrida. Não se conformando, a impetrante ingressou com pedido de reconsideração, não aceito pelo Sr. Delegado da Receita Federal, que fundamentou tal negativa no Decreto nº 75.445/75, combinado com a IN -SRF nº 46/75. De acordo com a impetrante, o mencionado decreto suprimiu, indevidamente, o pedido de reconsideração, previsto no Decreto nº 70.235/72. Sustenta que o pedido de reconsideração torna suspensa a exigibilidade do crédito tributário, e que somente através de lei se poderia tratar de tal matéria, conforme prevê o CTN, em seu art. 97. Pleiteia a concessão de liminar para que seja paralisado o andamento do processo fiscal nº 10380.005199/88-86 e suspensa a exigibilidade do crédito tributário nele inscrito. Ao final, pede a concessão do writ, para que seja recebido e processado o pedido de reconsideração, atribuindo ao mesmo efeito suspensivo, conforme previsto em lei. Juntou os documentos de fls. 13/30. Liminar deferida (fls. 32). Em suas informações, a autoridade apontada como coatora sustenta a inexistência do direito da impetrante e anexa parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional, que trata da matéria. Ouvido o Ministério Público, este se manifestou pela concessão da segurança. Em sentença de fls. 54/58, o MM. Juiz monocrático, com base em precedentes jurisprudenciais, concedeu a segurança. Contra essa decisão apelou a União Federal, alegando, em síntese, que a revogação do art. 37 do Decreto nº 70.235/72, que trata do pedido de reconsideração, pelo art. 2º do Decreto nº 75.445/75, está conforme o Direito Positivo por tratar-se de simples manifestação do poder hierárquico do Presidente da República, no âmbito da competência regulamentar do Executivo. Contra-razões, às fls. 68/73, pela manutenção da decisão recorrida. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A questão objeto de exame nos presentes autos cinge-se a observar se poderia o Decreto nº 75.445/75 eliminar o pedido de reconsideração, previsto no Decreto nº 70.235/72. O Código Tributário Nacional, em seu art. 151, inc. III, assim dispõe: "Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - omissis. II - omissis. III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo". Assim, o pedido de reconsideração, como sendo recurso, suspende a exigência do crédito tributário. Esse entendimento foi mantido pelo Decreto nº 70.235/72, que, regulamentando a Lei nº 4.481/64, prevê o efeito suspensivo do pedido de reconsideração. Já o art. 97, inc. VI, do CTN, determina: "Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - omissis. II - omissis. III - omissis. IV - omissis. V - omissis. VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades". O CTN é claro ao dispor de forma expressa as matérias que devem ser reguladas somente por lei, entre elas se enquadrando a suspensão, conforme se observa no dispositivo supratranscrito. Dessa forma, não poderia o Decreto nº 75.445/75 deixar de admitir o pedido de reconsideração, pois tal matéria apenas por lei deve ser disposta. Ademais, a competência atribuída ao Poder Executivo, pelo art. 2º do Decreto-lei nº 822/69, para regular o procedimento fiscal, exauriu-se com o Decreto nº 70.235/72. O tema em debate já foi objeto de exame por esta Corte, conforme se observa nos julgados da AC 575 - CE e da REO 1290 - RN, cujas ementas se destacam: "EMENTA: Tributário. Pedido de reconsideração. Art. 37, parágrafo 3º, do Decreto nº 70.235 de 06.03.72. O Decreto nº 70.235/72 tem a natureza de lei delegada, somente podendo ser alterado ou revogado através de lei. Assim, o pedido de reconsideração previsto no art. 37, parágrafo 3º, daquele Diploma Legal, não foi extinto pelo Decreto 75.445/75, que tem a natureza de mero decreto regulamentador. Apelo improvido. Decisão unânime." (in DJU de 23.11.90, Seção II, p. 28.239, Rel. Juiz Lázaro Guimarães). Destarte, pelos fundamentos expostos e observando os precedentes jurisprudenciais, nego provimento à remessa de ofício, bem como à apelação interposta, mantida a sentença recorrida. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 45.058-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: UNIÃO FEDERAL Apelados: MARIA MARLISIA CHASTINET BRAGA E OUTROS Advogados: DRS. EDUARDO JORGE DAMASCENO WANDERLEY E OUTRO (APDOS.) EMENTA Processual Civil. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam não apreciada. Sentença. Nulidade. - Nosso ordenamento jurídico não mais admite o afastamento implícito de preliminar. - De acordo com o art. 93, IX, da atual Carta Magna, todas as decisões devem ser fundamentadas. - Nulidade de sentença.

- Remessa oficial provida e prejudicada a apelação. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 27 de setembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de apelação de sentença que entendeu ser procedente pedido feito por servidores públicos federais, no sentido de verem reconhecido seu direito a reajuste no percentual de 28,86%, a contar do ajuizamento desta ação, aos vencimentos dos mesmos. Alegam os impetrantes do mandamus que a União Federal concedeu, por meio da Lei nº 8.622/93, a todos os servidores civis e militares, um reajuste em seus vencimentos de 100% (cem por cento). No entanto, através da Lei nº 8.627/93, em combinação com a Lei nº 8.622/93, concedeu o referido reajuste, apenas aos servidores militares, na ordem de 28,86%, desrespeitando, assim, o que determina o inciso X, do Art. 37, da Constituição Federal. Argumentam também que os Poderes Legislativo e Judiciário, através de decisões administrativas, concederam o mesmo reajuste aos seus próprios servidores, por entenderem que o aumento não poderia ter sido concedido somente aos militares. Liminar denegada. A autoridade apontada como coatora, em suas informações, alegou, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, pois não seria o órgão competente para elaborar as folhas de pagamento do seu pessoal, que já viriam prontas de Brasília. No mérito, alegou que a Lei nº 8.627/93, cumprindo o determinado no art. 4º da Lei nº 8.622/93, simplesmente reposicionou os vencimentos dos servidores civis, com readequamento de postos, graduações e soldos dos servidores militares, o que não se chocaria com o princípio da isonomia do art. 37 da CF, porque não se tratou de revisão geral dos vencimentos. Alega, ainda, que, de acordo com a Súmula nº 339, do Colendo Supremo Tribunal Federal, é proibido ao Judiciário, por não ser titular do poder de legislar, conceder aumentos de vencimentos a servidores, com base no princípio isonômico. A Sentença a quo concedeu a segurança, por entender que os reajustes vencimentais distintos para os servidores civis e militares, efetivamente, contrariou o princípio constitucional. A União Federal apelou, reforçando os argumentos da inicial. Contra-razões apresentadas. Duplo grau obrigatório. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Em suas informações, a Delegada do Ministério das Comunicações no Ceará sustenta, preliminarmente, não ser autoridade coatora, pois, além de não ser responsável pela preparação da folha de pagamento do órgão, os servidores seriam pagos diretamente pelo Ministério, em Brasília, que depositaria os vencimentos dos mesmos em suas próprias contas-correntes. Apesar de ser argüida como matéria preliminar, o MM. Juiz monocrático decidiu a lide sem apreciá-la. Ao conceder o writ, em desfavor daquela autoridade, o MM. Juiz implicitamente a

considerou como parte legítima. Porém, o nosso ordenamento jurídico não mais admite o afastamento implícito de preliminar, face à necessidade de fundamentar toda a decisão, conforme dispõe o Art. 93, inciso IX, da CF: "Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: ................................................... IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;" Assim, a sentença de fls. 29/34 eiva-se de nulidade. Nesse sentido, esta Egrégia Turma já teve oportunidade de se manifestar, ao julgar a AC 8646-CE, Relator o Exmo. Sr. Juiz José Delgado, cuja ementa se destaca: "Processual Civil. Sentença nula. Poupança. Correção monetária. Decisão extra petita. 1. O juiz não pode proferir sentença, em favor do autor, de natureza diversa da pedida, nem condenar o réu em objeto diverso do que lhe foi demandado. 2. A ausência de um dos requisitos da sentença, como os fundamentos sobre determinada questão de fato, acarreta-lhe a nulidade. 3. Não há possibilidade, em nosso sistema processual civil, de se afastar, de modo implícito, preliminar de ilegitimidade ad causam. Se a parte promovida alega essa preliminar, deve o juiz apreciá-la antes do julgamento do mérito. 4. Sentença anulada." (in DJU 28.03.90, Seção II). Isto posto, dou provimento à remessa oficial e julgo prejudicada a apelação, declarando a nulidade da sentença, devendo os autos retornarem à instância a quo para que seja proferida nova decisão, apreciando a preliminar argüida. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N.º 45.105-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelantes: FAZENDA NACIONAL E FRIGORÍFICO IBÉRICO LTDA. Apelados: OS MESMOS E ESTADO DE PERNAMBUCO Advogados: DRS. JOSÉ HENRIQUE WANDERLEY FILHO E OUTROS E JOAQUIM ADOLFO BARBOSA DANTAS E OUTROS EMENTA Tributário. Mercadoria importada. ICMS. Desembaraço aduaneiro. Desnecessidade de comprovação de pagamento. Incompetência da Justiça Federal para decidir sobre valor do ICMS. - Na importação de mercadoria do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador (Súmula nº 577, STF). - A ausência de comprovação do pagamento do ICMS para a liberação de mercadoria não encontra amparo legal. - Precedentes. - É incompetente a Justiça Federal para decidir sobre o valor do ICMS. - Apelação e remessa oficial improvidas. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda

Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 27 de setembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Frigorífico Ibérico Ltda. impetra mandado de segurança contra ato do Sr. Inspetor da Alfândega no Porto do Recife e do Diretor da Diretoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda, objetivando garantir o desembaraço de mercadorias importadas sem a exigência de comprovação do recolhimento do ICMS ou da isenção ou não incidência do tributo estadual, a teor do disposto na Instrução Normativa nº 54/81, da SRF. Alegando ser ilegal tal exigência, por ferir direito líquido e certo e configurar também uma ofensa ao princípio da reserva legal absoluta, incorporado ao CTN nos arts. 97, III, e 114, pediu liminar no sentido de lhe ser assegurado o despacho e posterior liberação dos bens amparados pela necessária guia de importação. Além disso, requereu o impetrante o recolhimento do ICMS, adotando como base de cálculo o valor estabelecido no art. 619 do Decreto nº 14.876/91, e não o valor do produto nos documentos de importação. O MM. Juiz monocrático concedeu a tutela preventiva, por entender presente a ameaça de dano irreparável (fls. 34). Ao prestarem informações, as autoridades apontadas como coatoras defenderam a legalidade das exigências, respaldadas no Regulamento Aduaneiro e no Convênio ICM - 12/79, celebrado entre o Ministério da Fazenda e as Secretarias da Fazenda ou Finanças dos Estados, e no art. 9º, § 14, II, do Decreto 14.876/91. O ilustre Representante do MPF opinou pela concessão da ordem. O Julgador monocrático concedeu a segurança, firmado em jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que, na importação de mercadorias do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador (Súmula 577). Entendeu também o ilustre Juiz que a competência para decidir sobre a legalidade ou não do valor do ICMS seria da Justiça Estadual. Irresignado, apelou o impetrante, alegando a impossibilidade da dissociação dos seus pedidos. O Estado de Pernambuco apresentou suas razões, pedindo a manutenção da sentença. Duplo grau obrigatório. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A questão está centralizada no debate acerca da legalidade da exigência da comprovação do pagamento de ICMS para desembaraço aduaneiro, prevista no convênio ICM-12/79, celebrado entre a União e os Estados-Membros, e regulada pela Instrução Normativa SRF nº 054/81. A obrigação tributária pode ser principal ou acessória, sendo que, no caso em exame, trata-se da primeira hipótese (tem por objeto pagamento de tributo - art. 113, § 1º, CTN). Dessa forma, a exigência prevista no convênio ICM - 12/79 não encontra amparo legal, uma vez que não está contida em lei, desatendendo os requisitos previstos nos dispositivos que tratam do assunto. Ademais, o tema em análise já se encontra pacificado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, através da Súmula nº 577.

"Súmula 577 - Na importação de mercadoria do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento importador." Sobre a matéria, há precedentes desta Egrégia Corte, conforme se observa no julgado nº 2763-AL, Relator o Exmo. Sr. Juiz Castro Meira, cuja ementa se destaca: "Processual e Tributário. ICMS. Litisconsorte passivo necessário. Mercadoria importada do exterior. 1. Em mandado de segurança que se insurge não contra o ICMS, mas contra a comprovação do seu pagamento para o desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas, incorre litisconsórcio passivo necessário do Estado de Alagoas. 2. Precedentes. 3. Ao antecipar o momento de ocorrência do ICM, atual ICMS, a IN/SRF nº 54/81 incide em flagrante ilegalidade. 4. Na importação de mercadoria do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador. (Súmula 577/STF). 5. Apelação e remessa oficial improvidas." Quanto à questão da competência, entendo estar a razão com o MM. Juiz Federal de primeira instância. Os pedidos feitos pelo apelante são totalmente distintos, não acarretando, assim, nenhum problema sua separação. Não existe falar-se em cumulação. A competência da Justiça Federal está determinada no artigo 109 da Constituição Federal, e nele não diz que essa Justiça seria competente para decidir sobre a legalidade na cobrança de impostos estaduais. Falar-se em prorrogação de competência aqui é impossível, pois não se prorroga a competência em razão da matéria. Um dos pressupostos da cumulação de pedidos, segundo o artigo 292 do Código de Processo Civil Brasileiro, é que o juízo seja competente para de todos eles decidir, o que não é a hipótese do caso concreto em análise. Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo a sentença em todos os seus termos. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 45.288-PE

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelada: PERFUMARIA E COSMÉTICOS SALVADOR LTDA. Advogados: DRS. PAULO HENRIQUE MACEDO E OUTROS (APDA.) EMENTA Tributário. Imposto de Renda. Pessoa jurídica. Compensação imediata da diferença entre o IPC e o BTNF referente à correção monetária dos demonstrativos financeiros do ano-base de 1990. Lei 8.200/91 e Lei 8.383/91. - A Lei 8.200/91, em seu art. 3º, diferiu a compensação da parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao período-base de 1990, que correspondeu à diferença verificada no mesmo ano entre o IPC e o BTNF, para a partir de 1993, em quatro parcelas anuais de 25% ao ano. - A revogação dessa norma, por força da edição de sucessivas medidas provisórias, durante 5 meses, fez surgir, nesse período, o direito de o contribuinte fazer a compensação imediata do indébito, na forma do art. 66, da Lei 8.383/91. - Apelação e remessa oficial improvidas.

ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 21 de fevereiro de 1995 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: Perfumaria e Cosméticos Salvador Ltda. interpôs mandado de segurança preventivo, colimando assegurar o alegado direito líquido e certo da impetrante de compensar, de forma imediata, na apuração do lucro real do ano-base de 1991, o valor pago a maior, a título de imposto de renda, referente à diferença entre a correção dos demonstrativos financeiros correspondentes ao ano-base de 1990, calculada em função do BTN, e a realizada através da aplicação da variação do IPC. Tal pretensão é obstada pela Lei 8.200/91, cujo art. 3º diferiu essa compensação para a partir de 1993, em quatro anos. A impetrante sustenta a inconstitucionalidade de tal imposição, entendendo que equivale a um empréstimo compulsório sobre o valor indevidamente pago ao Fisco, sem atender aos requisitos previstos pela Constituição para sua instituição. Requereu liminar para que não fosse obrigada a recolher as importâncias devidas, a título de imposto de renda de pessoa jurídica, no limite correspondente à pretendida compensação, com o efeito de suspender a exigibilidade do referente crédito tributário. O MM. Juiz a quo indeferiu a liminar, entendendo inexistirem os necessários requisitos para a sua concessão. Prestadas as informações de estilo. O Representante do Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pela concessão da segurança. No julgamento do mérito, o ínclito Juiz monocrático concedeu a segurança, determinando que o "o imposto de renda sobre o lucro e conseqüente contribuição social devidas pela impetrante sejam recolhidas com a dedução imediata da diferença a que se refere o artigo 4º da Lei 8.200/91". Apela a União. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): As demonstrações financeiras das pessoas jurídicas são atualizadas por índice legalmente estipulado, como forma de expurgar distorções inflacionárias nos resultados contábeis, e, em última análise, na apuração do imposto de renda. A Lei 8.024/91 mudou a metodologia de cálculo do BTNF, que antes variava em função do IPC, de forma que o BTNF não correspondeu, em alguns meses do ano de 1990, à inflação do período. A falta da devida correção monetária dos demonstrativos financeiros acarretou um aumento apenas nominal da expressão monetária do patrimônio da empresa, fazendo incidir um ganho irreal. Tanto que a Lei 8.200/91 permitiu a compensação da diferença da variação do BTN para o IPC, referente à correção dos demonstrativos financeiros do ano-base de 1990. Entretanto, diferiu tal compensação para os exercícios de 1993 em diante, na razão de 25% ao ano. Contra esse adiamento se insurge a impetrante, alegando tratar-se de empréstimo compulsório sem o atendimento aos requisitos constitucionais para sua instituição, no que obteve sentença favorável a sua pretensão. A apelante, por sua vez, alega que o MM. Juiz a quo deveria ter indeferido a inicial, em face da ausência de prova pré-constituída da liquidez e certeza do direito pleiteado pela

apelada; que inexiste direito adquirido à utilização de determinado critério de atualização do imposto e que não há violação à Constituição. A matéria é predominantemente de direito. Os documentos acostados pela impetrante provam o indispensável: sua condição de pessoa jurídica, destinatária do comando da norma que alega inconstitucional. Quanto à existência de direito adquirido do contribuinte ou de inconstitucionalidade do diferimento da compensação, entendo que tal diferimento poderia, em tese, constituir uma espécie inconstitucional de empréstimo compulsório, conforme alega a impetrante. Entretanto, é de se observar que a Lei 8.200/91 permaneceu revogada durante 5 meses por sucessivas medidas provisórias. Durante esse período, a impetrante adquiriu o direito de compensar o indébito pago ao Fisco de forma imediata, através da aplicação da norma de caráter geral que regula a matéria, qual seja, o art. 66 da Lei nº 8.383/91. Assim já decidiram as Turmas desta Casa: "EMENTA: Tributário. Imposto de Renda. Demonstrações financeiras. Revogação da Lei 8.200/91. Compensação. - A correção monetária das demonstrações financeiras das empresas tem por finalidade excluir do lucro destas a parcela decorrente da inflação. Em outras palavras, evita que o imposto de renda seja calculado sobre algo que efetivamente não é renda. Não é acréscimo patrimonial, porém aumento simplesmente nominal da expressão monetária do patrimônio da empresa. - A Lei nº 8.200/91 tornou induvidoso o direito à correção monetária das demonstrações financeiras, em 1990, pelo IPC. Esse direito existia mesmo sem a referida Lei, pois ninguém pode ser obrigado a pagar imposto de renda sobre algo que renda não é. - Os efeitos da revogação de uma lei não alcançam os fatos já consumados. Assim, a revogação da Lei nº 8.200/91 não modifica o valor do imposto de renda relativo ao ano de 1990. Consumado o fato gerador desse imposto, seus contribuintes adquiriram o direito albergado pela relação jurídica gerada pela incidência da lei então vigente. - Revogada a norma que tratou da compensação no caso específico, estabelecendo que a mesma dar-se-ia em parcelas, nos anos de 1993 a 1996, a pretensão à compensação passou a regular-se pela norma que da mesma trata de um modo geral, vale dizer, o art. 66 da Lei nº 8.383/91. - Apelação e remessa improvidas". (AMS 38.325 - PE, Rel. Juiz Hugo Machado, 1ª Turma) (grifo nosso) "EMENTA: Tributário. Imposto de Renda. Pessoa jurídica. Correção dos demonstrativos financeiros relativos ao exercício de 1991, período-base 1990. Lei 7.777/89, Lei 8.024/91, Decreto 332/91, Lei 8682/93. Compensação. 1. A mudança no cálculo de índice (BTN), legalmente imposto, de forma a não exprimir a realidade inflacionária, para fins de correção monetária de demonstrativos financeiros que determinarão o lucro real - base de cálculo do imposto de renda -, fez surgir, in casu, um aumento apenas nominal do patrimônio, fazendo incidir imposto sobre ganho irreal. 2. O Governo Federal reconheceu esta distorção da legislação ao restabelecer o direito de corrigir as demonstrações financeiras, referentes ao exercício de 1991, período-base de 1990, pelo IPC, através da Lei 8.200/91, regulamentada pelo Decreto 332/91. 3. A referida Lei 8.200/91, ao ser revogada por sucessivas medidas provisórias, voltou a viger, por força da revigoração prevista no art. 11 da Lei 8.682/93, permanecendo, portanto, o direito do contribuinte à correção monetária dos demonstrativos financeiros em comento, pelo IPC. 4. A mesma Lei 8.200/91 prevê a compensação da diferença verificada entre a variação do IPC e do BTN, referente à correção monetária das demonstrações financeiras correspondentes ao período-base de 1990, diferindo-a em várias parcelas anuais.

5. O contribuinte, entretanto, durante o período de não vigência da norma supracitada, adquiriu o direito à compensação imediata, nos moldes do art. 66 da Lei 8.383/91. 6. Apelação e remessa improvidas". (AC 41.970 - PE, Relator Juiz Araken Mariz, 2ª Turma, julgado em 18.10.94, pub. DJU de 17.02.95.) Destarte, mesmo havendo a Lei 8.200/91 sido revigorada pela Lei 8.682/93, permanece o direito de o contribuinte compensar o imposto indevidamente recolhido, na forma do art. 66 da Lei 8.383/91, pois que o fato de não haver exercitado esse direito no período em que a Lei 8.200/91 esteve sem viger não o impede de fazê-lo agora, em face do instituto constitucional do direito adquirido. Isto posto, nego provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 45.323-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ - UFC Apelada: CATARINA MARIA DO CARMO SANTOS Advogados: DRS. ALEXANDRE RODRIGUES DE ALBUQUERQUE E OUTROS (APTE.) E ANA PAULA DE CARVALHO E SILVA E OUTRO (APDA.) EMENTA Administrativo. Enquadramento na função de Secretário Executivo. Cabimento. Inaplicabilidade da Súmula 195 do ex-TFR. 01. Inaplicabilidade da Súmula nº 195, do ex-TFR, posto que não se trata de demanda trabalhista. 02. Apelação interposta contra sentença que concedeu a segurança e determinou o enquadramento da impetrante na categoria de Secretário Executivo, tal como autoriza a Lei nº 7.377/85. 03. Funcionária que reúne mais de cinco anos ininterruptos do exercício da função e registro na Delegacia Regional do Trabalho, requisitos suficientes para o enquadramento pretendido. 04. Apelação e remessa oficial improvidas. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 11 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: A Universidade Federal do Ceará interpôs apelação contra sentença judicial que julgou procedente pedido formulado por Catarina Maria do Carmo Santos, condenando a impetrada a enquadrar a impetrante na categoria de Secretário Executivo NS, no Plano de Classificação e Redistribuição de Cargos e Empregos previsto na Lei nº 7.696/87. Alega, em síntese, a apelante que tal enquadramento é ilegal, posto que o mesmo só pode ser deferido àqueles que têm escolaridade compatível com a exigida pela Lei. Aduziu, ainda, a imprestabilidade do mandado de segurança para o julgamento da

questão, por entender a apelante consistir em lide trabalhista. A apelada apresentou contra-razões, defendendo o acerto da sentença recorrida, bem como pugnando pela sua manutenção. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Aduz, preliminarmente, a apelante que o mandado de segurança não poderia ser usado para discutir a questão em tela, posto que a matéria tratada é de ordem laboral. Sustenta a sua alegação na Súmula nº 195, do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Súmula nº 195 - O mandado de segurança não é meio processual idôneo para dirimir litígios trabalhistas." A meu ver, razão nenhuma assiste à apelante no tocante à preliminar levantada. Ao requerer a impetrante o seu enquadramento na função de Secretário Executivo, com base na Lei nº 7.696/87, a mesma requereu uma medida de cunho estritamente administrativo, que não traz consigo nenhum traço característico das demandas trabalhistas. Deste modo, inaplicável a Súmula pleiteada pela apelante. Isto posto, rejeito a preliminar levantada. É como voto. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Quanto ao mérito, também entendo desassistir razão à ora apelante. Quando da edição da Lei nº 7.377/85, a impetrante reunia todos os requisitos necessários para o exercício da profissão de Secretário Executivo, razão por que obteve o seu registro como Secretária Executiva junto à DRT/CE. Dizia a referida Lei: "Art. 3º - Fica assegurado o direito ao exercício da profissão aos que, embora não habilitados nos termos do artigo anterior, contem, pelo menos, 5 (cinco) anos ininterruptos, ou 10 (dez) intercalados, de exercício em atividade própria de secretaria, na data de início de vigência desta Lei, e sejam portadores de diploma ou alguma graduação de nível superior ou de nível médio. ................................................. Art. 6º - O exercício da profissão de Secretário requer prévio registro na Delegacia Regional do Trabalho do Ministério do Trabalho e far-se-á mediante a apresentação de documento comprobatório de conclusão dos cursos previstos nos incisos I e II do art. 2º desta Lei e da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS. Parágrafo único - No caso dos profissionais incluídos no art. 3º desta Lei a prova de atuação será feita por meio das anotações da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por qualquer outro meio permitido em direito." Implantada na Universidade uma comissão para implementar o Plano Único de Classificação e Redistribuição de Cargos, foi proposta a reclassificação da impetrante para a categoria de Secretária Executiva, posto que a mesma possuía o respectivo registro junto à DRT/CE. A DRT/CE, no entanto, através de uma portaria, cancelou o registro da impetrante, impedindo assim o enquadramento a ser procedido pela Universidade. A impetrante, então, impetrou um mandado de segurança contra o ato da DRT/CE, obtendo êxito com a decisão judicial de 06.09.88, que tornava sem efeito a cassação do registro, restabelecendo o direito ao enquadramento de que era titular a impetrante. Tendo sido revogados os efeitos da cassação do registro, a impetrante passa a ter o seu registro perfeito e acabado desde a data em que fora realizado. Desta forma, a recusa da Universidade em proceder ao seu enquadramento perde o único fundamento em que se baseava, razão por que não pode perdurar.

À Universidade cabe apenas verificar se a funcionária possui o registro junto à DRT/CE, requisito suficiente para a mesma ser enquadrada. Uma vez apresentado o mesmo, abusiva se mostra a persistência na recusa do pedido formulado. Assim sendo, reputo correta a decisão do Juiz singular, que concedeu a segurança requerida, razão por que a mantenho em todos os seus termos. Isto posto, nego provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 46.005-CE

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS Apelante: BANCESA CORRETORA DE CÂMBIO TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. Apelada: FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. SCHUBERT DE FARIAS MACHADO E OUTRO (APTE.) EMENTA Tributário. Compensação de prejuízo de exercício anterior no lucro, base de cálculo da contribuição social do período-base seguinte. Ilegalidade e inconstitucionalidade da Instrução Normativa nº 198/89 da Receita Federal. - Em se conceituando lucro como acréscimo patrimonial, a não dedução de prejuízos anteriores no lucro, base de cálculo da contribuição social, implica na diminuição do patrimônio da empresa e faz incidir a exação sobre o que lucro não é, pelo que viola o art. 195, I, da Constituição Federal. - Também ilegal é o art. 9º da Instrução Normativa nº 198/89, ao proibir a compensação do prejuízo do exercício de 1991 no cálculo do lucro, base de cálculo da contribuição social para o período-base seguinte, uma vez que a Lei 7.689/88 não fez tal restrição, a Lei das Sociedades Anônimas prevê a dedução dos prejuízos no lucro, bem como a Lei 7.713/88 no seu art. 35. - Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 21 de fevereiro de 1995 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: Trata-se de apelação em mandado de segurança preventivo, visando a obter determinação judicial para que a Receita Federal se abstenha de instaurar ação fiscal, em face de a impetrante haver compensado o prejuízo de exercícios anteriores na apuração da base de cálculo da contribuição social, instituída pela Lei 7.689/88. Insurge-se a impetrante contra a Instrução Normativa nº 198, que estabelece que o resultado negativo, apurado num período-base, não pode ser compensado na determinação da base de cálculo da contribuição social de período-base posterior. Liminar concedida. As informações expendem argumentos em favor da mencionada instrução normativa, postulando a denegação da segurança.

Parecer do Ministério Público contrário à concessão do pedido. A sentença, esteando-se nos fundamentos do parecer supra, denegou a segurança. Apela a impetrante, pedindo a reforma da sentença para que lhe seja deferido o pedido da exordial. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): O presente mandado de segurança preventivo foi impetrado com o objetivo de evitar a autuação fiscal, por haver a impetrante realizado compensação defesa pelo art. 9º, parágrafo único, da Instrução Normativa nº 198/89, do Diretor do Departamento da Receita Federal, in verbis: "Art. 9º. Omissis. Parágrafo único - A pessoa jurídica não poderá compensar resultado negativo apurado até 31 de dezembro de 1991 na base de cálculo da contribuição social apurada no balanço ou balancete levantado em 30 de junho de 1992." A impetrante alega que a Instrução Normativa supra é ilegal porque a Lei 7.713/88 permite a compensação pretendida, in verbis: "Art. 35. O sócio-quotista, o acionista ou titular da empresa individual ficará sujeito a imposto sobre a renda na fonte, à alíquota de 8% (oito por cento), calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data de encerramento do período-base. Parágrafo 1º. Para efeito da incidência de que trata este artigo, o lucro líquido do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: a) adição do valor das provisões não dedutíveis na determinação do lucro real, exceto a provisão para o imposto de renda; b) adição do valor da reserva de reavaliação baixado no curso do período-base, que não tenha sido computado no lucro líquido; c) exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas, na forma da alínea "a", que tenham sido baixadas no curso do período-base; d) compensação de prejuízos contábeis apurados em balanço de encerramento de período-base anterior, desde que tenham sido compensados contabilmente, ressalvado o disposto no parágrafo 2º deste artigo. Parágrafo 2º. Não poderão ser compensados os prejuízos: a) que absorverem lucros ou reservas que não tenham sido tributados na forma deste artigo; b) absorvidos na redução de capital que tenha sido aumentado com os benefícios do artigo 63 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977." A segurança foi denegada, sob o fundamento de que "a compensação do prejuízo, permitida pela legislação do imposto sobre a renda, não se aplica à contribuição social sobre o lucro, em face da diversidade da base de cálculo de ambos os tributos: do imposto de renda, o lucro real, e da contribuição social, o lucro contábil ou resultado do exercício". Outro argumento no qual se esteia a sentença é que tal compensação, uma vez que se caracteriza redução de tributo, só pode ser autorizada por lei, em face do dispositivo do art. 97, II, 2ª parte, do CTN. Como a Lei 7.689/88, relativa à contribuição social, não permitiu expressamente a compensação, os contribuintes não poderiam realizá-la, ainda que não houvesse sido expedida a Instrução Normativa nº 198 da Receita Federal. A peça recursal contrapõe que o art. 189 da Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades Anônimas, estabelece que: "Art. 189. Do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o imposto sobre a renda". Portanto, segundo a Lei retro, os prejuízos são deduzidos dos lucros para todos os fins, antes de qualquer participação. E, conforme o art. 2º da Lei 7.689/88, " a base de cálculo

da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto sobre a renda". Os argumentos da apelante me convenceram da ilegalidade e inconstitucionalidade do disposto no art. 9º da Instrução Normativa 198/89, que proíbe a compensação do prejuízo do exercício de 1991 no cálculo do lucro, base de cálculo da contribuição social para o período-base seguinte. Ora, se lucro é acréscimo patrimonial, não existe acréscimo patrimonial se o resultado operacional da empresa não superou os prejuízos anteriores. A proibição em comento é ilegal porque a Lei 7.689/88 não fez tal restrição, a Lei das Sociedades Anônimas prevê a dedução dos prejuízos no lucro, bem como a Lei 7.713/88 no seu art. 35. Também é inconstitucional porque o art. 195, I, da Constituição Federal, determina o lucro como base de cálculo e nem mesmo a lei, quanto mais um instrução normativa, poderia definir como lucro o que lucro não é, uma vez que a não dedução do prejuízo implicaria na diminuição do patrimônio da impetrante, descaracterizando o conceito de lucro. Isto posto, dou provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 46.149-PE

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS Apelante: CONSTRUTORA HECO S/A Apelada: FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. MARA REGINA SIQUEIRA DE LIMA E OUTROS (APTE.) EMENTA Tributário. FINSOCIAL. Compensação. Ausência de pedido de declaração incidental de inconstitu-cionalidade. Apreciação da matéria de mérito pelo Tribunal. Concessão da segurança. - Considera-se implícito o pedido de declaração incidental de inconstituciona-lidade das leis que aumentaram as alíquotas do FINSOCIAL, uma vez que a inicial cita jurisprudência do Excelso Pretório nesse sentido para demonstrar o seu crédito. - Estando em vigor a reforma do Código de Processo Civil (Lei 8.950/94), a matéria de mérito não analisada pelo Julgador monocrático passa a ser apreciada pelo Tribunal, na forma do art. 516. Ressalva do ponto de vista pessoal do Relator. - Concessão da segurança para que a impetrante possa compensar o crédito referente à majoração inconstitucional da alíquota do FINSOCIAL nas parcelas devidas a título de COFINS. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 14 de fevereiro de 1995 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado na primeira instância desta Justiça contra o Delegado do Departamento da Receita Federal, com o desiderato de proceder à compensação de parcelas do FINSOCIAL, supostamente pagas a maior, com as parcelas vencidas ou vincendas da

contribuição social sobre o faturamento - COFINS. A impetrante sustenta que existe esse direito à compensação com supedâneo em decisões do STF que julgaram inconstitucional a elevação das alíquotas do FINSOCIAL. A liminar foi indeferida. A autoridade apontada como coatora, nas informações prestadas, alega que a inconstitucionalidade da majoração da alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo STF, não tem força erga omnes, não valendo fora dos limites do processo julgado, motivo pelo qual não haveria o alegado direito líquido e certo da impetrante. A sentença acatou o argumento expendido nas informações, denegando a segurança. Apela a impetrante, alegando que o Juiz deveria ter determinado a emenda da exordial, mediante a aplicação do art. 184 do CPC e do princípio do aproveitamento dos atos processuais. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): A impetrante pretende compensar os valores pagos a maior, a título de FINSOCIAL, nas parcelas devidas a título de COFINS. O seu crédito esteia-se nas decisões do STF que, incidentalmente, julgaram inconstitucionais as leis que determinaram o aumento das alíquotas do FINSOCIAL. A sentença, ora sob apreciação em razão da apelação da impetrante, denegou a segurança, por não haver na inicial pedido incidental de declaração da inconstitucionalidade das referidas normas legais. Entretanto, a exordial demonstrou seu crédito nessa jurisprudência do Excelso Pretório, ficando implícito o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade. In casu, o excesso de formalismo não deve ser adotado. Apenas adiaria a prestação jurisdicional, trazendo prejuízo, tanto para a promovente como para a Justiça, sobrecarregando-a. Estando em vigor a reforma do Código de Processo Civil, através da Lei nº 8.950, de 13 de dezembro de 1.994, que deu nova redação ao art. 516, cuja literalidade é de que "Ficam também submetidas ao Tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas". Embora tenha ponto de vista pessoal divergente, acompanho o ponto de vista definido após discussão na Turma, que, diante desse novo texto legal, toda a matéria que o Juiz monocrático restou silente pode ser perfeitamente analisada pelo Tribunal. É o que ocorre na hipótese. Não tendo o Juiz singular se pronunciado sobre o mérito, cabe a este Egrégio Tribunal cuidar de decidir a matéria. A espécie já foi objeto de reiterados julgados por este Tribunal através de suas Turmas e no Pleno, tendo sido pacificado o ponto de vista de que é perfeitamente possível a compensação dos tributos da mesma natureza, na forma prevista no art. 66 da Lei nº 8.383/92, desde que comprovados os créditos e débitos. É o caso dos autos. O FINSOCIAL tem a mesma natureza e destinação da COFINS, podendo, por isso, ser perfeitamente possível a sua compensação. Também não há dúvida quanto à inconstitucionalidade dos aumentos das alíquotas do FINSOCIAL, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, de forma incidental, e por este Egrégio Tribunal. Assim, reconhecida a inconstitucionalidade dos aumentos das alíquotas do FINSOCIAL, tenho como válida a compensação dos tributos, não restando outra alternativa senão acatar o pleito inicial para conceder o mandamus na forma em que foi posto em juízo. Com essas considerações, reputo imprestável a sentença de extinção do feito e concedo a segurança para que haja a compensação requerida, face ao acatamento da inconstitucionalidade das normas que aumentaram as alíquotas do FINSOCIAL. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 46.889-RN

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: S.R. MEDEIROS E CIA. LTDA. Apelada: ESSO BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA. Advogados: DRS. BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO E OUTROS (APTE.) E ROBERTO TRIGUEIRO FONTES E OUTRO (APDA.) EMENTA Administrativo e Constitucional. Mandado de Segurança. Abastecimento de petróleo. Portaria 250/91 - MINFRA. Respaldo no Decreto-lei 395/38. Recepção pela nova Ordem Constitucional. 01. A Constituição Federal assegura o direito à livre iniciativa, mas ressalva os casos em que o Estado interfere, de alguma maneira, nesta liberdade. Por esta razão, o parágrafo único do art. 170 traz a expressão "salvo nos casos previstos em lei". 02. O setor de abastecimento petrolífero é considerado de utilidade pública, o que justifica a ingerência do Estado nas atividades afins. Inteligência do Decreto-lei nº 395/38. 03. A Portaria 250/91-MINFRA autoriza as pessoas jurídicas ao exercício da atividade de Transportador-Revendedor-Retalhista, categoria na qual se inclui a apelante. No entanto, não se confunde a atividade exercida pela apelante com a atividade de distribuidor, a qual pretende passar a exercer. 04. Em momento nenhum a autoridade impetrada impediu que a impetrante se habilitasse como distribuidora, mas tão-somente que exercesse a atividade sem a respectiva habilitação. 05. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 11 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: S. R. Medeiros e Cia. Ltda. interpõe apelação contra sentença judicial que denegou a segurança por ela requerida, no sentido de afastar os efeitos do ato do Diretor Regional do Departamento Nacional de Combustíveis, que a vinha impedindo de exercer a atividade de distribuidora, sob o fundamento de não estar a mesma habilitada para tanto. Alega, em síntese, a apelante que a Portaria nº 250/91 - MINFRA não tem base legal e que a sentença recorrida se equivocou ao reconhecer o Decreto-lei nº 395/38 como seu fundamento legal, uma vez que não foi o referido Diploma Legal recepcionado pela atual Constituição. Com base neste entendimento, conclui que a mencionada Portaria atenta contra os princípios constitucionais da isonomia, da legalidade e da livre concorrência. A Esso Brasileira de Petróleo Ltda. apresentou contra-razões, defendendo o acerto da sentença recorrida, bem como pugnando pela sua manutenção. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A apelante resiste à tese adotada pelo Juiz monocrático no sentido de que o conteúdo do Decreto-lei nº 395, de 28.04.38, tenha sido

recepcionado pela nova Ordem Constitucional. É basicamente esta a questão colocada nas razões do recurso, sobre a qual se deve pronunciar. Dizia o Decreto-lei nº 395/38: "Art. 1º - Fica declarado de utilidade pública o abastecimento nacional de petróleo. Entende-se por abastecimento nacional de petróleo a produção, a importação, o transporte, a distribuição e o comércio de petróleo bruto e seus derivados, e bem assim a refinação de petróleo importado, ou de produção nacional, qualquer que seja neste caso a sua fonte de extração. Art. 2º - Compete exclusivamente ao Governo Federal: I - autorizar, regular e controlar a importação, a exportação, o transporte, inclusive a construção de oleodutos, a distribuição e o comércio de petróleo e seus derivados, no território nacional;" Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 estatui no capítulo Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica: "Art. 170 - ...................................... Parágrafo único - É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei." A meu ver, não há incompatibilidade nenhuma entre os dois pronunciamentos legislativos. A Constituição Federal assegura o direito à livre iniciativa, mas ressalva os casos em que o Estado interfere, de alguma maneira, nesta liberdade. Por esta razão, o parágrafo único do art. 170 traz a expressão "salvo nos casos previstos em lei". Os casos previstos em lei são aqueles em que, embora o particular permaneça com a liberdade de ação, a atividade é delimitada ou supervisionada, de algum modo, pelo Poder Público, em virtude de uma valoração, em que se leva em conta o interesse coletivo. Tanto assim o é que a própria Lei Maior prevê esta ingerência: "Art. 174 - Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado." No caso em espécie, a valoração já havia sido feita anteriormente à Constituição de 1988, pelo Decreto-lei nº 395/38, o que resultou na ingerência do Estado no setor durante décadas. O caráter de utilidade pública dado ao abastecimento petrolífero permanece mesmo após a atual Constituição, posto que o Texto Constitucional não previu de modo diverso, nem tampouco vedou que tal tratamento fosse dado à matéria. A Portaria 250/91-MINFRA autoriza as pessoas jurídicas ao exercício da atividade de Transportador-Revendedor-Retalhista, categoria na qual se inclui a apelante. No entanto, não se confunde a atividade exercida pela apelante com a atividade de distribuidor, a qual pretende passar a exercer. São duas atividades distintas, cujos requisitos exigidos para o exercício são distintos, não podendo quem quer que seja se achar no direito de exercer uma pelo simples fato de atuar na outra. Para que uma determinada empresa possa atuar no ramo da distribuição, esta deve se cadastrar no órgão competente, provando que atende aos requisitos e condições necessárias para tanto. O que ocorre é que, em momento nenhum, a autoridade impetrada impediu que a impetrante se habilitasse como distribuidora, mas tão- somente que exercesse a atividade sem a respectiva habilitação. Ante estas considerações, considero correta a decisão do Juiz singular em denegar a segurança requerida, posto que não provou a impetrante o direito líquido e certo que lhe daria direito à segurança pleiteada. Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 47.474-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ - UFC Apelada: DÉBORA CABRAL COUTINHO Advogados: DRS. ALEXANDRE RODRIGUES DE ALBUQUERQUE E OUTROS (APTE.) E PAULO SÉRGIO DANTAS LEITÃO E OUTRO (APDA.) EMENTA Administrativo. Servidor público municipal. Transferência do curso de Medicina da UFPB para o da UFC. Art. 205 da Constituição Federal. - O estudante, nomeado para assumir emprego público em cidade diversa da onde estuda, faz juz à transferência de instituição de ensino, para que possa continuar seus estudos. - Art. 99, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90. Aplicação do princípio da isonomia. - Precedentes. - Apelação e remessa oficial improvidas. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 21 de março de 1995 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Débora Cabral Coutinho impetra mandado de segurança contra ato da Universidade Federal do Ceará - UFC, pois, nomeada para cargo público municipal em Pacatuba-CE, não obteve, da autoridade apontada como coatora, o deferimento do pedido de transferência do curso de Medicina da Universidade Federal da Paraíba - UFPB para o mesmo curso na UFC. Liminar deferida. As informações de estilo, prestou-as o Reitor, alegando que o pedido da impetrante não tem esteio legal. Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da segurança impetrada. Dirimindo o litígio, a Juíza a quo, seguindo jurisprudência acostada aos autos pela impetrante, concedeu a ordem. Deste decisum apela a UFC, afirmando não ter cometido qualquer ilegalidade ao indeferir a transferência de curso da impetrante, haja vista a lei não lhe dar abrigo ao pleito. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A impetrante, aluna do curso de Medicina da Universidade Federal da Paraíba, nomeada para um cargo público municipal no Estado do Ceará, requereu junto à Universidade Federal do Ceará sua transferência para esta instituição, no que não foi atendida. Tal indeferimento ensejou o presente mandado de segurança. A apelação da impetrada contra a sentença concessória da ordem respalda-se basicamente nos textos legais que se seguem: Lei 7.037, art. 1º, parágrafo 1º.

"Será concedida transferência, em qualquer época e independentemente da existência de vaga: I - para instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, quando se tratar de servidor público federal, ou membro das Forças Armadas, inclusive seus dependentes, quando requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício que acarrete mudança de residência para o município onde se situe a instituição recebedora ou para localidade próxima desta, observadas as normas estabelecidas pelo Conselho Federal de Educação." Lei nº 8.112/90, art. 99. "Ao servidor estudante, que mudar de sede no interesse da Administração, é assegurado, na localidade da nova residência ou na região mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga." Afirma a impetrada, ora apelante, que ambas as hipóteses legais tratam de transferência de ofício e que a impetrante não prenche os requisitos legais pertinentes, não existindo, dessarte, nenhuma ilegalidade no ato que indeferiu a transferência da impetrante. Entretanto, o assunto tem jurisprudência assente nesta Corte, que assim decidiu: "EMENTA: Administrativo. Servidor público estadual que assume cargo em comissão em local diferente daquele em que estuda. Direito a transferência, com base no art. 158 da Lei nº 1.771, de 1952. Apelo provido." (AMS nº 0502183-7/90-RN - Rel. Juiz Lázaro Guimarães - julg. em 30.10.90. - DJ de 30.11.90.) "EMENTA: Administrativo. Mandado de Segurança. Ensino superior. Estudante nomeado para exercer cargo público, independentemente do seu regime empregatício e do nível de administração a que esteja vinculado, faz jus ao direito de se transferir da Universidade onde estudava para aquela do local onde passou a exercer suas atribuições funcionais. Apelação e remessa oficial improvidas." (AMS nº 0510879/92-RN - Rel. Juiz Nereu Santos - julg. em 25.05.93. - DJ de 20.98.93). "Ementa. Agravo Regimental. Ensino superior. Transferência de estudante do curso de Odontologia da UFPB para o da UFC em virtude de assunção de cargo em comissão em Fortaleza. Pedido de suspensão da segurança denegado. A jurisprudência tem entendido assistir ao aluno de Universidade Federal o direito a transferência decorrente de ter assumido cargo público na localidade de destino, ainda que se trate de provimento comissionado. Inexistência de ameaça a qualquer dos valores públicos a cuja preservação visa o art. quarto da Lei 4.348/64. Agravo improvido. Decisão denegatória da suspensão de segurança mantida." (AGSS nº 0501311/93-CE - Rel. Juiz Castro Meira - julg. em 03.11.93. - DJ de 19.11.93). A interpretação dada à lei pela jurisprudência tem sido ampliada para permanecer em harmonia com a Constituição Federal, que, em seu art. 205, assegura o direito à educação, in verbis: "Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho." Nesse sentido, não cabe restringir a norma infraconstitucional para excluir servidor público municipal, ainda que nomeado em cargo comissionado, como é o caso dos autos, quando a jurisprudência tem abrangido servidores estaduais e municipais, conforme se apreende na Súmula nº 03 do TRF da 1ª Região: "Os direitos concedidos aos servidores públicos federais relativamente à transferência de uma para outra instituição de ensino, em razão de mudança de domicílio, são extensivos aos servidores dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios." Pelo exposto, em homenagem ao princípio constitucional da isonomia, mantenho o

entendimento excogitado na sentença e nego provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 0225-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Parte Autora: FRANCISCO PAULO DA SILVA Parte Ré: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Suscitante: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE OROBÓ/PE Suscitado: JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA-PE Advogada: DRA. ANTÔNIA HERNESTO DE ARAÚJO (PARTE A) EMENTA Processual Civil. Conflito de competência entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal. Julgamento pelos Tribunais Regionais Federais. Competência relativa. Impossibilidade de sua declaração ex officio. 01. Compete aos Tribunais Regionais Federais o julgamento de conflito de competência entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal. Inteligência da Súmula nº 3 do Superior Tribunal de Justiça. 02. Tratando-se de competência relativa, é defeso ao Juiz apreciar de ofício sua competência. Não oposta exceção declinatória de foro, prorroga-se a competência do Juiz suscitado. 03. Conflito conhecido e declarado competente o Juiz Federal da 1ª Vara, da Seção Judiciária de Pernambuco, suscitado. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide o Pleno do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5a. Região, por unanimidade, conhecer do conflito para declarar competente o Juiz da 1ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, suscitado, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 09 de novembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: O MM. Juiz de Direito da Comarca de Orobó-PE suscita conflito negativo de competência contra o MM. Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco. Aduz, em síntese, que o Juiz suscitado lhe remeteu os autos, declinando da sua competência para julgar o feito, sob o argumento de cumprir o que determina o art. 109, § 3º, da Constituição Federal. Alega o Juiz suscitante que a regra a que se refere o Juiz suscitado diz respeito a competência relativa e, como tal, não dá ensejo a declinação da competência de ofício. O MM. Juiz suscitado prestou informações (fls. 27), onde aduz que o caso não é de conflito de competência, mas de conflito de jurisdição, a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, posto que se trata de juízos vinculados a tribunais diversos. Aduziu, ainda, que a regra do art. 109, § 3º, é expressa e não pode ser interpretada de modo arbitrário. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Primeiramente, cumpre-me analisar a questão do cabimento ou não do presente conflito de competência.

A meu ver, não procede a alegação do Juiz suscitado, no sentido de que trata-se de juízos vinculados a tribunais diversos. A competência prevista pelo art. 109, § 3º, da Constituição Federal, investe o Juiz Estadual de jurisdição federal, para que o mesmo possa julgar causas desta natureza. Desta forma, a causa que o Juiz Estadual julga com base no dispositivo supramencionado será julgada, em grau de recurso, pelos Tribunais Regionais Federais, posto que são os tribunais investidos de jurisdição federal. Assim sendo, não há falar-se em vinculação a tribunais diversos, pois seja quem julgue a causa federal em primeira instância, o recurso será sempre julgado pelos Tribunais Regionais Federais. Ademais, tão pacífica é a matéria, que sobre o assunto já existe Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "Súmula nº 3 - Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva Região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal." Quanto ao segundo argumento debatido, penso assistir razão ao Juiz suscitante. As causas existentes entre a Previdência Social e o segurado são de competência da Justiça Federal. Desta forma, devem ser julgadas nos Juízos Federais. O que o art. 109, § 3º, da Constituição Federal, prevê é a faculdade oferecida ao segurado de interpor a causa contra a Previdência Social junto ao Juiz Estadual se a comarca não for sede de vara do Juízo Federal. Trata-se de uma exceção à regra, pela qual as causas da jurisdição federal devem ser propostas nas varas federais, com o objetivo de tornar mais fácil o acesso do segurado ao Judiciário, posto que há uma imensa quantidade de segurados, residentes no interior, que não têm como financiar a propositura de uma ação na capital, onde, por mais das vezes, situa-se o Juízo Federal. Entretanto, se o segurado assim preferir, nada impede que proponha a ação de seu interesse na Capital, embora resida no interior. Estará, deste modo, optando pela regra geral de competência e abrindo mão da faculdade que lhe oferece a Constituição.Em se tratando de uma faculdade, compete somente ao segurado a escolha que melhor lhe aprouver. Deste modo, fácil verificar-se que a competência tratada no artigo referido é competência relativa, portanto indeclinável de ofício pelo juiz. O art. 114 do Código de Processo Civil assim preceitua: "Art. 114 - Prorroga-se a competência, se o réu não opuser exceção declinatória do foro e do juízo, no caso e prazo legais." O art. 114 deve ser entendido à luz do art. 102, considerando-se prorrogável a competência de juízo apenas quando estabelecida pelos critérios do território ou do valor da causa. Tratamento diferente é dado para a incompetência absoluta, pois o próprio CPC, no seu art. 113, determina a sua declaração de ofício. Portanto, é pacífico o entendimento de que a competência relativa não pode ser declarada de ofício, resguardando às partes o direito de argüi-la. Neste sentido manifesta-se a Súmula no. 33 do STJ, que assim preceitua: "Súmula n. 33 - A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício." Pelo exposto, sou pelo conhecimento do conflito, para declarar a competência do Juízo suscitado, ou seja, o Juízo Federal da 1ª Vara, da Seção Judiciária de Pernambuco. É como voto.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº

41.895-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Embargante: AGROFERTIL S.A. - IND. COM. DE FERTILIZANTES Embargado: V. ACÓRDÃO DE FLS. 133 Advogados: DRS. FERNANDA CALDAS MENEZES E OUTROS (EMBTE.) EMENTA Processual Civil. Embargos Declaratórios manifestamente incabíveis. Impossibilidade de correção de error in judicando em sede de Embargos Declaratórios. 01. Os embargos declaratórios são recursos de esclarecimento, que visam afastar a falta de clareza ou imprecisão do julgado, não podendo através deles ser modificada a decisão atacada. 02. Não configura omissão a ausência do exame de matéria que o acórdão julgou prejudicada. 03. A inconformidade da parte com a conclusão adotada pelo acórdão recorrido deve ser argüida em recurso hábil a reformá-lo, mas não em embargos declaratórios, que têm o fito específico de esclarecê-lo. 04. Embargos improvidos. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 20 de setembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Agrofertil S.A. - Ind. Com. de Fertilizantes opôs embargos declaratórios contra acórdão desta Turma, que negou provimento à apelação por ela interposta, em questão que versa sobre a cobrança do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante - AFRMM. A embargante alega ter o acórdão atacado incorrido em omissão, uma vez que o mesmo não apreciou a suposta violação aos itens 1 e 2, do art. III, do Tratado Internacional - GATT, de acordo com as razões dos embargos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Os embargos de declaração enquadram-se, na classificação doutrinária dos recursos, dentre os recursos de esclarecimento ou integração, ao lado dos que visam à reforma ou invalidação da decisão proferida. Isto significa dizer que o objeto dos embargos declaratórios é, tão-somente, afastar a falta de clareza ou imprecisão do julgado, ou suprir alguma omissão do Julgador. O pressuposto de cabimento dos embargos declaratórios é a existência de dúvida, obscuridade, contradição ou omissão na sentença ou acórdão. Em qualquer caso, entretanto, a substância do julgado será mantida, visto que os embargos não visam à reforma da decisão atacada. Forçoso reconhecer que a jurisprudência tem albergado alguns casos de embargos declaratórios com efeitos modificativos, mas isto ocorre quando a supressão da omissão no acórdão for incompatível com a decisão anteriormente prolatada. Portanto, imprescindível se mostra a ocorrência de algum dos requisitos específicos do

cabimento dos embargos declaratórios para que os mesmos sejam aceitos. No caso em espécie, o v. acórdão recorrido vinculou a isenção do AFRMM à autorização do Ministério das Relações Exteriores, considerando, assim, ilegítima a autoridade apontada como coatora. A embargante aduz haver omissão no acórdão recorrido, posto que o mesmo teria sido equivocado, uma vez que a isenção decorreria somente do fato de ser a mercadoria oriunda de país com o qual o Brasil mantém acordo de comércio. Alega ser a certidão expedida pelo Ministério das Relações Exteriores um ato tão-somente preparatório, que não possui autonomia como ato coator. Ora, a argumentação da embargante só faz concluir pelo seu desconhecimento da estrutura dos embargos de declaração ou, tanto pior, pela sua má-fé, em tornar moroso o julgamento da causa. A suposta omissão no acórdão, levantada pela embargante, na verdade, trata-se de alegação de julgamento equivocado, uma vez que fundamenta o seu recurso numa melhor interpretação do texto legal. O vício do acórdão apontado pela embargante configuraria error in judicando, vício este a ser combatido por outro tipo de recurso, do gênero que visa à reforma ou anulação da decisão atacada. Ante estas considerações, nego provimento aos embargos declaratórios, por manifestamente incabíveis. É como voto.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 46.005-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Embargante: FAZENDA NACIONAL Embargado: V. ACÓRDÃO DE FLS. 96 EMENTA Tributário e Processual Civil. Contribuição social sobre o lucro. Alegação de omissão quanto à instauração do incidente de inconstitucionalidade. Embargos improvidos. 1. Cabe ao juiz a instauração do incidente de inconstitucionalidade, quando este entender que um dispositivo de lei ou ato normativo contraria a Constituição Federal. 2. Tendo a Segunda Turma considerado inconstitucional o supracitado dispositivo, deveria ter instaurado o incidente de inconstitucionalidade, a ser julgado pelo Egrégio Tribunal Pleno, ficando o recurso de apelação suspenso até o julgamento do incidente. 3. Retificação do voto para declarar apenas ilegal o art. 9º da IN nº 198/89. 4. Embargos parcialmente providos. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar parcial provimento aos embargos, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 25 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: A Fazenda Nacional interpôs os presentes embargos de declaração contra acórdão desta Egrégia Segunda Turma, que deu provimento à apelação interposta pela BANCESA - Corretora de Câmbio, Títulos e

Valores Mobiliários Ltda., referente à contribuição social sobre o lucro. Alega a embargante que o acórdão, ao considerar inconstitucional o item 4 da Instrução Normativa nº 198/89, da Secretaria da Receita Federal, padeceu de omissão frente ao art. 97 da Constituição Federal, que determina, para a declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, a instauração do incidente, que será decidido pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou por seu órgão especial. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Cabíveis, em tese, os embargos de declaração, por apontarem omissão no decisum, passo a examiná-los. O argumento da embargante está centrado na alegação de que esta douta Turma, ao considerar inconstitucional o art. 9º da Instrução Normativa nº 198/89, incorreu em omissão ao não submeter o incidente de inconstitucionalidade ao Tribunal Pleno, conforme dispõe o art. 97 da Constituição Federal. Assim me pronunciei, quando do julgamento da apelação, quanto à inconstitucionalidade do supracitado dispositivo: "Os argumentos da apelante me convenceram da ilegalidade e inconstitucionalidade do disposto no art. 9º da Instrução Normativa 198/89, que proíbe a compensação do prejuízo do exercício de 1991 no cálculo do lucro, base de cálculo da contribuição social, para o período-base seguinte. Ora, se lucro é acréscimo patrimonial, não existe acréscimo patrimonial se o resultado operacional da empresa não superou os prejuízos anteriores. A proibição em comento é ilegal, porque a Lei 7.689/88 não fez tal restrição, a Lei das Sociedades anônimas prevê a dedução dos prejuízos no lucro, bem como a Lei 7.713/88, no seu art. 35. Também é inconstitucional porque o art. 195, I, da Constituição Federal, determina o lucro como base de cálculo e nem mesmo a lei, quanto mais uma instrução normativa, poderia definir como lucro o que lucro não é, uma vez que a não dedução do prejuízo implicaria na diminuição do patrimônio da impetrante, descaracterizando o conceito de lucro." Verifico que razão assiste à embargante. Cabe ao Juiz a instauração do incidente de inconstitucionalidade, quando este entender que um dispositivo de lei ou ato normativo contraria a Constituição Federal. Quando julgado procedente, o Tribunal declarará a inconstitucionalidade do referido dispositivo, que terá eficácia apenas inter partes. Trata-se, portanto, de um dever do Juiz de segundo grau a instauração do incidente, posto que, sozinho, o mesmo não poderá declarar a inconstitucionalidade de qualquer norma, que deve ser decretada pela totalidade dos membros do Tribunal, ou por seu órgão especial, se for o caso. Tendo, portanto, esta douta Turma considerado inconstitucional o supracitado dispositivo, deveria ter instaurado o incidente de inconstitucionalidade, a ser julgado pelo Egrégio Tribunal Pleno, ficando o recurso de apelação suspenso até o julgamento do incidente. Por outro lado, embora reconhecendo o cabimento do recurso interposto, busco outro caminho para solucionar o dilema, que não a instauração do incidente de inconstitucionalidade. Ocorre que, ao fundamentar o meu voto, no sentido da inconstitucionalidade do artigo mencionado, este entendimento resultou de uma análise perfunctória, enquanto que, a meu ver, esta questão requer maiores estudos. Prefiro, portanto, retificar o meu voto, para declarar apenas ilegal o art. 9º da IN nº 198/89, resguardando-me para examinar melhor a matéria em outra oportunidade. Com estas considerações, dou parcial provimento aos embargos, apenas para esclarecer que esta Egrégia Segunda Turma, ao dar provimento à apelação do autor, considerou ilegal o art. 9º da Instrução Normativa nº 198/89. É como voto.

HABEAS CORPUS Nº 378-PB

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Impetrante: FÁBIO MENEZES DE SÁ Impetrado: JUIZ PRESIDENTE DA 3ª JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DE JOÃO PESSOA - PB Paciente: FÁBIO MENEZES DE SÁ EMENTA Processo Penal. Habeas Corpus preventivo contra ato do Juiz Presidente de Junta de Conciliação e Julgamento. Competência. Inexistência de ameaça ao direito de ir e vir. - Consoante já decidiu o Supremo Tribunal Federal, a competência para conhecer e julgar habeas corpus contra ato de Juiz do Trabalho é do Tribunal Regional Federal (Conflito de Jurisdição nº 6.979-1). - O impetrante não acosta aos autos qualquer elemento comprobatório da ameaça ao seu direito de ir e vir. - Ordem denegada. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 19 de abril de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de habeas corpus preventivo promovido, em causa própria, por Fábio Menezes de Sá, liquidante do Banco PARAIBAN, em virtude do pedido de sua prisão pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários da Paraíba, formulado no bojo dos autos da reclamação trabalhista ajuizada perante a 3ª JCJ de João Pessoa - PB. O habeas corpus foi, inicialmente, interposto perante o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região. No entanto, a mencionada Corte julgou-se incompetente para processar e julgar o feito e remeteu-o, em seguida, para este Tribunal. Na petição exordial, alega, em suma, o impetrante, após ponderar acerca da competência do órgão trabalhista para julgar o feito, que o pedido de prisão fere frontalmente os incisos LIII, LIV, LV e LVII, do art. 5º, da Constituição Federal. Aduz, ainda, que, para haver prisão, devem existir processo e condenação; e que, além disso, "o Juiz do Trabalho não pode processar criminalmente ninguém e muito menos sentenciar". As informações solicitadas à autoridade apontada como coatora foram enviadas para outro Gabinete de Juiz deste Tribunal, motivo pelo qual foram anexadas aos autos após o parecer da Procuradoria Regional Federal, que opinou pela concessão da ordem. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Antes de apreciar o mérito, faz-se mister confirmar o posicionamento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, no sentido de que a competência para julgar o presente habeas corpus é desta Corte de Justiça. Com efeito, como bem salienta a decisão de fls. 28, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Conflito de Jurisdição nº 6.979-l, firmou o entendimento de que a competência para

conhecer e julgar habeas corpus contra ato de Juiz do Trabalho é do Tribunal Regional Federal. A ementa foi redigida nos seguintes termos: "Conflito de jurisdição. Habeas Corpus. Ordem de prisão de depositário infiel dada por Juiz do Trabalho, em processo de execução de sentença proferida em reclamação trabalhista. Sendo o habeas corpus, desenganadamente, uma ação de natureza penal, a competência para processamento e julgamento será sempre do Juízo Criminal, ainda que a questão material subjacente seja de natureza civil, como no caso de infidelidade de depositário, em execução de sentença. Não possuindo a Justiça do Trabalho, onde se verificou o incidente, competência criminal, impõe-se reconhecer a competência do Tribunal Regional para o feito". Além disso, como bem lembra a ilustre Procuradora Regional Federal (fls. 55), esta Turma já se pronunciou acerca da questão, ao julgar o HC nº 317-PE, cujo Relator foi o eminente Juiz Nereu Santos, onde foi mantido o mesmo entendimento do STF. Feitas essas considerações, passo ao exame do mérito. Como se observa da inicial (fls. 06), a impetração do habeas corpus se dirige contra a ameaça de prisão, em virtude de esta ter sido requerida pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários da Paraíba. O impetrante acosta aos autos cópia do requerimento formulado pelo mencionado Sindicato e cópias de jornais que veicularam a notícia de sua prisão. Não traz ao feito qualquer elemento probatório que ateste uma ameaça real originária do Juiz Presidente da 3ª Junta de Conciliação e Julgamento da Paraíba. No anverso da petição elaborada pelo Sindicato acima referido, não consta qualquer despacho no sentido de restringir a liberdade do paciente, mesmo tendo sido o habeas corpus impetrado dois dias após a juntada do requerimento. As informações da autoridade apontada como coatora, anexadas após o parecer da Procuradoria Regional Federal, manifestam a inexistência de ameaça, inclusive porque a função do impetrante paciente "já perdeu o sentido, em face da reabertura do PARAIBAN". Assim sendo, é manifesta e evidente a inexistência de ameaça ao direito de ir e vir do paciente, por parte da autoridade indicada como coatora. Ante essas considerações, denego a ordem. É como voto.

HABEAS CORPUS Nº 426-PE

Relator: O SR.JUIZ ARAKEN MARIZ Impetrante: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Impetrado: JUÍZO FEDERAL DA 10ª VARA PE Paciente: EDUARDO HENRIQUE PASSOS DE ALENCAR Advogados: DRS. JOSÉ DE CARVALHO X. CORREIA E OUTROS (IMPTE.) EMENTA Direito Processual Penal e Constitucional. Habeas Corpus impetrado contra ato de Juízo de primeiro grau. - Ilegalidade do ato que ameaçou de prisão o paciente; - Falta de competência do juízo do processo civil para atuar no crime, in casu; - Desobediência ao devido processo legal; - Ordem concedida; - Expedição de salvo-conduto. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda

Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, conceder a ordem e determinar a expedição de salvo-conduto, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 06 de setembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, através de seu Procurador, Dr. José de Carvalho X. Correia, impetrou habeas corpus preventivo em favor de Eduardo Henrique Passos de Alencar, servidor público federal do INSS, atualmente ocupando o cargo de Superintendente Estadual do INSS em Pernambuco, contra ato do Juiz da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, que, após condenar a referida autarquia a implantar a pensão por morte de companheiro em benefício da autora, Maria José de Souza Bandeira, intimou o paciente para que, no prazo de 24 horas, sob pena de ser preso, cumprisse aquela decisão. Alega, em síntese, o impetrante que a ilegalidade do ato coator é evidente, posto que o ilustre Magistrado extrapolou a sua competência, quando determinou o cumprimento do despacho em 24 horas, sob pena de prisão em flagrante por desobediência a ordem judicial. As informações da autoridade coatora foram dispensadas, por constarem nos autos elementos suficientes para a apreciação do caso. A ilustre Procuradora, Representante do Parquet Federal, opinou pela concessão da ordem. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O ato apontado como ilegal ou abusivo de direito é a decisão do Juiz singular que ameaçou o representante do INSS com prisão por desobediência caso o despacho judicial não fosse cumprido. A decisão é do seguinte teor: "Oficie-se ao Sr. Diretor Estadual para que, em 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de prisão em flagrante por desobediência a ordem judicial legal, implante o benefício da autora na forma em que determinada na sentença." As informações da autoridade coatora não foram solicitadas, por entender que os autos já fornecem elementos suficientes para a apreciação do caso. O art. 664 do CPP assim disciplina: "Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte." Habeas corpus é preceito constitucional que garante o direito de locomoção. O art. 5º, inciso LXVIII, assim disciplina: "Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder." O habeas corpus é tratado no art. 647 e seguintes do CPP, que assim disciplina: "Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar." Habeas corpus é medida assecuratória do status libertatis do indivíduo. Presente que seja a violência consumada ou iminente, terá cabimento a ordem. A decisão judicial de ameaçar de prender o paciente, in casu, corresponde, sem dúvida, a um ato concreto ilegal de ameaça à sua liberdade de locomoção. No caso ora apreciado, ainda que estivesse caracterizado o crime de desobediência, o

próprio Juiz, autor da ordem desobedecida, não poderia decretar tal prisão, pois não se pode apresentar ao mesmo tempo investido da jurisdição civil e penal. O descumprimento injustificado de uma ordem judicial deve ser punido. O ordenamento jurídico oferece meios, instrumentos adequados para punir autoridades públicas que se furtam a atender a determinações judiciais. Como bem ressaltou a ilustre Representante do Ministério Público Federal em seu parecer (fls. 08/11), se o Juízo que julga a ação civil verifica que está ou pode estar diante da prática de um crime, deve proceder na forma preconizada no CPP, quer solicitando ao órgão policial diligências investigatórias, quer extraindo peças do processo e enviando-as ao Ministério Público, para as devidas providências. Na verdade, o Juiz Federal possui competência civil e criminal; porém, quando ele está atuando num processo de natureza civil, está despojado daquela outra competência, a qual só pode e deve ser exercida nos processos-crime que lhe caibam por distribuição ou por prevenção. Falta, assim, ao Juiz Federal, atuando no processo civil, jurisdição criminal, razão pela qual se torna ilegal o ato, como no presente caso em que ameaçou prender Eduardo Henrique Passos de Alencar, Superintendente Estadual do INSS em Pernambuco, pelo descumprimento de decisão emanada de processo civil. Ante essas considerações, concedo a ordem de habeas corpus e determino a expedição de salvo-conduto ao ameaçado, ora paciente. É como voto.

HABEAS CORPUS Nº 483-RN

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS Impetrante: DR. HERBERT ALVES MARINHO Impetrado: JUIZO FEDERAL DA 2ª VARA - RN Paciente: ANA CECÍLIA OLIVEIRA DA SILVA EMENTA Processo Penal. Habeas Corpus. Falta de justa causa para trancamento da Ação Penal. 01. Não restou absolutamente afastada a possibilidade da denunciada ter iludido o Fisco; 02. O fato narrado na denúncia é tipificado como crime previsto no art. 334, § 1º, "c", do Código Penal; 03. Não há de se falar em falta de justa causa para a ação penal, quando evidentes os elementos incriminadores da atitude delituosa. 04. Habeas corpus indeferido. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 07 de fevereiro de 1995 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: Trata-se de habeas corpus impetrado pelo advogado Herbert Alves Marinho, em favor de Ana Cecília Oliveira da Silva, contra ato do Juízo da 2ª Vara Federal, Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que recebeu a denúncia contra ela oferecida, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 334, § 1º, "c", do CP.

O impetrante alegou, em síntese, que a paciente não praticou crime algum. Para que exista crime é indispensável, antes de tudo, que o fato concreto atenda a todos os pressupostos elencados na norma protetora punitiva in abstrato. A ausência dos elementos do tipo leva o fato à atipicidade. Aduz ainda o impetrante que, se a conduta não realiza o tipo penal, os princípios ético-sociais são preservados, não há desvalor que resulte em prejuízo para o corpo social e, por conseqüência, desprovido de fato injusto que mereça censurabilidade. Argumentando a atipicidade do fato atribuído à paciente, o impetrante requereu que, liminarmente, fosse determinado o trancamento da Ação Penal nº 94.6124-2, e se, por má fortuna, não fosse concedida a liminar solicitada, após as informações fosse reconhecida a falta de justa causa para a ora paciente figurar como ré na referida ação penal. Às fls. 30, a ilustre Procuradora Regional da República opinou no sentido do indeferimento da ordem de habeas corpus, com o prosseguimento da ação penal até o final. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): A autoridade apontada como coatora é o MM. Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte. Segundo o exposto em suas informações, o Juiz a quo ora impetrado, convencido da conduta da impetrante apresentada na inicial acusatória, oferecida pelo Representante do Parquet, recebeu a denúncia iniciando ação penal para apurar a verdade dos fatos expostos na inicial acusatória. Em resposta ao ofício nº 442/94, de 28/12/94 , a douta autoridade coatora assim se manifestou, fls. 39/40: "O writ tem por objetivo o trancamento da Ação Penal nº 94.6124-2, na qual a impetrante é acusada da prática do crime de descaminho previsto no art. 334, § 1º, letra "c", do CP. O pedido fundamenta-se na ausência de justa causa, argumentando a requerente que sua conduta não corresponde ao tipo legal. Em prol desse entendimento, são indicados vários julgados no sentido de que a simples inexistência de documento comprobatório do pagamento do imposto de importação não basta para tipificar a conduta ilícita. A conduta da impetrante consistiu em estar ela, em ônibus procedente do Paraguai, na posse de mercadoria de origem estrangeira de valor superior ao da cota permitida, sem a documentação apropriada. Diante dessa conduta, é óbvio que o Juiz desta Vara não praticou qualquer ilegalidade ou abuso de poder ao receber a denúncia e dar andamento à ação penal. Com efeito, somente poderia ele rejeitar a denúncia se o fato narrado evidentemente não constituísse crime. Ora, nada indica que a impetrante não usou de artifício para iludir a Fazenda Pública, pois toda a jurisprudência citada na exordial assenta-se em que não basta a falta de documentação do pagamento do imposto para caracterizar o delito, sendo indispensável demonstrar-se o uso de artifício doloso. Como se vê, se o imposto não é pago e é constatada a ocorrência do dolo, fica configurado o delito." Pretende o impetrante, através do presente habeas corpus, o trancamento da referida ação penal já instaurada contra Ana Cecília Oliveira da Silva, com o argumento de que a conduta da paciente não se subsume ao ilícito requerido na denúncia. Consta da peça inicial acusatória (fls.92) que a paciente foi detida por ocasião da fiscalização realizada por agentes da Polícia Federal em um ônibus vindo do Paraguai, da Cidade Del Leste. As mercadorias apreendidas em bagagem da paciente foram submetidas a exame merceológico e avaliadas em R$ 3.268,20 (três mil, duzentos e sessenta e oito reais e vinte centavos), o que ultrapassou a cota permitida, que é $ 500 (quinhentos dólares), aproximadamente R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais).

O ingresso de mercadoria estrangeira em território brasileiro deve ser informado à Fazenda Pública. O Decreto-lei nº 37/66 disciplina que o despacho de mercadoria importada é processado com base em declaração a ser apresentada pelo importador. Se este deixa de cumprir essa obrigação legal e introduz mercadorias estrangeiras no País sem a documentação própria e sem o pagamento do imposto, não se pode presumir, à primeira vista, que sua conduta não está caracterizada pelo dolo. Sabe-se que a instrução criminal é o momento apropriado para esclarecer provas a respeito dos fatos. A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de não se admitir a impetração do habeas corpus para apreciar a presença, ou não, do dolo na conduta delituosa, vez que a sua verificação exige a produção de provas nos autos, procedimento cabível na instrução do processo, e não em sede de habeas corpus. A representante do Parquet em seu parecer opina pelo indeferimento da ordem de habeas corpus, argumentando o seguinte (fls. 29): "...não restou absolutamente afastada, com as alegações contidas na inicial do writ, a possibilidade de que a denunciada não iludiu, não ludibriou o Fisco, o que, diga-se de passagem, seria matéria de instrução criminal vedada em habeas corpus." Damásio E. de Jesus ensina a respeito do exame da prova em processo de habeas corpus, assim dispondo (pág. 657) no Código de Processo Penal Anotado: "O processo de habeas corpus não comporta exame interpretativo da prova, notadamente prova testemunhal (STF, RTJ 58/523). Entretanto, para perquirição da falta de justa causa, é possível sua análise, desde que tal exame não tenha de se fazer aprofundada ou analiticamente (TJSP, RT 514/350). Ensina Heleno Cláudio Fragoso que "a única limitação quanto à prova no âmbito do habeas corpus é que seja absolutamente estreme de dúvidas e inteiramente inequívoca. A regra a ser considerada é a seguinte: não se pode admitir em HC matéria de prova duvidosa ou controvertida" (Jurisprudência Criminal, São Paulo, 1979,II/432, n. 431). No mesmo sentido: RT 416/240, 482/348, 462/436, 495/322 e 539/264." Assim, não estão presentes a justa causa, ora pleiteada, nem quaisquer outras condições previstas no art. 648, do CPP. Por estas razões a ação penal deve prosseguir até seu final. Ante o exposto, denego a ordem É como voto.

HABEAS CORPUS Nº 485-CE

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS Impetrante: DR. FRANCISCO ROMÉRIO PINHEIRO LANDIM Impetrada: JUSTIÇA PÚBLICA Paciente: JOSE ATUALPA PINHEIRO LANDIM EMENTA Penal. Habeas Corpus. Inquérito policial. Requisição ministerial. Competência do Tribunal Regional Federal. - Trancamento do inquérito policial; - Crime de desobediência previsto no art. 330, do CP - não configuração; - Não há justa causa para a continuidade da apuração policial; - Preliminar rejeitada. - Ordem concedida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda

Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, pela mesma votação, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 21 de fevereiro de 1995 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: O Dr. Francisco Romério Pinheiro Landim impetrou habeas corpus em favor de José Atualpa Pinheiro Landim contra ato do Delegado de Polícia Federal, Carlos Alberto da Silva Colares, que determinou a instauração do Inquérito Policial nº 2.497/93, imputando ao paciente a prática de crime de desobediência previsto no art. 330 do CP. Alega, em suma, o impetrante que o paciente foi empossado no cargo de Prefeito Municipal de Solonópole-CE, em 1º de janeiro de 1993, e no dia 15 de junho do mesmo ano, por ocasião de uma audiência na Justiça do Trabalho, o Juiz Jefferson Quesado Júnior determinou que o ora paciente efetuasse, no prazo de 48 horas, o pagamento dos salários dos funcionários municipais, referentes ao período de agosto/92 a maio/93. O referido MM. Juiz a quo determinou, ainda, que, na hipótese de não cumprimento da pré-falada decisão, no prazo e condições estabelecidos, que fosse oficiado à Procuradoria da República, no Estado do Ceará, para a instauração de ação penal. O Procurador Regional da República, Dr. Francisco de Araújo Macedo Filho, requisitou a instauração do Inquérito Policial nº 2.497/93. Alega o impetrante que a instauração do citado inquérito não tem cabimento, pelo fato de a conduta do ora paciente ser penalmente atípica, pois, na qualidade de Prefeito, ele agiu como funcionário público, não podendo responder pelo crime de desobediência previsto no art. 330 do CP. A ilustre Representante do Parquet, no Estado do Ceará, apresentou parecer considerando tratar-se da competência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por entender, in casu, que a autoridade coatora é o Ministério Público Federal. A liminar foi concedida, nos termos constantes na inicial (fls. 50). A autoridade apontada como coatora prestou informações (fls. 58). É o relatório. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado pelo advogado Francisco Romério Pinheiro Landim, em favor de José Atualpa Pinheiro Landim, atual Prefeito do Município de Solonópole, contra ato do Delegado da Polícia Federal que instaurou inquérito policial, mediante requisição da douta Procuradora da República, no Estado do Ceará. Em caso de requisição ministerial de inquérito policial, a legitimidade passiva, para efeito de habeas corpus, é do Ministério Público. A requisição é ordem que a autoridade policial não pode deixar de atender. A competência para julgar habeas corpus é definida pelo foro da autoridade coatora, in casu, o Ministério Público Federal, que requisitou a instauração do referido inquérito policial. O Dr. Jefferson Quesado Júnior, titular da JCJ de Quixadá/CE, prolatou sentença nos autos da Reclamação Trabalhista nº 256/93, determinando ao Município de Solonópole/CE pagar ao reclamante os salários de agosto/92 a maio/93, no prazo de 48 horas. Determinou, ainda, que fosse instaurada ação penal contra o Chefe do Executivo Municipal, no caso do não cumprimento da ordem judicial.

Consta dos autos que o Procurador Regional da República, Dr. Francisco de Araújo Macedo Filho, recebeu ofício da JCJ acima referida e requisitou a instauração do pré-falado inquérito policial, imputando ao Prefeito José Atualpa Pinheiro Landim o crime de desobediência, previsto no art. 330 do CP. O Ministério Público que atua em primeira instância considerou ser o Tribunal Regional Federal competente para julgar o presente habeas corpus. O MM. Juiz a quo declinou de sua competência, determinando a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Ora, se os membros do Ministério Público da União são processados e julgados pelo Tribunal Regional Federal ( art. 108, I, da CF), a este competirá, também originariamente, o HC em que seja coator um Procurador da República. Essa questão não é pacífica. Entretanto, há precedente neste Egrégio Tribunal, considerando a legitimação passiva do Ministério Público para efeito de habeas corpus, quando este requisita inquérito policial. Do voto do Sr. Juiz Ridalvo Costa, no RHC nº 184-CE, transcrevo o seguinte trecho (fls. 206): "Em exame, a r. sentença que determinou o trancamento de inquérito policial, cuja instauração havia sido requisitada diretamente pelo Ministério Público Federal à Polícia Federal, no Ceará. Em casos assim, de requisição ministerial de inquérito policial, a legitimação passiva, para efeito de habeas corpus, é do Ministério Público. A requisição é ordem que a autoridade policial não pode deixar de atender." E sendo assim, entendo ser este Tribunal competente para julgar o presente habeas corpus. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): Consta dos autos que o Prefeito do Município de Solonópole-CE foi condenado em uma ação trabalhista a efetuar o pagamento dos salários de agosto/92 a maio/93, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Determinou, ainda, o MM. Juiz trabalhista, caso não fosse cumprida a decisão referente ao pagamento acima citado, que fosse enviado ofício à Procuradoria da República, para instauração de ação penal contra o referido Chefe do Executivo Municipal, por descumprimento de ordem judicial. O ora paciente, José Atualpa Pinheiro Landim, não cumpriu a ordem judicial, por considerar que o município é pessoa jurídica de direito público interno, e, no caso, a requisição para o pagamento deve observar a via do precatório. Como tal se verificou, o Procurador Regional da República, Dr. Francisco de Araújo Macedo Filho, requisitou a instauração do pré-falado inquérito policial. Assim, considerando tratar-se da prática de crime de desobediência, foi instaurado o inquérito do qual transcrevo o seguinte (fls. 36): "...consoante descrito na exordial, em data de 15 de setembro de 1993, instaurou-se o Inquérito Policial nº 2-497/93, por requisição da douta Procuradoria da República, neste Estado do Ceará, a partir de notícia de crime lá chegada, oriunda da Junta de Conciliação e Julgamento de Quixadá-CE, dando conta de recalcitrância ao cumprimento de decisão judicial por parte do Sr. Prefeito Municipal de Solonópole/CE, em demanda trabalhista." O advogado Francisco Romério Pinheiro Landim impetrou o presente habeas corpus, em prol de José Atualpa Pinheiro Landim, Prefeito de Solonópole-CE. Alega o impetrante inexistência de justa causa, pela atipicidade do fato investigado. Em liminar, requereu a suspensão do inquérito policial, a qual foi concedida (fls. 50). O ilícito penal do qual o paciente está sendo acusado é previsto no art. 330, do CP, que assim disciplina: "Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de 15(quinze) dias a 6(seis) meses, e multa."

O crime de desobediência é comum, pode ser executado por qualquer pessoa, inclusive por funcionário público, desde que o objeto da ordem não se relacione com as suas funções. O paciente é funcionário público e está sendo acusado de desobediência, que é um crime praticado por particular contra a Administração em geral. A atipicidade do fato criminoso pretendida pelo Representante do Parquet decorre, ainda, do fato de a ordem judicial estar eivada de ilegalidade. E o MM. Juiz sentenciante não observou a forma própria de execução de dívidas da entidade de direito público, in casu, a Prefeitura Municipal de Solonópole-CE. Ante o exposto, verifica-se ter havido constrangimento ilegal por parte da autoridade coatora, seja pela impossibilidade de funcionário público cometer o crime de desobediência, seja porque, quando a ordem é manifestamente ilegal, o descumprimento não acarreta crime. Assim, não há justa causa para a continuidade da apuração policial. Concedo a ordem e determino o trancamento do inquérito policial instaurado contra o paciente. É como voto.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 40.277-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Impetrante: ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DA ESCOLA AGROTÉCNICAFEDERAL DE BARREIROS- PE Impetrado: JUÍZO FEDERAL DA 7ª VARA - PE Advogada: DRA. EDILEUZA DE LOURDES BRAZ EMENTA Processual Civil. Ilegitimidade ad causam. Extinção do feito. Mandado de Segurança. Incabimento. 01. No caso presente, a impetrante aduz estar eivada de ilegalidade a prolação, pelo Juiz Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, de uma decisão terminativa do mandado de segurança por ela interposto. 02. O mandado de segurança contra ato judicial só cabe em duas hipóteses: primeira, quando a decisão judicial for manifestamente ilegal ou possa determinar lesão irreparável; segunda, quando o impetrante se utiliza, a tempo e modo, do recurso processual cabível, porém destituído de efeito suspensivo. 03. No caso em espécie, a decisão impugnada, de maneira nenhuma, é teratológica, ou desprovida de fundamento legal, mas somente adotou uma das posições aceitáveis a respeito da matéria. 04. O ato impugnado no presente mandado de segurança é uma sentença, tanto que extinguiu o processo sem julgamento do mérito. Neste caso, há um recurso próprio para impugnar o ato atacado, qual seja, a apelação, já provida de efeito suspensivo, o que faz do mandado de segurança um meio inidôneo para tanto. 05. Segurança denegada. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide o Pleno do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 29 de março de 1995 (data do julgamento). JUIZ PETRUCIO FERREIRA - Presidente

JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de mandado de segurança impetrado pela Associação dos Servidores da Escola Agrotécnica Federal de Barreiros - PE contra decisão judicial que extinguiu mandado de segurança impetrado em primeiro grau, com o objetivo de liberar valores referentes ao FGTS. O ato ora impugnado tornou extinto o processo, em virtude de irregularidade na representação dos beneficiários por parte da associação impetrante. A autoridade apontada como coatora, apesar de notificada, não prestou informações. A Caixa Econômica Federal, como litisconsorte necessária, defendeu a irregularidade da representação, reconhecida pela sentença impugnada. O Ministério Público Federal opinou pela extinção do processo, acolhendo a tese da irregularidade da representação. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): No caso presente, a impetrante aduz estar eivada de ilegalidade a prolação, pelo Juiz Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, de uma decisão terminativa do mandado de segurança por ela interposto. O mandado de segurança, meio judicial constitucionalmente assegurado, presta-se a "proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público." Conforme se constata na própria petição inicial do mandamus, a impetrante se insurge contra decisão judicial que extinguiu mandado de segurança impetrado em primeiro grau, com o objetivo de liberar valores referentes ao FGTS. Ora, o entendimento reiterado da jurisprudência é no sentido de que o mandado de segurança contra ato judicial só cabe em duas hipóteses: primeira, quando a decisão judicial for manifestamente ilegal ou possa determinar lesão irreparável; segunda, quando o impetrante se utiliza, a tempo e modo, do recurso processual cabível, porém destituído de efeito suspensivo: "Mandado de Segurança. Recurso Ordinário. Cabimento do writ contra ato jurisdicional. - Somente em casos absolutamente excepcionais poderá ser admitido o mandamus contra sentença ou acórdão, máxime se transitado em julgado, eis que o mandado de segurança não é panacéia jurídica, nem sucedâneo recursal ou da ação rescisória. - Acórdão afirmado nulo de pleno direito, por apontada incompetência absoluta da Justiça Estadual. - Alegação improcedente, eis que a simples declaração incidente de nulidade de registro de marca não desloca a competência para a Justiça Federal. - Causa entre pessoas jurídicas de direito privado, dela não participando o INPI como autor, réu, assistente ou oponente. - Recurso ordinário desprovido." (STJ, ROMS 625/RJ, DJ 22.04.91, pág. 04789, Rel. Min. Athos Carneiro) "Mandado de Segurança. Ato judicial. Pressupostos. I - A decisão contra a qual se impetrou mandado de segurança teve como escopo dar efeito suspensivo, negado em decisão, a apelação de sentença onde cassada a liminar anteriormente concedida. Ora, tal ato jurisdicional, posto ser decisão interlocutória, é passível de agravo de instrumento. Conquanto seja ele destituído de efeito suspensivo, impõe-se sua interposição para ensejar, aí sim, a impetração da segurança. É que aquele não é sucedâneo deste, consoante pacifica a jurisprudência que, brevitates causae, pontifica que só é cabível mandado de segurança contra ato judicial quando o impetrante se utiliza, a tempo e modo, do recurso processual cabível.

II - Impetração não conhecida." (STJ, MS 133.720/SP, DJ, 14.11.88, Rel. Min. Geraldo Sobral) "Mandado de Segurança. Impetração objetivando suspender efeitos da sentença. Ação Cautelar. Desbloqueio de cruzados novos. - O mandado de segurança não é sucedâneo de recurso comum, somente podendo alvejar decisões judiciais diretamente quando clara e evidente a ilegalidade praticada e que possa determinar lesão irreparável, ou de difícil reparação. - Segurança denegada." (TRF 2ª Reg, MS 7.668/RJ, DJ 29.10.92, pág 34890, Rel. Juiz Frederico Gueiros) No caso em espécie, a decisão impugnada, de maneira nenhuma, é teratológica, ou desprovida de fundamento legal, mas somente adotou uma das posições aceitáveis a respeito da matéria. Aliás, ressalte-se que a legitimidade ad causam nos mandados de segurança coletivos é uma matéria por demais controvertida na jurisprudência. Quanto à segunda hipótese, ainda assim resta incabível o presente mandamus, posto que o ato impugnado no presente mandado de segurança é uma sentença, tanto que extinguiu o processo, sem julgamento do mérito. Neste caso, há um recurso próprio para impugnar o ato atacado, qual seja, a apelação, já provida de efeito suspensivo, o que faz do mandado de segurança um meio inidôneo para tanto. Ante estas considerações, não vislumbro ato a ser atacado pela via do mandado de segurança, razão por que julgo improcedente o pedido e denego a segurança. É como voto.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 42.839-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Impetrante: CELITE DO NORDESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CERÂMICA S/A Impetrado: JUÍZO FEDERAL DA 9ª VARA - PE Advogado: DR. JOSÉ ROBERTO PIMENTEL DE MELLO (IMPTE.) EMENTA Constitucional. Direito Processual Civil. Mandado de Segurança contra ato judicial. Parcelamento da COFINS. Falta de citação do litisconsorte passivo necessário. Extinção do processo. 01. Extingue-se o processo de mandado de segurança quando caracterizada a falta de citação, por não ter o impetrante promovido, no prazo que lhe foi consignado, os meios a tanto necessários. 02. Inteligência dos arts. 47, parágrafo único, e 267, incisos IV e XI, do CPC, bem como da Súmula nº 145 do extinto TFR. 03. Processo extinto sem apreciação do mérito. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide o Pleno do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, julgar extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 22 de março de 1995 (data do julgamento). JUIZ PETRUCIO FERREIRA - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Celite do Nordeste Indústria e Comércio de Cerâmica S/A impetrou o presente mandado de segurança contra ato do MM. Juiz

Federal da 9ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que, em sede de mandado de segurança, indeferiu o pedido de medida liminar, não concedendo, portanto, o parcelamento das contribuições referentes à COFINS, sob o fundamento de que a impetrante dispõe de recursos para adimplir o seu débito. Aduz, em síntese, ter o ato impugnado infringido os princípios constitucionais da isonomia e da legalidade, com prejuízo do direito líquido e certo da impetrante. Requereu a concessão de liminar que, após o cumprimento de diligência determinada, anexando aos autos cópia do ato apontado como coator e ainda procuração outorgada pela impetrante, foi indeferida (fls. 52), por não ter sido demonstrado nos autos que a impetrante interpôs o recurso cabível da decisão atacada e por não ter este Relator vislumbrado qualquer ilegalidade na Portaria nº 655/93 do Ministério da Fazenda. A autoridade apontada como coatora não prestou as devidas informações, embora notificada (fls. 55v). Apesar de devidamente intimada, a impetrante não promoveu a citação do litisconsorte passivo necessário (fls. 60v). Em parecer de fls. 62/63, o MPF opinou pela extinção do processo sem julgamento do mérito. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): No caso sub examine, conforme se denota dos autos, a impetrante não atendeu à determinação deste Relator no sentido de promover a citação do litisconsorte passivo necessário, embora tenha sido devidamente intimada para tanto (fls. 59/60v). No que diz respeito ao mandado de segurança, aplicam-se as regras processuais atinentes ao litisconsórcio. É o que reza o art. 19, da Lei nº 1.533/51. Desse modo, caracterizada a falta de citação por não ter a impetrante providenciado os meios a tanto necessários, no prazo que lhe foi consignado, deve ser o presente processo extinto sem julgamento do mérito, nos termos do que determinam os arts. 47, parágrafo único, e 267, incisos IV e XI, do CPC, além da inteligência da Súmula nº 145 do extinto Tribunal Federal de Recursos, que assim dispõe: "Extingue-se o processo de mandado de segurança, se o autor não promover, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário". Isto posto, por faltar um pressuposto subjetivo de constituição da relação processual, qual seja, a citação do litisconsorte passivo necessário, julgo extinto o processo sem julgamento do mérito, consoante estabelecem os artigos supramencionados do Código de Processo Civil. É como voto.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 44.334-CE

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS Impetrante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Impetrado: JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA - CE Advogados: DRS. ALEXANDRE MEIRELES MARQUES E OUTROS EMENTA Processual Civil. Ação Declaratória. Autarquia. Duplo grau de jurisdição obrigatório. Inocorrência. 01. Mandado de segurança interposto para emprestar efeito suspensivo a um agravo de uma decisão judicial, na qual o Juiz indeferiu pedido de remessa ex officio dos autos ao segundo grau de jurisdição, posto que o prazo para recurso já havia se esgotado.

02. O termo Fazenda Pública é usado numa acepção bem ampla, onde são compreendidos a União, os Estados, os Municípios e suas respectivas autarquias. Assim sendo, toda vez que a lei conferir uma prerrogativa à Fazenda Pública, estará conferindo-a também às autarquias. 03. Quando a lei restringir determinados privilégios a apenas alguns sujeitos determinados, deve-se respeitar a enumeração feita pela lei, sob pena de, a pretexto de uma interpretação extensiva, fugir do seu preciso significado. 04. Se o art. 8º da Lei nº 8.620/93 estende ao INSS as vantagens asseguradas à Fazenda Pública e, a esta, somente se assegura o reexame necessário das sentenças que julgarem improcedentes suas execuções de dívida ativa, somente em relação a estas tem direito o INSS ao duplo grau de jurisdição. 05. Vigência da Súmula nº 620 do Supremo Tribunal Federal. 06. Segurança denegada. ACÓRDÃO. Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide o Pleno do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 15 de fevereiro de 1995 (data do julgamento). JUIZ PETRUCIO FERREIRA - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS : O INSS - Instituto Nacional do Seguro Social impetrou mandado de segurança, objetivando dar efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto contra decisão judicial. O ato impugnado consistiu em despacho, que negou ao impetrante a remessa ex officio do feito em que fora sucumbente ao segundo grau de jurisdição, sob o argumento de que o INSS não se beneficia do duplo grau de jurisdição obrigatório. Na peça exordial, o impetrante aduz, em resumo, que o art. 8º da Lei nº 8.620/93 conferiu-lhe o gozo das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública e, portanto, dentre estes, estaria o duplo grau de jurisdição obrigatório. Pediu, então, o efeito suspensivo ao agravo por ele interposto, a fim de que não fosse obrigado a cumprir a sentença trânsita em julgado, até que o Tribunal se posicionasse sobre a matéria. A liminar foi deferida pelo então Presidente desta Corte, Juiz Petrucio Ferreira. A autoridade judicial apontada como coatora prestou informações às fls. 48/49 dos autos. A Procuradoria Regional Federal manifestou-se pela denegação da segurança, sob o fundamento de que o duplo grau somente é assegurado ao INSS nos casos de improcedência da execução de sua dívida ativa (fls. 66/69). É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): O impetrante agravou de uma decisão judicial na qual o Juiz indefere pedido de remessa ex officio dos autos ao segundo grau de jurisdição, posto que o prazo para recurso já havia se esgotado. O fundamento no qual se baseia o impetrante é no sentido de que o mesmo fazia jus à referida remessa, posto que assim lhe assegurava o art. 8º da Lei nº 8.620/93. Diz o referido artigo: "Art. 8º - O Instituto Nacional do Seguro Social, nas ações em que seja interessado na condição de autor, réu, assistente ou oponente, gozará das mesmas prerrogativas e privilégios assegurados à Fazenda Pública, inclusive quanto à inalienabilidade e impenhorabilidade de seus bens."

Bem, primeiramente, cumpre situar o dispositivo mencionado na legislação pertinente. A Lei nº 8.620/93 veio para alterar, parcialmente, o disposto nas Leis nºs 8.212/91 e 8.213/91, que, por sua vez, dispõem sobre os planos de assistência da Previdência Social. Por outro lado, a tese do impetrante atinge o disposto no art. 475 do Código de Processo Civil, que prevê os casos de duplo grau de jurisdição obrigatório: "Art. 475 - Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - que anular o casamento; II - proferida contra a União, o Estado e o Município; III - que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública." A meu ver, o artigo alardeado pelo impetrante não tem o condão de estender ao mesmo o duplo grau de jurisdição obrigatório. Reconheço que o artigo é claro ao estender ao impetrante as prerrogativas inerentes à Fazenda Pública. Aliás, a doutrina já vinha posicionando-se no sentido de que as autarquias são espécies compreendidas pela expressão Fazenda Pública. É o que demonstra o comentário de Ernani Vieira de Souza, in Enciclopédia Saraiva de Direito, Saraiva, 1977, pág. 393/395: "Egas Dirceu Moniz de Aragão, ao interpretar o art. 188 do CPC (Comentários ao Código de Processo Civil, 1ª ed., Rio de Janeiro, Forense, s.d., v. 2, pág. 113), demonstra que os benefícios da Fazenda Pública se estendem às autarquias, e ao comentar o art. 475 do CPC (Ajuris, 10: 154) reafirma, com novos argumentos, o seu entendimento já manifestado. Amparados por estes ensinamentos, e considerando, ainda, que o próprio texto constitucional (art. 117, § 1º) faz menção às "entidades de direito público", não temos dúvidas em afirmar que no conceito de Fazenda Pública estão englobadas todas as pessoas jurídicas de direito público da Administração direta e indireta, ou seja, a União, o Estado e o Município, bem como as respectivas autarquias. Esta é, também, a opinião de José Frederico Marques (Instituições, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1971, v. 5, pág. 259). Sendo a autarquia um órgão do Estado destinado ao exercício de atividades típicas da Administração Pública, não pode deixar de receber, igualmente, todos os benefícios outorgados ao Estado." Há de se observar que os privilégios estendidos ao INSS foram somente aqueles que são da titularidade da Fazenda Pública, especificamente considerada. O termo Fazenda Pública é usado numa acepção bem ampla, onde são compreendidos a União, os Estados, os Municípios e suas respectivas autarquias. Assim sendo, toda vez que a lei conferir uma prerrogativa à Fazenda Pública, estará conferindo-a também às autarquias. Entretanto, há de se fazer a ressalva quando a lei restringir determinados privilégios a apenas alguns sujeitos determinados. Nestes casos, deve-se respeitar a enumeração feita pela lei, sob pena de, a pretexto de uma interpretação extensiva, fugir do seu preciso significado. No caso em espécie, denota-se bem esta diferença. O art. 475 do CPC estipula como obrigatório o duplo grau de jurisdição à sentença que julgar improcedente execução de dívida ativa da Fazenda Pública. Ao usar a expressão Fazenda Pública, a lei estipula que, em se tratando de execução de dívida ativa, também as autarquias fazem jus ao duplo grau. Caso à parte aconteceu com o inciso II, do mesmo artigo, quando concede a prerrogativa para toda e qualquer sentença desvantajosa. Desta feita, a lei não usou mais a expressão Fazenda Pública, mas enumerou precisamente as pessoas jurídicas agraciadas com o

privilégio. Neste caso, não vejo como incluir as autarquias como beneficiárias. Neste ponto, também é esclarecedor o comentário de Ernani Vieira de Souza (obra já citada): "A expressão Fazenda Pública é usada, hoje, para indicar, de modo genérico, tanto a Fazenda Nacional como a Estadual e a Municipal, bem como seus respectivos interesses financeiros e patrimoniais. E desta forma, como assinala De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro, Forense, 1963, v. 2, pág. 684), essa expressão é sempre tomada em amplo sentido, significando toda soma de interesses de ordem patrimonial ou financeira da União, dos Estados ou do Município, pois que, sem distinção, todas se compreendem na expressão. Por esta razão, o CPC, na maioria das vezes, ao empregar a expressão Fazenda Pública, quer se referir a todas as pessoas jurídicas que integram a Administração Pública. Isto porque, quando faz referência, apenas, aos órgãos da Administração direta, prefere designá-los especificamente como União, Estado e Município, como se vê, à guisa de exemplo, nos incs. I e II do art. 475, ou, então, utiliza restritivamente a expressão Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, como no art. 511." Deste modo, forçoso é concluir que a exegese do art. 8º da Lei nº 8.620/93 leva à conclusão a que já havia chegado a jurisprudência reiterada dos tribunais. A Súmula nº 620-STF já preceitua: "Súmula nº 620 - A sentença proferida contra autarquia não está sujeita a reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa." Ora, se o artigo questionado estende ao INSS as vantagens asseguradas à Fazenda Pública e, a esta, somente se assegura o reexame necessário das sentenças que julgarem improcedentes suas execuções de dívida ativa, somente em relação a estas tem direito o INSS ao duplo grau de jurisdição. Na verdade, o art. 8º da Lei nº 8.620/93 veio somente dar força legal à tese que já vinha sendo defendido pela doutrina e pela jurisprudência anteriormente. Ante o exposto, entendo não assistir ao impetrante o direito líquido e certo por ele pleiteado, razão por que denego a segurança. Sem honorários (Súmula nº 512-STF). É como voto.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 44.655-PB

Relator: JUIZ ARAKEN MARIZ Impetrante: FAZENDA NACIONAL Impetrado: JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA - PB EMENTA Processo Civil e Tributário. Mandado de Segurança contra decisão concessiva de liminar. Compensação. FINSOCIAL com outras contribuições para a seguridade social. 01. O ato impetrado é a decisão concessiva de liminar que determina a compensação de tributos. Estando presentes os requisitos para o deferimento da liminar, aquela decisão deve ser mantida. 02. O fumus boni juris da liminar postulada em primeiro grau encontra-se configurado, em virtude de a Lei n. 8.383/91, art. 66, autorizar a compensação entre tributos da mesma espécie. O periculum in mora também está presente, em razão do prejuízo sofrido pela empresa litisconsorte passiva neste mandamus com as quantias pagas indevidamente ao Fisco. 03. Segurança denegada. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide o Pleno do

Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 03 de maio de 1995 (data do julgamento) JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: A Fazenda Nacional impetra mandado de segurança, com o objetivo de dar efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto contra decisão judicial concessiva de liminar. O ato judicial foi praticado nos autos de ação cautelar preparatória, promovida com o intuito de que fossem compensados os valores pagos indevidamente a título de FINSOCIAL com os valores a serem pagos a título de COFINS, de PIS e da Contribuição sobre o Lucro. O MM. Juiz impetrado determinou a "suspensão da exigibilidade das contribuições referidas (COFINS, PIS e Contribuição sobre o Lucro), até o limite dos créditos do promovente e para impedir as autoridades fazendárias de promoverem lançamentos ex officio, autuações ou denegação de certidões em face da compensação pretendida, resssalvadas as impropriedades puníveis, até o julgamento definitivo do feito" (fls. 39). A Fazenda Nacional, ora impetrante, alega, na peça exordial, que a medida liminar em ação cautelar não suspende a exigibilidade do crédito tributário, posto que não está prevista no art. 151 do Código Tributário Nacional. Argumenta, ainda, que a Lei nº 8.383/91, art. 66, § 4º, confere ao Poder Executivo competência para impor condições ao direito de compensação. Tais condições foram estabelecidas pela Instrução Normativa nº 67/92 do Departamento da Receita Federal, sendo uma delas a que estabelece o prévio requerimento à Receita Federal para a compensação de valores pagos antes de janeiro de 1992. Diz, também, que a correção monetária somente poderia ser aplicada a partir da vigência da Lei nº 8.383/91, instituidora da UFIR. Infere, por conseguinte, que o ato impetrado é manifestamente ilegal. A liminar postulada neste mandamus foi deferida pelo Exmo. Sr. Juiz Presidente, em substituição a este Relator (fls. 42). O ilustre Magistrado apontado como coator prestou as informações previstas em lei (fls. 48/51). Regularmente citada (fls. 47), a empresa requerente da medida cautelar não se manifestou. A nobre Representante do Parquet Federal emitiu parecer, onde opina pela concessão da segurança (fls. 53/58). É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O ato impetrado é a decisão concessiva de liminar. Portanto, cabe aqui, tão-somente, examinar a existência ou não dos requisitos exigidos para a concessão da tutela provisória em primeiro grau, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora. Ressalte-se que examineremos, a seguir, a presença dos requisitos da liminar postulada perante a autoridade judicial ora impetrada. Inicialmente, transcrevo o art. 66 e seus parágrafos da Lei nº 8.383, de 30.12.91, que determinou a possibilidade de se efetuar a compensação: " Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido, de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou revisão de decisão

condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento da importância correspondente a períodos subseqüentes. § 1º - A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie. § 2º - É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3º - A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. § 4º - O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo." Da mesma forma que a referida lei limita a utilização de tal benefício a tributos e contribuições da mesma espécie, a Instrução Normativa nº 67/92 também o limita. Considerando-se que as operações de compensação somente poderão se realizar, validamente, entre tributos e contribuições da mesma espécie, importa analisar se as contribuições de seguridade social, a saber, a COFINS, o PIS, a Contribuição Social sobre o Lucro e contribuições do INSS sobre a folha de pagamento enquadram-se na mesma espécie da contribuição para o FINSOCIAL. Analisaremos, aqui, o motivo da exigência de que os tributos sejam da mesma espécie. As espécies tributárias relacionadas na Constituição Federal estão dispostas no capítulo que trata sobre o Sistema Tributário Nacional, artigos 145 a 162, e dividem-se em impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições sociais. Assim, temos 5 (cinco) espécies de tributos, permitindo dessa forma a Lei nº 8.383/91 a compensação, desde que pertençam à mesma espécie tributária. E isso por motivos óbvios, pois encontra-se disciplinado no artigo 167, inciso VI, da Carta de 88, que são vedados "a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa." Temos, também, que a lei orçamentária compreenderá o orçamento fiscal, o de investimento e o de seguridade social. Dessa forma, é perfeitamente compreensível a determinação de se obedecer às espécies tributárias para a compensação de tributos. Cumpre agora esclarecer a natureza jurídica da exação FINSOCIAL. É sabido que até a Constituição Federal de 1988 o FINSOCIAL era considerado imposto, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal; porém, com a Carta de 88, mais precisamente com a dicção do artigo 56, do ADCT, o FINSOCIAL passou a ser destinado ao orçamento da seguridade social, de que trata o art. 165, § 5º, inciso III, da Constituição Federal. Assim, os valores a esse título podem ser compensados com quaisquer contribuições da seguridade social. E, de acordo com o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, a COFINS, o PIS, a contribuição da Lei 7.689/88 e as contribuições do INSS incidentes sobre a folha de pagamento são contribuições sociais destinadas a financiar a seguridade social, da mesma forma que o é o FINSOCIAL. Destarte, as contribuições sociais, cujos débitos a autora pretende compensar com os valores recolhidos em excesso a título de FINSOCIAL, são tributos da mesma espécie do FINSOCIAL, de modo que se evidencia a sua possibilidade de compensação com esta exação, a teor do art. 66 da Lei 8.383/91. Os valores a serem ressarcidos à requerente devem ter correção monetária plena, ou seja, nos mesmos percentuais que a Fazenda Nacional aplica em sua dívida ativa. Desse modo, entendo estar configurada na hipótese em exame a fumaça do bom direito. O segundo requisito, o periculum in mora, também está presente, em virtude de a empresa impetrante do mandamus promovido em primeiro grau, ora litisconsorte passiva necessária, estar sofrendo dano de difícil reparação, decorrente do pagamento de

quantias indevidas ao Fisco. Assim sendo, a decisão concessiva de liminar ora impugnada por este writ é perfeitamente legal, visto que estão configurados os requisitos exigidos para a sua prolação. Estando correta a decisão atacada, o presente mandamus não deve prosperar. Ante estas considerações, denego a segurança. É como voto.

MEDIDA CAUTELAR Nº 123-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Requerentes: USINA CENTRAL OLHO D'ÁGUA S/A E OUTROS Requerido: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados: DRS. GRACILIANO GARCIA TORRES GALINDO E OUTROS (REQTE.) EMENTA Processo Civil. Medida Cautelar em Ação Rescisória. Admissibilidade. Presentes o fumus boni juris e o periculum in mora. 01. Configurados a fumaça do bom direito e o perigo da demora, deve ser concedida a medida cautelar. 02. O Supremo Tribunal Federal concedeu medida liminar, suspendendo a eficácia das expressões "empresários" e "autônomos", contidas no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, na ADIN 1.102-2/DF. 03. No caso em espécie, a sentença atacada, caso produza seus efeitos, implicará na conversão em renda da União dos depósitos feitos pelos requerentes, embora tenha sido reconhecida a inconstituciona-lidade da cobrança em que se baseia. 04. Pedido julgado procedente. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide o Pleno do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, julgar procedente o pedido, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 19 de abril de l995 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Usina Central Olho D'Água S/A. e outros promovem medida cautelar preparatória de ação rescisória, com pedido de liminar, para suspender a execução de decisão que determinou a cobrança da contribuição previdenciária instituída pelo art. 3º da Lei nº 7.787/89. Alegam os requerentes a existência dos requisitos autorizadores da concessão da medida, posto que a inconstitucionalidade de tal cobrança em relação aos "autônomos e administradores" já fora declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Liminar concedida. O INSS, requerido, embora regularmente citado, manifestou-se nos autos tão-somente para requerer a cassação da liminar, sob o fundamento de ser a mesma satisfativa. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Em situações anteriores, posicionei-me no sentido do não cabimento da cautelar promovida com o intuito de obstar a execução de sentença transitada em julgado. Entendi, na ocasião, que tal promoção implica em grave

violação ao princípio da intangibilidade da coisa julgada, que, por sua vez, objetiva conferir segurança às relações jurídicas, evitando, assim, incerteza quanto às decisões judiciais. No entanto, passei a modificar tal entendimento, acatando a admissibilidade da cautelar em ação rescisória. Faço isso acompanhando a maioria dos membros desta Corte, cujos brilhantes e fortes argumentos me persuadiram, entre os quais o de que é cabível a cautelar quando está presente no caso sub judice situação que envolve enorme risco de dano irreparável ou de difícil reparação, que torne ineficaz a decisão prolatada na rescisória, invalidando a própria existência desta. Quanto ao mérito da cautelar, penso que deve ser concedida a medida cautelar requerida, posto que presentes os requisitos autorizadores para tanto. No caso em espécie, os impetrantes almejam ver-se desobrigados do pagamento da compensação da contribuição incidente sobre a remuneração de autônomos, empresários e avulsos, que consideram indevida. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão, deferindo medida liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.102-2/DF, cuja ementa transcrevo: "Medida Liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Contribuições a cargo das empresas destinadas à Seguridade Social, art. 195, I, da Constituição Federal. Expressões 'empresários' e 'autônomos' contidas no art. 22, I, da Lei nº 8.212, de 25.07.91. Precedentes. Medida Liminar deferida para suspender a eficácia das expressões 'empresários' e 'autônomos', contidas no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, até julgamento final da ação." (Maioria, julgado em 04.08.94, Rel. Ministro Paulo Brossard) Assim sendo, reputo plausível a intenção dos impetrantes em discutir a matéria em juízo, razão por que considero presente a aparência do bom direito, exigível para o deferimento de medida liminar. O perigo da demora, por sua vez, também o considero presente, dada a iminência da execução da sentença que se pretende rescindir, posto que a mesma já transitara em julgado, implicando na conversão definitiva dos depósitos efetuados em renda da União. Ante estas considerações, reputo presentes os requisitos autorizadores da medida requerida, razão por que mantenho a liminar concedida, para que não seja adotada, contra os impetrantes, qualquer providência no sentido de converter os depósitos pelos mesmos efetuados em renda da União, até o final julgamento da rescisória. Isto posto, julgo procedente o pedido, condenando o requerido no pagamento dos honorários advocatícios, que fixo no percentual de 10% sobre o valor da causa. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO Nº 31.761-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Parte Autora: LIMPA FOSSAS TROVÃO LTDA. Parte Ré: DEPARTAMENTO DE POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL - CE Remetente: JUÍZO FEDERAL DA 3ª VARA-CE Advogada: DRA. WANDA MANLEY CATUNDA CARVALHO (PARTE A) EMENTA Administrativo. Mandado de Segurança contra ato da Polícia Rodoviária Federal que reteve veículo sob alegativa de crime contra o meio ambiente. Ausência do devido processo legal. - A Polícia Rodoviária não é competente para apurar crime contra o meio ambiente. - Caracterizado o abuso de poder e a ilegalidade do ato que reteve o veículo do impetrante.

- Aplicação do princípio previsto no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. - Remessa improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 14 de junho de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de remessa ex officio em mandado de segurança impetrado contra o Departamento de Polícia Rodoviária Federal do Ceará. A impetração em epígrafe, cujo desiderato se consubstanciava na liberação de um caminhão limpa-fossas que fora apreendido devido ao derramamento de material na pista, obteve liminar. Nas informações, a autoridade impetrada explica que o produto derramado ameaçava a disseminação do cólera-morbo e caracterizava o fato como crime contra a ecologia e o meio ambiente. Cita o art. 23, inc. XX, letra "b", do Decreto nº 11/91, que estabelece competência da Polícia Rodoviária Federal para colaborar na repressão aos crimes supramencionados. Aduz que encaminhou ofício ao Secretário de Saúde do Estado do Ceará e que até o momento nenhuma repartição se manifestou competente para aplicação das sanções legais à empresa proprietária do veículo. A MM. Juíza de primeiro grau, dirimindo a controvérsia, concedeu a segurança, fundamentando-se no princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV). Ausência de recursos voluntários. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Além do derramamento do material, o veículo estava sem o limpador de pára-brisa quando apreendido. De acordo com o art. 181, XXX, "b", do Código de Trânsito, citado nas informações prestadas, a Polícia Rodoviária poderia reter o veículo para regularização. Entretanto, mesmo após o saneamento da falta, ou seja, a aposição do pára-brisa, a empresa proprietária do veículo não obteve sua liberação. Segundo argumenta a autoridade impetrada, o motorista do limpa-fossas teria aberto voluntariamente a válvula do tanque, provocando o derramamento do material que, além de agredir o meio ambiente, poderia ser fator de disseminação do cólera-morbo. Entretanto, não poderia a Polícia Rodoviária Federal continuar retendo o veículo, ainda que sob a alegativa de existência de crime contra o meio ambiente, por faltar-lhe competência para a apuração do ilícito; pela ausência de previsão legal, sujeitando, em tais casos, o veículo a perdimento e em respeito ao princípio do devido processo legal, previsto na Constituição Federal. Caracterizado, portanto, o ato vergastado como abuso de poder e ofensivo ao direito constitucional de propriedade da impetrante, irreprochável a sentença concessiva da ordem pelos seus próprios fundamentos. Nego provimento à remessa oficial. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO Nº 32.423-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Parte Autora: WELLINGTON ALVES PEREIRA Parte Ré: UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ - UFC Remetente: JUÍZO FEDERAL DA 5ª VARA-CE Advogado: DR. ALEXANDRE CAMPELO BORGES (PARTE A) EMENTA Administrativo. Mandado de Segurança com fito a matrícula em disciplina pré-requisito para conclusão do curso. Consolidação da situação amparada por liminar. 1. Em não havendo a Universidade atribuído ao aluno responsabilidade pelo atraso de seu curso, injusta a negativa de matrícula em cadeira pré-requisito, expondo o discente ao risco de um futuro jubilamento. 2. Não pode a entidade de ensino conceder ao aluno matrícula em apenas uma disciplina, contrariando seu próprio regulamento, causando prejuízo ao discente no andamento de seu curso. 3. Situação consolidada pelo tempo, sob o amparo de liminar, não merecendo ser desconstituída. 4. Recurso necessário sem provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 14 de junho de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Cuida-se de remessa ex officio de sentença concessiva de ordem em mandado de segurança. O impetrante, aluno do curso de Odontologia da Universidade Federal do Ceará - UFC, ao realizar matrícula nesta instituição, só foi aceito em uma disciplina, apesar de o regulamento da Universidade determinar que o discente deverá cursar no mínimo duas disciplinas por semestre. Requereu e obteve liminar determinando a matrícula na disciplina de Cirurgia Buco-Dentária, cadeira pré-requisito para conclusão do curso. As informações prestadas justificam a negativa da matrícula na aludida disciplina, em face da inexistência de vagas. Deferida a ordem, não houve recurso voluntário. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Irreprochável a sentença que concedeu a segurança pelos seus próprios fundamentos, quais sejam: 1) O impetrante só conseguiu matricular-se em uma disciplina, quando o regulamento da Universidade estabelece o mínimo de duas. 2) Em havendo o aluno iniciado o curso em 1980.2, a Universidade, ao negar-lhe matrícula em cadeira pré-requisito, expôs o impetrante ao risco de um futuro jubilamento. 3) A autoridade impetrada, em suas informações, não imputou responsabilidade ao discente pelo atraso no cumprimento das disciplinas de seu curso. 4) A situação, amparada na concessão de liminar determinando a matrícula do impetrante na disciplina de Cirurgia Buco-Dentária, consolidou-se no tempo, não merecendo ser desconstituída, pois, por ocasião da sentença, o impetrante já concluíra a referida

disciplina. Destarte, nego provimento à remessa oficial. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO Nº 38.095-PB

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Parte Autora: MACIEL PRAXEDES DOS SANTOS Parte Ré: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Remetente: JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA-PB Advogados: DRS. MARIA AUREA OLIVEIRA E OUTRO (PARTE A) E GERALDO DE OLIVEIRA NÓBREGA E OUTROS (PARTE R) EMENTA Mandado de Segurança. Pedido de realização de perícia médica como prova de incapacidade laboral. 1) O pedido restringe-se ao deferimento da perícia médica nos moldes do Regulamento de Benefícios da Previdência Social e visa com este procedimento à comprovação de moléstia psíquica que incapacite o segurado de trabalhar. 2) O pedido deve basear-se, tão-somente, na determinação da realização da perícia médica, posto que a concessão do auxílio-doença requer dilação probatória incompatível com o rito célere do mandamus. 3) Remesssa oficial improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 02 de agosto de 1994. JUIZ ARAKEN MARIZ - Presidente, em exercício, e Relator. RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Maciel Praxedes dos Santos impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato abusivo do agente administrativo do INSS, que impediu o impetrante de se submeter a exame pela perícia médica, a fim de que comprovasse a aparição de doença maligna, cuja conseqüência resultaria no direito ao auxílio-doença. Esclarece que o motivo do indeferimento da realização da perícia médica se deveu ao fato de encontrar-se o impetrante demitido do Banco do Brasil. Sustenta a ilegalidade de tal ato, uma vez que o Regulamento de Benefícios da Previdência Social permite que, até um ano após a demissão do empregado, e, portanto, sem recolhimento das contribuições previdenciárias, permanece o desempregado com todos os direitos e regalias de sua condição de segurado, razão por que, mesmo frente à recusa do empregador ao preenchimento do Requerimento de Benefício por Incapacidade, faz jus ao auxílio-doença, que só lhe será concedido após ser examinado pela Perícia Médica. Despacho não se pronunciando sobre a liminar (fls. 27). Foram prestadas informações pela Chefe do Serviço dos Seguros Sociais, que esclareceu nunca ter havido por parte do servidor do INSS intenção de impedir a realização da perícia médica previdenciária no impetrante, conforme alegado no requerimento do mandado, pois, para que fosse submetido ao exame médico-pericial, fazia-se necessário, inicialmente, o requerimento do auxílio-doença, e, para tanto, bastava o impetrante

apresentar a documentação solicitada. O MPF opinou pela concessão parcial da segurança (fls. 41/v). A sentença concedeu a segurança em parte. Duplo grau obrigatório. Sem recursos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A sentença parcialmente concessiva da segurança adotou a mesma tese postulada no Parecer Ministerial, o qual adoto como parte do meu voto (fls. 41.v.): "Entende o Ministério Público que a segurança deve ser concedida parcialmente, com o objetivo de assegurar ao impetrante o direito de submeter-se ao exame médico-pericial. Com pertinência à concessão do auxílio-doença, caso se conclua por sua incapacidade temporária, não é prudente que esse Juízo defira o pedido, porquanto a obtenção do benefício depende, também, do preenchimento de outros requisitos, o que deverá ser, oportunamente, analisado pela autoridade impetrada." Sem dúvida, o atendimento do pedido deve restringir-se à realização da perícia médica no impetrante, que foi impedido de ser examinado em razão do seu desentendimento com o agente da autarquia, agora solucionado. Entendo que esta postulação se encontra amparada legalmente, porém estender o atendimento do pedido tal qual se encontra na peça vestibular à concessão do benefício intitulado de auxílio-doença é, além de impedir o reconhecimento da Administração em executar direta e imediatamente seus atos administrativos, proferir sentença sem a devida fundamentação legal, em razão da carência de provas, o que ensejaria nulidade da sentença. Assim, diante dos fatores acima demonstrados, nego provimento à remessa oficial. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO Nº 38.286-RN

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Parte Autora: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO Parte Ré: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Remetente: JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA-RN Advogado: DR. ADALBERTO RANGEL GOMES JUNIOR (PARTE A) EMENTA Administrativo. Autuação fiscal do trabalho. Vale-transporte. 1- A autoridade administrativa, ao executar a lei , deverá fazê-lo dentro de seus limites legais, empregando a norma segundo a finalidade do ato e as exigências do interesse público. A utilização do poder sem as devidas observâncias transmuda-se em ato ilegal e abusivo. 2- O Decreto nº 95.247/87 autoriza as empresas a descontarem de seus empregados o valor de 6% (seis por cento ) de seus salários-base ou vencimento, quando se utilizarem do vale-transporte. Outra interpretação não se pode extrair do comando do art. 9º, I, daquele Decreto. 3- Há violação por parte do administrador que, ao dar nova interpretação ao preceito do artigo 9º, I, invadiu a Organização dos Poderes . 4- Remessa Oficial improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade , negar provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas

taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 30 de junho de 1994. JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de remessa de ofício em mandado de segurança concedido pelo ilustre Juiz Dr. Magnus Augusto Costa Delgado, que entendeu ser ilegal o ato coator que motivou o remédio heróico. Ocorre que a Cia. Brasileira de Distribuição impetrou o presente mandado de segurança com pedido de liminar contra o Chefe do Depto. de Relações do Trabalho do INSS, por entender que este órgão exorbitou em seus poderes legais de competência fiscalizadora, ao lavrar o Termo de Inspeção registrado contra a empresa. Alega a impetrante que foi multada pela autoridade coatora, em razão de ter cumprido o dispositivo legal, art. 9º, inciso I, do Decreto nº 95.247/87, o qual determina que a parcela inerente ao vale-transporte será descontada em 6% (seis por cento) sobre o salário básico ou vencimento do beneficiário. Porém, independentemente da estrita observância, por parte da impetrante, da norma legislativa acima aludida, a autoridade impetrada, não satisfeita por já ter autuado a empresa e esta ter oferecido defesa administrativa, assinou novo Termo de Inspeção, assinalando um prazo de 8 (oito) dias, sob pena de autuação, para a impetrante adotar providências e apresentar documentos, fazendo constar no referido termo o seguinte: "O desconto de 6% sobre o vale-transporte incide apenas sobre os dias úteis para os quais o empregado receber o vale transporte." Despacho de deferimento de liminar (fls. 36). Nas informações prestadas, argüiu preliminarmente a autoridade coatora a impropriedade da via eleita . No mérito, aduz que a ação fiscal, que resultou no termo acima transcrito, não tem natureza impositiva. O MPF opinou pela denegação da segurança ( fls. 45/47 ). Sentença concessiva (fls.49 / 51).Sem recurso, subiram os autos em razão do reexame necessário. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Pretende a impetrante livrar-se da autuação da Inspetoria do Ministério do Trabalho, que, mediante ato abusivo e arbitrário, extrapolou os limites legais do exercício da função pública. Ao se utilizar da atividade fiscalizadora que é deferida aos fiscais do trabalho, quis o servidor atuar como órgão legisferante e intérprete do direito, que, além de criador da norma absurda quer a sua imposição, sob o ridículo argumento de que "estava aplicando simplesmente o espírito da lei." A autoridade administrativa tem que ter consciência de que tem limites certos e forma legal de utilização do poder que lhe é delegado pelo Estado. Não deve agir com violência , ameaças ou mesmo com nepotismo. Seus atos sempre devem conformar-se com a lei, com a moral da instituição e com o interesse público. A sentença a quo, a qual adoto como parte do meu voto, é da lavra do brilhante Juiz Dr. Magnus Delgado, a saber (fls. 49/ 52): "No que pertine à atuação da Inspetoria do Trabalho, tenho como incabível o poder normativo do qual se revestiu a fiscalização, ao acrescentar dispositivo, sob a forma de orientação, à determinação legal, em visível invasão de competência, afrontando o Princípio de Organização dos Poderes, estabelecido em nosso Estatuto Político vigente. Objetiva a impetrante tutula jurisdicional para eximir-se de sofrer qualquer tipo de ação

repressiva por parte da autoridade coatora, enquanto não houver pronunciamento, em sede administrativa, sobre a defesa apresentada referente à infração constante do AI nº 59060032. A autoridade impetrada, inobstante a bem elaborada peça, com a didática e o zelo profissional que são peculiares ao seu Ilustre subscritor, silenciou a respeito do andamento do procedimento administrativo, divagando sobre a interpretação de dispositivos legais inerentes ao caso sub examen. Com tais considerações, tenho como ilegal o Termo de Inspeção lavrado em desfavor da impetrante, no que se refere ao vale-transporte, por relacionar-se a infração discutida em processo administrativo ainda em curso." Isto posto, nego provimento à remessa oficial. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO Nº 38.761-CE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Partes Autoras: ABRAHÃO OTOCH E CIA. LTDA. E OUTRO Parte Ré: FAZENDA NACIONAL Remetente: JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA-CE Advogados: DRS. LÚCIO MODESTO CHAVES LUCENA DE FARIAS E OUTRO (PARTES AUTORAS) EMENTA Processual Civil. Medida Cautelar preparatória. Depósito judicial. Tributos corrigidos pela UFIR. Lei nº 8.383/91. 01. Presentes os pressupostos do fumus boni juris e do periculum in mora, é de se julgar procedente medida cautelar preparatória. 02. É ponto assente no entendimento desta Corte o cabimento de depósito de débito tributário, a ser discutido em ação diversa, em ação cautelar. 03. A plausibilidade do direito reside na possibilidade de ser indevida a cobrança do crédito tributário, tal como proposto, em detrimento das normas constitucionais sobre a matéria. 04. O perigo da demora se faz presente pelo risco de ter o contribuinte o seu débito aumentado pelo não pagamento ou pela dificuldade de devolução no caso do pagamento indevido. 05. Remessa oficial improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 06 de setembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de remessa ex officio de sentença que concedeu medida cautelar no sentido de que se fizesse o depósito de quantias referentes a pagamento de tributos, cujos valores hão de ser discutidos numa ação principal. O douto Juiz de primeiro grau se posicionou pela possibilidade jurídica de tal depósito ser efetuado em processo cautelar, bem como pela existência dos requisitos autorizadores da

concessão da medida. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A possibilidade de efetivação de depósito de débito tributário em ação cautelar é ponto assente na jurisprudência desta Corte. O entendimento unânime tem sido no sentido de que, embora o depósito possa ser feito na própria ação principal, não há empecilho nenhum no Direito brasileiro para que o mesmo se faça em ação cautelar. Quanto ao mérito da questão, penso estarem presentes os pressupostos necessários para a concessão da medida cautelar. A cautelar não cuida do bem jurídico, mas da segurança do direito, da factibilidade da prestação jurisdicional. A plausibilidade do direito se faz presente a partir do momento em que se vislumbra a possibilidade de ser indevida a cobrança do crédito tributário tal como proposta, em detrimento das normas constitucionais que regulam a matéria. Quanto ao requisito do periculum in mora, também penso estar presente, posto que, se não concedido o direito ao depósito, como meio de suspender a exigibilidade do crédito, o débito será onerado com acréscimos legais, caso subsistente na lide, na ação principal. Por outro lado, caso seja pago o crédito e o impetrante seja vencedor na ação principal, terá o mesmo que se valer dos meios morosos das ações ordinárias para ver reposto o valor pago indevidamente. O depósito é uma faculdade, inclusive, factível em sede de mandado de segurança, conforme o art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim sendo, entendo que não merece reparo a sentença do ilustre Juiz singular, razão por que a mantenho, pelos seus próprios fundamentos. Isto posto, nego provimento à remessa oficial. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO Nº 39.498-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Partes Autoras: BOMPREÇO S/A E OUTROS Parte Ré: UNIÃO FEDERAL Remetente: JUÍZO FEDERAL DA 6ª VARA-PE Advogados: DRS. HÉLIO BRANDÃO DE OLIVEIRA CHAGAS E OUTROS (PARTES AUTORAS) EMENTA Constitucional. Mandado de Segurança. Abertura dos Supermercados aos domingos. 1- Deve ser dado tratamento idêntico tanto no que tange à esfera comercial como trabalhista, entre os mercados de comércio de alimentos varejista da rede pública como da rede privada. 2- Remessa oficial improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à remessa, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 16 de agosto de 1994. JUIZ ARAKEN MARIZ - Presidente, em exercício, e Relator.

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: O Bompreço S/A. - Supermercados do Nordeste impetrou mandado de segurança com pedido de liminar contra ato ilegal do Ilmo. Sr. Delegado Regional do Ministério do Trabalho, que vetou a abertura do comércio no domingo, dia 20 de dezembro de 1992. Requer a concessão da medida liminar para o funcionamento das lojas naquela data, atendendo à regra constitucional da liberdade de atividades e emprego. Aduz que a não concessão da medida liminar requerida esvaziará o objeto do pedido, e, na hipótese, estão presentes o direito líquido e certo e a relevância do pedido, e sem a liminar a apreciação do writ, no final, ficará prejudicada, resultando ineficaz. Pedido de admissão de litisconsórcio ativo pelas Lojas Americanas S/A (fls. 25/26 ) e pela Socimasa Atacado Ltda. (fls. 47/48). Concedida medida liminar (fls. 24). Admitidos os litisconsórcios ativos (fls. 52/53v.). Regularmente notificada, a autoridade coatora não apresentou informações (fls. 64). O MPF não opinou em razão de o writ ter perdido seu objeto (fls. 64v.). A sentença concedeu a segurança (fls. 66). Sem recurso voluntário, subiram os autos por força do duplo grau obrigatório (fls. 72). É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Com efeito, a sentença agiu bem quando concedeu a ordem. A autoridade coatora não pode, desmotivadamente, impedir a abertura de um estabelecimento comercial, mesmo tratando-se de dias como domingos e feriados, ameaçando com multas a cada meia-hora o descumprimento de regra estabelecida não se sabendo bem onde. O curioso é que a lei em que a autoridade coatora se respalda aplica-se diferentemente para situações semelhantes, posto que as regras a serem aplicadas aos supermercados terão que ser as mesmas para os mercados públicos, que operam nos mesmos limites das atividades dos supermercados, contendo comércio varejista de peixe, carnes frescas, pão e biscoito, frutas e verduras, aves e ovos, restaurantes, confeitarias e outros, diferenciando talvez pelo complexo de lojas, isto também porque a sociedade cresceu e tornou-se consumidora destas redes. No entanto, aos mercados públicos é considerado o seu funcionamento aos domingos e feriados, como é de conhecimento geral, porém a autoridade coatora, talvez desconhecendo o funcionamento destes mercados públicos, entendeu que a atitude do Supermercado, mesmo assegurada por um acordo coletivo de trabalho, equivaleria a uma transgressão. A autoridade pública tem que se ater também às repercussões sociais e econômicas que podem resultar de sua negativa peremptória aos mandamentos da sociedade. A abertura do comércio no Natal, principalmente aos domingos, tem caráter nacional, não estando adstrita à cidade do Recife. Ficou robustamente comprovado que as empresas impetrantes e seus funcionários já concordaram em trabalhar no domingo, dia 20. E olhe que eles também têm necessidade de auferir mais um ganho em seus parcos salários, em razão de sua sobrevivência, uma vez que não ganham como as autoridades públicas que criam as leis que regem o Estado, e que muitas vezes não correspondem ao anseio popular. Ademais, há nos autos instrumento normativo coletivo, tanto do Sindicato do Comércio Varejista como também do acordo realizado entre o Sindicato dos Empregados no Comércio de Jaboatão dos Guararapes e Bompreço S.A. Supermercados do Nordeste, firmando 5 ( cinco ) cláusulas que prevêem o trabalho remunerado em dobro dos funcionários do comércio. Ora, o sindicato e as empresas são soberanos para estipular o que bem quiserem em seus contratos, desde que não violem o mínimo indispensável

previsto na Constituição Federal e na lei infraconstitucional. É isso que nos fala a Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XXVI: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVI- reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;" E mais : "art.8º- É livre a associação profissional e sindical, observado o seguinte: III- ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas." Assim, agiu bem o julgador ao conceder a segurança, baseado nos seguintes princípios (fls. 66 ): "Meritoriamente, a ameaça abusiva do coator é inconteste, não só pelo fato de não estar processualmente justificada, mas, sobremaneira, porque, em sede de direito comercial e do trabalho, não estão os empórios privados sujeitos a tratamento distinto dos mercados públicos, sendo notório que estes funcionem em feriados e dias de domingo, com a complacência da autoridade impetrada. A ameaça, no caso, arranha os princípios insculpidos do art. 5º (caput) e art. 170, IV, da Constituição Federal." Com estas considerações, nego provimeto à remessa oficial. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO Nº 39.566-PE

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Parte Autora: UNIÃO FEDERAL Parte Ré: SÍLVIO ROMERO SILVA DE OLIVEIRA Remetente: JUÍZO FEDERAL DA 2ª VARA-PE Advogado: DR. EDÊNIO DA SILVA DIAS (PARTE R) EMENTA Processual Civil. Reparação de danos. Abalroamento de veículos. Responsabilidade objetiva do Estado. Direito de regresso. 01. Ação em que a União Federal pleiteia direito de regresso contra agente que causou danos a terceiros em dois incidentes de abalroamentos de veículos. 02. Embora a responsabilidade do Estado para com terceiros seja objetiva, a responsabilidade do agente perante o mesmo é subjetiva. Assim sendo, o direito de regresso somente é possível mediante prova da culpa do agente. 03. O ônus da prova da culpa é daquele que a alega, pois a culpa aquiliana não é presumida. 04. Em termos de responsabilidade subjetiva não há como se condenar alguém a indenizar um dano, se não for provado que o mesmo agiu culposamente. 05. Remessa oficial improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 13 de setembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de remessa oficial de sentença que julgou improcedente ação de reparação de danos movida pela União Federal contra Sílvio Romero Silva de Oliveira. À época em que o réu servia à autora na qualidade de soldado do exército, o mesmo provocou danos a terceiros em dois acidentes automobilísticos, onde houve abalroamento de veículos. A União pleiteou o direito de regresso contra o réu, tendo o seu pedido indeferido pelo Juiz de primeiro grau, sob o fundamento de que não foi demonstrado nos autos ter o réu agido com culpa. Não houve recurso voluntário. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O parágrafo 6º, do art. 37, da Constituição Federal, bem como o art. 15 do Código Civil, consagram o princípio da responsabilidade civil objetiva para o Estado: "Art. 37 - ........................ Parágrafo 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa." Assim sendo, a pessoa jurídica de direito público responde sempre pelo dano causado, desde que demonstrado o nexo de causalidade existente entre o ato da Administração e o prejuízo sofrido. Não se cogita de dolo ou culpa para concluir pelo dever de reparação, uma vez que a regra da responsabilidade é prevista na própria lei. Entretanto, na mesma norma constitucional é assegurado o direito de regresso contra o causador do dano. Neste caso, não se fala mais em responsabilidade objetiva, pois o que se levará em conta é a responsabilidade do agente. Este responderá perante o Estado, sempre que se provar ter procedido culposa ou dolosamente. Na espécie, cumpre observar se houve a denominada culpa aquiliana, derivada da inobservância de uma norma por imprudência ou negligência (art. 159 do Código Civil). Em casos como este, o ônus da prova é daquele que alega a culpa, ou seja, o Estado, que pretende o direito de regresso. Isto porque os nossos tribunais têm decidido pelo princípio de que a culpa aquiliana não se presume (TJRJ, 4ª Câmara Cível, Apel. 11.203). Como bem ressaltou o Juiz monocrático, no caso em tela, não há nos autos nenhuma prova de que o réu tenha agido com culpa e, em se tratando de responsabilidade subjetiva, ela é essencial. Não há como se condenar um indivíduo a indenizar um dano sem que se prove a sua culpa na ocorrência do mesmo. Assim sendo, reputo correta a decisão do Juiz singular em julgar improcedente a ação, razão por que a mantenho. Isto posto, nego provimento à remessa oficial. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO Nº 42.114-PB

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Partes Autoras: CANDE - CAMPINA GRANDE INDUSTRIAL S/A E OUTRO Parte Ré: UNIÃO FEDERAL Remetente: JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA-PB Advogado: DR. JOAQUIM ADOLFO BARBOSA DANTAS (PARTES AUTORAS)

EMENTA Medida Cautelar. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo depósito. Tutela cautelar deferida. - Suspensa a exigibilidade do crédito tributário objeto do mérito da lide, é de ser deferida a tutela judicial preventiva, já que nenhum prejuízo poderá trazer às partes em lítígio. - Inteligência do art. 151, II, do CTN. - Remessa oficial improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 19 de abril de 1994 (data de julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de remessa oficial de sentença que julgou procedente ação cautelar incidental, proposta como preparatória, visando ao depósito judicial da contribuição social, instituída pela Lei nº 7.689/88. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Discute-se nos autos a possibilidade de efetivação do depósito judicial da contribuição social, instituída pela Lei nº 7.689/88, a fim de discutir-se, posteriormente, na ação principal, a sua constitucionalidade. Entendo que o depósito efetuado pela autora, por si só, já suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do que preceitua o art. 151, II, do Código Tributário Nacional. A respeito da matéria, transcrevo as seguintes ementas: "Processual Civil. Medida Cautelar. Depósito de quantia referente a tributo. Possibilidade. - O depósito da quantia tributária para, em ação ordinária, discutir a legalidade ou ilegalidade de sua exigibilidade, é medida processual cabível em nosso ordenamento jurídico." (Ag.I nº 345/PE - Relator - Juiz José Delgado) "Tributário. Depósito. Admissibilidade. - É cabível depósito para suspensão de exigibilidade de crédito tributário, quer em ação declaratória de inexistência de relação tributária, quer em ação cautelar, quer em mandado de segurança. Apelação improvida." (AC nº 3541-PE - Relator - Juiz Hugo Machado) Conclui-se, portanto, que, uma vez garantido o juízo, resta inócua a análise da presença dos pressupostos exigidos para a concessão da medida cautelar e, subsistentes os depósitos, o direito de ambas as partes está garantido, cuja destinação ficará à mercê da lide principal, influente a conversão em renda ou a devolução aos requerentes. Por estas razões, nego provimento à remessa oficial, mantendo a sentença em todos os seus termos. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO Nº 42.592-CE

Relator: O SR. JUIZ BARROS DIAS

Parte Autora: XIMENES IMÓVEIS LTDA. Advogado: DR. JOSÉ JORGE CAMPELO FILHO (PARTE A) Parte Ré: UNIÃO FEDERAL Remetente: JUÍZO FEDERAL DA 2ª VARA-CE EMENTA Direito Agrário. Usucapião. Ausência de contestação. - Observadas as normas processuais contendo o processo sem contestação e presentes os requisitos necessários à prescrição aquisitiva, impõe-se o reconhecimento do domínio do autor sobre o imóvel usucapiendo. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 1º de março de 1994. (data do julgamento) JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Presidente JUIZ BARROS DIAS - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: Trata-se de processo de usucapião requerido por Ximenes Imóveis Ltda., visando a obter o reconhecimento da propriedade constante de um terreno, sito no lugar denominado "Lagoa de Dentro", no distrito de Sucatinga, Município de Beberibe, no Estado do Ceará. O feito tramitou perante a Justiça Federal, em razão de o terreno se limitar com terras da União Federal. Após uma longa batalha com diversos adiamentos da audiência de instrução e julgamento, veio o feito a ser julgado, tendo o Juiz monocrático deferido o pedido para reconhecer o domínio do imóvel em favor da autora. Sem apelantes, sujeitou-se a sentença à remessa oficial. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): No curso do processo, o pedido não sofreu qualquer impugnação. O reconhecimento da propriedade se deu sem maiores obstáculos. Os requisitos se encontram devidamente satisfeitos. Não se encontra afetado qualquer direito da União Federal. Não vejo como modificar em nada o julgado de primeiro grau, que atendeu aos ditames impostos pelo nosso ordenamento jurídico, como constatamos a seguir: " 20. À luz de tal ensinamento e do preceito contido no art. 550 do Código Civil, é de se concluir que a continuidade e tranqüilidade da posse, elementos objetivos, e o animus domini, são os requisitos necessários para que se opere a prescrição aquisitiva, devendo os vinte anos da posse ser contínuos e sem contestação. 21. Essas condições ficaram devidamente comprovadas ao ensejo da colheita probatória, como se pode ver dos depoimentos de fls. 233/234. 22. Não obstante todas as precauções tomadas pelo Juízo, inclusive renovando-se citações e intimações aos confinantes e demais interessados, nenhuma contestação foi apresentada ao pedido. 23. As Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal foram mais de uma vez notificadas a demonstrar interesse na causa. Todas as suas manifestações são no sentido da não existência de tal interesse (fls. 84, 138/139, 196, 201). 24. Em face de todo o exposto, julgo procedente o pedido, para o fim de reconhecer, como o faço, em favor da autora, a aquisição do domínio, pela usucapião, sobre a área de

terra acima descrita, bem como no memorial descritivo de fls. 17/18, que passa a fazer parte integrante desta. Determino, de conseguinte, que, transitada esta em julgado, se proceda, no Cartório do Registro de Imóveis de Beberibe, à abertura da devida matrícula e correspondente registro. 25. Ressalvado, porém, fica o direito de propriedade da União Federal, no que diz respeito à faixa de terra de cem (100) metros de largura, ao longo da orla marítima, correspondente ao terreno presumível de marinha, pelo que, no momento oportuno e perante o órgão competente (Departamento do Patrimônio da União), deverá a autora proceder à regularização das medidas dos alinhamentos sudoeste e noroeste no valor que corresponder à dita faixa, de maneira a possibilitar a demarcação da LPM de 1831, tudo na forma preconizada no processo nº 10380.001342/91-10, do DPU (vide fl. 201)." Por tais considerações, nego provimento à remessa oficial. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO Nº 47.514-AL

Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Parte Autora: S/A LEÃO IRMÃOS AÇÚCAR E ÁLCOOL Parte Ré: FAZENDA NACIONAL Remetente: JUÍZO FEDERAL DA 3ª VARA-AL Advogados: DRS. ANDRÉA LÚCIA DE CASTRO TENÓRIO LEÃO E OUTRO (PARTE A) EMENTA Tributário. Adicional de Tarifa Portuária - ATP. Lei nº 7.700/88. Limites de sua incidência. 01. O Adicional de Tarifa Portuária tem sua incidência limitada às operações que envolvem as mercadorias importadas ou exportadas. 02. Os serviços portuários descritos no Decreto nº 24.508/34, que visam atender exclusivamente às embarcações, estão fora do alcance do ATP. 03. Remessa oficial, tida como interposta, improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à remessa oficial, tida como interposta, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 11 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: S/A LEÃO IRMÃOS AÇÚCAR E ÁLCOOL interpôs mandado de segurança contra o Chefe da Administração do Porto no Estado de Alagoas, objetivando eximir-se do pagamento do Adicional de Tarifa Portuária - ATP. Alega, em síntese, que o referido adicional é imposto cobrado pela União, invadindo a competência tributária dos Municípios, sendo, portanto, inconstitucional. Liminar negada. A autoridade apontada como coatora, ao prestar informações, sustentou a natureza de taxa de serviço do ATP, e a sua constitucionalidade. O douto Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da segurança, para que fosse excluída da cobrança a operação elencada na tabela A, do art. 5º, do Decreto nº 25.408. O MM. Juiz Federal singular decidiu pela ilegalidade da cobrança do adicional nas

operações constantes das tabelas A, B, J, K e L do mencionado Decreto. Duplo grau obrigatório. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O artigo 1º da Lei nº 7.700, de 21.12.88, assim estabelece: "Art. 1º. É criado o Adicional de Tarifa Portuária - ATP incidente sobre as tabelas das tarifas portuárias. § 1º. O adicional a que se refere este artigo é fixado em 50% (cinquenta por cento) e incidirá sobre as operações realizadas com mercadorias importadas ou exportadas, objeto do comércio da navegação de longo curso." A controvérsia é quanto à correta interpretação do artigo acima transcrito, pois há quem entenda que o adicional deve ser aplicado também a serviços portuários especificados nas tabelas do Decreto nº 24.508/34, que atendem simplesmente às embarcações (letras A, B, J, K, L e M do art. 5º), e há quem entenda que ele deve ser cobrado somente nos casos dos serviços que envolvam mercadorias. O fato gerador do ATP, definido no supratranscrito artigo, são as operações realizadas com as mercadorias importadas ou exportadas, objeto de comércio na navegação de longo curso. Dessa orientação também não fugiu o Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula 50, transcrita in verbis: "Súmula 50. O Adicional de Tarifa Portuária incide apenas nas operações realizadas com mercadorias importadas ou exportadas, objeto do comércio de navegação de longo curso." O entendimento de que o adicional se aplica a todas as tabelas é equivocado. O comando da Lei 7.700/88 é claro ao determinar a incidência do ATP nas operações realizadas com mercadorias, tais como armazenagem, transporte, estiva etc. Estão fora do alcance das hipóteses de incidência os serviços de atracação, reboque, suprimento de aparelhagem portuária, suprimento de água às embarcações e outros que não digam respeito ao fato especificado como gerador. Neste sentido, já se posicionaram as três Turmas desta Corte: "EMENTA: Mandado de Segurança. Adicional de Tarifa Portuária. Lei 7.700/88. - O Adicional de Tarifa Portuária - ATP tem incidência nas operações que envolvem mercadorias importadas ou exportadas. - Apelo improvido". (TRF-5ª R., AMS-0529388-3/93, Rel. Juiz Francisco Falcão, DJ 19.11.93, unan.) "EMENTA: Tributário. Adicional de Tarifa Portuária. Lei 7.700/88. Limites de sua incidência às operações que envolvam mercadorias importadas ou exportadas. Os serviços portuários descritos no Decreto 24.508/34, que visam atender exclusivamente às embarcações, estão fora do alcance do ATP. Apelo provido". (TRF-5ª R., AMS-0504232-1/91, Rel. Juiz Lázaro Guimarães, DJ 25.10.91) "EMENTA: Tributário. Adicional de Tarifa Portuária - ATP. Lei 7.700/88. Limites para sua incidência. - O Adicional de Tarifa Portuária - ATP incide apenas sobre as operações realizadas com mercadorias exportadas ou importadas, objeto do comércio da navegação de longo curso. Não alcança, pois, os serviços prestados no porto, aos navios ou embarcações, que não correspondam às aludidas operações com mercadorias." (TRF-5ª R., REO-0539040-6/94, Rel. Juiz Ridalvo Costa, DJ 13.05.94, unan.) Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial, tida como interposta, mantendo a

sentença em todos os seus termos. É como voto.