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CNJ: 0001260-85.2012.5.09.0012TRT: 28156-2012-012-09-00-8 (RO)
PODER JUDICIÁRIOJUSTIÇA DO TRABALHOTRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO"A conciliação é o melhor caminho para a paz"
7ª TURMA
COMPANHIA PARANAENSE DEENERGIA (COPEL). TERCEIRIZAÇÃO DEATIVIDADE-FIM. ATIVIDADES DE MANUTENÇÃODE L I NHA S , R E D E S EEQUIPAMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. OBRAS DECONSTRUÇÃO CIVIL CERTAS E TEMPORÁRIAS.EXCLUSÃO.
Conforme enuncia o item I da Súmula nº 331 do C. TST,salvo nos casos de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74),a contratação de trabalhadores por empresa interposta é,de regra, ilegal. Como exceção, o item III reconhece alicitude da intermediação da mão-de-obra na contrataçãode serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83), de conservaçãoe limpeza, ou de "serviços especializados ligados àatividade-meio do tomador" e, ainda, desde que inexistapessoalidade e subordinação direta. O art. 25, § 1º, daLei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão epermissão da prestação de serviços públicos previsto noartigo 175 da Constituição Federal, não autorizaa subcontratação de atividades finalísticas. Em funçãouniformizadora, o C. TST definiu que o art. 25 da Lei nº8.987/95 e o art. 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, veiculamnormas de Direito Administrativo, que não podem deixarde receber interpretação ponderada em relação aoDireito do Trabalho. Estabelece-se, neste contexto, uma"lacuna de colisão", na acepção de Claus WilhelmCanaris, que se resolve pela exclusão da linhainterpretativa colidente com postulados próprios dadisciplina jurídica que se examina, pois, no âmbito doDireito do Trabalho, "a terceirização na esfera finalística
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das empresas, além de atritar com o eixo fundamental dalegislação trabalhista, como afirmado, trariaconsequências imensuráveis no campo da organizaçãosindical e da negociação coletiva." (ED-E-RR -586341-05.1999.5.18.5555, Data de Julgamento:28/05/2009, Subseção I Especializada em DissídiosIndividuais, Data de Publicação: 16/10/2009). Superadaesta questão, possuem caráter finalístico, pois centradasno objeto da concessão de distribuição/comercializaçãode energia elétrica, os serviços de redes de transmissão,distribuição aérea e subterrânea, inclusive manutenção; aexecução de atividades de operação, manutenção(preventiva, corretiva ou emergencial), e inspeção deequipamentos, linhas e redes elétricas - usinas,subestações e unidades consumidoras, de rotina ou deemergência; a recuperação do sistema elétrico; serviçosde instalação e substituição de ramal de serviço aéreo eligação de consumidor; suspensão e religação de unidadesconsumidoras; serviços de leitura (compreendem aapuração dos registros, em medidores de consumo deKWh, de cada unidade de consumo ligada ou desligada,bem como inspeções visuais e indicação de eventuaisirregularidades verificadas relativamente ao consumo eàs instalações); processamento de dados e demaisatividades inerentes ao faturamento decontas. Excepcionam-se, todavia, a "construção de linhase redes elétricas energizadas", e as demais atividadestípicas de construção civil, complementares, inseridas ouagregadas àquelas antes relacionadas, inclusive ematividades de manutenção (preventiva, corretiva ouemergencial) e ampliação de redes. Obra de construçãocivil, na acepção da legislação previdenciária,compreende a construção, a demolição, a reforma ou aampliação de edificação, de instalação ou de qualqueroutra benfeitoria agregada ao solo ou subsolo. Ainda, deacordo com o item 7.02 da Lista de Serviços, anexa à LeiComplementar nº 116/2003, o conceito de obras deconstrução civil compreende a: "7.02 - Execução, poradministração, empreitada ou subempreitada, de obras
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de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outrasobras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração depoços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,pavimentação, concretagem e a instalação e montagem deprodutos, peças e equipamentos (exceto o fornecimentode mercadorias produzidas pelo prestador de serviçosfora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito aoICMS)". Tais atividades, porque afetas a serviçosespecializados de engenharia e porque demandamcoordenação de mão-de-obra especializada deengenharia, máquinas e equipamentos específicos, como,a exemplo das demais acima listadas, a construção deuma subestação, afastam-se do objetivo primordial daCompanhia Paranaense de Energia - COPEL; não seajustam, na expressão usada pelo Ministro MaurícioGodinho Delgado, ao núcleo de sua dinâmica empresariale demandam execução por pessoal especializado,equipamentos e maquinários específicos para escavações,escoramentos, concretagem, recomposição de pavimentos(calçadas e ruas), etc. Na hipótese, a CompanhiaParanaense de Energia - COPEL desenvolve atividadesde distribuição de energia elétrica em todo o Estado doParaná e, neste amplo território, a contratação destasespecializadas reflete uma forma de prestar seus serviçosde modo mais eficiente, equilibrando o interesse social doEstado e o interesse econômico do empreendimento,prestado com maior agilidade, economia e produtividade.A bem do próprio interesse público, não se afigurarazoável que a Companhia mantenha maquinárioespecífico, geralmente de grande porte, e pessoalespecializado em construção civil, em cada localidade doEstado, a demandar execução de serviços desta natureza.Recurso ordinário a que se dá parcial provimento paraexcluir do provimento condenatório a abstenção relativaà atividade listada no item "a.3" da petição inicial, qualseja, a construção de linhas e redes elétricas energizadas,e, relativamente às demais (itens "a.1" a "a.5"), toda
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atividade a elas agregadas ou complementares queenvolvam a necessidade de obra de construção civil, tudonos contornos ora definidos.
V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de
, provenientes da RECURSO ORDINÁRIO MM. 12ª VARA DO TRABALHO DE
, sendo Recorrente CURITIBA - PR COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA -
e Recorrido COPEL MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO -
.PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO
I. RELATÓRIO
Inconformado com a r. sentença de fls. 654/679,
complementada pela decisão resolutiva de embargos de fls. 694/692, ambas proferidas
pelo Exmo. Juiz do Trabalho , que acolheuLuciano Augusto de Toledo Coelho
parcialmente os pedidos, recorre a Reclamada.
Pretende, em razões aduzidas às fls. 696/758, a reforma da r.
sentença quanto aos seguintes itens: a) incompetência material da Justiça do Trabalho; b)
ilegitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho; c) terceirização de atividades
inerentes ou acessórias - autorização legal; d) dano moral coletivo; e e) ausência de
pedido de comprovação da fiscalização - sentença "ultra petita". nulidade.
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Custas recolhidas à fl. 760 e depósito recursal efetuado à fl.
759.
Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do
Trabalho às fls. 764/793.
Atuando como parte no processo, descabe a intervenção do
Ministério Público do Trabalho como fiscal da lei.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade,
do recurso ordinário interposto, assim como das respectivas contrarrazões.CONHEÇO
2. PRELIMINAR
INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DOTRABALHO. RELAÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO.CONTRATOS ADMINISTRATIVOS FIRMADOSENTRE PESSOAS JURÍDICAS
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério
Público do Trabalho em face da Companhia Paranaense de Energia Elétrica - COPEL
para que esta se abstenha de utilizar mão de obra interposta na execução de serviços
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relacionados à sua atividade fim, assim elencados na peça inicial (item "a" - fls. 68/69):
a.1 - serviços de redes de transmissão, distribuição aérea e subterrânea, inclusive
manutenção; a.2 - execução de atividades de operação, manutenção (preventiva,
corretiva ou emergencial), e inspeção de equipamentos, linhas e redes elétricas - usinas,
subestações e unidades consumidoras, de rotina ou de emergência; a.3 - construção de
linhas e redes elétricas energizadas; a.4 - recuperação do sistema elétrico; a.5 - serviços
de instalação e substituição de ramal de serviço aéreo e ligação de consumidor; a.6 -
suspensão e religação de unidades consumidoras; a.7 - serviços de leitura (compreendem
a apuração dos registros, em medidores de consumo de KWh, de cada unidade de
consumo ligada ou desligada, bem como inspeções visuais e indicação de eventuais
irregularidades verificadas relativamente ao consumo e às instalações); a.8 -
processamento de dados e demais atividades inerentes ao faturamento de contas.
Aduziu, ainda, as obrigações de abster-se de contratar
serviços, mesmo relacionados à sua atividade-meio, quando existentes a pessoalidade e a
subordinação direta (Súmula n.° 331 do C. TST), sob pena de pagamento de multa diária
de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a ser revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador
- FAT ou outro fundo regularmente constituído destinado à reconstituição dos bens
lesados ; rescindir, no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias, os atuais(item "b")
contratos firmados com empresas terceirizadas que prevejam a prestação de serviços
afetos à sua atividade fim, notadamente aqueles listados no item "a" supra, sob pena de
pagamento de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a ser revertida ao Fundo
de Amparo ao Trabalhador - FAT ou outro fundo regularmente constituído destinado à
reconstituição dos bens lesados ; enquanto não rescindidos os contratos na(item "c")
forma prevista no item anterior, obrigar o cumprimento, pelas empresas terceirizadas que
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mantiver contratadas, das normas de segurança do trabalho, em especial das NR-6, 7 e 10
.(item "d")
A Reclamada (Companhia Paranaense de Energia - Copel)
arguiu preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho, rejeitada pelo d.
Juízo "a quo" aos seguintes fundamentos (fl. 657):
O argumento da ré é o de que a justiça do trabalho seria incompetenteporque a matéria é regida pelo direito administrativo e pelo direitocivil, de que existe ausência de relação de emprego e de trabalho. Ora,não é a disciplina de direito aplicável que fixa a competência, uma vezque o direito é único, e sim a relação jurídica de fundo a ser analisada.O fato de se tratar de relação de emprego ou de trabalho é matériaafeita ao mérito das decisões trabalhistas e não para ser analisado emsede de preliminar.
Por fim, uma ação civil pública questionando as terceirizações emsociedade de economia mista é matéria cuja competência da justiça dotrabalho é cristalina nos termos do artigo 114 da Constituição Federalnão se aventando, nem por hipótese, competência da justiça comum oujustiça federal nesse caso. Por outro lado, o MPT é parte legítima emface da LC 75/93 e Lei 7347/85.
Não merece reparo a r. decisão.
A partir da Emenda Constitucional n.º 45/04, o art. 114 da
Constituição Federal passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes dedireito público externo e da administração pública direta e indiretada União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II - as ações que envolvam exercício do direito de greve;
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III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entresindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV - os mandados de segurança, habeas corpus e hábeas data,quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdiçãotrabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial,decorrentes da relação de trabalho;
VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aosempregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas noart. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes dassentenças que proferir;
IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, naforma da lei.
A Emenda ampliou a competência da Justiça do Trabalho
para abranger, como visto, todos os conflitos que têm origem nas relações de trabalho
"lato sensu", incluindo-se a prestação de serviços.
Carlos Henrique Bezerra Leite discorre a propósito das
relações emolduráveis no conceito constitucional:
Relação de trabalho é aquela que diz respeito, repise-se, a toda equalquer atividade humana em que haja prestação de trabalho,como a relação de trabalho: autônomo, eventual, de empreitada,avulso, cooperado, doméstico, de representação comercial,temporário, sob a forma de estágio etc. Há, pois, a relação detrabalho pela presença de três elementos: o prestador do serviço, otrabalho (subordinado ou não) e o tomador do serviço.
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Já a relação de emprego ocupa-se de um tipo específico destaatividade humana: o trabalho subordinado, prestado por um tipoespecial de trabalhador: o empregado. Aqui, o que importa é arelação jurídica existente entre o empregado e o empregador(mesmo quando este seja pessoa de direito público interno ouexterno), para efeito de aplicação do Direito do Trabalho. Três,portanto, são os elementos da relação de emprego: o empregado, oemprego e o empregador.
(...)
A relação de emprego, portanto, é aquela que surge de um contrato,que é um negócio jurídico estabelecido entre empregado eempregador. Suas características básicas são: a subordinaçãojurídica do trabalhador ao poder de comando do empregador, anão-eventualidade na prestação do serviço, a remuneração pelosserviços prestados e a pessoalidade do trabalhador - sempre pessoafísica - na prestação do serviço (CLT, arts. 2º e 3º).Já a relação detrabalho é que diz respeito a qualquer trabalho prestado, semvínculo empregatício, por pessoa física a um tomador do seuserviço. São espécies de relação de trabalho as decorrentes dotrabalho: autônomo, eventual, estatutário, cooperativo, avulso etc." (BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de direito processual do
trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 148-149).
Pertinente, também, o ensinamento de Ives Gandra da Silva
Martins Filho a respeito da questão:
Assim, a relação de trabalho poderia ser definida como uma relaçãojurídica de natureza contratual entre trabalhador (sempre pessoafísica) e aquele para quem presta serviço (empregador ou tomadordos serviços, pessoas físicas ou jurídicas), que tem como objeto otrabalho remunerado em suas mais diferentes formas. (...).(MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. A reforma do poderjudiciário e seus desdobramentos na justiça do trabalho. Artigopublicado na Revista LTr. Vol. 69. nº 01, janeiro de 2005.)
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Manoel Antonio Teixeira Filho sintetiza que a partir da
redação conferida ao art. 114 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n.º
45/04 "a competência da Justiça do Trabalho deixa de ser estabelecida em razão da
pessoa (trabalhador e empregador) e passa a definir-se segundo a natureza da
relação jurídica material (relação de trabalho, lato sensu)." (TEIXEIRA FILHO, Manoel
Antonio. Curso de direito processual do trabalho. Processo de conhecimento - I. São Paulo: LTr, 2009, p.
Para o jurista, 383). "o que determina, enfim, a competência da Justiça do Trabalho é
a prestação de serviços, em caráter intuito personae e de modo oneroso, seja
de maneira permanente ou ocasional, subordinado ou não, a outra pessoa, física ou
jurídica. Por outras palavras, essa competência se define em razão da relação de
trabalho, em sentido amplo." (Idem, ibidem, p. 387).
A relação de trabalho, na definição de Maurício Godinho
Delgado, "refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua
prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor
humano modernamente admissível"(Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p.
.285)
A competência material, por sua vez, é aferida a partir da
natureza da pretensão inicial. Como delimitou o Plenário do E. STF no julgamento do
AgR/Reclamação 3799/PA em 26.03.08, Relator Ministro Marco Aurélio: "Define-se a
competência segundo as balizas objetivas e subjetivas da petição inicial."
No caso examinado, a causa de pedir articula a regência da
relação obrigacional na condição de estar a Reclamada, na condição de sociedade de
economia mista concessionária de serviço público, terceirizando atividades afetas ao seu
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objeto finalístico, o que torna clara a competência material desta Justiça Especializada
para examinar e julgar o feito.
O E. STF, no julgamento de conflito negativo de
competência instaurado por conta de ação civil pública, menciona a violação a norma
trabalhista como pressuposto da competência da Justiça do Trabalho; para a Suprema
Corte, quando se estiver diante de "interesses plurindividuais", consubstanciados no meio
ambiente do trabalho, direitos coletivos indisponíveis e, portanto, direito substancial dos
próprios trabalhadores, a pressupor uma relação de trabalho, a competência será da
Justiça do Trabalho. Consta da ementa:
COMPETÊNCIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONDIÇÕES DETRABALHO. Tendo a ação civil pública como causas de pedirdisposições trabalhistas e pedidos voltados à preservação do meioambiente do trabalho e, portanto, aos interesses dos empregados, acompetência para julgá-la é da Justiça do Trabalho. (RE206220/MG - Relator Ministro Marco Aurélio - 2.ª Turma - Julgamento16.03.99 - DJ 17.09.99, p. 58).
A eventual procedência da imposição legal em face
do Reclamado é questão que no mérito deve ser resolvida.
Rejeita-se.
LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA ECONTRADITÓRIO
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A Reclamada, ora Recorrente, sustenta que a relação jurídica
que se pretende desfazer atinge diretamente a esfera de direitos de terceiros que não
fazem parte do processo - dezenas de empresas contratadas via licitação e de seus
que não terão, a seu ver, oportunizados os direitos ao contraditório e àempregados -
ampla defesa assegurados no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal.
Entendeu a r. sentença (fl. 657):
Na realidade a ré pretende que as empresas terceirizadas integrem opolo passivo da relação jurídica processual.
Ocorre que não se trata de direito individualizado sob o ponto de vistaúnico da empresa que ora tem contrato com a ré, e sim de questionar alegalidade, em termos gerais, da contratação das empresas paraterceirização de atividade finalística, incidente a questão de quaisatividades são essas, ou seja, a violação em tese seria operada pela ré,não havendo que se falar em composição do polo passivo, nesse caso,por todos os que possam ser afetados pela decisão, mesmo porquesequer é possível elenca-los ou prever todas as consequências deeventual procedência sobre pessoas físicas ou jurídicas.
No que tange a necessidade de chamamento ao processo do acionistamajoritário, Estado do Paraná, nos mesmos caminhos do entendimentoacima, o fato de haver interesse econômico de pessoa física ou jurídicanos efeitos da decisão não conduz a obrigatoriedade de sua presença nopolo passivo da ação civil pública, mesmo porque a personalidadejurídica da ré é própria.
Não merece reparo a r. sentença.
O exame do feito pela Justiça do Trabalho, sem a presença
das empresas contratadas para os serviços terceirizados, não implica violação aos
princípios do contraditório e da ampla defesa. Isso porque, como destacou o d. julgador
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de origem, não se trata de investigar um ou outro contrato, especificamente, mas de, em
linhas gerais, questionar a legalidade da contratação de empresas para terceirização de
atividades finalísticas da Companhia Paranaense de Energia - Copel, "incidente a questão
de quais atividades são essas, ou seja, a violação em tese seria operada pela ré, não
havendo que se falar em composição do polo passivo, nesse caso, por todos os que
possam ser afetados pela decisão, mesmo porque sequer é possível elenca-los ou prever
todas as consequências de eventual procedência sobre pessoas físicas ou jurídicas."
A hipótese dos autos não instiga aplicação de litisconsórcio à
solução preconizada pela Recorrente, porque a inserção de partes no polo passivo da ação
trabalhista não se realiza pela comunhão de interesses entre a Reclamada e as atuais e
eventuais futuras empresas terceirizadas. Na mesma sorte, a tutela aqui proferida visa
proteger direitos trabalhistas e a única responsável pela decisão de terceirizar os serviços
questionados é a Recorrente, como pontuou o r. julgador de origem. É ela quem responde
pelas consequências jurídicas decorrentes da terceirização, se reputada irregular, inclusive
em outras esferas judiciárias.
Acrescente-se, nesta linha, que a ação civil pública tem por
finalidade a defesa de direitos individuais homogêneos, sociais, difusos e coletivos, a teor
da Lei Complementar n.º 75/93, e, justamente por conta da dimensão desta proteção, não
comporta a análise da relação individual de cada empresa contratada em situação
irregular, ou dos empregados a ela vinculados.
O art. 1.º da Lei n.º 7.347/85, ao disciplinar o manejo da ação
civil pública, não impõe que as pessoas eventualmente atingidas pela decisão a ser
proferida no processo coletivo devam integrar o polo passivo da demanda, hipótese que, à
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evidência, em face da necessidade de analisar a situação individual de cada uma delas,
inviabilizaria a própria prestação jurisdicional. "In casu", sequer o provimento é restrito a
elas, mas, no viés da tutela inibitória, atinge de forma difusa quaisquer possíveis futuras
empresas passíveis de contratação terceirizada. Os contratos trazidos à colação são um
exemplo da prática que se pretende coibir.
A SBDI I do C. TST, em decisão relatada pelo Ministro
Renato de Lacerda Paiva, assentou que "Tratando-se de direitos difusos,
transindividuais, de natureza indivisível, de que são titulares pessoas
indeterminadas, inexiste campo propício à aplicação de normas processuais
eminentemente concebidas para a citação em demandas de natureza individual, sob
pena mesmo de se inviabilizarem as ações coletivas." (ROAR - 110900-50.2001.5.16.0000
Data de Julgamento: 14/12/2010, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Subseção II Especializada
em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/12/2010).
Consta do corpo do julgado:
É notória a existência de hipóteses em que o terceiro, embora nãotenha participado do processo sofre as consequências da coisajulgada. Não há como se negar que as regras que disciplinam aslides que discutem direitos individuais não se mostram suficientespara atenderem às peculiaridades dos litígios transindividuais,como é o caso da Ação Civil Pública.
Dispõe a Lei nº 7.347/85, em seu artigo 16, que "a sentença civil farácoisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial...".Tal norma faz projetar os efeitos da coisa julgada, inter partes nocampo individual, para toda uma coletividade. O resultado é que acoisa julgada originária de um dissídio transindividual assegurará adefinitividade da coisa julgada impedindo a repetição da mesma
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ação, quer em sede individual, quer em sede coletiva. Com essefenômeno não só a eficácia da sentença se projeta para fora doprocesso, como também a própria coisa julgada.
A coisa julgada erga omnes nas ações coletivas foi concebida emfavor da sociedade, motivo pelo qual a sua aplicação deve ser feitasempre tendo em vista o interesse público, e não para resguardarsituações iníquas. Segundo ensina Mauro Cappelletti, impor umaestreita observância literal da garantia do contraditório significariatornar praticamente impossível a tutela jurídica dos interessesmetaindividuais, dada a impossibilidade material de identificartodas as partes ausentes, de notificar de todos os atos do juiz, deoferecer a todos uma efetiva possibilidade de intervenção noprocesso.
Assim, é possível admitir em ação civil pública a assistência simplesou litisconsorcial no pólo passivo, todavia a assistência, por suaprópria natureza, é voluntária, facultativa.
Não se há de falar, no caso dos autos, em obrigatoriedade de citaçãodos eventualmente atingidos pelos efeitos da decisão proferida nareferida ação coletiva, visto que o legitimado para figurar no pólopassivo da ação civil pública é aquele ou aqueles que praticaram oato causador do dano, ou aquele que tinha ou tem o dever jurídicode evitar a ocorrência do dano. Na hipótese a ação civil públicafundamentada no artigo 37, inciso II, da Constituição Federaldirigiu-se unicamente contra o ente público que contratou semobservar a exigência constitucional a ele dirigida, porquanto osentes que compõem a Administração Pública é que têm o dever deobedecer ao comando constitucional de realizar concurso públicopara o provimento de seus cargos. Portanto, não foram oscontratados que violaram a lei e nem tinham o dever de fiscalizar aobservância de tal norma constitucional, o que, efetivamente,constituía óbice a que integrassem a lide na qualidade delitisconsortes passivos.
Acrescente-se ainda que para assegurar aos possíveis interessadosna solução daquela demanda a defesa de seus direitos, o julgadordeterminou a citação dos interessados, que ocorreu por meio deedital.
No caso, ressalte-se ainda que o acórdão rescindendo deixouexpressamente consignada a ausência de prejuízos aos litisconsortespela efetiva apresentação de defesa por parte do Banco reclamado.
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No mais, os obreiros, ora recorrentes, tiveram a oportunidade derequerer a sua inclusão na lide como assistentes, sendo-lhesplenamente assegurado, naquele processo, o direito ao contraditórioe à ampla defesa, não havendo que se falar em nulidade.
No mesmo sentido, os seguintes julgados da Corte Superior:
RECURSO DE REVISTA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS SEM A PRÉVIAAPROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS ETÍTULOS - NULIDADE - ART. 37, II E § 2º, DA CARTA MAGNA- LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE A RÉ EOS EMPREGADOS EVENTUALMENTE DISPENSADOS EMFACE DA DECISÃO PROFERIDA PELA JUSTIÇA DO
- INEXISTÊNCIA - PRECEDENTES DO TST. NosTRABALHOtermos do art. 81, parágrafo único, I, do CDC, os interesses difusossão aqueles transindividuais, indivisíveis, cujos titulares são pessoasindeterminadas ligadas entre si por uma circunstância de fato.Nessa senda, somente se afigura passível a sua defesa peloslegitimados a que alude o art. 82 do referido diploma legal, dentreeles se encontrando o Ministério Público (todos os seus ramos, pornão haver distinção no inciso I do mencionado dispositivo de lei). Nopolo passivo da presente demanda encontram-se aqueles quelesionaram o direito transindividual que se busca tutelar, emlitisconsórcio passivo necessário, pois a lide, em relação a eles, teráde ser decidida de modo uniforme (art. 47 do CPC). Não seenquadram nessa categoria os empregados eventualmente atingidosem virtude da nulidade de sua contratação sem a observância dorequisito elencado no art. 37, II, § 2º, da Constituição Federal, poisnão são eles os agressores do mencionado comando constitucional (esim o administrador público que se recusa a observar os ditamesestabelecidos pelo poder constituinte originário para opreenchimento de cargos e empregos públicos), afigurando-se,assim, de todo inviável a sua consideração como réus na presentedemanda, já que não ostentam a titularidade passiva da relação
. Precedentes do TST. Recurso de revistajurídica deduzida em juízonão conhecido. (RR - 127700-77.2004.5.22.0002 , Relator Ministro:Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 06/10/2010,1ª Turma, Data de Publicação: 15/10/2010) (grifos acrescidos).
NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.NÃO-CONFIGURAÇÃO. Incólumes os preceitos legais apontados,uma vez que o acórdão recorrido observou as exigências nelescontidas, consignando os fundamentos de sua conclusão, após
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apreciação dos elementos dos autos, porém em sentido contrário àpretensão da Recorrente, o que, por si só, não dá ensejo à nulidadebuscada. Por outro lado, tratando-se de recurso ordinário, adevolutibilidade da matéria impugnada é ampla, cabendo aoTribunal ad quem apreciar todas as questões suscitadas e discutidasnos autos (artigo 515, caput e §§ 1º e 2º, do Código de ProcessoCivil), fato a afastar qualquer prejuízo para a parte e, via deconseqüência, a declaração de nulidade (artigo 794 da Consolidaçãodas Leis do Trabalho). AÇÃO RESCISÓRIA. COMPETÊNCIAHIERÁRQUICA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARAAPRECIAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA A Lei Complementar nº75/93, ao estabelecer em seu artigo 83, inciso III, competência parao ajuizamento de ações civis públicas, no âmbito da Justiça doTrabalho, apenas explicitou a atuação do Ministério Público nocampo da defesa dos interesses difusos e coletivos da sociedade noâmbito trabalhista, de que já havia cogitado, sem qualquerdistinção, em relação a todo o Ministério Público, no inciso III doartigo 129 da atual Constituição Federal. Essa previsão legal,diversamente do que alegam os recorrentes, não macula o artigo114 da Carta Magna. Muito pelo contrário, a ela afeiçoa-seperfeitamente. Ali está estabelecida a competência da Justiça doTrabalho para conciliar e julgar não só dissídios individuais ecoletivos entre trabalhadores e empregadores, mas também, naforma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação detrabalho. Sem dúvida, houve ampliação da competência da Justiçado Trabalho relativamente à Carta anterior, que a restringia àconciliação e julgamento de dissídios entre empregados eempregadores. Versando a ação civil pública, em última análise,sobre direito de acesso regular ao emprego, fundado na própriaConstituição Federal, é competente a Justiça do Trabalho paraapreciá-la. No caso, tem-se inequívoco exemplo de direito difuso,extensível a toda a sociedade, porquanto, ao burlar a admissão deempregados mediante a via constitucional do concurso público, arecorrente frustra o exercício de tal faculdade, independentementedo interesse concreto daqueles que, efetivamente, venham a sehabilitar no concurso universal. AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃOCIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. ALEGAÇÃO DENULIDADE PROCESSUAL. Em face das peculiaridades dosinteresses tutelados na Ação Civil Pública, não se aplica com relaçãoa ela, pura e simplesmente, o princípio dos limites da coisa julgada,pois, contrariamente ao Processo Civil tradicional, onde a coisajulgada se limita às partes do processo, na ação civil pública asentença, quando esta não for julgada improcedente porinsuficiência de prova, fará coisa julgada erga omnes, ou seja, tantoa ação julgada procedente como a improcedente adquirem
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autoridade de coisa julgada perante todos os membros dacoletividade. Ademais, considerando-se que na Ação Civil Pública sebusca a proteção de direitos difusos, transindividuais, de naturezaindivisível, cujos titulares são pessoas indeterminadas, não há comoaplicar as normas processuais destinadas à citação em demandas denatureza individual, sob pena de não se viabilizarem as açõescoletivas. Desse modo, não há que cogitar da obrigatoriedade decitação dos eventualmente atingidos pelos efeitos da decisãoprolatada na aludida ação coletiva, porque a legitimação parafigurar no pólo passivo da ação civil pública é daquele ou daqueles
. DOCUMENTO NOVO.que praticarem o ato causador do danoNão se configura documento novo, consoante a definição contida naOrientação Jurisprudencial nº 20 da SBDI-2 desta Corte, odocumento apresentado pelos autores, por se tratar de decisãooriunda do Tribunal de Contas do Distrito Federal, o qual, por si só,não seria capaz de assegurar um pronunciamento favorável aosAutores, uma vez que versa sobre matéria administrativa referenteà fiscalização, de ofício, nas entidades públicas do Distrito Federal,que não possuem qualquer vinculação com a atividade jurisdicionaldo Estado. AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. Não obstante aregra contida no artigo 173, § 1º, da Carta da República, a empresapública que explora atividade econômica compõe a administraçãopública indireta e está adstrita à regra que envolve a obediência aosprincípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e dapublicidade e à imposição à efetividade do concurso público.Ademais, conforme posicionamento do STF, exceções ao princípioda investidura, se existem, estão previstas na própria ConstituiçãoFederal. Assim, o julgado rescindendo não comporta o corterescisório por declarar nulos os contratos de trabalho firmados apóso advento da atual Constituição Federal com Sociedade deTransportes Coletivos de Brasília - TCB, empresa pública doDistrito Federal, sem a aprovação em concurso público, consoanterequer o artigo 37, inciso II, § 2º, da atual Carta Magna. Recursoordinário conhecido e não provido. (ROAR -4244700-56.2002.5.10.0900 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Datade Julgamento: 23/11/2004, Subseção II Especializada em DissídiosIndividuais, Data de Publicação: 10/12/2004). (grifos acrescidos).
RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. DECISÃOHOMOLOGATÓRIA DE ACORDO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
.LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INVIABILIDADEOFENSA AO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO.NÃO-CONFIGURAÇÃO. I - Embora a decisão rescindenda ache-sematerializada em sentença meramente homologatória de transaçãojudicial, dela não constando, embora o pudesse, qualquer tese sobre
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a legitimação dos empregados para integrar o pólo passivo da ação,não se aplica o inciso IV da Súmula nº 298 do TST, dada apeculiaridade já mencionada de o suposto erro procedimental, seocorrido, importar na nulidade de todo o processo. II - Não seviabiliza, contudo, o corte rescisório por vulneração dos incisos LIVe LV do art. 5º da Constituição, na esteira da OJ 97 da SBDI-IIsegundo a qual - Os princípios da legalidade, do devido processolegal, do contraditório e da ampla defesa não servem de fundamentopara a desconstituição de decisão judicial transitada em julgado,quando se apresentam sob a forma de pedido genérico edesfundamentado, acompanhando dispositivos legais que tratamespecificamente da matéria debatida, estes sim, passíveis defundamentarem a análise do pleito rescisório.- III - Com efeito,entendendo o recorrente que devesse participar da ação civilpública, tanto quanto os empregados integrantes da categoriaprofissional por ele representado, como litisconsortes necessários,então a norma violada teria sido a do artigo 47 do CPC, da qual oTST não pode cogitar em virtude de ela não ter sido apontada comoofendida. IV - De qualquer modo, mesmo relevando esse deslize,não se divisa a sua violação literal e direta, visto que a Lei nº7.347/85, que disciplina a Ação Civil Pública, não prevê apossibilidade de que as pessoas físicas ou jurídicas eventualmenteprejudicadas pela decisão a ser proferida, integrem o pólo passivo
. V - na condição de litisconsortes necessários Não é demais lembrarque a finalidade desse instrumento jurídico é a proteção deinteresses difusos ou coletivos, como ocorreu na ação civil públicacuja decisão é objeto da pretensão rescindente, em que o MinistérioPúblico, agindo na defesa da ordem jurídica, do patrimônio públicoe do interesse dos cidadãos impossibilitados de acessar os cargosocupados de forma irregular no âmbito da sociedade de economiamista, pleiteou a declaração de nulidade de todos os provimentosderivados ocorridos sem a realização de concurso público, bemassim a condenação da AGESPISA à obrigação de não repetir o
. VI - Tendo a ação civil pública a finalidademesmo procedimentode defesa de interesses difusos, e não individuais homogêneos, comoalega o recorrente, não há margem a admitir-se que os indivíduoseventualmente prejudicados com a decisão a ser proferida integrema lide na condição de litisconsortes passivos necessários da pessoajurídica que praticou o ato causador do dano. VII - Recurso a quese nega provimento. (ED-ROAR-1009000-34.2004.5.22.0000 Data deJulgamento: 14/08/2007, Relator Ministro: Antônio José de BarrosLevenhagen, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DJ14/09/2007)
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AÇÃO RESCISÓRIA. ACORDO CELEBRADO NOS AUTOS DEAÇÃO CIVIL PÚBLICA. Pretensão de desconstituição de sentençahomologatória de acordo, por meio do qual a Companhia de Água eEsgoto do Estado de Roraima, sociedade de economia mista, secomprometeu com o Ministério Público do Trabalho da DécimaPrimeira Região e o Ministério Público do Estado de Roraima arealizar concurso público para todos os empregos públicos de seuquadro de pessoal bem como a dele afastar todos os empregadoscontratados sem concurso público e que não estivessem investidosem cargo em comissão declarado em lei como de livre nomeação eexoneração. Ação rescisória ajuizada com fulcro no art. 485, V eVIII, do CPC, em cujas razões se alega a nulidade do acordojudicial por falta de citação dos litisconsortes passivos necessários,quais sejam, os empregados afetados pelos efeitos decorrentes doajuste celebrado entre as partes acordantes. Ausência de afronta aosarts. 47, parágrafo único, do CPC, 5º, LV, 7º, XXIX, 8º, III, e 114 daConstituição Federal, 2º, XIII, e 54 da Lei nº 9.784/99 e 11 da CLT,dada a ausência de prequestionamento (Súmula nº 298 do TST).Ainda que pudesse ser transposto esse óbice à procedência dapretensão desconstitutiva, cumpre considerar que a ação civilpública visa à salvaguarda dos interesses que envolvam tutela dedireitos difusos, em que há relativa indefinição quanto à
. No processo do qual emanoutitularidade dos interesses dos lesadoso acordo rescindendo o que se visava primordialmente não era aproteção dos interesses dos empregados da Companhia de Água eEsgoto do Estado de Roraima CAER, mas, sim, a defesa doprincípio da legalidade e da moralidade pública, de modo a segarantir a observância da regra do art. 37, II, da ConstituiçãoFederal, onde se submete a investidura em cargo ou empregopúblico a prévia aprovação em concurso público. Por esse motivo, olitisconsorte passivo é meramente voluntário, pois este há de sempre
. Recurso ordinário a que se negarepresentar interesse individualprovimento. (TST-ROAR-005/2004-000-11-00.4, SBDI-2, Min.Gelson de Azevedo, DJ 07/12/2006) (grifos acrescidos).
RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. LEGITIMIDADE.ART. 129, III, DA CF. Consoante o disposto no art. 129, III, da CF,são funções institucionais do Ministério Público, promover a açãocivil pública, para a proteção do patrimônio público e social, domeio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Na hipótesevertente, por meio da presente ação civil pública, o MinistérioPúblico do Trabalho pretende que a Caixa Econômica Federal seabstenha de contratar novos trabalhadores, por meio de empresasprestadoras de serviços, para laborarem em sua atividade-fim, ou
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melhor, busca a declaração de ilicitude da terceirização entabuladapela CEF, com rescisão dos contratos de prestação de serviços emvigor, bem como que a CEF seja condenada a contratar, para suasatividades fins, somente empregados aprovados em concursopúblico. Como se observa, a pretensão do parquet se refere a defesado patrimônio público, ameaçado por contratações sem concursopúblico, de modo que o Ministério Público, tem legitimidade parapropor a presente ação, pois busca coibir a contratação irregular detrabalhadores para a atividade-fim da CEF, de modo que não háque se falar em carência de ação, em face da ausência delitisconsórcio necessário unitário, pois o objetivo da presente açãonão é impedir a contratação de qualquer prestador de serviço, mas,isto sim, de obstar simulações de terceirização que, na verdade, se
. Por outro lado,constituem em contratações sem concurso públicotambém não procede o argumento de que por meio da presente açãocivil pública, o parquet pretende impugnar contrato administrativo,pois, o que foi postulado, na verdade, não é a invalidade decontratos específicos, mas o fim do uso de contratos deterceirização, como mecanismo de fraude do disposto no art. 37, II,da CF. Também não se verifica impossibilidade jurídica do pedido,em face da delimitação territorial do direito de agir do parquet ,pois para a fixação da competência territorial em sede de ação civilpública tem-se como parâmetro a extensão do dano causado ou aser reparado (OJ-130 da SBDI2) e não a natureza jurídica da ré.Por fim, no tocante à defesa de interesses difusos, por certo que aoMinistério Público cabe a defesa da ordem jurídica e dos interessessociais e individuais indisponíveis, sendo legítimo, portanto, paraajuizar a presente ação civil pública. Recurso de revista conhecido eprovido. (TST-RR-44632/2002-900-03-00.2, 8ª Turma, Ministra DoraMaria da Costa, DJ 01/08/2008) (grifos acrescidos).
PRELIMINAR DE NULIDADE - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO -LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - AÇÃO CIVILPÚBLICA 1. O escopo da presente ação não é pôr termo aoscontratos de determinados trabalhadores, mas sim a preservação dointeresse público insculpido na ordem constitucional, da qual adeclaração de nulidade dos contratos é mero corolário. 2.Tratando-se de ação que visa à preservação de direitostransindividuais, de que são titulares pessoas indeterminadas, aaplicação contida de normas processuais eminentemente concebidaspara a citação em demandas de natureza individual não tem ocondão de ofender os princípios do contraditório, da ampla defesa e
. 3. O art. 37, II, da Carta Magna é dedo devido processo legalobediência obrigatória pela Administração Pública, que tem o deverde realizar concurso público para o provimento de seus cargos, e
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não pelos trabalhadores admitidos sem concurso público, que nãopossuem o dever de fiscalizar a observância de tal normaconstitucional. Desse modo, não se afigura viável conferir-lheslegitimidade para integrar a lide na qualidade de litisconsortespassivos necessários, donde resulta despicienda a sua citação enotificação de todos os atos do processo. Precedentes.(RR-723885-32.2001.5.12.5555, Relatora Ministra: Maria CristinaIrigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DJ 30/05/2008). (grifos acrescidos).
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃOCIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. ALEGAÇÃO DENULIDADE PROCESSUAL. Tratando-se de direitos difusos,transindividuais, de natureza indivisível, de que são titularespessoas indeterminadas, inexiste campo propício à aplicação denormas processuais eminentemente concebidas para a citação emdemandas de natureza individual, sob pena mesmo de seinviabilizarem as ações coletivas. Não se há de falar, no caso dosautos, em obrigatoriedade de citação dos eventualmente atingidospelos efeitos da decisão proferida na referida ação coletiva, vistoque o legitimado para figurar no pólo passivo da ação civil pública éaquele ou aqueles que praticaram o ato causador do dano, ouaquele que tinha ou tem o dever jurídico de evitar a ocorrência do
. Recurso ordinário a que se nega provimento.dano (ROAR-4964-49.2001.5.10.5555, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, SubseçãoII Especializada em Dissídios Individuais, DJ de 20/08/2004). (grifosacrescidos).
Rejeita-se, portanto.
ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIOPÚBLICO
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A Companhia Paranaense de Energia (Copel) reitera
preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho, ao argumento de não
haver direito difuso a ser defendido, nem versar a lide sobre relação de emprego ou de
trabalho.
Sem razão, porém.
O Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para
propor ação civil pública, visando à tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais
homogêneos. Na hipótese dos autos, o parquet busca a imposição de obrigação de fazer,
com efeitos projetados para o futuro, mediante provimento jurisdicional de caráter
cominatório, consistente na determinação de que a Reclamada, empresa de energia
elétrica, abstenha-se de contratar mão de obra para execução de atividades finalísticas por
meio de empresas interpostas. A tutela é, pois, difusa, sob o viés de empresas e
empregados futuros indetermináveis (passíveis de eventuais contratatações) e coletiva no
âmbito das empresas já contratadas, mas, sob qualquer ângulo, patente a proteção de
relações de emprego, revelando a legitimidade do ente ministerial.
A legitimação do Ministério Público do Trabalho, a exemplo
dos outros ramos ministeriais, é extraída do próprio texto constitucional (art. 129, III),
que atribuiu dentre suas funções institucionais a de promover o inquérito civil e a ação
civil pública para resguardo da ordem jurídica, do regime democrático e de interesses
massificados da sociedade.
No plano infraconstitucional, a legitimidade do Ministério
Público para o ajuizamento de ação civil pública tem base na Lei nº 6.938/81 (Lei de
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Política Nacional do Meio Ambiente), na Lei Complementar nº 40/81, na Lei nº 7.347/85,
na própria Constituição Federal (arts. 127 e art. 129, § 1º) e, por fim, no Código de
Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), que também a ela alude (art. 82, inc.
I).
No processo do trabalho é a Lei Complementar nº 75/93 que
institui pressupostos e prerrogativas ao Ministério Público do Trabalho para a propositura
de ação civil pública, dispondo, em seu art. 83, III, que o MPT atuará "na defesa de
interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente
", e, em seu art. 84, que a ele incumbe exercer as funções institucionaisgarantidos
previstas nos Capítulos I, II, III e IV, do Título I, quais sejam, a de promoção do inquérito
civil e ação civil pública para a defesa "de outros interesses individuais indisponíveis,
e as de defesa homogêneos, sociais, difusos e coletivos" "de interesses individuais
" (art. 84 c/c art. 6º, VII, "d").homogêneos
Na doutrina, Eduardo Gabriel Saad (SAAD, Eduardo Gabriel. A
ação civil pública na justiça do trabalho. Processo do Trabalho. Estudos em homenagem ao Professor José
destacaAugusto Rodrigues Pinto. Coord. Rodolfo Pamplona Filho. São Paulo: LTr, 1997. p. 409-410.)
que a legitimidade conferida por lei ao Ministério Público do Trabalho volta-se ao amparo
de interesses coletivos que se vinculem aos direitos sociais inscritos nos artigos 7º e 11 da
Constituição Federal.A legitimação do Ministério Público do Trabalho, a exemplo dos
outros ramos ministeriais, é extraída do próprio texto constitucional (art. 129, III), que lhe
atribuiu a função institucional de promover o inquérito civil e a ação civil pública para
resguardo da ordem jurídica, do regime democrático e de interesses massificados da
sociedade.
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A legitimidade do Órgão Ministerial para a defesa de
interesses difusos e coletivos e direitos individuais homogêneos inscreve-se no art. 6º,
VII, alíneas "a" e "d" da Lei Complementar nº 75/93 (Título I, Capítulo II), aplicável a
todo o ramo do Ministério Público da União, do qual faz parte o Ministério Público do
Trabalho, "verbis":
Art. 6º. Compete ao Ministério Público da União:
I - promover a ação direta de inconstitucionalidade e o respectivopedido de medida cautelar;
II - promover a ação direta de inconstitucionalidade por omissão;
III - promover a arguição de descumprimento de preceitofundamental decorrente da Constituição Federal;
IV - promover a representação para intervenção federal nosEstados e no Distrito Federal;
V - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma dalei;
VI - impetrar "habeas corpus" e mandado de segurança;
VII - promover o inquérito civil e a ação civil pública para:
;a) a proteção dos direitos constitucionais
b) a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, dosbens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico epaisagístico;
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c) a proteção dos interesses individuais indisponíveis, difusos ecoletivos, relativos às comunidades indígenas, à família, à criança,ao adolescente, ao idoso, às minorias étnicas e ao consumidor;
d) outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais,difusos e coletivos.
(...). (grifos acrescidos).
A aplicabilidade do dispositivo supra transcrito ao ramo
trabalhista do Ministério Público da União é reforçada pelo "caput" do art. 84, inserto no
capítulo II (Do Ministério Público do Trabalho) do título II (Dos Ramos do Ministério
Público da União) da Lei Complementar nº 75/93, cujo teor dispõe:
Art. 84. Incumbe ao Ministério Público do Trabalho, no âmbito dassuas atribuições, exercer as funções institucionais previstas nos
especialmenteCapítulos I, II, III e IV do Título I, . (grifos nossos).
Evidenciada, desta forma, a importância da tutela de forma
coletiva, o Ministério Público pode e deve assumir a defesa de quaisquer direitos ou
interesses, condicionada sua legitimidade, entretanto, à revelada conveniência para a
sociedade como um todo. Não há, pois, falar em ofensa ao disposto nos art. 129, III, da
Constituição Federal e 83, III, da Lei Complementar nº 75/93.
Rejeita-se.
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3. MÉRITO
TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADES INERENTES OUACESSÓRIAS. AUTORIZAÇÃO LEGAL
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério
Público do Trabalho em face da Companhia Paranaense de Energia Elétrica - COPEL
para que esta se abstenha de utilizar mão de obra interposta na execução de serviços
relacionados à sua atividade fim, assim elencados na peça inicial (item "a" - fls. 68/69):
a.1 - serviços de redes de transmissão, distribuição aérea esubterrânea, inclusive manutenção;
a.2 - execução de atividades de operação, manutenção (preventiva,corretiva ou emergencial), e inspeção de equipamentos, linhas e redeselétricas - usinas, subestações e unidades consumidoras, de rotina ou deemergência;
a.3 - construção de linhas e redes elétricas energizadas;
a.4 - recuperação do sistema elétrico;
a.5 - serviços de instalação e substituição de ramal de serviço aéreo eligação de consumidor;
a.6 - suspensão e religação de unidades consumidoras;
a.7 - serviços de leitura (compreendem a apuração dos registros, emmedidores de consumo de KWh, de cada unidade de consumo ligada oudesligada, bem como inspeções visuais e indicação de eventuaisirregularidades verificadas relativamente ao consumo e às instalações);
a.8 - processamento de dados e demais atividades inerentes aofaturamento de contas.
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Aduziu, ainda, as obrigações de abster-se de contratar
serviços, mesmo relacionados à sua atividade-meio, quando existentes a pessoalidade e a
subordinação direta (Súmula n.° 331 do C. TST), sob pena de pagamento de multa diária
de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a ser revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador
- FAT ou outro fundo regularmente constituído destinado à reconstituição dos bens
lesados ; rescindir, no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias, os atuais(item "b")
contratos firmados com empresas terceirizadas que prevejam a prestação de serviços
afetos à sua atividade fim, notadamente aqueles listados no item "a" supra, sob pena de
pagamento de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a ser revertida ao Fundo
de Amparo ao Trabalhador - FAT ou outro fundo regularmente constituído destinado à
reconstituição dos bens lesados ; enquanto não rescindidos os contratos na(item "c")
forma prevista no item anterior, obrigar o cumprimento, pelas empresas terceirizadas que
mantiver contratadas, das normas de segurança do trabalho, em especial das NR-6, 7 e 10
.(item "d")
Relatou ter instaurado procedimento investigatório por
provocação da MM. 15ª Vara do Trabalho de Curitiba em face da constatação de
terceirização de atividades fins da Reclamada. Aduziu que, com a participação do
Sindicato dos Engenheiros e dos Trabalhadores em Empresas de Energia Elétrica e
demais entidades sindicais interessadas, acresceram-se novos fatos à denúncia, inclusive
de terceirização de atividades de manutenção preventiva e corretiva. Relatou que em
Umuarama tramita inquérito civil envolvendo situações em que trabalhadores
terceirizados sofreram acidentes de trabalho, um deles fatal, em razão da precariedade dos
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serviços executados. Menciona que o C. TST já se manifestou a respeito da irregularidade
da terceirização dos serviços através da Cooperativa Coopeltric (recurso ordinário
originário deste E. TRT, julgado pela Primeira Turma: RO 98914-2005-012-09-00-6).
Em defesa, a Copel alegou ser sociedade de economia mista
equiparada às empresas privadas para fins trabalhistas. Aduziu existirem atividades
contínuas e necessárias à consecução da finalidade da concessão do serviço público, mas
que, contudo, não há obrigação de que tais atividades sejam executadas apenas com
empregados próprios. Afirmou que as atividades de manutenção preventiva e corretiva de
redes e linhas são acessórias ao contrato de concessão, necessárias para atingir a
finalidade, e que podem ser executadas por terceiros, com respaldo na Lei nº 8.987/95 e
no Contrato de Concessão nº 046/99. Disse que, excluindo as atividades de manutenção,
atualmente a Copel Distribuição S/A possui cerca de 20% das atividades-fim
terceirizadas, e incluindo tais atividades, chegaria a no máximo 30%, sendo o restante
executado com empregados próprios, pelo que não procederia a informação prestada
pelos Sindicatos de que a terceirização nas empresas COPEL atinge 70%. As atividades
de corte e religação, afirmou, são acessórias ou de meio. Mesmo assim, a maior
parte seria executada com empregados próprios, o mesmo ocorrendo com as atividades
emergenciais. Disse que atividades de leitura e entrega da fatura são acessórias, e que,
ainda assim, a maior parte - cerca de 80% - é realizada com empregados próprios, e que
as atividades de atendimento telefônico ao consumidor são executadas apenas com
empregados próprios, assim como as atividades de operação - Centro de Operação da
Distribuição (COD).
Afirmou que os serviços relacionados no pedido "a.1", "a.2",
"a.3", "a.4", "a.5", "a.6", "a.7" e "a.8" da petição inicial (fls. 68/69) são, basicamente,
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atividades-meio ou acessórias ao objeto do contrato de concessão, com execução por
terceiros autorizada pela legislação invocada. Ainda, obras de engenharia elétrica, civil e
outras, com prazo certo ou determinado, como por exemplo a construção de rede ou de
linha de distribuição, de subestação, de usinas de linha de transmissão, que exigem mão
de obra especializada e equipamentos diversos, são atividades acessórias ou
complementares ao contrato de concessão para viabilizar o cumprimento das atividades
inerentes. Disse, neste ponto, haver períodos com muitas obras e outras com poucas ou
nenhuma. Que, nestas circunstâncias, não haveria justificativa para manter empregados
admitidos por concurso público ou para adquirir por licitações equipamentos necessários
para as obras.
Afirmou que, ao contrário do alegado na petição inicial, não
há enxugamento do quadro de empregados. Isso teria ocorrido de 1998 até o final de
2003, mas a partir de 2003 o quadro de empregados próprios voltou a ser recomposto.
Decidiu o d. julgador de origem (fls. 664/673):
(...)
No presente caso trata-se de avaliar a possibilidade de proibição amplanos moldes pretendidos pelo MP. O pedido, aqui, é para que a ré seabstenha de, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, de se utilizar dosserviços de interposta pessoa para a execução de serviços que seafigurem relacionados à sua atividade-fim (Súmula n.° 331 do C.TST),sob pena de pagamento diário de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) aoFundo de Amparo ao Trabalhador - FAT ou outro fundo regularmenteconstituído destinado à reconstituição dos bens lesados, notadamenteem face das seguintes atividades:
Serviços de redes de transmissão, distribuição aérea e subterrânea,inclusive manutenção; execução de atividades de operação,manutenção (preventiva, corretiva ou emergencial), e inspeção deequipamentos, linhas e redes elétricas - usinas, subestações e unidadesconsumidoras, de rotina ou de emergência; construção de linhas e
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redes elétricas energizadas; recuperação do sistema elétrico; serviçosde instalação e substituição de ramal de serviço aéreo e ligação deconsumidor; suspensão e religação de unidades consumidoras;-serviços de leitura (compreendem a apuração dos registros, emmedidores e consumo de KWh, de cada unidade de consumo ligada oudesligada, bem como inspeções visuais e indicação de eventuaisirregularidades verificadas relativamente ao consumo e às instalações);processamento de dados e demais atividades inerentes ao faturamentode contas b) abster-se de contratar serviços, mesmo relacionados à suaatividade-meio, quando existentes a pessoalidade e a subordinaçãodireta (Súmula n.° 331 do C.TST), sob pena de pagamento de multadiária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a ser revertida ao fundo deAmparo ao Trabalhador - FAT ou outro fundo regularmente constituídodestinado à reconstituição dos bens lesados. c) rescindir, no prazo deaté 180 (cento e oitenta) dias, os atuais contratos firmados comempresas terceirizadas que prevejam a prestação de serviços afetos àsua atividade fim, notadamente aqueles listados no item "a" supra, sobpena de pagamento de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta milreais) a ser revertida ao FAT.
Nessa toada, os contratos anexados com a inicial dão conta daterceirização de serviços de manutenção emergencial, faturamentocompreendendo leitura, impressão e apresentação das notas fiscais,suspensão e religação de unidades consumidoras.
A par dos fundamentos já expostos, os quais ao ver do juízo, emboravisando análise casuística, analisam o tema de forma geral do ponto devista jurídico, tem-se que embora a lei permita a terceirização naadministração publica, essa não pode envolver mão-de-obra ematividades finalísticas e que precarize o serviço prejudicando o usuárioe por via indireta toda a sociedade.
Conforme Sérgio Pinto Martins: "o parágrafo 7º do artigo 10 doDecreto-lei 200/67 permitia que, "para melhor desincumbir-se dastarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com oobjetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquinaadministrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realizaçãomaterial de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, àexecução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área,iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada adesempenhar os encargos de execução". Tal preceito revela que acontratação de empresas pela Administração Pública para prestação deserviços é plenamente válida. A administração Pública pode contratarserviços de conservação, transporte e assemelhados, pois assim opermite a Lei 5645/70, referindo-se apenas à administração direta e
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autárquica (arts.1º e 3º, parágrafo único), não abrangendo as empresaspúblicas e sociedades de economia mista. Reza o parágrafo único doart. 3º da Lei 5645 que " as atividades relacionadas com transporte,conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outrasassemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta,mediante contrato, de acordo com o art. 10, pgfo 7º do DL 200/67. Asatividades descritas no parágrafo único do art. 3º da Lei n. 5645 têm,porém, caráter exemplificativo, pois a lei usa a expressão: e outrasatividades assemelhadas". Logo, outras atividades poderiam sercontratadas mediante execução indireta.
O pgfo 2º do artigo 2º da Lei 5845/72, " veda a contratação, ourespectiva prorrogação, de serviços, a qualquer título e sob qualquerforma, inclusive com empresas privadas, na modalidade prevista noparágrafo 7º do artigo 10 do DL 200/67, bem como a utilização decolaboradores eventuais, retribuídos mediante recibo, para a execuçãode atividades compreendidas no Grupo Serviços Auxiliares".
O Decreto-lei 2300, de 21 de novembro de 1986, permitia, nos arts. 5º,9º, 22, que fosse feita a contratação de terceiros para execução deobras e serviços públicos, o que vem a ser uma faculdade daadministração pública, foi revogado pelo artigo 126 da Lei 8666/93.
Com a lei complementar 82 de 27 de março de 1995, limita os gastoscom servidores a 60% da receita, a terceirização representa uma formade continuidade da prestação de serviços, não pelo funcionário, maspor empresas terceirizadas. Para o Estado é muito mais fácil contratarempresas terceirizadas do que empregados, pois não precisa limitarseus gastos com funcionários a 60% da receita. O parágrafo 1º do art.18 da Lei Complementar 101 de 4-5-2000, admite a terceirização noserviço publico, pois menciona que: " os valores dos contratos deterceirização de mão-de-obra que se referem à substituição deservidores e empregados públicos serão contabilizados como " outrasdespesas de pessoal". Isso mostra que a lei permite a terceirização. Nãohá dúvida que a terceirização de serviços pode ser feita naAdministração Pública. Entretanto, não se pode fazer a terceirização demão-de-obra na Administração Pública, pois favorece o nepotismo e asnomeações políticas, ferindo a exigência de concurso público. Ogoverno gasta com o terceirizado mais do que com o servidor público.Às vezes até o dobro. O terceirizado não tem o mesmocomprometimento que o funcionário público tem com o serviçopúblico".
Mais adiante, prossegue: "a terceirização ilícita busca apenas o menorpreço. É lícita a terceirização feita por meio do trabalho temporário
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(Lei 6019/74), desde que não sejam excedidos os três meses deprestação de serviços pelo funcionário na empresa tomadora; emrelação a vigilantes (Lei 7102/83), serviços de limpeza, empreitada(artigos 610 a 626 CC), subempreitada (artigo 455 da CLT), prestaçãode serviços (artigos 593 a 609 CC), das empresas definidas na lista deserviços submetidos ao ISS, conforme LC 116/2003, pois tais empresaspagam, inclusive, impostos; em relação ao representante comercialautônomo (Lei 4886/65); na compensação de cheques, feita porempresa especializada e desde que não haja pessoalidade esubordinação...a Lei 9472/97 dispõe sobre a organização dos serviçosde telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão reguladore outros aspectos institucionais. Permite o inciso II do art. 94 aconcessionária " contratar com terceiros o desenvolvimento deatividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bemcomo a implementação de projetos associados".
No julgado acima já mencionado, cita-se entendimento do TST em casoanálogo e que traz a lume a questão do ponto de vista da legislação:
.....A SBDI I do C. TST, à luz dos tradicionais elementos deinterpretação normativa (gramatical, histórico, sistemático eteleológico), definiu o alcance da referida norma, descartando o sentidoque a Recorrente pretende atribuir-lhe, ou seja, de autorização ampla eirrestrita para terceirização de atividades no setor elétrico, inclusivefinalísticas. Mencione-se, a propósito, trecho da decisão relatada peloMinistro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho (ED-E-RR -586341-05.1999.5.18.5555, Data de Julgamento: 28/05/2009, SubseçãoI Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação:16/10/2009):
(...) Conforme se depreende da leitura daquele dispositivo legal e seusrespectivos parágrafos, a novel legislação alterou os parâmetros tantono tocante à responsabilidade da concessionária de serviços públicos,quanto ao que concerne aos limites da execução desses mesmosserviços, implicando teoricamente a terceirização dessas atividades.
Do cotejo entre a disposição constante no caput do art. 25 damencionada lei, com o seu § 1º, depreende-se que a responsabilidade daempresa concessionária de serviços públicos, quanto aos prejuízoscausados à concedente, aos usuários e a terceiros, em que se insere otrabalhador, é sempre objetiva e direta ou solidária, porque decorre detexto expresso de lei, e não mais subsidiária, independentemente dacontratação de terceiros para o desenvolvimento de suas atividades,quer -inerentes, acessórias ou complementares do serviço concedido.
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Muito embora cuide-se de norma de índole administrativa, não hádúvida de que a referência legal a terceiros alcança não só otrabalhador da empresa concessionária dos serviços, como ostrabalhadores das empresas contratadas pela concessionária, na formaautorizada no § 1º do já mencionado art. 25 da lei, uma vez que oparágrafo único do art. 31 da Lei nº 8.987/95 assim se reporta, aodispor que, verbis:
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pelaconcessionária serão regidas pelas disposições de direito privado epela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relaçãoentre os terceiros contratados pela concessionária e o poderconcedente.
Revela-se evidente que, no espectro dos elementos da interpretaçãotradicional, revelam-se insuficientes os critérios clássicos para oequacionamento da lide.
Como se viu, no plano sistemático, a normativização levada a efeito naLei nº 8.987/95 assume natureza administrativa e tem plena eficácia noplano do Direito Administrativo. Isso é fato inquestionável. Não tratou,portanto, de matéria trabalhista nem de seus princípios , conceitos einstitutos , cujo plano de eficácia é outro, especialmente no que tange àsrelações jurídicas de natureza mista , público privadas, porqueamalgamadas às normas trabalhistas que regulam uma relaçãoprivada, regras de proteção mínima, associadas à imperatividade dasnormas de ordem pública, daí a sua cogência e irrenunciabilidade àformação das relações de emprego , desde que preenchidos seus
.requisitos legais - art. 3º da CLT
Torna-se claro que o critério gramatical também não se eleva como oúnico, suficiente e adequado à solução da questão trazida a juízo. Fosseassim, feita a leitura do § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, estariasolvida a controvérsia, pois, independentemente dos princípios e regrasconsolidadas, estar-se-ia a legalizar administrativamente aterceirização, novo nomen iuris da intermediação de mão-de-obra,instituto próprio do Direito do Trabalho, em detrimento, outrossim, docritério interpretativo histórico, cuja observância faz remontar àconstrução histórico-sociológica da legislação do trabalho ao longodos tempos, mediante a implementação de sucessivas lutas sociais.
Dessarte, são normativos distintos que regulam espécies distintas, emplanos de eficácia distintos, dentro de um mesmo ordenamento jurídico.São normas que encerram contradições de valores ou princípios dentrode um mesmo ordenamento.
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O aspecto teleológico também não se revela apto a solucionar apresente questão, porque não somente a Consolidação das Leis doTrabalho busca a valorização do trabalho humano e a proteção dafigura hipossuficiente do trabalhador, como a eficiência e efetividadedos serviços públicos centralizados ou descentralizados, no planoadministrativo, visam ao implemento das atividades do Estado embenefício do cidadão.
No mesmo sentido, não caberia cogitar no âmbito da lógica do critérioda especificidade, pois a especialidade da norma trabalhista - leiespecial prevalece sobre a geral - não afasta a incidência na sua esferade atuação da generalidade da norma que dispõe sobre o regime deconcessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto noart. 175 da Constituição Federal.
Nesse contexto, estabelece-se uma "lacuna de colisão", nas palavras deClaus Wilhelm Canaris, -Pensamento Sistemático e Conceito de Sistemana Ciência do Direito-, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 3edição, 2002, fls. 218-224, verbis:
(...)
Identificada metodologicamente a denominada -lacuna de colisão-entre valores e princípios dentro do ordenamento, é preciso delinear osfundamentos que virão da exclusão, na hipótese concreta, de uma ou deoutra dessas normas.
Postulado fundamental da Consolidação das Leis do Trabalho é adefinição do contrato individual de trabalho. Dos arts. 2 e 3 da CLTemerge um espírito institucional, além de um conceito prévio e básico,que é o conceito de empregado. Foi deliberado o propósito de sereconhecer a correspondência e a equivalência entre a relação deemprego e o contrato de trabalho, para os efeitos da legislação social,correspondência essa não prevista na escola contratualista italiana,que exige expressa pactuação. Esse elemento distintivo é fundamental.O nosso fundamento do contrato é o acordo tácito, daí por que arelação de emprego constitui ato jurídico suficiente para provocar aincidência das medidas de proteção que se contêm no direito dotrabalho. Este conceito firmado na Consolidação é tanto mais justo erelevante quanto é o que se evidencia em face de contratos formalmentenulos ou substancialmente contrários à ordem pública dos preceitos dalegislação de proteção ao trabalho, daí a razão de ser do art. 9ºconsolidado.
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7ª TURMA
A legislação trabalhista protege , substancialmente , um valor: otrabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma nãoeventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficienteconceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro
.princípio maior , o da dignidade da pessoa humana
Desse último, emana ou irradia a razão de ser do direito e suas atuaistransformações e quebra de paradigmas conceituais ortodoxos devetustos institutos como o contrato e a propriedade, hoje totalmenterevistos ante os influxos do Direito Constitucional sobre o Direito Civil.
Não se poderia , assim , dizer que a norma administrativista ,preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo , viessederrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista , que é o conceitode empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contratode trabalho , previsto na CLT. Seria a interdisciplinaridade às avessas,pois a norma geral administrativa estaria a rejeitar a norma especialtrabalhista e seu instituto fundamental. O instituto que lhe dá feiçãocaracterística e autonomia científica, pois, no conceito de empregado eempregador, vinculadas as atividades daquele às atividades essenciaise primordiais deste, teríamos uma interposta pessoa, sempre. Nãoteríamos mais uma relação bilateral, haja vista que para a consecuçãodas atividades primaciais do empregador haveria sempre uma dízimaperiódica de empregadores, habilitando uma relação trilateral ouplurilateral, em detrimento da legislação social e seus preceitoscogentes.
De outro giro, a terceirização na esfera finalística das empresas, alémde atritar com o eixo fundamental da legislação trabalhista, comoafirmado, traria consequências imensuráveis no campo da organizaçãosindical e da negociação coletiva. O caso dos autos é emblemático, namedida em que a empresa reclamada, atuante no setor de energiaelétrica , estaria autorizada a terceirizar todas as suas atividades, querna área fim, quer na área meio. Nessa hipótese, pergunta-se: a CELG,apesar de beneficiária final dos serviços prestados, ficaria totalmenteprotegida e isenta do cumprimento das normas coletivas pactuadas, pornão mais responder pelas obrigações trabalhistas dos empregadosvinculados aos intermediários? Não resta dúvida de que a consequênciadesse processo seria, naturalmente, o enfraquecimento da categoriaprofissional dos eletricitários, diante da pulverização das atividadesligadas ao setor elétrico e da consequente multiplicação do número deempregadores. Todas essas questões estão em jogo e merecem especialreflexão .
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Ninguém nega a terceirização, nomen iuris hodierno para aintermediação de mão-de-obra. Bem se sabe que sempre esteve presenteao longo da história trabalhista brasileira. O marchander - homem depalha - a que aludira Mario de la Cueva; o -gato- nas relações detrabalho rurais; os serviços intermediários , aludidos no Decreto-Le i nº200; os serviços de limpeza e conservação; os serviços de vigilância; asubconcentração francesa com a produção de bens em empresasdistintas; o franchising; as cooperativas e etc . Cada qua l com suassingularidades. Algumas , como as duas primeiras , que nunca serãolícitas sob a ótica da legislação do trabalho; outras, que , seregularmente prestadas, serão lícitas, desde que o homem, que é a forçade trabalho, não se torne uma mercadoria, nem sua força de trabalho
.seja vendida como mercadoria
(...)
Não obstante, sem ignorar o fenômeno sócio-econômico daterceirização e sua evolução, o Direito do Trabalho, através de seusprincípios e normas, emprestou à hermenêutica pela práxis dajurisprudência a edição da Súmula nº 331 desta Corte...
No enunciado da mencionada súmula preconiza-se, à míngua depreceito específico na legislação social pátria, mas em consonânciacom princípios e normas constitucionais e trabalhistas, uma exegesecomplementar do sistema vigente. Em especial, no seu inciso 3º,afirma-se que não formam vínculo de emprego com o tomador damão-de-obra, em seu aspecto interno, registre-se por oportuno, nãosomente os serviços de vigilância, conservação e asseio, como osserviços ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente asubordinação direta.
Referida construção jurisprudencial trouxe um marco teórico ejurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações detrabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social eeconômico do País, já que compatibilizou os princípios da valorizaçãodo trabalho humano e da livre concorrência e equilibrou a relaçãoentre o capital e o trabalho. Trouxe uma orientação jurídica commarcos objetivos para a implementação desse fenômeno daterceirização, enquanto não avançou a legislação, mas atropelou-nos arealidade.
Não se olvide o caráter genérico do conceito -atividade-meio- e suainserção no ordenamento através da jurisprudência como conceito
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indeterminado. Essa circunstância não abala a convicção da súmula,ao contrário, a reforça, pois impele a adoção, inclusive, de princípiovetor do próprio Código Civil: a operabilidade.
Nela, como ressaltado no início, quanto ao papel da norma, verifica-seque a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra norelato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzira resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatosrelevantes, analisados topicamente; quanto ao papel do juiz, já não lhecaberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado pararevelar a solução contida no enunciado normativo. O intérpretetorna-se co-participante do processo de criação do direito,completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentidopara as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluçõespossíveis (obra cit. Supra).
Fecha-se , portanto , o ciclo interpretativo, pois desses termos resulta aoperabilidade , vetor emprestado à construção da aludida súmula dejurisprudência. E esta Justiça tem, caso a caso , examinado o processoeconômico de terceirização das atividades-meio das empresas . Excluiudo âmbito da descentralização produtiva as atividades assim
.consideradas essenciais , ou como quer o texto, as atividades-fim
Ainda que suscite polêmica, o termo não conceitua, delimita, apenas.Classificação e conceitos são termos na ciência jurídica que ensejamproposições próprias, determinadas e definidas. Não é o caso. Trata-sede delimitar fatos e circunstâncias peculiares à prestação de serviçosatravés de interposta pessoa, cabendo ao ordenamento jurídico, pormeio da doutrina e da lei, a formulação dos conceitos e da terminologiaadequados para o fenômeno jurídico.
No caso, certo é que as atividades prestadas pelas empresasinterpostas, como genericamente expostas ao longo do processado,implicam o desenvolvimento de atividades-fim da reclamada, razão pelaqua l há de se vedar lhe a execução, como pretendido na inicial, emobservância aos preceitos fundamentais da ordem jurídica trabalhista,e porque não se lhe é permitido fazê-lo sob a égide de leisadministrativas, haja vista a colisão de valores e princípios a serem
.preservados no caso concreto
No caso, é evidente que somente alcança a reclamada, e não terceirosque não fizeram parte da relação. Mas a inobservância gera avinculação objetiva da tomadora quanto às atividades desenvolvidaspelos empregados das contratadas, daí por que o interesse jurídico dademandada.
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Sendo assim, a pretensão deduzida pelo Ministério Público do Trabalhonesta ação civil pública, de impedir a reclamada de terceirizar suaatividade-fim, encontra amparo no sistema jurídico, não obstante tenhaa concessionária de serviços públicos responsabilidade direta nosprejuízos causados aos trabalhadores, conforme fundamentação acimaexposta, restando contrariada a Súmula nº 331, inciso I, do TribunalSuperior do Trabalho e, consequentemente, violado o art. 896 da CLT.
Conheço dos embargos por violação do art. 896 da CLT e discrepânciacom a Súmula nº 331, I, do Tribunal Superior do Trabalho. (grifosacrescidos).
Consta da ementa do julgado:
"RECURSO DE EMBARGOS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM - EMPRESA DO RAMO DEENERGIA ELÉTRICA - EXEGESE DO ART. 25 DA LEI Nº 8.987/95 -INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DOTRABALHO - VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. A Le i nº 8.987 , de13 de fevereiro de 1995 , que dispõe sobre o regime de concessão epermissão de prestação de serviços públicos , ostenta naturezaadministrativa e , como tal , ao tratar , em seu art . 25 , da contrataçãocom terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares aoserviço concedido , não autorizou a terceirização da atividade-fim dasempresas do setor elétrico . Isso porque, esse diploma administrativonão aborda matéria trabalhista, nem seus princípios, conceitos einstitutos, cujo plano de eficácia é outro. A legislação trabalhistaprotege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado embenefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sobsubordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituaçãoindividualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o dadignidade da pessoa humana. Não se poderia, assim, dizer que a normaadministrativista, preocupada com princípios e valores do DireitoAdministrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislaçãotrabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido queestá ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. O enunciadoda Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho guarda perfeitaharmonia com princípios e normas constitucionais e trabalhistas etrouxe um marco teórico e jurisprudencial para o fenômeno daterceirização nas relações de trabalho no Brasil, importante para odesenvolvimento social e econômico do País, já que compatibilizou osprincípios da valorização do trabalho humano e da livre concorrência eequilibrou a relação entre o capital e o trabalho. Recurso de embargosconhecido e parcialmente provido. (ED-E-RR -586341-05.1999.5.18.5555 , Redator Ministro: Luiz Philippe Vieira de
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Mello Filho, Data de Julgamento: 28/05/2009, Subseção IEspecializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação:16/10/2009)."
A empresa admite que mantém cerca de 20% das suas atividades-fimterceirizadas, no máximo 30%. Ou seja, admite que terceiriza asatividades finalísticas, sendo que os contratos conforme documentosdos autos não deixam dúvida pois manutenção emergencial, por meroexemplo, é atividade inerente aos fins da empresa ré.
A meu ver, o número de trabalhadores nessa situação e o número decontratos é irrelevante. A postura do judiciário sobre o tema em telanão é baseada em quantidade de atividade ilícita, mas na ilicitude emsi, eis que em direito do trabalho não há insignificância, ou seja, não háque se falar em violação maior ou menor da lei para que se reconheçaa atitude ilícita.
Por outro lado, o argumento de que o acolhimento da pretensão irádesestruturar dezenas de empregos e extinguir centenas de empregos,da mesma forma, não pode ser óbice para que o poder judiciárioreconheça que a atividade conforme posta é contrária ao ordenamentojurídico. A própria defesa reconhece que, se por um lado há o interessedos que hoje prestam serviços terceirizados, por outro lado há ointeresse da sociedade como um todo e dos possíveis candidatos aemprego público.
Essa discussão da validade social e legitimidade da lei do ponto devista de um grupo de pessoas, atingidos e prejudicados por ela, podeaté ser travada no campo do agente legislador, todavia, uma vez posta,não cabe ao juiz reduzir seus efeitos com base em um prejuízo, em tese,a determinado extrato da sociedade que tem interesses particularesembora deva, conforme se verá em tópico próprio, no campo do
.cumprimento da decisão, atentar para as consequências
Trata-se, ainda, de presunção da defesa, embora válida do ponto devista lógico, não deixa de ser presunção, ou seja, em tese pode oimpedimento da terceirização causar falência de dezenas de empresas,e, também em tese, os empregados da empresa terceirizada não estãopreparados para um certame em concurso público.
O argumento, por outro lado, de que os atuais empregados dasempresas terceirizadas não estariam preparados para enfrentar umcertame promovido pela ré, demonstra o grau de precariedade que aatuação de empresas terceirizadas traz para a prestação de serviços,bem como o risco para a segurança do trabalho.
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Em suma: em face do exposto e fundamentado nos argumentos jurídicosacima lançados, nesse julgado e nos julgados transcritos dos julgadosdo TRT-PR e do TST, acolhidos como razões de decidir desta sentença,entendo que não remanesce possibilidade jurídica de a ré terceirizar osserviços mencionados pelo autor na inicial.
Consequentemente, ACOLHO o pedido posto pelo Ministério Públicodo Trabalho. Determino que a COMPANHIA PARANAENSE DEENERGIA ELÉTRICA - COPEL se abstenha de utilizar mão de obrainterposta para execução de serviços relacionados a sua atividade fim,elencados na inicial, a saber: serviços de redes de transmissão,distribuição aérea e subterrânea, inclusive manutenção; execução deatividades de operação, manutenção (preventiva, corretiva ouemergencial), e inspeção de equipamentos, linhas e redes elétricas-usinas, subestações e unidades consumidoras, de rotina ou deemergência; construção de linhas e redes elétricas energizadas;recuperação do sistema elétrico, serviços de instalação e substituiçãode ramal de serviço aéreo e ligação de consumidor; suspensão ereligação de unidades consumidoras; serviços de leitura (compreendema apuração dos registros, em medidores de consumo de KWh, de cadaunidade de consumo ligada ou desligada, bem como inspeções visuais eindicação de eventuais irregularidades verificadas relativamente aoconsumo e às instalações; processamento de dados e demais atividades
.inerentes ao faturamento de contas
Determino 1. Que a ré se abstenha de contratar serviços, mesmorelacionados à sua atividade-meio, quando existentes a pessoalidade ea subordinação direta (Súmula n.° 331 do C. TST), sob pena depagamento de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a serrevertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT ou outro fundo, aindicação do réu mediante concordância do juízo, regularmenteconstituído destinado à reconstituição dos bens lesados.c) rescindir, noprazo de até 180 (cento e oitenta) dias, os atuais contratos firmadoscom empresas terceirizadas que prevejam a prestação de serviçosafetos à sua atividade fim, notadamente aqueles listados no item "a"supra, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 50.000,00(cinquenta mil reais) a ser revertida ao Fundo de Amparo aoTrabalhador - FAT ou outro fundo, a indicação do réu medianteconcordância do juízo, regularmente constituído destinado àreconstituição dos bens lesados;
2. Determino que a ré rescinda os atuais contratos firmados comempresas terceirizadas e fiscalize o cumprimento, enquanto nãorescindidos os contratos, das normas de saúde e segurançaespecialmente NR - 6, 7 e 10, comprovando perante o autor a
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fiscalização, que deverá, caso necessário, denunciaro descumprimento.
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E PRAZOS PARACUMPRIMENTO DA DECISÃO
Conforme mencionado acima, embora a discussão da validade social elegitimidade da lei do ponto de vista de um grupo de pessoas, atingidose prejudicados por ela, possam até ser travada no campo do agentelegislador, uma vez posta, não cabe ao juiz reduzir seus efeitos combase em um prejuízo, em tese, a determinado extrato da sociedade quetem interesses particulares. Por outro lado, em casos como esse, ojulgador deve atentar para as consequências de suas decisões.
Portanto, embora esse juízo não tenha dúvidas acerca do acerto dadecisão fundamentada em entendimentos respeitáveis inclusive da cortesuperior, mas, ponderando que se trata de situação já sedimentada hávários anos, e cuja reversão trará consequências para dezenas depessoas físicas e jurídicas, para o Estado e para os próprios usuáriosem função da prestação de serviço que deve ser continuado,ponderando ainda que mesmo eventual necessidade de concursopúblico também não é solução que mesmo a ré possa solver de formainstantânea, em face dos trâmites legais necessários, não vejo comodeferir antecipação dos efeitos da tutela de mérito, exceto aquelesreferentes à fiscalização acerca do cumprimento, enquanto nãorescindidos os contratos com as empresas terceirizadas, das normas desaúde e segurança especialmente NR 6, 7 e 10, comprovando perante oautor a fiscalização, que deverá, caso necessário, denunciar odescumprimento.
Com relação às demais determinações, o prazo para cumprimento seráo de 180 dias após o trânsito em julgado da condenação, depois de
.intimada para fazê-lo (grifos no original).
Recorre a Reclamada. Argumenta que a hipótese não retrata
precarização do trabalho humano, o que desautoriza invocar os princípios da dignidade da
pessoa e do valor social do trabalho. Assevera que, ao contrário do entendimento
consignado no E-RR 586341-58.1999.5.18.0001 (caso CELG, pendente de julgamento no
E. STF), adotado como fundamento da r. sentença, a Lei nº 8.987/95 não atrita com
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eixo fundamental da legislação trabalhista, não colide com a CLT ou com a Constituição
Federal, nem causa prejuízo a qualquer empregado. Isso porque, a seu ver, a leitura
sistemática de seus dispositivos, arts. 25, § 1º, e 31, parágrafo único - indica que os
direitos dos trabalhadores estão assegurados. Assevera que, se naquele processo julgado
pela SBDI I justificava-se uma providência, no caso examinado tal não existe, na medida
em que apenas 20%, aproximadamente, de suas atividades inerentes, acessórias ou
complementares são executadas por terceiros e não há prova de precarização no âmbito
destas relações. Sistematiza sua insurgência nestes termos (fl. 708): (1º) Não há ilicitude e
nem fraude nas contratações ora questionadas, decorrente do fato de a Recorrente
contratar parte de suas atividades inerentes ao objeto do contrato de concessão. Pelo
contrário, há lei específica autorizadora - Lei nº 8.987/95 válida e eficaz; (2º) Nada foi
provado em relação à alegada subconcessão, pelo que, não poderia ter constado da
sentença; (3º) Nada foi provado com relação ao alegado desvirtuamento do emprego
público; (4º) Nada foi provado com relação à alegada precarização; (5º) Não há prova
de que as atividades terceirizadas não sejam atividades inerentes, acessórias ou
complementares aos objetos dos contratos de concessão; (6º) Não há simples
intermediação de mão de obra. As empresas contratadas dispõem de todos os
equipamentos, ferramentas, veículos, etc. para prestar o serviço; (7º) Os elementos de
empregos não existem em relação aos terceiros, não se aplicando o disposto nos artigos
2º e 3º da CLT. Não há subordinação, remuneração e nem pessoalidade em relação a
Recorrente. Neste contexto de inexistência de prova sobre os vários aspectos alegados,
resta para discussão apenas a alegada ilicitude da terceirização das atividades inerentes,
acessórias ou complementares frente ao disposto no artigo 25, § 1º da Lei nº 8.987/95,
destacando que consta da r. sentença que apenas uma parte menor - cerca de no máximo
30% de algumas atividades - é objeto de terceirização lícita.
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Assevera que, ao sentenciar pela ilicitude da terceirização, o
d. Juízo singular negou validade e eficácia ao disposto nos arts. 1º e 25, §§ 1º, 2º e 3º, da
Lei nº 8.987/95, afrontou direta e literalmente o disposto no art. 5º, II (princípio da
legalidade), no art. 97 (reserva de plenário), no art. 170 (princípio da livre iniciativa) da
Constituição Federal, e contrariou a Súmula Vinculante nº 10 do E. STF. Reitera que a
concessionária está legalmente autorizada (sobredito art. 25 da Lei nº 8.987/95) a
terceirizar parte das atividades inerentes, acessórias ou complementares ao objeto do
contrato de concessão. Assevera que a terceirização de parte das atividades essenciais do
serviço público, autorizada pelo contrato de concessão, é também uma questão estratégica
para as concessionárias nas ocasiões de tempestades, greve dos empregados, como já
ocorreu, sendo que os empregados das terceirizadas contratadas é que socorreram o
atendimento dos serviços inadiáveis - hospitais, serviços públicos em geral e outros.
Refirma que as concessionárias cumprem seus objetivos
sociais, como produzir, transmitir e distribuir energia elétrica e proporcionam quase dez
mil empregos diretos. A maior parte - cerca de 80% - das atividades inerentes, acessórias
ou complementares são todas executadas com empregados próprios. As atividades de
atendimento ao usuário de energia - Call Center - são 100% executadas com empregados
próprios. As atividades de leitura, embora sejam acessórias ao objeto da concessão, são
executadas na sua maior parte com empregados próprios, com tendência a atingir 100%.
Na Copel Geração e Transmissão S/A a terceirização de atividades-fim é praticamente
irrisória, sendo que: (a) operação de UHE - 100% atendida com empregados próprios; (b)
manutenção de UHE - 100% atendida com empregados próprios; (c) operação de SE
acima de 230kV - 100% atendida com empregados próprios; (d) manutenção de SE acima
de 230kV - 100% atendida com empregados próprios; (e) manutenção de linhas de
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transmissão acima de 230kV - 100% atendida com empregados próprios. Na UEG - Usina
Elétrica a Gás de Araucária - trabalham 70 empregados nas atividades de operação e
manutenção e apenas 02 empregados de terceiros, que executam atividades altamente
especializadas, conforme demonstrado na contestação. As concessões e as permissões de
serviços públicos estão amparadas pelo disposto no art. 175 da Constituição Federal, que
delegou para o Congresso Nacional a sua regulamentação.
Analisa-se.
Cinge-se a controvérsia em se estabelecer a possibilidade ou
não de terceirização, por parte de empresa concessionária de energia elétrica, de serviços
que sejam inseridos em sua atividade finalística, ante os termos do art. 25, § 1º, da Lei nº
8.987/95, "ad litteram":
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poderconcedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalizaçãoexercida pelo órgão competente exclua ou atenue essaresponsabilidade.
§ 1.º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, aconcessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimentode atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço
.concedido, bem como a implementação de projetos associados
§ 2.º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros aque se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado,não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e opoder concedente.
§ 3.º A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõeo cumprimento das normas regulamentares da modalidade doserviço concedido. (grifos acrescidos).
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Sobre a terceirização, algumas considerações são
necessárias.
O fenômeno surgiu da necessidade de aprimoramento dos
meios e técnicas de produção, da necessidade de a empresa reestruturar-se e concentrar
suas atenções no que é essencial à sua atividade. Em sua origem, o modelo toyotista de
produção (ou modelo de acumulação flexível), fundado em um padrão horizontal de
produção, ou seja, organizado em redes de empresas prestadores de serviços, mostrou-se
mais eficaz que o modelo fordista ou taylorista (formado a partir das idéias de Henry Ford
e Friedrich Taylor); nesta, os trabalhadores eram organizados em uma estrutura
hierarquizada, mantidos sob a ingerência direta da empresa, que concentrava sob sua
responsabilidade e em suas dependências todas as atividades relacionadas ao seu
funcionamento, inclusive as periféricas.
No Brasil, a idéia de terceirização também formou-se a partir
da preocupação concentrada na essência do negócio. Buscou-se, com base na influência
positiva de outros padrões, um modelo de gestão empresarial que permitisse a
especialização das atividades da empresa, com a concentração de esforços em sua
atividade-fim e, em última análise, com a garantia de melhor eficiência.
É fato inegável que as relações de trabalho estão em contínua
transformação, notadamente por conta da dinâmica da atividade empresarial, das
inovações tecnológicas do processo produtivo e da necessidade de imprimir melhor
eficiência às formas de produção. O mesmo se aplica à Administração Pública, pois,
assim como o setor privado, tem suas atividades permanentemente confrontadas pela
exigência de novas tecnologias e pela necessidade de se adaptar às evoluções do mercado.
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Para José Augusto Rodrigues Pinto, a terceirização, termo
que não lhe parece apropriado, expressa um contrato de apoio empresarial. Afirma, a
respeito:
[...] o neologismo, embora tenha sido aceito com foros deirreversível, não expressa por via nenhuma das derivações a idéiado que pretende passar, ou porque a empresa prestadora não éterceiro e sim parceiro, no sentido de contratante direto com atomadora, nem os empregados de cada uma são terceiros peranteelas, ou porque a atividade de apoio não é até mesmo primária. Oque se está tratando, sob essa nova denominação, é apenas de umcontrato de prestação de serviços de apoio empresarial, queexaminará, decerto, com mais eloquência e precisão, seu conteúdo esua finalidade com o batismo de contrato de apoio empresarial ou,
.igualmente, contrato de atividade de apoio (RODRIGUES Pinto,José Augusto. Curso de direito individual do trabalho. 3. ed. São Paulo:Ltr, 1997, p. 144/145).
Américo Plá Rodriguez faz as seguintes referências à
terceirização:
Na complexidade da atividade econômica moderna, muitas vezesuma empresa encomenda a realização de uma tarefa, complementare especializada, a outra empresa. Razões de economia de custos, demaior eficiência nos serviços, de utilização plena de equipamentostécnicos excessivos para uma só exploração, explicam a proliferaçãodessas contratações e subcontratações (...). (Rodriguez, Américo Plá.Princípios de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1996, p. 259).
Na terceirização, portanto, "o serviço prestado ou o
produto produzido constitui a atividade finalística da contratada e este serviço ou
produto é para a completude da atividade finalística doelemento mediato
contratante." (cf. Paulo Douglas Almeida de Moraes. Contratação indireta e terceirização de serviços
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na atividade-fim de pessoas jurídicas: possibilidade jurídica e conveniência social. Disponível em
www.scribd.com/doc/50712954/tercerizacao).
Embora o fenômeno da terceirização não esteja legalmente
regulado, decorre de construção jurídica lastreada nos arts. 2º e 3º da CLT e arts. 159,
1216 e 1.518 do Código Civil, e cujos contornos já foram delimitados pelo C. TST,
inicialmente pela Súmula nº 256 e, atualmente, pela Súmula nº 331, "ad litteram":
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços,salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresainterposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos daAdministração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II,da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contrataçãode serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e deconservação e limpeza, bem como a de serviços especializadosligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente apessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte doempregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dosserviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado darelação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indiretarespondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento dasobrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente nafiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais daprestadora de serviço como empregadora. A aludidaresponsabilidade não decorre de mero inadimplemento dasobrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmentecontratada.
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VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrangetodas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período daprestação laboral.
Conforme enuncia o item I da súmula, salvo nos casos de
trabalho temporário (Lei nº 6.019/74), a contratação de trabalhadores por empresa
interposta é, de regra, ilegal. Como exceção, o item III reconhece a licitude da
intermediação da mão-de-obra na contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83),
de conservação e limpeza, ou de "serviços especializados ligados à atividade-meio do
e, ainda, desde que inexista pessoalidade e subordinação direta.tomador"
A terceirização de atividade-fim, portanto, não é permitida
pelo ordenamento pátrio, em abono aos princípios e valores que formam o substrato do
Estado Democrático. Consta no inciso IV do art. 1º da Constituição Federal como
fundamento da República Federativa do Brasil o valor social do trabalho; também a
dignidade da pessoa humana é destacada pela Magna Carta como fundamento do Estado
brasileiro (art. 1º, III). Tais valores perfazem toda a cadeia temática do texto
constitucional, pontuando-se em diversas oportunidades, a exemplo dos artigos 6º e 7º,
que consagram direitos sociais relacionados com o trabalho.
Entende-se que a intermediação de mão-de-obra em
atividade incluída na finalidade precípua da empresa constitui medida que afronta a
dignidade do trabalhador, pois não se trata de promover maior especialização da
mão-de-obra, mas visa tão-somente gerar enriquecimento de terceiros, mediante a
exploração da força de trabalho de pessoas mal remuneradas, de regra, em comparação
com as garantias asseguradas àquelas contratadas diretamente. Trata a energia de
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trabalho, pois, como verdadeira mercadoria (mercantilização) a ser negociada perante as
empresas, pagando-se baixos salários ao trabalhador e recebendo em troca o maior valor
possível pela energia de trabalho despendida.
Quanto a esta figura jurídica, Rodrigo de Lacerda Carelli
ressalta que, de fato, "não há, como nem mesmo pode haver uma inferência no modo
de organização da produção e na realização de contratos civis entre empresas, muito
mais advindo do Direito do Trabalho. O que este ramo do Direito não admite,
mundialmente e desde os tempos do início deste sistema protetivo, tendo recebido o
pejorativo nome de 'merchandage', é a intermediação de mão-de-obra, o mero
fornecimento de trabalhadores por uma determinada empresa a outra, eximindo-se
esta das obrigações derivadas da relação jurídica com eles." (CARELLI, Rodrigo de
.Lacerda. Formas atípicas de trabalho. LTr, SP, 2004, 1. ed., p. 43/63)
A Declaração de Filadélfia de 1944, em que os
Estados-membros da Organização Internacional do Trabalho acordaram a Constituição
desse organismo supranacional, estatuiu, como primeiro princípio para a proteção do
trabalho humano, que Como garantia da dignidade"o trabalho não é uma mercadoria".
do trabalhador, nesta acepção, o trabalho é um valor fora de mercado, e a garantia do
sistema de proteção sobre ele formado depende, em qualquer de suas manifestações, do
respeito a este princípio fundamental.
Patente, neste ponto, a indagação do que é atividade-fim e do
que pode ser considerada atividade-meio, porque, do quanto já exposto, esta distinção
marca um dos critérios de aferição da licitude da contratação indireta de mão-de-obra.
Mauricio Godinho Delgado leciona a respeito:
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Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefasempresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmicaempresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessadinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seuposicionamento e classificação no contesto empresarial e econômico.São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência dadinâmica empresarial do tomador dos serviços.
Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefasempresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmicaempresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essênciadessa dinâmica ou contribuem para a definição de seuposicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo.São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmicaempresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, asatividades referidas pela Lei n. 5.645/70 ('transporte, conservação,custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas'),assim como outras atividades de mero apoio logístico aoempreendimento (serviço de alimentação aos empregados do
(Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo:estabelecimento, etc.).LTr, 2011, p. 438).
Conforme o princípio da legalidade estrita, a Administração
Pública somente pode realizar aquilo que é previsto em lei. E, analisando-se a legislação
administrativa, verifica-se que um dos princípios fundamentais da Administração Pública
dispostos no Decreto-lei nº 200/67, o primeiro texto legal a regular a atividade
administrativa do Estado, é o da descentralização do serviço público. Enuncia, a respeito,
o art. 10, § 7º ("verbis"):
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federaldeverá ser amplamente descentralizada.
(...)
§ 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,coordenação, supervisão e controle e com objetivo de impedir ocrescimento desmensurado da máquina administrativa, aAdministração procurará desobrigar-se da realização material de
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tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execuçãoindireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativaprivada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenharos encargos de execução.
(...).
Advirta-se que a norma não legaliza o mero fornecimento de
pessoal, mesmo porque o óbice do concurso público impede a inserção de trabalhador na
Administração sem o atendimento desta exigência, mas trata de transferência ou cessão de
serviços a serem realizados por empresas tecnicamente capacitadas. Este entendimento
foi, posteriormente, normatizado pelo Decreto nº 2.271/97, destinado a disciplinar a
contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e
fundacional, e, em última análise, a evitar o desvirtuamento da contratação de serviços
pelo Estado. Reza, a propósito, o seu art. 42, "ad litteram":
Art. 42 É vedada a inclusão de disposições nos instrumentoscontratuais que permitam:
( ... )
II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento demão-de-obra;
( ... )
IV - subordinação dos empregados da contratada a administraçãoda contratante.
As normas, conquanto derivem de regulamentação da
Administração Pública Federal, emanam princípios que informam, em sua estrutura, os
demais entes federativos. Daí a conveniência para o exame da situação posta nos autos.
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7ª TURMA
Mesmo porque, tratando-se de prestadoras de serviço público
em regime de concessão, caso da Recorrente, há autorização legislativa para a
subcontratação, como se extrai do já citado art. 25, § 1°, da Lei nº 8.987/95, que dispõe
sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no
artigo 175 da Constituição Federal.
Não se desconhece a linha interpretativa, inclusive com
respaldo no C. TST, por suas 5ª e 8ª Turma, das quais são ilustrativos, respetivamente, os
julgados envolvendo a Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG (RR
147300-43.2003.5.03.0004 - Relator Min. João Batista Brito Pereira) e a LIGHT -
Serviços de Eletricidade S/A (RR 2973-27.2020.5.01.0000 - Relatora Min. Maria Cristina
Irigoyen Peduzzi), no sentido de que a Lei nº 8.987/95 autoriza a terceirização de
atividade-fim das concessionárias de serviços públicos, incluindo empresas do setor
elétrico, por entender que a permissão estaria expressamente autorizada pelo art. 25
quando defere a contratação de atividades "inerentes, acessórias ou complementares ao
serviço, bem como a implementação de projetos associados".
A ver deste d. Colegiado, entretanto, a norma não autoriza,
como quer a Recorrente, a irrestrita subcontratação, inclusive de atividades finalísticas. O
alcance do vocábulo "inerentes", constante da norma, não é o pretendido pela Recorrente.
Com efeito, a SBDI I do C. TST, à luz dos tradicionais
elementos de interprestação normativa (gramatical, histórico, sistemático e teleológico),
definiu o alcance da referida norma, descartando o sentido que a Recorrente pretende
atribuir-lhe, ou seja, de autorização ampla e irrestrita para terceirização de atividades no
setor elétrico, inclusive finalísticas. Mencione-se, a propósito, trecho da decisão relatada
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pelo Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho (ED-E-RR - 586341-05.1999.5.18.5555, Data
de Julgamento: 28/05/2009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação:
16/10/2009):
(...) Conforme se depreende da leitura daquele dispositivo legal eseus respectivos parágrafos, a novel legislação alterou osparâmetros tanto no tocante à responsabilidade da concessionáriade serviços públicos, quanto ao que concerne aos limites daexecução desses mesmos serviços, implicando teoricamente aterceirização dessas atividades.
Do cotejo entre a disposição constante no caput do art. 25 damencionada lei, com o seu § 1º, depreende-se que a responsabilidadeda empresa concessionária de serviços públicos, quanto aosprejuízos causados à concedente, aos usuários e a terceiros, em quese insere o trabalhador, é sempre objetiva e direta ou solidária,porque decorre de texto expresso de lei, e não mais subsidiária,independentemente da contratação de terceiros para odesenvolvimento de suas atividades, que25r -inerentes, acessórias oucomplementares do serviço concedido-.
Muito embora cuide-se de norma de índole administrativa, não hádúvida de que a referência legal a terceiros alcança não só otrabalhador da empresa concessionária dos serviços, como ostrabalhadores das empresas contratadas pela concessionária, naforma autorizada no § 1º do já mencionado art. 25 da lei, uma vezque o parágrafo único do art. 31 da Lei nº 8.987/95 assim se reporta,ao dispor que, verbis:
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitaspela concessionária serão regidas pelas disposições de direitoprivado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquerrelação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poderconcedente.
Revela-se evidente que, no espectro dos elementos da interpretaçãotradicional, revelam-se insuficientes os critérios clássicos para oequacionamento da lide.
Como se viu, no plano sistemático, a normativização levada a efeitona Lei nº 8.987/95 assume natureza administrativa e tem plenaeficácia no plano do Direito Administrativo. Isso é fatoinquestionável. Não tratou, portanto, de matéria trabalhista nem de
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seus princípios, conceitos e institutos, cujo plano de eficácia é outro,especialmente no que tange às relações jurídicas de natureza mista,público-privadas, porque amalgamadas às normas trabalhistas queregulam uma relação privada, regras de proteção mínima,associadas à imperatividade das normas de ordem pública, daí a suacogência e irrenunciabilidade à formação das relações de emprego,
.desde que preenchidos seus requisitos legais - art. 3º da CLT
Torna-se claro que o critério gramatical também não se eleva comoo único, suficiente e adequado à solução da questão trazida a juízo.Fosse assim, feita a leitura do § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95,estaria solvida a controvérsia, pois, independentemente dosprincípios e regras consolidadas, estar-se-ia a legalizaradministrativamente a terceirização, novo nomen iuris daintermediação de mão-de-obra, instituto próprio do Direito doTrabalho, em detrimento, outrossim, do critério interpretativohistórico, cuja observância faz remontar à construçãohistórico-sociológica da legislação do trabalho ao longo dos tempos,mediante a implementação de sucessivas lutas sociais.
Dessarte, são normativos distintos que regulam espécies distintas,em planos de eficácia distintos, dentro de um mesmo ordenamentojurídico. São normas que encerram contradições de valores ouprincípios dentro de um mesmo ordenamento.
O aspecto teleológico também não se revela apto a solucionar apresente questão, porque não somente a Consolidação das Leis doTrabalho busca a valorização do trabalho humano e a proteção dafigura hipossuficiente do trabalhador, como a eficiência eefetividade dos serviços públicos centralizados ou descentralizados,no plano administrativo, visam ao implemento das atividades doEstado em benefício do cidadão.
No mesmo sentido, não caberia cogitar no âmbito da lógica docritério da especificidade, pois a especialidade da norma trabalhista- lei especial prevalece sobre a geral - não afasta a incidência na suaesfera de atuação da generalidade da norma que dispõe sobre oregime de concessão e permissão da prestação de serviços públicosprevisto no art. 175 da Constituição Federal.
Nesse contexto, estabelece-se uma "lacuna de colisão", nas palavrasde Claus Wilhelm Canaris, -Pensamento Sistemático e Conceito deSistema na Ciência do Direito-, Fundação Calouste Gulbenkian,Lisboa, 3 edição, 2002, fls. 218-224, verbis:
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(...)
Identificada metodologicamente a denominada -lacuna de colisão-entre valores e princípios dentro do ordenamento, é preciso delinearos fundamentos que virão da exclusão, na hipótese concreta, de umaou de outra dessas normas.
Postulado fundamental da Consolidação das Leis do Trabalho é adefinição do contrato individual de trabalho. Dos arts. 2 e 3 da CLTemerge um espírito institucional, além de um conceito prévio ebásico, que é o conceito de empregado. Foi deliberado o propósitode se reconhecer a correspondência e a equivalência entre a relaçãode emprego e o contrato de trabalho, para os efeitos da legislaçãosocial, correspondência essa não prevista na escola contratualistaitaliana, que exige expressa pactuação. Esse elemento distintivo éfundamental. O nosso fundamento do contrato é o acordo tácito, daípor que a relação de emprego constitui ato jurídico suficiente paraprovocar a incidência das medidas de proteção que se contêm nodireito do trabalho. Este conceito firmado na Consolidação é tantomais justo e relevante quanto é o que se evidencia em face decontratos formalmente nulos ou substancialmente contrários àordem pública dos preceitos da legislação de proteção ao trabalho,daí a razão de ser do art. 9º consolidado.
A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: otrabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma nãoeventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à jáinsuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo deoutro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana.
Desse último, emana ou irradia a razão de ser do direito e suasatuais transformações e quebra de paradigmas conceituaisortodoxos de vetustos institutos como o contrato e a propriedade,hoje totalmente revistos ante os influxos do Direito Constitucionalsobre o Direito Civil.
Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista,preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo,viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é oconceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceitode contrato de trabalho, previsto na CLT. Seria ainterdisciplinaridade às avessas, pois a norma geral administrativaestaria a rejeitar a norma especial trabalhista e seu institutofundamental. O instituto que lhe dá feição característica eautonomia científica, pois, no conceito de empregado e empregador,
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vinculadas as atividades daquele às atividades essenciais eprimordiais deste, teríamos uma interposta pessoa, sempre. Nãoteríamos mais uma relação bilateral, haja vista que para aconsecução das atividades primaciais do empregador haveriasempre uma dízima periódica de empregadores, habilitando umarelação trilateral ou plurilateral, em detrimento da legislação social
.e seus preceitos cogentes
De outro giro, a terceirização na esfera finalística das empresas,além de atritar com o eixo fundamental da legislação trabalhista,como afirmado, traria consequências imensuráveis no campo daorganização sindical e da negociação coletiva. O caso dos autos éemblemático, na medida em que a empresa reclamada, atuante nosetor de energia elétrica, estaria autorizada a terceirizar todas assuas atividades, quer na área fim, quer na área meio. Nessahipótese, pergunta-se: a CELG, apesar de beneficiária final dosserviços prestados, ficaria totalmente protegida e isenta documprimento das normas coletivas pactuadas, por não maisresponder pelas obrigações trabalhistas dos empregados vinculadosaos intermediários? Não resta dúvida de que a consequência desseprocesso seria, naturalmente, o enfraquecimento da categoriaprofissional dos eletricitários, diante da pulverização das atividadesligadas ao setor elétrico e da consequente multiplicação do númerode empregadores. Todas essas questões estão em jogo e merecem
.especial reflexão
Ninguém nega a terceirização, nomen iuris hodierno para aintermediação de mão-de-obra. Bem se sabe que sempre estevepresente ao longo da história trabalhista brasileira. O marchander -homem de palha - a que aludira Mario de la Cueva; o -gato- nasrelações de trabalho rurais; os serviços intermediários, aludidos noDecreto-Lei nº 200; os serviços de limpeza e conservação; osserviços de vigilância; a subconcentração francesa com a produçãode bens em empresas distintas; o franchising; as cooperativas e etc.Cada qual com suas singularidades. Algumas, como as duasprimeiras, que nunca serão lícitas sob a ótica da legislação dotrabalho; outras, que, se regularmente prestadas, serão lícitas,desde que o homem, que é a força de trabalho, não se torne umamercadoria, nem sua força de trabalho seja vendida como
.mercadoria
(...)
Não obstante, sem ignorar o fenômeno sócio-econômico daterceirização e sua evolução, o Direito do Trabalho, através de seus
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princípios e normas, emprestou à hermenêutica pela práxis dajurisprudência a edição da Súmula nº 331 desta Corte, que tem aseguinte dicção:
Súmula Nº 331 do TST.CONTRATO DE PRESTAÇÃO DESERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e21.11.2003
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços,salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresainterposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos daadministração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, daCF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contrataçãode serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e deconservação e limpeza, bem como a de serviços especializadosligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente apessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte doempregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dosserviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos daadministração direta, das autarquias, das fundações públicas, dasempresas públicas e das sociedades de economia mista, desde quehajam participado da relação processual e constem também dotítulo executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
No enunciado da mencionada súmula preconiza-se, à míngua depreceito específico na legislação social pátria, mas em consonânciacom princípios e normas constitucionais e trabalhistas, uma exegesecomplementar do sistema vigente. Em especial, no seu inciso 3º,afirma-se que não formam vínculo de emprego com o tomador damão-de-obra, em seu aspecto interno, registre-se por oportuno, nãosomente os serviços de vigilância, conservação e asseio, como osserviços ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistentea subordinação direta.
Referida construção jurisprudencial trouxe um marco teórico ejurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações detrabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social eeconômico do País, já que compatibilizou os princípios da
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valorização do trabalho humano e da livre concorrência eequilibrou a relação entre o capital e o trabalho. Trouxe umaorientação jurídica com marcos objetivos para a implementaçãodesse fenômeno da terceirização, enquanto não avançou alegislação, mas atropelou-nos a realidade.
Não se olvide o caráter genérico do conceito -atividade-meio- e suainserção no ordenamento através da jurisprudência como conceitoindeterminado. Essa circunstância não abala a convicção dasúmula, ao contrário, a reforça, pois impele a adoção, inclusive, deprincípio vetor do próprio Código Civil: a operabilidade.
Nela, como ressaltado no início, quanto ao papel da norma,verifica-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre seencontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só épossível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz doproblema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; quanto aopapel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função deconhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida noenunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante doprocesso de criação do direito, completando o trabalho dolegislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas eao realizar escolhas entre soluções possíveis (obra cit. Supra).
Fecha-se, portanto, o ciclo interpretativo, pois desses termos resultaa operabilidade, vetor emprestado à construção da aludida súmulade jurisprudência. E esta Justiça tem, caso a caso, examinado oprocesso econômico de terceirização das atividades-meio dasempresas. Excluiu do âmbito da descentralização produtiva asatividades assim consideradas essenciais, ou como quer o texto, as
.atividades-fim
Ainda que suscite polêmica, o termo não conceitua, delimita,apenas. Classificação e conceitos são termos na ciência jurídica queensejam proposições próprias, determinadas e definidas. Não é ocaso. Trata-se de delimitar fatos e circunstâncias peculiares àprestação de serviços através de interposta pessoa, cabendo aoordenamento jurídico, por meio da doutrina e da lei, a formulaçãodos conceitos e da terminologia adequados para o fenômenojurídico.
No caso, certo é que as atividades prestadas pelas empresasinterpostas, como genericamente expostas ao longo do processado,implicam o desenvolvimento de atividades-fim da reclamada, razãopela qual há de se vedar-lhe a execução, como pretendido na inicial,
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em observância aos preceitos fundamentais da ordem jurídicatrabalhista, e porque não se lhe é permitido fazê-lo sob a égide deleis administrativas, haja vista a colisão de valores e princípios a
.serem preservados no caso concreto
No caso, é evidente que somente alcança a reclamada, e nãoterceiros que não fizeram parte da relação. Mas a inobservânciagera a vinculação objetiva da tomadora quanto às atividadesdesenvolvidas pelos empregados das contratadas, daí por que ointeresse jurídico da demandada.
Sendo assim, a pretensão deduzida pelo Ministério Público doTrabalho nesta ação civil pública, de impedir a reclamada deterceirizar sua atividade-fim, encontra amparo no sistema jurídico,não obstante tenha a concessionária de serviços públicosresponsabilidade direta nos prejuízos causados aos trabalhadores,conforme fundamentação acima exposta, restando contrariada aSúmula nº 331, inciso I, do Tribunal Superior do Trabalho e,consequentemente, violado o art. 896 da CLT.
Conheço dos embargos por violação do art. 896 da CLT ediscrepância com a Súmula nº 331, I, do Tribunal Superior doTrabalho. (grifos acrescidos).
Consta da ementa do julgado:
RECURSO DE EMBARGOS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM - EMPRESA DORAMO DE ENERGIA ELÉTRICA - EXEGESE DO ART. 25 DALEI Nº 8.987/95 - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 331 DOTRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - VIOLAÇÃO DO ART.896 DA CLT. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõesobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviçospúblicos, ostenta natureza administrativa e, como tal, ao tratar, emseu art. 25, da contratação com terceiros de atividades inerentes,acessórias ou complementares ao serviço concedido, não autorizou a
. Issoterceirização da atividade-fim das empresas do setor elétricoporque, esse diploma administrativo não aborda matériatrabalhista, nem seus princípios, conceitos e institutos, cujo plano deeficácia é outro. A legislação trabalhista protege, substancialmente,um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, deforma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à
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já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxode outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana. Não sepoderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupadacom princípios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogaro eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito deempregado e empregador, jungido que está ao conceito de contratode trabalho, previsto na CLT. O enunciado da Súmula nº 331 doTribunal Superior do Trabalho guarda perfeita harmonia comprincípios e normas constitucionais e trabalhistas e trouxe ummarco teórico e jurisprudencial para o fenômeno da terceirizaçãonas relações de trabalho no Brasil, importante para odesenvolvimento social e econômico do País, já que compatibilizouos princípios da valorização do trabalho humano e da livreconcorrência e equilibrou a relação entre o capital e o trabalho.Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido. (ED-E-RR- 586341-05.1999.5.18.5555 , Redator Ministro: Luiz Philippe Vieira deMello Filho, Data de Julgamento: 28/05/2009, Subseção I Especializadaem Dissídios Individuais, Data de Publicação: 16/10/2009).
Assim, como visto do julgado transcrito, em função
uniformizadora, o C. TST definiu que o art. 25 da Lei nº 8.987/95 e o art. 94, inciso II, da
Lei nº 9.472/97, veiculam normas de Direito Administrativo, que não podem deixar de
receber interpretação ponderada em relação ao Direito do Trabalho. O cotejo entre esses
preceitos legais, de modo a emprestar-lhes incidência adequada a cada caso concreto, não
desafia a Súmula Vinculante nº 10, como, em casos pertinentes, vem decidindo o E. STF
(Rcl 11329 MC/PB, Rel. Min. Ayres Britto; Rcl 12068 MC/RO, Rel. Min. Dias Toffoli;
Rcl 14378 MC/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; ARE 646831/MG, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski; AI 839685/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 828518/MG, Rel.
Min. Cármen Lúcia; AI 791247/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia; ARE 647479/MG, Rel.
Min. Joaquim Barbosa; ARE 646825/MG, Rel. Min. Luiz Fux.
Não se vislumbra a alegada usurpação da competência do E.
STF. É basilar que somente atos do Poder Público devem ser levados à fiscalização
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abstrata de constitucionalidade; atos de natureza privada contrários à Constituição devem
ser impugnados pela via judicial, em controle incidental, difuso, conforme vasta linha de
precedentes do E. STF, do que são exemplos aqueles já citados.
De outro lado, não fosse este fator suficiente a afastar a
teoria sustentada pela Recorrente, cabe ao E. STF exercer, no plano abstrato, o controle
de constitucionalidade dos atos normativos primários, ou seja, de todos aqueles que têm
fundamento no processo legislativo inserido na Constituição. Como tais atos criam,
modificam ou revogam relações jurídicos têm, segundo a doutrina, aptidão para ferir a
Constituição e podem ser objeto de ação direta de constitucionalidade; como tais, dentre
outros, as leis complementares, as leis ordinárias, as medidas provisórias, os decretos
legislativos, as resoluções administrativas. Entre os atos não-primários, vale dizer,
aqueles que não podem ser objeto de controle abstrato, estariam os atos regulamentares,
como os decretos meramente regulamentares, as portarias, os regulamentos, as
convenções coletivas de trabalho, dentre outras (Cf. MOTTA, Sylvio Motta. Introdução ao estudo
do controle de constitucionalidade das leis - parte I. Disponível em:
http://www.vemconcursos.com/opiniao/, acesso em 28.10.2010).
O Ministro Celso de Mello, na ADIn n.º 643, pontificou que:
O controle concentrado de constitucionalidade (...) tem uma sófinalidade: propiciar o julgamento em tese, da validade de um atoestatal, de conteúdo normativo, em face da Constituição,viabilizando, assim, a defesa objetiva da ordem constitucional.
O conteúdo normativo do ato estatal, desse modo, constituipressuposto essencial do controle concentrado, cuja instauração -decorrente de adequada utilização da ação direta - tem por objetivoessa abstrata fiscalização de sua constitucionalidade.
No controle abstrato de normas, em cujo âmbito instauram-serelações processuais objetivas, visa-se, portanto, a uma só
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relações processuais objetivas, visa-se, portanto, a uma só
finalidade: a tutela da ordem constitucional, sem vinculaçõesquaisquer a situações jurídicas de caráter individual ou concreto.
Não se tipificam como normativos os atos estatais desvestidos deabstração, generalidade e impessoalidade
(...).
Na ADIn n.º 842, consignou que:
Objeto do controle normativo abstrato, perante a Suprema Corte,são, em nosso sistema de direito positivo, exclusivamente, os atosnormativos federais, distritais ou estaduais. Refogem a essajurisdição excepcional de controle os atos materialmenteadministrativos, ainda que incorporados ao texto de lei formal.
Logo, não se cogita de controle concentrado de
constitucionalidade, em usurpação da competência exclusiva do E. STF, tampouco de
afronta à cláusula de reserva de Plenário referida pela Súmula Vinculante n.º 10.
Pelas razões expostas, imperioso reconhecer que as
atividades de serviços de redes de transmissão, distribuição aérea e subterrânea,
inclusive manutenção ; (a.1) execução de atividades de operação, manutenção
(preventiva, corretiva ou emergencial), e inspeção de equipamentos, linhas e redes
elétricas - usinas, subestações e unidades consumidoras, de rotina ou de emergência
; (a.2) recuperação do sistema elétrico ; s(a.4) erviços de instalação e substituição de
ramal de serviço aéreo e ligação de consumidor ;(a.5) suspensão e religação de unidades
consumidoras ;(a.6) serviços de leitura (compreendem a apuração dos registros, em
medidores de consumo de KWh, de cada unidade de consumo ligada ou desligada, bem
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como inspeções visuais e indicação de eventuais irregularidades verificadas
relativamente ao consumo e às instalações) ;(a.7) processamento de dados e demais
possuem caráter finalístico, poisatividades inerentes ao faturamento de contas , (a.8)
centradas na própria razão de ser da Companhia Paranaense de Energia (COPEL). Se o
objeto essencial da concessão pública é a distribuição/comercialização da energia elétrica,
inaceitável conceber que etapas fundamentais deste serviço possa ser transferida a
terceiros.
Nesse sentido, consignou o C. TST, em julgado da lavra do
Ministro Walmir Oliveira Costa:
RECURSO DE REVISTA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOSPÚBLICOS. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOSCOMPREENDIDOS NA ATIVIDADE-FIM. ILEGALIDADE. Ainterpretação teleológica do disposto no art. 25, § 1º, da Lei nº8.987/95 - para efeito de incidência da norma às relações detrabalho e sob os influxos dos princípios constitucionais davalorização do trabalho e da dignidade humana - conduz àconclusão de que a contratação de terceiros por empresaconcessionária de energia elétrica não pode atingir o objeto centraldo serviço público concedido. Somente pode ser contratada parcelaacessória ou não essencial ao contrato, ou seja, as atividades-meio.Se o legislador tivesse a intenção de permitir a terceirização deatividades essenciais do setor elétrico, não teria adotado a expressão
. Portanto, aatividades -inerentes-, mas o diria de forma expressanorma apresenta conceito aberto, permitindo que o intérprete, aoaplicá-la, concilie os valores democráticos da livre iniciativa e dodireito ao trabalho. Incidente a diretriz da Súmula nº 331, I, destaCorte Superior, que disciplina as hipóteses de terceirização nasrelações de trabalho, à falta de lei específica. Precedente da SBDI-1do TST. Recurso de revista conhecido, nesse particular, eparcialmente provido. (RR - 27500-89.2005.5.10.0801 , RelatorMinistro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 09/06/2010, 1ªTurma, Data de Publicação: 18/06/2010).
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Do corpo do julgado, extraem-se os seguintes fundamentos:
Nos termos do art. 21, II, b, da Constituição da República, competeà União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessãoou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica e oaproveitamento energético dos cursos de água, em articulação comos Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos.
Por sua vez, dispõe o art. 175 da Constituição Federal que -Incumbeao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime deconcessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação deserviços públicos-.
A concessão de serviço público é conceituada, em doutrina, como ocontrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega aoutrem a execução de um serviço público, para que o execute emseu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelousuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploraçãodo serviço (Cf. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO -Parcerias na Administração Pública- 7ª ed., Editora Atlas, pág. 75).
A delegação da prestação de serviço público a pessoas privadasfaz-se mediante concessão ou permissão, a teor do art. 175 daConstituição Federal.
Em atenção à determinação constitucional, a Lei nº 8.987/95desenvolveu os princípios do regime de concessão e permissão dosserviços públicos.
No caso vertente, como dito, a solução da demanda deve serbuscada à luz da interpretação da previsão normativa constante doart. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, verbis:
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poderconcedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalizaçãoexercida pelo órgão competente exclua ou atenue essaresponsabilidade.
§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, aconcessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimentode atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviçoconcedido, bem como a implementação de projetos associados.
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Da leitura do citado dispositivo de lei federal, a exegese literal danorma poderia conduzir o intérprete à conclusão de que o legisladorautorizara a concessionária a transferir a terceiros a execuçãointegral do serviço, dada a etimologia da expressão atividades-inerentes- (Que está por natureza inseparavelmente ligado aalguma coisa ou pessoa).
Todavia, a interpretação da lei ou dos atos jurídicos está semprevinculada à principiologia que informa cada uma de suasmodalidades. O intérprete e aplicador da norma, ao compor oconflito, deverá aplicá-la atendendo, fundamentalmente, ao seuespírito e à sua finalidade, valendo-se do método teleológico queprocura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico protegidopelo ordenamento (Cf. LUÍS ROBERTO BARROSO -Interpretação e Aplicação da Constituição - 6ª ed. - Saraiva, pág.138).
A interpretação sistemática e teleológica da Lei nº 8.987/95 conduz àconclusão de que a possibilidade de a concessionária contratar comterceiros diz respeito aos aspectos relativos à execução do serviço e
, segundo anota emque tenham cunho acessório ou complementardoutrina o Ministro JOSÉ AUGUSTO DELGADO(http//bdjur.stj.jus.br).
Os institutos da subconcessão e da terceirização de serviço públiconão se confundem, sendo certo que o art. 25, caput, da Lei nº8.987/95 estabelece, como regra geral, que a execução do serviçoconcedido incumbe à concessionária, cabendo-lhe responder portodos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou aterceiros.
Já a subconcessão é autorizada pelo art. 26 da Lei nº 8.987/95, nostermos do previsto no contrato de concessão, desde queexpressamente autorizada pelo poder concedente, tendo a mesmanatureza pública do contrato de concessão, conforme leciona aprofessora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (obra citada,pág. 110).
A ilustre professora da Faculdade de Direito da USP, ao comentaras disposições da Lei nº 8.987/95, assinala:
A subcontratação, disciplinada pelo artigo 25, corresponde àterceirização ou contratação de terceiros para a prestação deserviços ou de obras ligadas à concessão ...- (Direito
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Administrativo/Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 20ª ed. - São Paulo:Atlas, 2007, pág. 278).
Em seu livro -Parcerias na Administração Pública-, citado acima, aprofessora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO tem aseguinte opinião acerca dos limites estabelecidos no art. 25 da Lei nº8.987/95:
No caso da contratação de terceiros prevista no art. 25, não hásubconcessão; o que a lei prevê é a celebração de contratos deprestação de serviços ou de obras por terceiros; em vez doconcessionário exercer diretamente todas as atividades ligadas aocontrato de concessão, ele contrata terceiros para realizardeterminadas atividades, como serviços de limpeza, vigilância,
. São os contratos decontabilidade, obras, reformas, reparos etcobras e serviços a que se refere a Lei nº 8.666 ...-
Também comentando o disposto no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95,preleciona ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL que -oconcessionário pode contratar terceiros para a execução de parcelanão essencial das atividades cuja execução lhes foram delegadaspelo poder público... Na subcontratação inexiste a sub-rogação dedireitos e obrigações; só há a transferência de atividades nãoessenciais à prestação do serviço, que são exercidas em nome doconcessionário e a este dirigidas- (http//www.savipaiva.com.br).
No caso vertente, em que pese a dificuldade objetiva quanto àdefinição do complexo de atividades-fim atribuídas à recorrentepelo contrato de concessão firmado com o poder concedente,entendo tratar-se de hipótese de contratação ou terceirização deatividade-fim da concessionária, em desacordo com a previsão doart. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, salvo as exceções ao final
.estabelecidas
A interpretação teleológica do disposto no art. 25, § 1º, da Lei nº8.987/95 - para efeito de incidência da norma nas relações detrabalho e sob os influxos dos princípios constitucionais davalorização do trabalho e da dignidade humana - conduz àconclusão de que a contratação de terceiros por empresaconcessionária de energia elétrica não pode atingir o objeto centraldo serviço público concedido. Somente pode ser contratada parcela
.acessória ou não essencial ao contrato, ou seja, as atividades-meio
Conforme voto do Ministro Lelio Bentes Corrêa, se o legisladortivesse a intenção de permitir a terceirização de atividades
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essenciais no setor elétrico, não teria adotado a expressão atividades-inerentes-, mas o diria de forma expressa.
Portanto, a norma apresenta conceito aberto, permitindo que ointérprete, ao aplicá-la, concilie os valores democráticos da livreiniciativa e do direito ao trabalho.
Robustece esse entendimento a diretriz contida no item I da Súmulanº 331 desta Corte Superior, que disciplina as hipóteses deterceirização nas relações de trabalho, à falta de lei específica,estabelecendo que -A contratação de trabalhadores por empresainterposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com otomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº6.019, de 03.01.1974)-.
Ao fixar tal orientação, o citado Verbete sumular teve em mira,como dito acima, que a ordem econômica estabelecida na CartaMagna (art. 170) funda-se na valorização do trabalho e na livreiniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna,conforme os ditames da justiça social.
Esse objetivo de índole constitucional somente poderá seralcançado, a meu juízo, com a contratação direta de trabalhadorespelas empresas concessionárias, sob pena de a transferência doserviço público precarizar as relações de trabalho, na medida emque a terceirização acarreta redução ou diminuição de direitostrabalhistas dos empregados -terceirizados-, quando comparadas asvantagens pagas pela concessionária a empregados seus, além deenfraquecer as conquistas obtidas pela categoria em negociação
.coletiva, consoante voto do Ministro Vieira de Mello Filho
Eventual acolhimento da tese recursal de que a concessionária doserviço público goza de plena liberdade para terceirizar suasatividades essenciais, seria admitir que a empresa, como unidadeprodutiva, poderia executar o contrato de concessão sem o concursode empregados diretos, entregando a prestação do serviço público aterceiros que - não sendo legitimados pelo poder concedente - nãoraro deixam de cumprir com as obrigações trabalhistas, tributárias
.e previdenciárias, além de outras correlatas
E quando se fala em precarização da mão-de-obra, nesse tipo deserviço público, não se pode perder de vista que, conforme estudosdo DIEESE, a terceirização no setor elétrico mata um trabalhador acada 14 dias, como também que mais da metade da força detrabalho do setor elétrico do país é terceirizada, e a incidência de
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mortes no trabalho para os terceirizados supera em três vezes a detrabalhadores diretamente contratados pelas concessionárias(http://www.sintivest.org.br).
Dessa forma, não tem sustentação a tese recursal relativa àimpossibilidade de incidência da Súmula nº 331, I, do TST, cujaaplicação se faz necessária para coibir a transferência de atividadesessenciais fora das prescrições legais, como tem sido por esteTribunal Superior feito em situações análogas.
(...)
Nessa contextura é de se concluir que se houve com parcial acerto oTribunal Regional ao entender que os arts. 25, § 1º, e 26 da Lei nº8.987/95 afastam a possibilidade de transferência das atividades-fimda recorrente a terceiros, não merecendo reforma a decisãorecorrida ao estabelecer proibição de a recorrente subcontratartrabalhadores por meio de empresa interposta, para a execução desuas atividades essenciais.
À míngua de lei específica que defina as atividades que, nessecampo, poderiam ser terceirizadas, creio que a NormaRegulamentar nº 10 do Ministério do Trabalho e Emprego,aprovada pela Portaria nº 3.214/1978, fornece subsídios ouelementos que possibilitam definir quais são as atividades essenciaisno setor de energia elétrica: geração, transmissão, distribuição econsumo, incluindo as etapas do projeto, construção, montagem,operação, manutenção.
Na realidade, são essas as atividades essenciais estabelecidas noEstatuto social da recorrente, nos termos da inicial da ação civil
.pública
Dessarte, não se visualiza violação direta e literal dos dispositivos delei federal e constitucional indicados no recurso, na medida em quea decisão recorrida encontra-se em sintonia com o princípio do livreconvencimento judicial motivado e em plena observância ao sistemanormativo vigente e aos limites objetivos da demanda.
(...). (grifos acrescidos).
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Ainda, no mesmo sentido, do C. TST:
RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA.ATIVIDADE FIM. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE
. ART. 25 DASERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICALEI Nº 8.987/95. O entendimento consolidado na SDI-1 desta Corteé no sentido de que a Lei nº 8.987/95 não autoriza a terceirização da
,atividade fim das empresas concessionárias do serviço públicoaplicando à espécie a Súmula nº 331, I, do TST. Por se tratar deempresa integrante da Administração Pública Indireta, não hácomo reconhecer o vínculo com a tomadora dos serviços, ante oóbice constitucional previsto no art. 37, II, da CF. Nada obsta,contudo, que seja reconhecido o direito às mesmas verbastrabalhistas legais e normativas conferidas aos empregados datomadora dos serviços, desde que presente a igualdade de funções,nos termos da OJ nº 383 da SDI-1 do TST, situação configurada nocaso concreto. Recurso de revista conhecido e provido. (TST/RR -883-27.2011.5.03.0074 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Datade Julgamento: 19/06/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: 21/06/2013 -grifos acrescidos)
TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA. AUXILIAR DEDE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA
ELETRICISTA. ATIVIDADE-FIM DA RECLAMADATOMADORA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331,
. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE AITENS I E III, DO TSTTOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADORTERCEIRIZADO RECONHECIDO. 1. O serviço prestado peloauxiliar de eletricista, por óbvio, insere-se na atividade-fim, e nãoatividade-meio, das empresas concessionárias de serviço de energiaelétrica. Assim, em observância à Súmula nº 331, itens I e III, doTST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só sejustifica quando implicar a contratação da prestação de serviçosespecializados por terceiros em atividades-meio, que permitam aconcentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividadesprecípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviçospelas empresas do setor elétrico configura intermediação ilícita demão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego dessestrabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seusserviços. 2. Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina aatuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviçopúblico em geral, constitui norma de Direito Administrativo e, comotal, não foi promulgada para regular matéria trabalhista e não pode
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ser interpretada e aplicada de forma literal e isolada, como seoperasse em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão dalicitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiçado Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regrasque norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e,eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido práticoou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nossoPaís, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com aaniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho - oprincípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente darelação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do
. 3. empregador Vale, ainda, salientar que, não obstante a Lei nº9.472/97 trate, especificamente, das concessionárias de serviços detelecomunicações, o seu artigo 94, inciso II, deve ser interpretado namesma linha do artigo 25 da Lei nº 8.987/95, pois ambos osdispositivos se referem à possibilidade de contratação com terceirospara o desenvolvimento de atividades inerentes ao serviço concedido. 4. Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1º do artigo 25da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, quetratam da possibilidade de contratar com terceiros odesenvolvimento de -atividades inerentes- ao serviço, expressãopolissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendidaem várias acepções, concluir pela existência de autorização legalpara a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, emúltima análise, acabaria por permitir, no limite, que elasdesenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros
os. 5.nenhum empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizadAdemais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistasinterpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles,em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10,tampouco, violando o artigo 97 da Constituição Federal, queestabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração deinconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não seestará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando deaplicar aqueles dispositivos legais por considerá-losinconstitucionais. 6. A propósito, apesar da respeitável decisãomonocrática proferida em 09/11/2010 no âmbito do SupremoTribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes (Rcl10132 MC/PR - Paraná), na qual, em juízo sumário de cognição eem caso semelhante a este, por vislumbrar a possibilidade de tersido violada a Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte, deferiu-se opedido de medida liminar formulado por uma empresaconcessionária dos serviços de telecomunicações para suspender, atéo julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos deacórdão proferido por uma das Turmas do TST, a qual adotou o
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entendimento de que aqueles preceitos legais não autorizam, por sisós, a terceirização de atividades-fim por essas concessionárias deserviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de suailustre origem, é, data venia, isolada. Com efeito, a pesquisa dajurisprudência daquela Suprema Corte revelou que foi proferida,mais recentemente, quase uma dezena de decisões monocráticas porvários outros Ministros do STF (Ministros Carlos Ayres Britto, DiasToffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha,Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos a este,decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não terhavido violação da Súmula Vinculante nº 10, mas merainterpretação dessas mesmas normas infraconstitucionais nem,muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera violação oblíqua ereflexa) de qualquer preceito constitucional pelas decisões do TSTpelas quais, ao interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95e 9.472/97, consideraram que essas não autorizam a terceirizaçãodas atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviçospúblicos em geral e, especificamente, na área de energia elétrica,negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumentointerpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dosrecursos extraordinários daquelas empresas. 7. O entendimentoaqui adotado já foi objeto de reiteradas decisões, por maioria, daSBDI-1 desta Corte em sua composição completa(E-ED-RR-586341- 05.1999.5.18.5555, Redator designado MinistroVieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29/05/2009 - DEJT de16/10/2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010, Relatora MinistraMaria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 28/06/2011, DEJT de
. 8. Aliás, esse posicionamento também não foi10/08/2012)desautorizado nem superado pelos elementos trazidos àconsideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorridano TST nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pelaPresidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para asedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dadosestatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram ascolocações daqueles que consideram que a terceirização dasatividades-fim é um fator de precarização do trabalho,caracterizando-se pelos baixos salários dos empregadosterceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados dasempresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maiorprodutividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão edesorganização dos integrantes da categoria profissional que atuano âmbito das empresas tomadoras, com a consequentepulverização da representação sindical de todos os trabalhadoresinteressados. 9. A questão da ilicitude da terceirização daatividade-fim no âmbito das empresas concessionárias dos serviços
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públicos foi novamente objeto de deliberação pela Subseção IEspecializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), em 08/11/2012, emsua composição completa, no julgamento do ProcessoE-ED-RR-2938-13.2010.5.12. 0016 (DEJT de 26/03/2013), em quefiquei como Redator designado, a qual, por sua maioria (oito votoscontra seis) reafirmou e consolidou o entendimento pela ilicitudedessa terceirização de serviços. 10. É importante ressaltar, por fim,que decisões como esta não acarretam o desemprego dostrabalhadores terceirizados, pois não eliminam quaisquer postos detrabalho. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadoradesses trabalhadores do setor de energia elétrica é a empresaconcessionária tomadora de seus serviços que, por outro lado,continua obrigada a prestar esses serviços ao consumidor em geral -só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislaçãotrabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados. 11. Poroutro lado e depois de se superar a fundamentação do TRT deorigem de que o artigo 25 da Lei nº 8.987/95, ao permitir aterceirização de todos os serviços inerentes à sua atividade deconcessionária, estaria autorizando a terceirização de suasatividades-fim, é preciso também proclamar que o TribunalRegional corretamente registrou, de forma expressa, que aatividade do reclamante como eletricista era diretamenterelacionada com o objeto social (ou seja, com a atividade-fim) dareclamada. 12. Assim, diante da ilicitude da terceirização dasatividades do autor, auxiliar de eletricista, pela empresaconcessionária de serviço de energia elétrica, deve ser reconhecida aexistência, por todo o período laborado, de vínculo de empregodiretamente com a concessionária de serviços do setor elétrico, nosexatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com oconsequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sualitisconsorte, coautora desse ato ilícito, de todos os direitostrabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados.Recurso de revista conhecido e provido. DIFERENÇASSALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. Conforme registrado peloRegional, o autor não fez prova de haver exercido efetivamente afunção de eletricista de inspeção. Para se chegar à conclusãodiversa, seria necessário o revolvimento do conjuntofático-probatório dos autos, o que é vedado a esta instância revisora,nos termos do que dispõe a sua Súmula nº 126 do TST. Ademais,quanto à indigitada violação dos artigos 7º, incisos XXX e XXXII,da Constituição Federal, 460 da CLT e 319 do CPC, não houve, porparte do Regional, adoção de tese explícita acerca do conteúdodesses preceptivos, nem foi a Corte a quo instada a fazê-lo por meiode embargos de declaração, incidindo, portanto, o óbice da Súmulanº 297, itens I e II, deste Tribunal, ante a falta de
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prequestionamento da matéria. Recurso de revista não conhecido.(TST/RR - 386-64.2010.5.05.0018, Relator Ministro: José RobertoFreire Pimenta, Data de Julgamento: 21/08/2013, 2ª Turma, Data dePublicação: 30/08/2013 - grifos acrescidos)
Especificamente quanto às atividades de manutenção de
linhas, redes e equipamentos, consignou a Corte Superior Trabalhista:
TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA CONCESSIONÁRIADE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. MANUTENÇÃO DELINHAS E REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIAELÉTRICA. ATIVIDADE FIM DA RECLAMADA TOMADORA
. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 25, § 1º, DADE SERVIÇOSLEI Nº 8.987/95 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I EIII, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORADE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADORECONHECIDO. 1. Discute-se nestes autos a possibilidade deterceirização da atividade de manutenção de linhas e redes dedistribuição de energia elétrica pelas empresas concessionárias deserviço de energia elétrica e a incidência ou não, nestes casos, doitem I da Súmula nº 331 do TST. Embora o entendimentoconsagrado nesta Súmula tenha sido de se admitir a licitude daterceirização de forma bem mais ampla e generalizada que aSúmula nº 256 desta Corte, que antes tratava da matéria, isso nãosignificou considerá-la lícita em todo e qualquer caso. Levando-seem conta a finalidade da terceirização, que é permitir aconcentração dos esforços da empresa tomadora de serviços emsuas atividades essenciais por meio da contratação da prestação deserviços especializados por terceiros nas suas demais atividades,consagrou-se, em seu item III, a autorização para a contratação deserviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, ouseja, a contrario sensu continuou sendo considerada ilícita, sob penade formação do vínculo de emprego dos trabalhadores terceirizadoscom o tomador dos serviços nos termos de seu das atividades-fimdas empresas. 2. Esse limite deve também ser observado, poridentidade de motivos, nas atividades das empresas concessionáriasou permissionárias do ramo de energia elétrica. Com efeito, a Lei nº8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias epermissionárias de serviço público em geral constitui norma deDireito Administrativo e, assim, não foi promulgada para regular
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matéria trabalhista, devendo a questão da licitude e dos efeitos daterceirização ser decidida exclusivamente pela Justiça do Trabalho,com base nos princípios e regras que norteiam o Direito doTrabalho, de forma a interpretar e eventualmente a aplicar asprimeiras de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negarvigência e aplicação às normas trabalhistas que, em nosso país,disciplinam a prestação de trabalho subordinado, em especial osartigos 2º e 3º da CLT. 3. Por via de consequência, não se podemesmo interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95, de que aautorização por ele dada à empresa concessionária dos serviços deenergia elétrica para contratar com terceiros o desenvolvimento deatividades inerentes ao serviço tornaria lícita a terceirização de suasatividades-fim, o que, em última análise, acabaria por permitir queelas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seusquadros qualquer empregado, e sim, apenas, trabalhadoresterceirizados. 4. Assim, quando os órgãos fracionários dosTribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os oraexaminados de forma a não produzir resultados não razoáveis eincompatíveis com o Direito do Trabalho e mediante a aplicação deoutras normas infraconstitucionais existentes no ordenamentojurídico, não estão, em absoluto, infringindo o disposto na SúmulaVinculante nº 10, tampouco violando o artigo 97 da ConstituiçãoFederal, referente à cláusula de reserva de Plenário, pois não seestará utilizando critérios constitucionais, nem mesmo de formaimplícita. 5. Por outro lado, não se pode considerar que a prestaçãodos serviços de manutenção de linhas e redes de distribuição deenergia elétrica caracterize atividade-meio, e não atividade-fim dasempresas do setor elétrico. Se a concessão pública para prestação deserviço de energia elétrica tem como objetivo precípuo a suadistribuição à população com qualidade, é inadmissível entenderque a manutenção das linhas e redes de transmissão e dedistribuição de energia elétrica possa ser dissociada da atividadeprestada pela empresa do setor elétrico. 6. A questão da legalidadeou ilegalidade da terceirização da atividade-fim das tomadoras deserviços foi recentemente objeto de decisão da Subseção I da SeçãoEspecializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) deste TribunalSuperior do Trabalho, em 28/06/2011, em sua composição completa,no julgamento do processo E-RR - 1346/2008-010-03-40.6, aoanalisar a questão dos serviços de call center, e que teve comoRelatora a Ministra Maria de Assis Calsing, em que, por expressivamaioria (nove votos a favor e cinco contra), entendeu-se que asempresas de telecomunicações se encontram igualmente sujeitas àsdiretrizes insertas na Súmula nº 331, itens I e III, e que os serviçosdas centrais de atendimento - call center - inserem-se nasatividades-fim da empresa de telefonia, fato esse que impossibilita o
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reconhecimento da legalidade dessa modalidade de terceirização.Ao assim decidir, a SBBDI-1 nada mais fez do que exercer suafunção precípua, legal e regimental: dirimir a divergênciajurisprudencial entre as Turmas desta Corte, até então existente,sobre a matéria, consagrando a tese a ser observada dali por diantepelos órgãos fracionários deste Tribunal Superior, nos termos epara os efeitos do artigo 894, inciso II, da CLT, do artigo 3º, incisoIII, alínea -b-, da Lei nº 7.701/88 (ambos na redação que lhes foidada pela Lei nº 11.496/2006), bem como do artigo 71, inciso II,alínea -a-, do Regimento Interno desse Tribunal. 7. É certo queaquela decisão da SBDI-1 foi proferida antes da realização daAudiência Pública ocorrida nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 econvocada pela Presidência desse Tribunal, nos termos do artigo 35,inciso XXXVI, do seu Regimento Interno, e que implicou a oitiva dequase cinquenta especialistas e integrantes da sociedade civil, com oobjetivo de obter subsídios e esclarecimentos acerca das questõesfáticas, técnicas, científicas, econômicas e sociais relativas àsubcontratação de mão de obra por meio de interposta pessoa. Noentanto, os elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST,naquela oportunidade, não se mostraram capazes de alterar o jácitado entendimento recentemente consagrado pela SBDI-1 do TST,em sua sessão de 28/06/2011, no desempenho de seu papel legal eregimental precípuo. Com efeito, extrai-se do conjunto demanifestações aduzidas na citada Audiência Pública que a alegação,feita pelos defensores da terceirização em geral (e, inclusive, dasatividades-fim empresariais), de que, por seu intermédio, é possívelatingir-se maior eficiência e produtividade e a geração de maisriqueza e mais empregos, foi amplamente refutada pelos vastosdados estatísticos e sociológicos apresentados por aqueles quesustentaram, ao contrário, que a terceirização das atividades-fim éum fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelosbaixos salários dos empregados terceirizados e pela reduçãoindireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pelamaior instabilidade no emprego e ausência de estímulo à maiorprodutividade dos trabalhadores terceirizados, pela divisão edesorganização dos integrantes da categoria profissional que atuano âmbito das empresas tomadoras, com a consequentepulverização da representação sindical de todos os trabalhadoresinteressados, e, por fim, pelos comprovadamente maiores riscos deacidente de trabalho. 8. Assim, diante da ilicitude da terceirizaçãodas atividades de construção e manutenção de linhas e redes dedistribuição de energia elétrica pelas empresas concessionárias deserviço de energia elétrica, nas quais se insere a exercida peloreclamante, eletricista, deve ser reconhecida a existência, por todo operíodo laborado, de vínculo de emprego diretamente com a
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concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item Ida Súmula nº 331 do TST, com o pagamento de todos os seusconsectários legais objeto do pedido inicial. Recurso de revista nãoconhecido. (TST/RR - 619-79.2011.5.05.0421 , Relator Ministro: JoséRoberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 28/08/2013, 2ª Turma,Data de Publicação: 06/09/2013)
A impossibilidade de terceirização das atividades
de "ampliação", "implementação" ou "melhorias" em rede elétrica existente foi decidida
pelo C. TST, especificamente, ao reformar o v. acórdão da E. Primeira Turma deste
Regional proferido no julgamento do RO 01536-2010-658-09-00-0 (DEJT 16.08.2011),
embora tratando de atividades similares executadas pela Companhia de Saneamento do
Paraná - Sanepar. A Corte Superior, afastando qualquer possibilidade de situar tais
atividades de "ampliação", "implementação" e "melhorias" no conceito de "obra",
consignou que elas constituem, efetivamente, atividades de manutenção e reparos.
Tanscrevem-se os fundamentos da decisão, que passam a
compor a presente decisão, "mutatis mutandis", a fim de não causar falsa expectativa à
parte:
RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MANUTENÇÃO E REPAROS DE REDE DE
. ATIVIDADE-FIM XSANEAMENTO/ESGOTOATIVIDADE-MEIO. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO NÃOVERIFICADA. PROVIMENTO. A atividade-fim se revela, após oexame da complexidade do serviço público em que opera a empresa.Isso porque a prestação de serviços com natureza continuadaapenas e tão-somente pode ser terceirizada quando relacionada aatividade temporária ou obra de construção civil certa, não sendo
. Revelado que o contrato delícita a terceirização de atividade-fimprestação de serviços para manutenção e reparação de linhas deesgoto e saneamento era supervisionado pelos empregados daempresa pública, se tratando de atividade finalística paraatendimento do serviço público básico, a terceirização operou-se na
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esfera da atividade fim da Sanepar, qual seja, manutenção eampliação de redes de água e esgoto. A contratação de empresainterposta para tal atividade, inerente à finalidade da empresapública, denota terceirização ilícita que não pode ser reconhecida,sob pena de menosprezo aos princípios que norteiam aadministração pública, nos termos do art. 37 da ConstituiçãoFederal. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST/RR -494-05.2010.5.09.0658 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga,Data de Julgamento: 20/03/2013, 6ª Turma, Data de Publicação:26/03/2013 - grifos acrescidos)
Do corpo do julgado, extrai-se:
Conforme se depreende dos autos, a empresa prestadora de serviços- uma construtora - foi contratada, por licitação, com o fim deprestação de serviços na área de construção, ampliação,manutenção e reparos de redes de água e esgotos, de acordo com ocontrato de concessão de serviços celebrado com o município de Fozde Iguaçu.
O eg. TRT entendeu lícita a terceirização, julgando improcedente aação civil pública em que o Ministério Público busca imputar àrecorrida a obrigação de não contratar o serviço em destaque, porse tratar de atividade-fim da reclamada.
Torna-se necessário um exame acerca do conceito de atividade-fim eatividade meio, quando se trata de saneamento básico, diante doque disciplina a Súmula 331 do c. TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE(nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) -Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços,salvo no caso de trabalho temporário
(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresainterposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
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Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II,da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contrataçãode serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e deconservação e limpeza, bem como a de serviços especializadosligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente apessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte doempregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dosserviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado darelação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indiretarespondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento dasobrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente nafiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais daprestadora de serviço como empregadora. A aludidaresponsabilidade não decorre de mero inadimplemento dasobrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmentecontratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrangetodas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período daprestação laboral.
A Súmula traz a lume a possibilidade de terceirização de serviçosespecializados ligados à atividade meio.
Em relação ao serviço de saneamento, a obras de manutenção ereparo nas redes de esgoto são obras de engenharia, de suporte,tipicamente especializadas em relação ao saneamento básico não écomplexa a ponto de se entender que se trata de atividade-meio, eisque se confunde com o objeto finalístico da empresa reclamada.
Isso porque a atividade de serviços prestados pela empresaterceirizada confunde-se com a finalidade empresarial da Sanepar,construção, ampliação, manutenção e reparos de redes de água eesgotos.
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Desse contexto, constatado que a contratação se deu ematividade-fim da tomadora, dou provimento ao recurso de revistapara declarar ilícita a terceirização e determinar o restabelecimentoda r. sentença no particular.
Especificamente quanto à atividade de manutenção
emergencial da rede elétrica, há uma ponderação a fazer em reforço à inviabilidade da
execução por terceiros. Tratando-se de rede elétrica, é intuitivo que um chamado
emergencial, pelos naturais transtornos que marcam qualquer interrupção no
fornecimento de energia elétrica e pela rapidez que se exige no restabelecimento,
agregados à ausência de treinamento adequado do trabalhador terceirizado,
redimensionam os riscos de ocorrência de um acidente de trabalho. Uma base empírica,
neste setor, foi considerada em um trabalho desenvolvido por Luiz Antônio Melo, Gilson
Brito Alves Lima, Nelson Damieri Gomes e Rui Soares (os três primeiros engenheiros e o
último professor) em uma empresa concessionária de energia elétrica, com o objetivo de
identificar os principais fatores relacionados com o ambiente de trabalho que contribuem
para a ocorrência de acidentes nos serviços emergenciais em redes aéreas de distribuição.
Ponderaram referidos autores que:
A rede de distribuição aérea de energia elétrica normalmente éconstituída por condutores sobre estruturas de ferro ou madeira,apoiadas nos postes de concreto ou madeira. Essa rede se estendepor toda região urbana e rural onde houver consumidoresinstalados.
Na realidade, condutores, postes e estruturas fazem parte dapaisagem e da vida cotidiana das pessoas. Elas aprendem a convivercom as utilidades e os perigos das redes aéreas de distribuição.Apesar da padronização das estruturas, as características de cadaponto são as mais diversificadas, variando por bairro, rua e poste,devido à influência do meio ambiente.
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Esses fatos tornam os serviços realizados na rede bastantecomplexos, haja vista as condições diferenciadas de cada local bemcomo a consequente dificuldade em orientar, programar e planejaros serviços.
A situação se agrava na realização dos serviços não programados(serviços emergenciais), cujo principal objetivo é o rápidorestabelecimento do fornecimento de energia, quando interrompido.Na maioria das vezes, os serviços de caráter emergencial sãorealizados a qualquer hora e em qualquer local, geralmente, sobpressão dos clientes, da opinião pública e da própria empresa.
O controle de riscos é também bastante complexo em virtude damultiplicidade de combinações de acontecimentos e suasconsequências. (Segurança nos serviços emergenciais em redeselétricas: os fatores ambientais. Disponível emhttp://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-65132003000200009).
Na hipótese dos autos, as tabelas que acompanham a petição
inicial, cujos dados não foram contestados pela Reclamada (neste ponto, asseverou que
tais índices não comprovam precarização), evidenciam que a realização do trabalho por
terceirizados acentua o risco da atividade. A primeira (fl. 46), contendo dados da
Fundação COGE de 2010, assinala que a COPEL Distribuidora, uma das subsidiárias da
Companhia Paranaense de Energia, incluindo a empresa e as contratadas, aparece na 4ª
pior posição entre números de acidentados típicos com afastamento. A outra estatística
(fl. 47), de caráter global, enuncia que o número de acidentados fatais de empregados
terceirizados é maior do que empregados das próprias empresas (no ano de 2010, por
exemplo, ocorreram sete acidentes fatais nas empresas, enquanto outros 75 ocorrem nas
terceirizadas). Um dos acidentes ocorreu em Umuarama/PR, apurado nos autos de
Inquérito Civil autuado sob nº 227/2010, como informado pelo MPT.
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Este um dos fatores que robustece a impossibilidade de
terceirização, por retirar da execução direta atividade cujo risco qualifica, justamente, o
objeto empreendido pela Reclamada.
Tomando em conta todos os parâmetros acima definidos, há
uma ressalva a fazer, contudo, quanto à atividade listada no item a.3, qual seja, a
, e quanto a atividades típicas de"construção de linhas e redes elétricas energizadas"
construção civil, complementares, inseridas ou agregadas nas demais relacionadas (itens
a.1 a a.5 da peça inicial), inclusive em atividades de manutenção (preventiva, corretiva ou
emergencial) e ampliação de redes.
Obra de construção civil, na acepção da legislação
previdenciária, compreende a construção, a demolição, a reforma ou a ampliação de
edificação, de instalação ou de qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou subsolo.
Ainda, de acordo com o item 7.02 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar nº
116/2003, o conceito de obras de construção civil compreende a: "7.02 - Execução, por
administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil,
hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração
de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação,
concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da
prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)".
Tais atividades, porque afetas a serviços especializados de
engenharia, afastam-se do objetivo primordial da Companhia Paranaense de Energia -
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COPEL; não se ajustam, na expressão usada pelo Ministro Maurício Godinho Delgado,
ao núcleo de sua dinâmica empresarial e demandam execução por pessoal especializado,
equipamentos e maquinários específicos, por exemplo, para escavações, escoramentos,
concretagem, recomposição de pavimentos (calçadas e ruas), etc.
Não se trata, pois, de mensurar o caráter mais ou menos
elitizado da atividade, mas de aferir sua especialidade em relação ao objeto social da
COPEL. Também não se afigura adequado divisar a diferença entre atividade-fim e
atividade-meio com base na necessidade da atividade de suporte. É a especialidade do
serviço, comparado ao objeto social da empresa, que imprimirá seu caráter periférico. E,
no caso, as obras de construção civil, como aquelas acima listadas, refletem, em sua
essência, obras de engenharia, tipicamente especializadas em relação à distribuição de
energia elétrica.
A execução dos serviços sob a supervisão da tomadora não
desnatura sua natureza de serviço especializado de suporte. De acordo com a Súmula n.º
331, III, do C. TST, é lícita a terceirização de atividade inerente realizada, inegavelmente,
de acordo com a necessidade da empresa tomadora dos serviços. É esta, pois, de qualquer
forma, quem define as especificidades do serviço contratado, de forma que o trabalhador
terceirizado sempre suportará, mesmo de forma indireta, os reflexos das decisões e da
fiscalização do tomador dos serviços.
Na hipótese, a Companhia Paranaense de Energia -
COPEL desenvolve atividades de distribuição de energia elétrica em todo o Estado. Neste
amplo território, a contratação de atividades especializadas reflete uma forma de prestar
seus serviços de modo mais eficiente, equilibrando o interesse social do Estado e o
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interesse econômico do empreendimento, prestado com maior agilidade, economia e
produtividade. A bem do próprio interesse público, não se afigura razoável que a
Companhia mantenha maquinário específico, geralmente de grande porte, e pessoal
especializado em construção civil, em cada localidade do Estado, a demandar execução
de serviços desta natureza.
A busca incessante do julgador é pela Justiça, sempre
amparada nos limites da legalidade. E mais próximo se chega dela quanto maior for o
equilíbrio entre valores opostos. O princípio da razoabilidade, que, em sua amplitude está
contido o princípio da proporcionalidade, denota a "ponderação existente entre os
meios e os fins" (QUEIROZ, Raphael Augusto Sofiati de. Os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade das Normas e sua Repercussão no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2000, p. 47).
Conforme Luis Roberto Barroso, "O princípio da
razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se
eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a
justiça." (BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 215).
No contexto do Estado Democrático de Direito, a
razoabilidade exsurge como cânone do direito constitucional moderno e atua como
medida de legitimidade dos atos do poder público, evitando medidas arbitrárias e
desarrazoadas. Alexandre Câmara leciona que "a garantia substancial do devido
processo legal pode ser considerada como o próprio princípio da razoabilidade das
leis" (CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
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Neste raciocínio, reconhecer que o princípio do devido processo legal incide1998, p. 42).
também sobre o direito material, inaugura discussão acerca da "possibilidade de exame
meritório dos atos emanados pelos agentes estatais, traduzindo, neste contexto, uma
idéia de razoabilidade (reasonableness) e racionalidade (rationality), uma noção de
ponderação entre os meios empregados pelo poder público e os fins almejados, de
forma a proporcionar solução adequada e menos onerosa à sociedade." (cf. PAUL, Ana
Carolina Lobo Gluck. Colisão entre direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1136, 11
ago. 2006).
Assim, pelo exposto, conquanto mantida a r. sentença
quanto à impossibilidade de terceirização das atividades inicialmente listadas, resta
excepcionado o item "a.3" da petição inicial e, relativamente às demais (itens "a.1" a
"a.5"), toda atividade a elas agregadas ou complementares que envolvam a necessidade de
obra de construção civil. Caracterizando-se como obras de construção certas e
temporárias, em sua acepção estrita, fogem ao conceito de terceirização de serviços
quando demandam coordenação de mão-de-obra especializada de engenharia, máquinas e
equipamentos específicos, como, a exemplo das demais acima listadas, a construção de
uma subestação. São passíveis, nesta ordem, de realização por terceiros contratados para
esta finalidade específica.
Neste aspecto, todavia, a presente decisão, proferida em
seara de tutela coletiva, não impede o reconhecimento de eventual irregularidade caso
constatado, em concreto, que a atividade desempenhada pelo trabalhador,
individualmente considerado, desviou-se dos limites abstratos previstos no instrumento
contratual e evoluiu para uma forma ilegítima de terceirização, ou seja, vinculada à
atividade-fim do tomador. Em tais hipóteses, mesmo quando relacionáveis à atividade ora
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excluída, para proteção do trabalhador sujeito à situação irregular, nenhum impedimento
haverá ao reconhecimento da isonomia de direitos, na esteira da Orientação
Jurisprudencial n.º 383 da SBDI I do C. TST, "ad litteram":
TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESAPRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA.ART. 12, "A", DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res.175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresainterposta, não gera vínculo de emprego com ente da AdministraçãoPública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, odireito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistaslegais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomadordos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicaçãoanalógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
Pelo exposto, parareforma-se parcialmente a r. sentença
excluir do provimento condenatório a abstenção relativa à atividade listada no item "a.3"
da petição inicial, qual seja, a construção de linhas e redes elétricas energizadas,
e, relativamente às demais (itens "a.1" a "a.5"), toda atividade a elas relacionada que
envolva a necessidade de obra de construção civil, tudo nos contornos ora definidos.
DANO MORAL COLETIVO
A r. sentença deferiu indenização por danos morais coletivos
no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), aos seguintes fundamentos (fl.
673/678):
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O autor argumenta que "inegável que a conduta perpetrada pelaacionada causou, e causa, lesão aos interesses coletivos dostrabalhadores das empresas "terceirizadas", como também aosinteresses difusos de toda a massa de trabalhadores, uma vez que aslesões constatadas transcendem as relações individuais ou coletivasstricto sensu, atingindo, em vários aspectos, a dignidade que merecenão só o empregado diretamente aviltado, como também o trabalhadorin potentia, isto é, aquele que procura, através do trabalho, o sustentopara si e para sua família. A lesão ao meio ambiente de trabalho trazcomo conseqüência a agressão à saúde dos trabalhadores, acarretandocom isso prejuízos irreparáveis a toda sociedade, que, a rigor, acabarespondendo pelo custeio dos benefícios concedidos pela previdência. Aincúria de alguns empresários espelha o alto número de empregadoslesionados e com a capacidade laboral reduzida, resultando em umquadro assustador, onde o empregador, responsável pelas medidas desegurança, repassa ao Estado a responsabilidade pelos danos oriundosdo meio ambiente."
Postula danos morais coletivos considerando todas as lesões levadas aefeito pela demandada, já fartamente enumeradas acima, entende oMinistério Público do Trabalho que é bastante razoável a fixação deindenização no importe de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).
Por fim, aduz que, em sintonia com o disposto no art. 13 da Lei7345/87, a referida indenização deve ser revertida ao FAT (Fundo deAmparo ao Trabalhador) ou a outro fundo destinado à reconstituiçãodos bens lesados.
A ré afirma que as alegações não procedem, pelas razões expostasanteriormente acerca da legalidade da terceirização. Não háfundamento legal para a sua condenação. Não violou nenhum preceitoda ordem jurídica ou do Ordenamento Jurídico Pátrio. Pelo contrário,terceirizaram atividades na forma da lei. Não há fundamento legal paracondenar quem se pautou pela observância dos princípios dalegalidade, da isonomia, da impessoalidade e outros princípiosconstitucionais e infraconstitucionais, conforme exposto nos tópicosanteriores. Reporta-se neste tópico a tudo que foi exposto nos itensanteriores. Ademais, se algum dano ocorreu em específico, este deve serapurado em ação própria de reparação de dano e não em ação civilpública. A Responsabilidade Civil tem seu fundamento no fato de queninguém pode lesar interesse ou direito de outrem, sendo que no casoconcreto não houve lesão a nenhum trabalhador ou potencialtrabalhador.
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Pois bem. O dano moral coletivo exsurge da "projeção de valorescomuns - compartilhados e reconhecidos juridicamente - hauridos depersonalidade (visualizada em sua dimensão sócio cultural) de cadamembro que integra a coletividade.
Ora, se a sociedade de economia mista, ao contrário do que preconiza alei, conforme fundamentos postos, terceiriza sua atividades essenciais,cria um ambiente de precarização, prejuízo aos usuários e aos própriostrabalhadores terceirizados, ante o risco ampliado da atividade, nega asociedade o direito ao emprego público não fazendo concurso pararenovação dos seus quadros. A terceirização e a precarização dasatividades andam de mãos dadas nesse caso, conforme demonstram asestatísticas de acidentes de trabalho (fls. 47 da inicial).
A terceirização da atividade finalística na empresa concessionária, queatua em regime de monopólio, em violação aos princípios doordenamento
jurídico trabalhista, gera danos morais à coletividade. Nesse sentido:TRT-PR-03- 08-2012 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃOILÍCITA DE MÃO DE OBRA. CONSTRUÇÃO CIVIL.SUBORDINAÇÃO DOS TRABALHADORES DIRETAMENTE ÀEMPRESA RÉ. DANO MORAL COLETIVO CARACTERIZADO.LIMITES TERRITORIAIS DA LIDE. Reconhecendo a fraude edeclarando a ilicitude dos contratos de subempreitada, nos termos dosarts. 9.º, da CLT, 186 e 942, do Código Civil, condena-se a Ré acumprir obrigação de abster-se de contratar empreiteiras com o intuitode sonegar direitos trabalhistas, reconhecendo-se ainda a existência dedanos morais coletivos advindos da conduta da ré, coibindo-se acontinuidade da lesão aos interesses difusos e coletivos por meio deindenização arbitrada a favor do FAT. Quanto aos limites territoriaisda lide, aplicável os termos da OJ nº 130 da SDI-2 do c. TST,ampliando-se o alcance da decisão ao Estado do Paraná. Recursoordinário da ré ao qual nega-se provimento. Dá-se parcial provimentoa o r e c u r s o o r d i n á r i o d o a u t o r .TRT-PR-28284-2010-652-09-00-8-ACO-34481-2012 - 1A. TURMA.Relator: CÉLIO HORST WALDRAFF Publicado no DEJT em03-08-2012.
Dos fundamentos do julgado, extrai-se:
"..o dano moral coletivo expande o conceito de lesão extrapatrimonialequivalente à dor psíquica, para considerar valores compartilhados emsociedade e por ela tidos como fundamentais. O dever de ressarcimentopelo causador do dano inibe condutas semelhantes que venham a
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prejudicar a coletividade em seus múltiplos aspectos. Além dos direitose garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, alegislação ordinária prevê a possibilidade de reparação do dano moralcoletivo tanto na Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985, em seuartigo 1º), como no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990em seu artigo 6º, incisos VI e VII), além da previsão nos artigos 3º, 5º e17 do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei 8.069/1990). Assim,comprovada a ilicitude das terceirizações feitas pela ré, emconformidade com o decidido no tópico anterior, impõe-se, porconsequência, a condenação por danos morais coletivos. Nesse mesmosentido, a jurisprudência do C. TST:
"TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. O Tribunal Regional,soberano na análise do conjunto probatório, deliberou que aterceirização de serviços discutida nestes autos visava ao atendimentoda atividade-fim do tomador, uma vez que abrangia funções tipicamentebancárias, como preparação, conferência e compensação de títulos edocumentos bancários. Registrou, ademais, que as atividadesdesempenhadas pelos terceirizados eram realizadas anteriormente porpessoal do recorrente e que os serviços, hoje, têm a fiscalização eingerência de seu pessoal. Incontroversa, portanto, a prestação deserviços que se identificam diretamente com a consecução daatividade-fim de uma instituição financeira, configura-se a ilicitude naterceirização.
DANO MORAL COLETIVO. VALOR ARBITRADO À INDENIZAÇÃO.TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. No caso concreto, o Tribunal Regionalregistrou que -por vários anos (desde 1997) inúmeros trabalhadoresque prestaram serviços ao requerido/embargante receberam menos queo que o cumprimento da lei propiciaria a eles e por vários anos essesmesmos trabalhadores - e aqueles que os substituíram, virão asubstituí-los ou se somar a eles na prestação de serviços aorequerido/embargante - continuarão sofrendo prejuízo remuneratório,até que o ilícito seja efetivamente interrompido, contra a vontade doagente causador, em cumprimento do v. acórdão embargado.- No quetange ao nexo causal, a Corte -a quo- asseverou que -a contratação daempresa interposta pelo requerido/embargante é que gerou e vemgerando, dia a dia, os prejuízos há pouco mencionados.- Nessecontexto, o Tribunal Regional, a partir da ponderação de valores entrea conduta lesiva dos reclamados e o dano perpetrado aos interessesdifusos e coletivos, não incorreu em nenhum excesso na fixação dovalor da indenização (R$500.000,00), a qual atende plenamente aosprincípios da razoabilidade e proporcionalidade. Com efeito, restamplenamente identificados, na espécie, todos os elementos necessários àreparação do ato ilícito, ou seja: a culpa dos agentes caracterizada
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pela intermediação e contratação ilícita de mão-de-obra, em flagrantecontrariedade à Súmula n° 331 do TST, a perpetrar lesão aos interessesdifusos e coletivos, ao utilizar mão-de-obra para o desempenho deatividades tipicamente bancárias.Ademais, o recorrente limita-se aafirmar que não teria ocorrido o dano, nada aduzindo quanto ànatureza de eventual dano, o que impede discuti-la." (RR -68340-42.2004.5.15.0089 Data de Julgamento: 07/12/2011, RelatorMinistro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT03/02/2012.)
Ainda, quanto aos critérios para arbitrar o quantum indenizatório dedanos morais coletivos, cita-se o E-ED-RR - 94500-35.2004.5.05.0008,Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Subseção IEspecializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT11/11/2011, in verbis:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº11.496/2007 - DANO MORAL COLETIVO - CRITÉRIOS PARAFIXAÇÃO DO RESPECTIVO VALOR. I - Ressai incontroversa acaracterização do dano moral coletivo praticado pelo embargante, nãosó em razão da sólida fundamentação do acórdão do Regional,reproduzido no acórdão embargado, mas particularmente pelapreclusão que se abatera sobre a questão, por ela não ter sido objeto dorecurso de embargos, visto que o seu conhecimento devera-seunicamente à divergência em torno do valor da indenização. II - É bomassentar não ser nenhuma novidade, no âmbito do Poder Judiciário,especialmente agora na seara do Judiciário do Trabalho, a tormentosadificuldade na mensuração da indenização por dano moral, quer o sejaindividual ou coletivo, por ela não se orientar pelo critério aritméticodo dano material e sim pelo critério estimativo, em relação ao qual seabre considerável espaço para a subjetividade de cada magistrado.Mesmo assim, a doutrina tem preconizado devam ser levados em contaaspectos como a natureza , a gravidade e a repercussão da lesão, asituação econômica do ofensor , eventua l proveito obtido com aconduta ilícita, o grau de culpa ou dolo , a verificação de reincidência ea intensidade, maior ou menor , do juízo de reprovabilidade socia l daconduta adotada . III - Do acórdão embargado observa-se ter sidoarbitrado o valor da indenização por dano moral coletivo em R$5.054.400,00, para cujo cálculo tomara-se como referência um saláriomínimo vigente à época, para cada mês de irregular prestaçãode serviços, num total de três, acabando por multiplicar-se o resultadoalcançado pelos 6.480 estagiários. IV - Agiganta-se desse delineamentofactual a certeza de a Turma ter-se guiado pelos prejuízos que cada umdos estagiários teria sofrido, com o desvirtuamento do estágio, tantoquanto a de ter-se valido do salário mínimo para a quantificação da
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multicitada indenização. V - Ocorre que , no caso de dano mora lcoletivo, o critério a ser observado no arbitramento da indenização nãoé o prejuízo experimentado individualmente por cada estagiário e sim alesão causada à universalidade dos trabalhadores, afastada, ainda , apossibilidade de se utilizar como parâmetro o valor do salário mínimo ,por força do teor cogente da norma do inciso IV do artigo 7º da
. VI -Constituição , ao vedar sua vinculação para qualquer fimDesconsiderados os critérios de que se cogitara no acórdãoembargado, impõe-se enfocar a fixação do valor da indenização comrespaldo nos requisitos representados pela natureza, gravidade erepercussão da lesão, situação econômica do ofensor, eventual proveitoobtido com a conduta ilícita, grau de culpa ou dolo, verificação dereincidência e grau de reprovabilidade social da conduta adotada. VII -Em que pese o Regional ter-se esmerado em imprimir forte coloraçãoao dano infligido à coletividade dos estagiários, mediante remissão anormas constitucionais frente às quais se permitira lavrar contundenteafirmação de fraude na contratação dos estagiários, sobressai doacórdão embargado quadro fático que a desautoriza frontalmente.Efetivamente, dele emerge a assertiva de o desvio do estágio ter-se dadopor apenas três meses, circunstância que se revela extremamenteelucidativa da sua não descaracterização e de seu apequenadoarranhão legal, em condições de sustentar a inabalável convicção de alesão sofrida pelos estagiários, atingidos pela ilicitude da conduta doembargante, não ter-se identificado por sua aguda gravidade nem porsua intensa repercussão moral ou social. VIII - Some-se a isso o carátermarginal do proveito obtido pelo Estado da Bahia com o desvio doestágio, à conta do propósito socialmente relevante que o levara atanto, consistente na viabilização de milhares de matrículas de alunosda rede pública de ensino, aspecto que ameniza sobremaneira, a um sótempo, o grau de culpabilidade e o de reprovabilidade dessa conduta,notadamente pela inexistência de prova de sua reincidência, havendo,ao contrário, elementos probatórios eloquentes do seu insulamento. IX -Diante de tais singularidades factuais e mais a finalidade punitiva edissuasória de eventual reiteração da conduta ilícita do embargante,entende este magistrado, por injunção inclusive do princípio daequidade, ser razoável e proporcional à lesão moral sofrida pelocontingente de estagiários arbitrar em R$ 150.000,00 o valor daindenização pelo dano moral coletivo. Ressalte-se que a simplesconstatação de o embargante qualificar-se como Ente da Federaçãonão se mostra bastante, por si só, para se inferir sua alentada estaturaeconômicofinanceira, quando nada por ser uma incógnita o montanteda sua arrecadação e o da suas despesas, quer se refiram a despesascorrentes ou a despesas com investimentos em prol do bem comum. X -Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido..".
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Portanto, na esteira do entendimento e ponderando-se um critério derazoabilidade, tendo em vista o grau de culpa e o dano tomadocoletivamente, o capital social da ré e a violação em questão, impõe-sereduzir o valor postulado na inicial. Condeno a ré a pagar umaindenização no importe de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).Nos termos do art. 13 da Lei 7345/87, a referida indenização deve serrevertida ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador) ou a outro fundodestinado à reconstituição dos bens lesados informado pela ré medianteacolhimento do juízo. Correção monetária e juros a partir da data da
.publicação da decisão (grifos acrescidos).
Recorre a Reclamada. Sustenta não haver fundamento legal
para a condenação, e que nada teria sido provado em relação à alegada precarização.
Defende a inexistência de dano. A seu ver, não há provas de que as atividades
terceirizadas não sejam inerentes, acessórias ou complementares aos objetos dos contratos
de concessão, expressamente autorizados pelo art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95. Afirma
que, mesmo havendo comprovação de atitude ilícita, tal não pode ser considerado grave e
intolerável, ultrapassando os empregados diretamente envolvidos e atingindo toda uma
coletividade. Por isso, a seu ver, somente situações de escravidão e ilícitos relacionados à
dignidade da pessoa humana é que podem ser objeto de dano moral coletivo, pois causam
repulsa em toda a sociedade.
Analisa-se.
Na acepção de Carlos Alberto Bittar Filho:
(...) o dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de umadada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de umdeterminado círculo de valores coletivos. Quando se fala em danomoral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimôniovalorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmenteconsiderado, foi agredido de maneira absolutamente injustificáveldo ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que
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se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. (Do dano moralcoletivo no atual contexto jurídico brasileiro, Revista de Direito doConsumidor, v. 12, p. 55, citado em www.conjurestadao.com.br).
Segundo Xisto Tiago Medeiros Neto:
A idéia e o reconhecimento do dano moral coletivo (lato sensu), bemcomo a necessidade de sua reparação, constituem mais umaevolução nos contínuos desdobramentos do sistema daresponsabilidade civil, significando a ampliação do danoextrapatrimonial para um conceito não restrito ao mero sofrimentoou à dor pessoal, porém extensivo a toda modificação desvaliosa doespírito coletivo, ou seja, a qualquer ofensa aos valoresfundamentais compartilhados pela coletividade, e que refletem oalcance da dignidade dos seus membros. (Medeiros Neto, Xisto Tiagode. Dano moral coletivo. São Paulo: LTr, 2004, p. 136).
E conceitua o dano moral coletivo como:
(...) a injusta lesão a interesses metaindividuais socialmenterelevantes para a coletividade (maior ou menor), e assim tuteladosjuridicamente, cuja ofensa atinge a esfera moral de determinadogrupo, classe ou comunidade de pessoas ou até mesmo de toda asociedade, causando-lhes sentimento de repúdio, desagrado,insatisfação, vergonha, angústia ou outro sofrimento psico-físico.(Idem, ibidem, p. 140/141).
Nesta órbita, a proteção da dignidade da pessoa humana
assume caráter publicista, massificado, interessando à coletividade de trabalhadores como
um todo, porquanto diretamente atingidos.
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Como consignou a d. Juíza Maria Dolarice Novaes, no
julgamento do TST/AIRR - 47640-86.2006.5.13.0006: "A reparabilidade do dano
moral coletivo não pode ter as mesmas premissas do dano moral tradicional, já que
este, baseado no Código Civil, é dotado de cunho meramente patrimonialista e
individualista, não enxergando, assim, os valores transindividuais de um sentimento
coletivo. De fato, a honra coletiva tem princípios próprios que não se confundem
com os interesses pessoais, na medida em que leva em conta a carga de valores de
uma comunidade como um todo, corporificando-se no momento em que se atestam
os objetivos, as finalidades e a identidade de uma comunidade política. (Data de
Julgamento: 01/09/2010, 7ª Turma, Data de Publicação: 03/09/2010).
No caso, há elementos nos autos suficientes para caracterizar
o dano moral coletivo, sendo devida a reparação correspondente. Não há dúvidas de que a
conduta da Reclamada, em terceirizar atividades finalísticas, atingiu a dignidade, os
valores e os conceitos sedimentados de toda a coletividade, em dimensão que
transcende, pela precarização que da conduta decorre, a comunidade dos trabalhadores
diretamente afetados pela prática ora combatida.
A dimensão coletiva do dano compreende outras
repercussões como qualificadoras da conduta ilícita patronal, além daquelas existentes na
esfera individual de cada trabalhador.
Em casos tais, entende o C. TST:
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.DANOS MORAIS COLETIVOS. VALOR ARBITRADO ÀINDENIZAÇÃO. Constatada aparente afronta ao art. 944 doCódigo Civil, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para
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determinar o processamento do recurso de revista. Agravo deinstrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. 1.NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DEPRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Considerando que o TribunalRegional decidiu de forma clara e fundamentada acerca dasquestões oportunamente suscitadas e que são essenciais à solução dacontrovérsia, não há falar em negativa de prestação jurisdicional e,consequentemente, em violação dos arts. 93, IX, da ConstituiçãoFederal, 832 da CLT e 458 do CPC. Recurso de revista nãoconhecido. 2. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DETRABALHADORES SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EMCONCURSO PÚBLICO. Em face das normas inscritas no art. 114,I e IX, da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho é competentepara o julgamento de ação civil pública ajuizada pelo MinistérioPúblico do Trabalho com vistas ao reconhecimento dairregularidade de contratação de empregados por ente daadministração pública sem prévia aprovação em concurso. Recursode revista não conhecido. 3. ILEGITIMIDADE ATIVA DOMINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Considerando que apresente demanda visa à tutela de interesses difusos (art. 81,parágrafo único, I, do CDC), não há dúvidas quanto à legitimidadeativa do Ministério Público do Trabalho, em face da norma inscritano art. 129, III, da Constituição Federal. Recurso de revista nãoconhecido. 4. NULIDADE PROCESSUAL. AÇÃO CIVILPÚBLICA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. Devemnecessariamente integrar o polo passivo da demanda os entespúblicos ofensores dos interesses difusos ora defendidos, nãohavendo de se falar em litisconsórcio passivo necessário com osempregados que, de forma indireta, eventualmente venham a sofreros efeitos da sentença. Precedentes. Recurso de revista nãoconhecido. 5. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DEPRÉVIA SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO. O TribunalRegional decidiu a controvérsia em consonância com ajurisprudência pacífica desta Corte Superior, consolidada naprimeira parte da Súmula nº 363, segundo a qual -A contratação deservidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação emconcurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º-.Recurso de revista não conhecido. 6. DANO MORAL COLETIVO.A jurisprudência reiterada desta Corte é no sentido de admitir aobrigação de indenizar o dano moral coletivo quando odescumprimento das regras e dos princípios trabalhistas implicaofensa aos interesses extrapatrimoniais da coletividade, bem comode que a condenação imposta deve reverter em favor do Fundo de
Recurso de revista não conhecido.Amparo ao Trabalhador - FAT.
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7. DANOS MORAIS COLETIVOS. VALOR ARBITRADO ÀINDENIZAÇÃO. Tendo em vista o que determina o art. 944 doCódigo Civil, a fixação do valor da indenização por danos moraiscoletivos deve pautar-se por critérios de proporcionalidade erazoabilidade. No presente caso, a indenização arbitrada no valorde R$1.000.000,00 revela-se excessiva em face da circunstância queensejou a condenação, qual seja a contratação de empregadospúblicos sem prévia submissão a concurso. Impõe-se, portanto, oprovimento do recurso para reduzir o valor arbitrado. Recurso derevista conhecido e provido. (RR - 26540-87.2005.5.10.0008 ,Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento:31/08/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 02/09/2011) (grifosacrescidos).
RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIDESSIMULADAS. utilização do Poder Judiciário como mecanismo parafraudar direitos trabalhistas. ATO ATENTATÓRIO ÀDIGNIDADE DA JUSTIÇA. DANO MORAL COLETIVO.CONFIGURAÇÃO. 1. O dano moral coletivo, no âmbito dasrelações laborais, caracteriza-se quando a conduta antijurídicaperpetrada contra trabalhadores transcende o interesse jurídicoindividualmente considerado e atinge interesses metaindividuaissocialmente relevantes para a coletividade. 2. Assinale-se que ajurisprudência em formação nesta Corte Superior vemconsolidando o entendimento de que os direitos individuaishomogêneos não constituem obstáculo à configuração do danomoral coletivo, quando demonstrada a prática de ato ilícito, cujarepercussão transcende os interesses meramente individuais, de
. 3. Na hipótese, o expedientemodo a atingir toda a coletividadeescuso e reiterado, consistente na simulação de lides perante aJustiça do Trabalho, com objetivo exclusivo de quitar verbasrescisórias, em total afronta às disposições do art. 477 da CLT,causa prejuízo aos trabalhadores individualmente identificáveis eprecariza os direitos assegurados pela ordem jurídica, configurandoofensa ao patrimônio moral coletivo, passível de reparação. Issoporque a conduta ilícita de utilização do Poder Judiciário comomecanismo para fraudar direitos trabalhistas, além de lesar adignidade do trabalhador individualmente considerado, direitofundamental garantido pela Constituição da República (CF, art. 1º,III), atenta, em última análise, contra a dignidade da própriaJustiça, manchando a credibilidade do Poder Judiciário, o que, porcerto, atinge toda a sociedade. 4. Nesse contexto, configurado o atoilícito, cuja repercussão transcende os interesses individuais, alémda já concedida tutela inibitória destinada a vedar a utilização daJustiça do Trabalho como órgão homologador de acordo em lide
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simulada, em atenção ao que dispõem os arts. 5°, V e X, daConstituição da República e 186 do Código Civil, impõe-se àempresa ré, considerando-se a natureza e gravidade do dano, ascircunstâncias do caso concreto, o caráter pedagógico-preventivo epunitivo e, ainda, observada a sua condição econômica, acondenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivono importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), reversíveis aoFundo de Amparo ao Trabalhador - FAT. Recurso de revistaconhecido e provido. (RR - 12400-59.2006.5.24.0061 , RelatorMinistro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 17/08/2011, 1ªTurma, Data de Publicação: 26/08/2011) (grifos acrescidos).
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MINISTÉRIOPÚBLICO DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - DANO MORALCOLETIVO - REPARAÇÃO - POSSIBILIDADE - AÇÃO CIVILPÚBLICA VISANDO OBRIGAÇÃO NEGATIVA - OFENSA AOVALOR SOCIAL DO TRABALHO - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITADE MÃO DE OBRA PARA SERVIÇOS LIGADOS A ATIVIDADEFIM DA EMPRESA. A reparação por dano moral coletivo visa ainibição de conduta ilícita da empresa e atua como caráterpedagógico. A ação civil pública buscou reverter o comportamentoda empresa, com o fim de coibir a contratação ilícita de mão deobra para serviços ligados a atividade-fim, por empresa interposta,no ramo da construção, para prevenir lesão a direitos fundamentaisconstitucionais, como a dignidade da pessoa humana e o valor socialdo trabalho, que atinge a coletividade como um todo, e possibilita aaplicação de multa a ser revertida ao FAT, com o fim de coibir aprática e reparar perante a sociedade a conduta da empresa,servindo como elemento pedagógico de punição. Recurso de revistaconhecido e provido, para restabelecer a r. sentença, que condenoua empresa a pagar o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) atítulo de indenização a ser revertida ao FAT.(RR-572/2005-018-10-00.5, Rel. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ªTurma, DJ de 08/05/09).
Pelo exposto, mantém-se.
AUSÊNCIA DE PEDIDO DE COMPROVAÇÃO DAFISCALIZAÇÃO. SENTENÇA "ULTRA PETITA".NULIDADE
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O Ministério Público do Trabalho postulou, na peça de
ingresso (fls. 68/69) , a condenação da Reclamada a abster-se de utilizar mão de obra
terceirizada na execução de serviços relacionados à sua atividade fim (item "a"); a
abster-se de contratar serviços, mesmo relacionados à sua atividade-meio, quando
presentes a pessoalidade e a subordinação direta do trabalhador (item "b"); a rescindir, no
prazo de até 180 (cento e oitenta dias), os atuais contratos firmados com as empresas
terceirizadas que prevejam a prestação de serviços afetos à sua atividade-fim (item "c");
e, enquanto não rescindidos os contratos na forma do item "c" supra, obrigar o
cumprimento, pelas empresas terceirizadas que mantiver contratadas, das normas de
(item "d").segurança do trabalho, em especial das NR-6, 7 e 10."
Relativamente ao itens "d", impôs o d. julgador de origem
(fls. 678/679):
(...)
Determinar que a ré rescinda, no prazo de até 180 (cento e oitenta)dias, os atuais contratos firmados com empresas terceirizadas queprevejam a prestação de serviços afetos à sua atividade fim,notadamente aqueles listados no item "a" supra, sob pena depagamento de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a serrevertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT ou outro fundo, aindicação do réu mediante concordância do juízo, regularmenteconstituído destinado à reconstituição dos bens lesados;
Determinar que a ré fiscalize o cumprimento, enquanto não rescindidosos contratos, das normas de saúde e segurança especialmente NR - 6, 7
, e 10 comprovando perante o autor, em 60 dias, a fiscalização efetiva,que deverá, caso necessário, denunciar o descumprimento para fixação
.de multa cominatória
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Com relação às demais determinações, o prazo para cumprimento seráo de 180 dias após o trânsito em julgado da condenação, depois de
.intimada para fazê-lo na forma da fundamentação (grifos acrescidos)
Em sede de decisão resolutiva de embargos
declaratórios, acrescentou:
AAntecipação de tutela - Comprovação de fiscalização dos contratos:embargante sustenta que a sentença extrapolou os limites do pedido aodeterminar que a mesma comprove perante o MPT a fiscalização documprimento das normas de segurança em relação aos contratos deterceirização.
Em que pese os embargos sejam instrumento legítimo para aprimorar adecisão, não se prestam para questionar o entendimento do julgadorposto na decisão, mesmo porque, neste caso, existe preclusão"pro-judicato" e a matéria deve ser objeto do recurso próprio.
Assim, não sendo o caso de omissão ou de contradição, e sim dereforma do julgado, não merecem abrigo os embargos manejados.
Rejeito.
Neste sentido Antecipação de tutela - Parte dispositiva: esclareço que aantecipação de tutela refere-se unicamente à obrigação de que a Copelcomprove perante o MPT a fiscalização do cumprimento das normas de
.segurança em relação aos contratos de terceirização
A Reclamada, em sede recursal, sustenta que a r. sentença
extrapolou os limites do pedido ao determinar que ela comprove, no prazo assinalado (60
dias), a fiscalização quanto a aspectos de segurança do trabalho, em violação ao art. 460
do CPC. Assevera que, neste ponto, a decisão não está fundamentada quanto à base legal
da obrigação imposta, a seu ver, sem pedido da parte. Assevera que, como não houve
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pedido também não houve defesa quanto à esta determinação, há afronta aos princípios do
contraditório e da ampla defesa insculpidos no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal.
Assevera que, existindo processo judicial a respeito, não se pode falar em comprovação
perante o MPT. Afirma que "Fiscalizar é sim obrigação da Recorrente e ela de fato
fiscaliza em seu benefício. Já em relação à comprovação perante o Autor dessa
(fl.fiscalização não há base legal para a sua manutenção, pelo que, deve ser afastada."
755). Entende, em suma, bastar a obrigação de fiscalizar.
De outro lado, afirma não estarem presentes os pressupostos
para antecipação de tutela (art. 273 do CPC). A seu ver, não há prova inequívoca (certa,
robusta e segura) quanto ao direito invocado, nem verossimilhança nas alegações de
vários tópicos da petição inicial; também não haveria evidência de perigo de dano
irreparável ou de difícil reparação, "haja vista a solidez absoluta da Ré COPEL".
Analisa-se.
A necessidade de comprovação do cumprimento da
conduta está inserida, à evidência, na tutela principal acompanhada de multa cominatória
pelo descumprimento. Ainda que assim não fosse, trata-se de obrigação acessória cuja
imposição está autorizada, à margem de pedido inicial específico, pelo art. 461 da CLT,
"ad litteram":
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigaçãode fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica daobrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências queassegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se oautor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtençãodo resultado prático correspondente.
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§ 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo damulta (artigo 287).
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendojustificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juizconceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia,citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada,a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou nasentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedidodo autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação,fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção doresultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou arequerimento, determinar as medidas necessárias, tais como aimposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimentode atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidadeda multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Não se cogita, portanto, de julgamento "extra" ou "ultra
petita".
De outro lado, os pressupostos para a antecipação dos efeitos
da tutela, no ponto examinado (item "d", supra), fazem-se presentes. O Ministério Público
do Trabalho aduziu, na peça de ingresso, que o Inquérito Civil, instruído com denúncias
de Sindicatos, apurou que as condições de trabalho dos trabalhadores terceirizados são
precarizadas devido a "deficiência de integração entre a COPEL e a prestadora de
serviços, seja na efetiva fiscalização na utilização dos equipamentos de segurança ou
mesmo pelo não fornecimento de equipamentos EPIs e EPCs (equipamentos de proteção
individual e equipamentos de proteção coletiva - NR), ou ainda, com fornecimento de
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materiais de baixa qualidade que põem riscos esses trabalhadores, como por exemplo, a
utilização, quando fornecidos ou quando utilizados, de detector de tensão ou aterramento
(fl. 45).temporário de tensão de má qualidade ou até inexistente".
Instrui a petição com duas tabelas, cujos dados não foram
contestados pela Reclamada (neste ponto, asseverou que tais índices não comprovam
precarização). A primeira (fl. 46), contendo dados da Fundação COGE de 2010, assinala
que a COPEL Distribuidora, uma das subsidiárias da Companhia Paranaense de Energia,
incluindo a empresa e as contratadas, aparece na 4ª pior posição entre números de
acidentados típicos com afastamento. A outra estatística (fl. 47), de caráter global,
enuncia que o número de acidentados fatais de empregados terceirizados é maior do que
empregados das próprias empresas (no ano de 2010, por exemplo, ocorreram sete
acidentes fatais nas empresas, enquanto outros 75 ocorrem nas terceirizadas). Um dos
acidentes ocorreu em Umuarama/PR, apurado nos autos de Inquérito Civil autuado sob nº
227/2010, como informado pelo MPT.
Tais dados sinalizam tanto para a verossimilhança das
alegações, como para o perigo da demora na prestação jurisdicional.
Mantém-se.
III. CONCLUSÃO
Pelo que,
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os Desembargadores da 7ª Turma do TribunalACORDAM
Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DO
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (COMPANHIA PARANAENSE DE
, assim como das respectivas contrarrazões. NoENERGIA ELÉTRICA - COPEL)
mérito, por igual votação, para, termos doDAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL
fundamentado, excluir o dever de abstenção relativo à atividade listada no item "a.3" da
petição inicial, qual seja, a construção de linhas e redes elétricas energizadas, e,
relativamente às demais (itens "a.1" a "a.5"), toda atividade a elas relacionada que
envolva a necessidade de obra de construção civil, tudo nos contornos ora definidos.
Custas inalteradas.
Intimem-se.
Curitiba, 29 de abril de 2014.
UBIRAJARA CARLOS MENDESDESEMBARGADOR DO TRABALHORELATOR
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