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CONCEITOS JURÍDICOS INDERTEMINADOS E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA DINORÁ ADELAIDE MUSEITI GROTTI Professora da PUC/SP. Ex-Procurdora do Município de São Paulo. I - ABORDAGEM DO TEMA o sempre atual e inesgotável tema da discricionariedade é pleno de controvérsias e continua a exigir aprofundado estudo doutrinário de seus variados matizes. Não sem razão foi chamada de quaestio diabolica do Direito Administrativo l , e de o cavalo de Tróia do direito administrativo do Estado de direito 2 , dada a imprecisão de seu conceito e diversidade de posições assentadas na doutrina. Não pretendemos, no presente trabalho, abordar globalmente os diversos aspectos suscitados pela discricionariedade. O âmbito de nossas preocupações limitar-se-á à relação entre os conceitos jurídicos indeterminados e o poder discricionário. I Zorh. cito por Afonso Rodrigues Queiró, A Teoria do Desvio de Poder em Direito Adnúnistrativo, RDA, vol. 6, p. 44. 2 Hans Huber, cit. por Martin Bullinger, A Discricionaridade da Administração Pública, in Revista de Ciência Política 2, vol. 3D, p 7, nota de rodapé 26. Cit. também por Eduardo García de Enterria e Tomás - Ramón Femández, "Curso de Direito Administrativo, trad. Arnaldo Setti, Ed. RT, 1991, p. 392.

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CONCEITOS JURÍDICOS INDERTEMINADOS

E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

DINORÁ ADELAIDE MUSEITI GROTTI

Professora da PUC/SP.

Ex-Procurdora do Município de São Paulo.

I - ABORDAGEM DO TEMA

o sempre atual e inesgotável tema da discricionariedade é pleno de controvérsias e continua a exigir aprofundado estudo doutrinário de seus variados matizes. Não sem razão já foi chamada de quaestio diabolica do Direito Administrativo l

, e de o cavalo de Tróia do direito administrativo do Estado de direito2

,

dada a imprecisão de seu conceito e diversidade de posições assentadas na doutrina.

Não pretendemos, no presente trabalho, abordar globalmente os diversos aspectos suscitados pela discricionariedade. O âmbito de nossas preocupações limitar-se-á à relação entre os conceitos jurídicos indeterminados e o poder discricionário.

I Zorh. cito por Afonso Rodrigues Queiró, A Teoria do Desvio de Poder em Direito Adnúnistrativo, RDA, vol. 6, p. 44.

2 Hans Huber, cit. por Martin Bullinger, A Discricionaridade da Administração Pública, in Revista de Ciência Política 2, vol. 3D, p 7, nota de rodapé n° 26. Cit. também por Eduardo García de Enterria e Tomás - Ramón Femández, "Curso de Direito Administrativo, trad. Arnaldo Setti, Ed. RT, 1991, p. 392.

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Partindo de fundamentos encontráveis na Teoria Geral do Direito e na Filosofia do Direito pertinentes aos conceitos jurídicos, analisaremos em que medida eles são ou não ensejadores da atuação discricionária da Administração Pública. A seguir, faremos breve menção à questão dos seus limites e da possibilidade de controle jurisdicional da dicricionariedade resultante de conceitos jurídicos indeterminados.

II - A LINGUAGEM JURÍDICA

Como expressa Sainz Moreno, a relação entre o Direito e a linguagem é de vinculação essencial. Não existe o Direito sem a linguagem, da mesma maneira que não existe o pensamento fora da linguagem. Trata-se, pois, de uma relação mais intensa que a

-de mera sustentaçao.-3

As linguagens consubstanciam sistemas ou conjuntos de símbolos, o que importa dizer que não há nenhuma relação necessária entre as palavras, de um lado, e os objetos, circunstâncias, fatos ou acontecimentos, de outro, em relação aos quais as palavras cumprem várias funções. 4

As palavras - observou Hospers -, são meros rótulos que sobrepomos às coisas para que possamos falar sobre elas. "Qualquer rótulo é conveniente na medida em que nos ponhamos de acordo com ele e o usemos de maneira conseqüente. A garrafa conterá exatamente a mesma substância, ainda que coloquemos nela rótulo distinto, assim como a coisa seria a mesma ainda que usássemos uma palavra diferente para designá-Ia".5

Sendo a linguagem, assim, um sistema ou conjunto de vocábulos convencionais, os significados das palavras ou expressões lingüísticas dependem sempre de uma convenção.

) Fernando Sainz Moreno, "Conceptos Jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa", Madri, Editorial Civitas S/A, 1976, p. 97.

4 Genaro Carrió, Notas sobre Derecho y Lenguage, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1979, p. 91. 5 John Hospers, introdución aI Análisis Filosófico, Buenos Aires, t. I, Capo I, p. 22. apud Agustin

Gordillo, Princípios Gerais de Direito Público, trad. Marco Aurélio Greco, S. Paulo, Ed. RT, 1997, p. 2.

A propósito, salienta Gordil1

seria viável a utilização da lingu sobre quais rótulos colocar nas c ou convencional das palavras. E linguagem científica, pois em I vago e ambíguo.6

Todavia, o direito não poss caracteriza as chamadas ciên linguagem natural, não artificial de textura aberta, em virtude ( precisão absoluta nas definições menos ~ue construamos uma artificial.

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Desse modo, a ambigüidade linguagens naturais são mare jurídica. Manifesta-se a prim palavras, em diversos context fatos ou propriedades. Ou seja, de significados diversos ou te conforme os diferentes contextc

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6 Agustin Gordillo, "Princípios Gerais de Direi 7 Gordillo, ob. cito pp. 2/3. 8 Genaro R. Carrió, "Algumas palabras sobre I

1971, pp. 13-14.

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contráveis na Teoria Geral do reito pertinentes aos conceitos le medida eles são ou não ária da Administração Pública. A . questão dos seus limites e da sdicional da dicricionariedade ldeterminados.

, a relação entre o Direito e a :ial. Não existe o Direito sem a 'e não existe o pensamento fora Ima relação mais intensa que a

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A propósito, salienta Gordillo, calcado em Carrió, que não seria viável a utilização da linguagem se inexistissem convenções sobre quais rótulos colocar nas coisas: há por isso um uso comum ou convencional das palavras. Esse uso comum é insuficiente na linguagem científica, pois em geral carece de precisão por ser

b' 6vago e am 19UO.

Todavia, o direito não poSSUI a precisão de linguagem que caracteriza as chamadas c1encias exatas. Caracteriza-o uma linguagem natural, não artificial, que se convencionou denominar de textura aberta, em virtude da qual não se pode lograr uma precisão absoluta nas definições, nas palavras ou nos símbolos, a menos ~ue construamos uma linguagem nova e totalmente artificial.

Daí por que a linguagem jurídica apresenta zonas de penumbra e é, atual ou potencialmente, vaga e imprecisa.

Carrió, respondendo às objeções feitas por Sebastián Soler às idéias expostas em sua obra Notas sobre Derecho y Lenguaje, reafirma que no uso da linguagem jurídica lançamos mão de palavras e expressões de linguagem natural ou definíveis em termos dela, distinta da linguagem formalizada onde os termos são absolutamente precisos e rigorosamente inequívocos, vez que o Direito é uma técnica de controle social de condutas concretas. 8

Desse modo, a ambigüidade e a imprecisão encontráveis nas linguagens naturais são marcas características da linguagem jurídica. Manifesta-se a primeira em virtude de as mesmas palavras, em diversos contextos, designarem distintos objetos, fatos ou propriedades. Ou seja, a mesma palavra pode ser veículo de significados diversos ou ter distintos matizes de significado conforme os diferentes contextos em que seja inserida.

Quanto à imprecisão, decorre da fluidez de certas palavras, cujo limite de aplicação é impreciso. Buscando exemplos na linguagem comum, podemos mencionar os vocábulos jovem,

6 Agustin Gordillo, "Princípios Gerais de Direito Público", S. Paulo, Ed. RT, 1977, p. 2. 7 Gordillo, ob. dI. pp. 2/3. 8 Genaro R. Camó, "Algumas paJabras sobre las palabras de la ley", Abeledo Perro!, Buenos Aires.

1971, pp. \3-14.

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velho, alto, baixo, calvo. Valendo-nos da exposição de Carrió, há casos típicos, frente aos quais ninguém vacilaria em aplicar a palavra, e casos claros de exclusão, em relação aos quais ninguém duvidaria em não usá-la. Há outros, porém, em que não estão claramente incluídos ou excluídos, situando-se na zona de penumbra. Para incluir ou excluir o caso marginal é necessário tomar uma decisão.9

É preciso que se destaque a circunstância de que a textura aberta da linguagem jurídica decorre precisamente do fato de nutrir-se ela da linguagem natural, na qual tais fenômenos se manifestaram.

Afirmar que as palavras e expressões jurídicas são, em regra, ambíguas e imprecisas não quer dizer, porém, que elas não tenham significação determinável. Se não fossem assim, as palavras - nota Celso Antonio Bandeira de Mello - seriam meros ruídos sem qualquer conteúdo. Não seriam signos, é dizer, significantes, e a comunicação humana tornar-se-ia impossível. lO

Sainz Moreno sustenta que o caráter específico da linguagem jurídica consiste em que o significado dos termos que utiliza, procedentes em sua maior parte da linguagem ordinária, sofre por sua incorporação a um vocabulário jurídico, uma certa mutação em seu significado originário. E atribui tal mutação a duas causas: 1) sua reiterada utilização em raciocínios jurídicos, pelo número e maneira como os demais conceitos que com ele coexistem cobrem o campo de referências e, às vezes, pelas características da relação intersubjetiva em que opera; 2) em certas ocasiões. pela delimitação do significado de alguns termos - definição legal ­pelo texto que os utiliza ou por outro que guarda com ele uma

I - d' 11re açao e sIstema.

Por sua vez, observa Karl Larenz, a linguagem jurídica deve ser considerada como um jogo de linguagem, no sentido que a essa expressão atribuiu Wittgenstein. O papel das palavras neste

9 Canió, ob. cit., pp. 18/19. 10 Celso A. Bandeira Mello, "Eficácia das Normas Constitucionais Sobre Justiça Social". in RDP

57-58,p. 245 11 Fernando Sainz Moreno, ob. cil. p. 102.

jogo não é captável mediante u las, estaremos a nos remeter ao de linguagem.

Nestas condições, seu pap medida em que passemos a participação no jogo decorre a I linguagem jurídica - tarefa que o que importa, segundo Laren expressões jurídicas ganhem, n; precisos do que aqueles que tên

De qualquer modo, assentai palavras e expressões jurídic2 conceitos jurídicos - mister, ne noção de conceito jurídico.

III - OS CONCEITOS JURÍn

Em que consiste o conceito?

Diferentes respostas têm si Filosofia.

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12 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswi: 83, apud Eros Roberto Grau, Direito, COI

60. 13 Dicionário de Filosofia, S. Paulo, Ed. Mest

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do-nos da exposição de Carrió há _ninguém vacilaria em aplic~r a

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3. circunstância de que a textura lecorre precisamente do fato de ural, na qual tais fenômenos se

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jogo não é captável mediante uma definição, visto que, ao definí­las, estaremos a nos remeter ao seu significado em um outro jogo de linguagem.

Nestas condições, seu papel só poderá ser desvendado na medida em que passemos a participar do mesmo jogo. Desta participação no jogo decorre a possibilidade de compreendermos a linguagem jurídica - tarefa que é instrumentada pela Dogmática ­o que importa, segundo Larenz, em que, de fato, as palavras e expressões jurídicas ganhem, na linguagem jurídica, sentidos mais precisos do que aqueles que têm na linguagem usual. 12

De qualquer modo, assentada a imprecisão, ambigüidade das palavras e expressões jurídicas - donde a indeterminação dos conceitos jurídicos - mister, neste ponto, aprofundarmos a própria noção de conceito jurídico.

11I - OS CONCEITOS JURÍDICOS

Em que consiste o conceito? Qual a sua natureza?

Diferentes respostas têm sido dadas ao longo da história da Filosofia.

Abbagnano,13 entretanto, assinala que duas soluções fundamentais destacam-se como posições nucleares.

A primeira se inicia no período clássico da Filosofia grega e vê o conceito como a essência das coisas, pela qual elas não podem existir de modo diferente daquilo que são. Na concepção aristotélica o conceito é idêntico à substância ou essência do objeto.

Não obstante exista grande distância entre a concepção clássica e a visão hegeliana da razão e do real, também em Hegel o verdadeiro conceito "é o único que possui realidade, justamente porque ele mesmo a assume. Toda a realidade que não for a

]2 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlim, Springer - Verlag, 1983,5' ed. p. 83, apud Eros Roberto Grau, Direito, Conceitos e Normas Jurídicas, S. Paulo, Ed. RT, 1988, p. 60.

13 Dicionário de Filosofia, S. Paulo, Ed. Mestre Jou, 1970, pp. 151-155.

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realidade assumida pelo próprio conceito é existência passageira, contingência exterior, opinião, aparência superficial, erro, ilusão,

14etc.

Consoante a segunda posição, que tem os Estóicos como precursores, o conceito é um signo do objeto e tem uma relação de significação com ele. Observa Abbagnano que, depois das anotações de Frege, se verificou o início da diluição, ocorrida em grande parte da filosofia contemporânea, da noção de conceito na noção do significado... E Quine indicou exatamente o ponto crítico da transformação da noção de conceito quando disse que o significado é o que a essência se torna quando se divorciou do objeto de referência e se casou com a palavra (From a Logical Point ofView, 11,1).15

Os conceitos jurídicos se diferenciam dos demais conceitos por não se referirem a objetos (coisas), mas a significações. Não são, pois, essencialistas. É o que realça Eros Roberto Grau: O objeto do conceito jurídico não existe em si; dele não há representação concreta, nem mesmo gráfica. Tal objeto só existe "para mim", de modo tal, porém, que sua existência abstrata apenas tem validade, no mundo jurídico, quando a este para mim, por força de convenção normativa, corresponde um - seja-me permitida a expressão - para nós.

Apenas e tão-somente na medida em que o objeto - a significação - do conceito jurídico possa ser reconhecido uniformemente por um grupo social poderá prestar-se ao cumprimento de sua função, que é a de permitir a aplicação de normas jurídicas, com um mínimo de segurança e certeza...... O objeto do conceito jurídico expressado, assim, é uma significação atribuível a uma coisa, estado ou situação e não a coisa, estado ou situação". 16

Dessa característica do conceito jurídico resulta outra, que é a sua mutabilidade, ou seja, a sua possibilidade de variar no tempo e

14 Hegel, Princípios da Filosofia do Direito, trad. de Orlando Vitorino, 2' ed., Lisboa, Guimarães e Cia., 1976, § l°, p. 17.

" Abbagnano, ob. cit., p. ISS. 16 Eros Roberto Grau. "Direito , Conceitos e Normas Jurídicas", S. Paulo, RT, 1988, pp. 62-64.

no espaço. Vale dizer, o signific: pode sofrer variações conforme o apreendido.

No que diz respeito aos conc~

adverte Eros Roberto Grau que conceitos jurídicos (idéias univen (termos); logo, mais adequada indeterminados de conceitos e nã que, de fato, não existem. Nesse St conceitos consubstanciam sumas dt como conceitos, hão de ser, n mencionada "indeterminação" dos deles, mas sim dos termos que ambigüidade ou imprecisão. 17

Celso Antônio Bandeira de Mel! que a imprecisão, fluidez, indete conceito e não na palavra que os quem haja, surpreendentemente, aj palavra e não do conceito, pretenc determinado. Pelo contrário, as designam com absoluta precisão : objeto mentado cujos confins são imprecisa - e não o conceito - ba cunhar uma nova para que desapar, comunicar. Não há palavra algum: possa conferir precisão às mesmas as vozes urgente", "interesse p( "relevante", "gravidade", "calvície' A precisão acaso aportável im] conceito originalmente veiculadc evidentemente, seria a substituiçãc um outro conceito - já agora precis o qual, como é claro, se express: palavras que lhes servem de signo.'

17 Ob. cit., pp. 65-66 e 72. !8 Discricionariedade e Controle Jurisdicional. S. Pa'

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rio conceito é existência passageira, " aparência superficial, erro, ilusão,

lição, que tem os Estóicos como igno do objeto e tem uma relação de rva Abbagnano que, depois das >li o inicio da diluição, ocorrida em temporânea, da noção de conceito Quine indicou exatamente o ponto ~ção de conceito quando disse que la se torna quando se divorciou do lU com a palavra (From a Logical

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Je Orlando Vitorino. 2' ed., Lisboa, Guimarães e

1S Jurídicas", s. Paulo, RT, 1988, pp. 62-64.

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no espaço. Vale dizer, o significado comportado pelo conceito pode sofrer variações conforme o tempo e o espaço em que é apreendido.

No que diz respeito aos conceitos jurídicos indeterminados, adverte Eros Roberto Grau que a indeterminação não é dos conceitos jurídicos (idéias universais), mas de suas expressões (termos); logo, mais adequada será a referência a termos indeterminados de conceitos e não a conceitos indeterminados, que, de fato, não existem. Nesse sentido, registra o autor que "os conceitos consubstanciam sumas de idéias que, para se realizarem como conceitos, hão de ser, no mínimo, determinadas. A mencionada "indeterminação" dos conceitos jurídicos, pois não é deles, mas sim dos termos que os expressam, mercê da sua ambigüidade ou imprecisão. 17

Celso Antônio Bandeira de Mello critica tal opinião, afirmando que a imprecisão, fluidez, indeterminação residem no próprio conceito e não na palavra que os rotula. Destaca o autor: "Há quem haja, surpreendentemente, afirmado que a imprecisão é da palavra e não do conceito, pretendendo que este é sempre certo, determinado. Pelo contrário, as palavras que os recobrem designam com absoluta precisão algo que é, em si mesmo, um objeto mentado cujos confins são imprecisos. Se a palavra fosse imprecisa - e não o conceito - bastaria substituí-la por outra ou cunhar uma nova para que desaparecesse a fluidez do que se quis comunicar. Não há palavra alguma (existente ou inventável) que possa conferir precisão às mesmas noções que estão abrigadas sob as vozes urgente", "interesse público", "pobreza", "velhice", "relevante", "gravidade", "calvície" e quaisquer outras do gênero. A precisão acaso aportável implicaria alteração do próprio conceito originalmente veiculado. O que poderia ser feito, evidentemente; seria a substituição de um conceito impreciso por um outro conceito - já agora preciso, portanto um novo conceito ­o qual, como é claro, se expressaria através da palavra ou das

· ,,18pa avras que es servem e sIgno. I Ih d

17 Ob. cit., pp. 65-66 e 72. t8 Discricionariedade e Controle Jurisdicional, S. Paulo, Malheiros, Ed. 1992, pp. 20-21.

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A expressão "conceito jurídico indeterminado", embora criticável, ficou consagrada na doutrina de vários países, como Alemanha, Itália, Portugal, Espanha e, mais recentemente, no Brasil, sendo empregada para designar vocábulos ou expressões que não têm um sentido determinado, preciso, objetivo l9

,

conceitos vagos, imprecisos, elásticos, de contornos indeterminados,20 mas que abundam nas normas jurídicas dos vários ramos do direito.

Porém, o tema ganhou especial relevo no âmbito do Direito Administrativo. "Este fenômeno" - justifica Antônio Francisco de Sousa - "deve-se à natureza das funções da Administração, sobretudo devido ao fato de a Administração se orientar à satisfação de necessidades sociais. É que os conceitos indeterminados se apresentam ao Legislador como um instrumento privilegiado para a atribuição de certo tipo de competência às autoridades administrativas para que estas possam reagir a tempo e de modo adequado aos imponderáveis da vida administrativa. ,,21

Aliada ao aparecimento dos conceitos indeterminados em direito administrativo surgiu a questão de saber a relação que possa existir entre eles e a discricionariedade administrativa. O emprego de tais conceitos pelo Direito atribui à autoridade administrativa discricionariedade, uma certa discricionariedade, um espaço de livre apreciação ou um poder vinculado. 22

A matéria é polêmica e as inúmeras investigações e estudos realizados não foram suficientes para resolver definitivamente as controvérsias existentes. Impõe-se, pois, uma ligeira incursão no campo doutrinário e jurisprudencial.

19 Cf. Maria Sylvia Zanella di Pietro, "Discricionaridade Administrativa na Constituição de 1988. Ed. Atlas, 1991, p. 65, SP.

20 Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 17. 21 A discricionariedade Administrativa, Lisboa, Ed. Danúbio Ltda. 1987, pp. 73-74. 22 Autor e ob. cits., p. 74.

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1 - CONTRIBUIÇÕES DO DIR EXAME DA MATÉRIA

1.1 Direito Germânico

Revela-se de suma import jurisprudência do sistema germâ desenvolveu a teoria que liga a jurídicos indeterminados. O ( basicamente a partir dos trabalhe Teoria do Desvio do Poder em . Severo Giannini (ll Potere amministrazione) , Antônio Discricionariedade Administra (Conceptos Jurídicos, inter administrativa), Martin Bullir Administração Pública) e M (Discricionariedade Administrai

1.1.1 Doutrina

No período do Estado de germânicos a idéia de que a soberania do monarca e que penetravam no conteúdo do ato, havia sido atribuída discri< Administração).

Doutrinariamente. formaram por Tezner e Bühler, ligadas Laband e a outra por Laun e in Fri tz Fleiner. 23

23 Maria Sylvia Zanella di Pietro, ob. cit., p. 66

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jurídico indeterminado", embora ~ doutrina de vários países, como ~spanha e, mais recentemente no designar vocábulos ou expres~ões determinado, preciso, objetivo 19,

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ridade Administrativa na Constituição de 1988.

17.

Danúbio Ltda. 1987. pp. 73-74.

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IV-OSCONCEITOSJURÍDICOSINDETERMINADOS

1 - CONTRIBUIÇÕES DO DIREITO ESTRANGEIRO PARA EXAME DA MATÉRIA

1.1 Direito Germânico

Revela-se de suma importância o estudo da doutrina e jurisprudência do sistema germânico, pois foi nele que surgiu e se desenvolveu a teoria que liga a discricionariedade aos conceitos jurídicos indeterminados. O enfoque da matéria será feito basicamente a partir dos trabalhos de Afonso Rodrigues Queiró (A Teoria do Desvio do Poder em Direito Administrativo), Massimo Severo Giannini (Il Potere Discrizionale delta pubblica amministrazione) , Antônio Francisco de Sousa (A Discricionariedade Administrativa), Fernando Sainz Moreno (Conceptos Jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa), Martin Bullinger (A Discricionariedade da Administração Pública) e Maria Sylvia Zanella di Pietro (Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988).

1.1.1 Doutrina

No período do Estado de Polícia impunha-se nos países germânicos a idéia de que a discricionariedade era inerente à soberania do monarca e que os tribunais administrativos não penetravam no conteúdo do ato. só podendo verificar se realmente havia sido atribuída discricionariedade (espaço livre da Administração).

Doutrinariamente, formaram-se duas correntes: uma liderada por Tezner e Bühler, ligadas diretamente ao pensamento de Laband e a outra por Laun e inspirada em Jellinek, Otto Mayer e Fritz Fleiner.23

23 Maria Sylvia Zanella di PieIra, ob. cit., p. 66.

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Para a exata compreensão do pensamento doutrinário, mister se faz um retrospecto a partir da formação do Estado de Direito, resultante da confluência de duas vertentes do pensamento: o pensamento de Montesquieu e o pensamento de Rousseau.24

a Estado de Direito, fruto de uma doutrina liberal, preocupada em garantir os direitos individuais, foi visto como instrumento mais adequado para proteger aqueles direitos. A lei representava o mesmo papel para o particular e para a Administração, no sentido de ser sua atividade livre até onde não encontre barreiras impostas pela lei. A discricionariedade correspondia a uma esfera de atividade livre para a Administração, segundo o pensamento de autores como Stahl, Stein, Gierke, G. Meyer e Sarwey.

Todavia, a preocupação em proteger as liberdades públicas conduziu a um progressivo e acentuado crescimento da legislação que impunha limites à atividade administrativa, vinculando-a cada vez mais e, em decorrência, diminuindo o espaço livre de atuação discricionária. Surgiu a distinção entre Administração propriamente dita, que exercia atividade vinculada à lei, e o Governo, que desempenhava atividade discricionária, livre de apreciação judicial.

Nessa conjuntura de preocupação com os direitos individuais, em fins do século XVIII, aparece a doutrina de Laband (1878). Da mesma maneira que os indivíduos tem uma esfera deixada pela lei à sua livre atuação, os órgãos administrativos têm também uma órbita em que a sua vontade é que impera; nessa área a Administração regula a sua própria conduta, sem qualquer conflito com a lei, que não penetra nesse campo. A Administração escolhe livremente os seus próprios fins. Excepcionalmente, a lei pode estabelecer determinados fins à Administração; nesse caso, têm-se os atos vinculados, que constituem exceção.

Laband distingue a jurisdição da administração; o juiz não tem a mesma liberdade de decidir que a Administração, pois seu dever é o de fazer valer o direito objetivo, sem qualquer autonomia de vontade. Já a Administração, dentro do âmbito de atuação

24 Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 11 e Afonso Rodrigues Queiró, ob cit., RDA. vol. 6, p. 47.

discricionária, não encontra lil um limite político ou mora1.

Diversamente, JelIinek con~

a subtração do seu conteúdo a poder dsicricionário está na I apreciações subjetivas, à ac possíveis, tomando decisões ( dar o legislador. A grande dis\ Jellinek está no reconhecime jurídico à iniciativa da Admini

De conformidade com es direito público, atto Ma) discricionariedade, com bast disposição, então muito em V4

direito na medida em que dec ao contrário, a vontade do Est de modo criador; não diz pun discricionariedade judicial discricionariedade, mas diser apenas de aplicar a vontade verdadeira ou livre discricioi das disposições. A discriciOl autoridade o que quer; a comI limitada pelas exigências do il deve acontecer no âmbito do modo criador e por decisão pr

Portanto, na linha de Jer atividade discricionária inte jurídico. Na mesma trilha col, que, admitindo a impossibilid possíveis, considera inaceitá, geral que serão aplicadas Administração, consoante adequados.

25 Maria Sylvia Zanella di Pictro, ob. cit., pp 26 Cf. Antônio Francisco de Sousa. ob. cit., I

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INSTITlIIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

.0 pensamento doutrinário, mister se la formação do Estado de Direito duas vertentes do pensamento: ~ o pensamento de Rousseau. 24

[e u~a d~utrina liberal, preocupada dUais, fOI visto como instrumento lueles direitos. A lei representava o e para a Administração, no sentido Ide não encontre barreiras impostas ~ correspondia a uma esfera de ;tração, segundo o pensamento de ce, G. Meyer e Sarwey.

1 proteger as liberdades públicas entu~d~ cre~cimento da legislação ~dr~llmstratlva, vinculando-a cada I~n~m~o o espaço livre de atuação hstI?ç,aO entre Administração

atIvIdade vinculada à lei e . 'd ' o

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la administração; o juiz não tem a Administração, pois seu dever VO, sem qualquer autonomia de lentro do âmbito de atuação

11 e Afonso Rodrigues Queiró, ob cit., RDA,

71OrNORÁ ADELAI MUSETTI GROTTI

discricionária, não encontra limites jurídicos, mas, quando muito, um limite político ou mora1.25

Diversamente, Jellinek considera essencial à discricionariedade a subtração do seu conteúdo a toda disciplina legal; a essência do poder dsicricionário está na liberdade de proceder, por meio de apreciações subjetivas, à adoção de uma ou mais soluções possíveis, tomando decisões com valor igual à que teria podido dar o legislador. A grande distinção entre posição de Laband e de JeIlinek está no reconhecimento, por este último, de um limite jurídico à iniciativa da Administração.

De conformidade com esse método jurídico no estudo do direito público, OUo Mayer construiu a sua teoria da discricionariedade, com base numa oposição entre decisão e disposição, então muito em voga. A decisão diz o que deve ser o direito na medida em que declara o que é correto, Na disposição, ao contrário, a vontade do Estado está presente; a autoridade atua de modo criador; não diz pura e simplesmente o que é querido. A discricionariedade judicial não seria, no fundo, livre discricionariedade, mas discrionariedade vinculada. O juiz teria apenas de aplicar a vontade do Legislador ao caso concreto. A verdadeira ou livre discricionariedade só se verificava no caso das disposições. A discricionariedade não consiste em fazer a autoridade o que quer; a competência da autoridade estaria, antes, limitada pelas exigências do interesse público. E o que acontece, e deve acontecer no âmbito do interesse público, é determinado de modo criador e por decisão própria da autoridade administrativa?6

Portanto, na linha de Jellinek, OUo Mayer não aceita uma atividade discricionária inteiramente livre de qualquer limite jurídico. Na mesma trilha coloca-se o pensamento de Fritz Fleiner que, admitindo a impossibilidade de a lei prever todas as soluções possíveis, considera inaceitável a existência de regras de caráter geral que serão aplicadas diante do caso concreto pela Administração, consoante critérios que lhe pareçam mais adequados.

25 Maria Sylvia ZaneIla di Pietro, ob. cit., pp. 66-67. 26 Cf. Antônio Francisco de Sousa, ob. ci L, p. 21.

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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DINORÁ AnELAI MUSETTI GROTTI 72

Porém, encontra-se a Administração subordinada a limites decorrentes da ordem jurídica, dentre os quais a finalidade ou intenção da lei.

Dentro desses posicionamentos que colocam a lei como limite à atividade administrativa, com o propósito de proteger os direitos individuais, considera-se que a utilização de conceitos vagos não significa a outorga de discricionariedade ou arbítrio para a Administração, uma vez que a ela compete encontrar a solução correta, podendo o Judiciário apreciá-la e corrigí-Ia quando contrária aos fins públicos colimados pelo legislador. 27

Na esteira de Laband, as doutrinas de Tezner e Bühler perfilham a idéia, então dominante, de proteção aos direitos subjetivos do indivíduo.

Tezner parte da idéia de que todos os conceitos normativos são conceitos jurídicos, sendo irrelevante a questão de saber se o seu conteúdo é determinável com base na experiência comum, ou só com a ajuda de certas ciências técnicas especiais. Não há, assim, para a Administração, qualquer liberdade na apreciação dos conceitos que a lei incorpora em si. Mesmo nos casos em que essa liberdade parece existir, por restar à Administração a faculdade de escolher uma de duas atitudes, ainda aí, ela está vinculada por um interesse público específico. E, o interesse público, como qualquer outro conceito jurídico, é uma categoria delimitada. Assim sendo, qualquer comportamento da administração representa a atuação duma norma precisa ou precisável e, como tal, controlável pela jurisdição competente. Somente quando faltar um direito subjetivo do particular à legalidade de um comportamento da Administração e, em conseqüência, falecer competência aos tribunais (administrativos), se poderá falar de um poder discricionário; ou, também, quando a lei preceitua expressamente essa incompetência em relação a casos determinados, por julgar as autoridades administrativas melhor colocadas para a interpretação de certos conceitos e qualificação de certos fatos, pelo seu saber técnico. 28

27 Maria Sylvia Zanella di Pietro, ob. cit., p. 68. 2' Cf. Afonso Rodrigues Queiró, ob. cit., RDA, vol. 6, p. 72.

Dentro dessa concepção, a Ui

legislador não implica na O'

Administração, pois apenas o técnicos e imparcialidade, tem c

mais adequada a cada ca administrativas têm que observaI específico do interesse públicc regras da mais racional admin liberdade de escolher a solução I

segundo seus próprios critérios.

Bühler parte de ponto de vi~

distinguindo entre normas pro normas protetoras do interesse forma de lei; somente as prim restando à Administração qualql oportunidade e conveniência.

Neste caso, a autoridade conceitos legais indeterminado sentido legal (necessidade, ide decidir pela sua existência conseqüentemente, qualquer e: Administração. O critério geral] conceitos legais indeterminado "opinião comum". 29

É exatamente nesse campo função dos tribunais é mais ir administrativa; qualquer que S(

trabalho do juiz é o de dete interpretação onde inexiste disCI

Portanto, só há discricionaril tenham eficácia apenas inten particulares.3o

29 Cf. Antônio Francisco de Sousa, ob. cit., p. 7l 30 Cf. Mmia Sylvia Zanella di Pietro, ob. cit., p.

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I

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DINORÁ AnELAI MUSETTI GROTTI 73

ninistração subordinada a limites ., dentre os quais a finalidade ou

ItoS que colocam a lei como limite o propósito de proteger os direitos utilização de conceitos vagos não

.cionariedade ou arbítrio para a

. ela compete encontrar a solução ) apreciá-Ia e corrigí-Ia quando lados pelo legislador. 27

doutrinas de Tezner e Bühler inante, de proteção aos direitos

todos os conceitos normativos são vante a questão de saber se o seu ase na experiência comum, ou só écnicas especiais. Não há assim ~r liberdade na apreciaç'ão do~ si. Mesmo nos casos em que essa lf à Administração a faculdade de ~da aí, ela está vinculada por um mter~sse público, como qualquer legona delimitada. Assim sendo ninistração representa a atuaçã~ 'el e, como tal, controlável pela uando faltar um direito subjetivo de um comportamento da

ncia, falecer competência aos poderá falar de um poder

lo a lei preceitua expressamente asos determinados, por julgar as ,r colocadas para a interpretação de certos fatos, pelo seu saber

6, p. 72.

Dentro dessa concepção, a utilização de conceitos vagos pelo legislador não implica na outorga de discricionariedade à Administração, pois apenas o juiz, com seus conhecimentos técnicos e imparcialidade, tem condições de encontrar a solução mais adequada a cada caso concreto. As autoridades administrativas têm que observar os limites legais e atender ao fim específico do interesse público expresso na lei, consoante as regras da mais racional administração; não possuem, portamo, liberdade de escolher a solução que lhes pareça mais conveniente, segundo seus próprios critérios.

Bühler parte de ponto de vista muito próximo do de Tezner, distinguindo entre normas protetoras de direitos individuais e normas protetoras do interesse público apenas, que revestem a forma de lei; somente as primeiras têm caráter vinculante, não restando à Administração qualquer possibilidade de apreciação da oportunidade e conveniência.

Neste caso, a autoridade administrativa, na aplicação de conceitos legais indeterminados, deve considerar tão só o seu sentido legal (necessidade, idoneidade etc.) e tem, assim, de decidir pela sua existência ou não existência. Inexiste, conseqüentemente, qualquer espaço residual, característico da Administração. O critério geral para a interpretação e aplicação de conceitos legais indeterminados é, como no direito privado, a "opinião comum". 29

É exatamente nesse campo dos conceitos imprecisos que a função dos tribunais é mais importante para corrigir a decisão administrativa; qualquer que seja a imprecisão do legislador, o trabalho do juiz é o de determinar o seu sentido, mediante interpretação onde inexiste discricionariedade.

Portanto, só há discricionariedade quando se trate de leis que tenham eficácia apenas interna e não eficácia dirigida aos

. IpartIcu ares.30

29 Cf. Antônio Francisco de Sousa. ob. cit., p. 78. 30 Cf. Maria Sylvia Zanella di Pietro, ob. cit., p. 69.

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i

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO OINORÁ AnELAI MUSETTI GROTTI 75

~ Bühler, acabou havendo uma Administração e uma redução

iscricionário; ou seja, com a lireitos individuais, foi havendo à esfera de discricionariedade

to Mayer e Fleiner, sustentou ldministrativos é delimitada por I menor grau de precisão. Para a ~r-se antes de tudo, a sua o. Mas, em regra, não se trata órgão, mas de uma apreciação

tr a vontade do legislador, a sua spírito da lei. Há casos, porém, tão encontra prefixados nem a IS fins do legislador, ou mais atos e é, por isso autorizado a ,ximos do seu agir. O legislador ção do que, em cada um desses :sse público" a atingir. É esta a

lsas, deve o intérprete encontrar apreciação vinculada e não de

minado, pode ainda restar ao ~ meio mais apto e melhor para

deixadas pela lei não são se aquele objetivo, cabendo à -la, através de um trabalho de ier vinculado de escolha e não colha de fins. 3l

liscricionário somente existirá sente a determinação do fim

,pp.67-68.

imediato a atingir. E não pode ser arbitrário porque a autoridade sofre limitações internas e externas.

Os limites externos são as regras sobre competência, forma e pressupostos de fato. Os limites internos se referem à escolha dos fins imediatos do procedimento administrativo, que deve ser feita tendo em vista o interesse público. Podem ser subjetivos ou objetivos. Os primeiros se reportam a uma intenção defeituosa e ocorrem quando o agente não está orientado na realização do interesse público na escolha dos fins (abuso de poder) ou, quando o crê realizar o interesse público, mas não o realiza, por ignorância ou erro. Nos limites internos objetivos os agentes administrativos, no exercício do poder discricionário, não se atêm aos fins permitidos, mas sim aos proibidos (desvio de poder). A proibição de realizar certos fins pode ser violada de duas maneiras: a) o agente pode, na convicção de que realiza o interesse público, pretender atingir um fim proibido (violação do poder discricionário); b) o agente, por incúria, vem a conseguir um efeito vedado que não desejava atingir (descaminho do poder discricionário).32

À medida que o Estado liberal vai sendo substituído por um Estado Social, a realidade social e econômica passou a ser tida como um objeto sobre o qual devia incidir a ação transformadora do Poder Público para a consecução das finalidades a serem atingidas. Tal mudança na maneira de encarar o papel do Estado resultou em enorme expansão de suas intervenções com o conseqüente agravamento das limitações à liberdade e à propriedade.

Em face dessa realidade, anota Maria Sylvia Zanella di Pietro, a conseqüência foi que, "com o aumento da quantidade de leis, adotou-se com freqüência a técnica de empregar fórmulas gerais, conceitos indeterminados, conceitos de valor, deixando ao executor a tarefa de determinar o sentido dos aspectos não delimitados, com precisão, pelo legislador. Nessa esfera de

32 Cf. Afonso Rodrigues Queiró, ob. cit. ROA, voI. 7, pp. 55-57.

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INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO76

indeterminação é que se localiza o poder discricionário da ., - 11Admmlstraçao.· .

Dentro desse contexto destaca-se a teoria de Bernatzik, para quem o poder discricionário está exatamente nos conceitos vagos, procedendo os agentes como peritos, como técnicos do interesse público.

Entretanto, essa possibilidade de apreciação subjetiva não é ilimitada, porque a autoridade administrativa, ao aplicar a lei, não pode se afastar das concepções sociais dominantes; se ela não proceder daquela forma, violará o direito, violará a lei, por atitude culposa ou dolosa. 34

Também Jellinek admite a possibilidade de delimitação rigorosa de muitos destes conceitos imprecisos por meio daquilo que chama a concepção da sociedade; porém, impõe maiores limitações à liberdade de apreciação da Administração do que Bernatzik. O poder discricionário existe apenas no caso em que a lei recorra a conceitos de valor, pois aí o legislador preferiu que a justiça, a oportunidade, a conveniência, a eqüidade, sejam apreciadas pelo administrador diante do caso concreto. Porém, mesmo nos conceitos de valor, a discricionariedade administrativa sofre limites externos, positivos e negativos (do que é aprovado ou não); dentro desses dois limites é que se coloca a discricioI1ariedade. Ou seja, para Jellinek, "nem toda indeterminação significa livre discricionariedade. Todo o conceito legal indeterminado é pluridimensional, mas nem toda a pluridimensionalidade de um conceito legal indeterminado é querida pela lei. Neste caso, é possível uma passagem para a unicidade, isto é, é possível que o conceito legal indeterminado passe a ser determinado. O conceito indeterminado é para Jellinek um conceito jurídico, pois a liberdade que o envolve é apenas uma liberdade aparente, porque ela foi, na realidade, pensada como vinculação. Apenas a pluridimensionalidade de um conceito legal indeterminado, que foi querida pelo Legislador, significa livre discricionariedade. Assim, só a vontade da Lei constitui o critério

)l Ob. cit.. p. 70. 34 Afonso Rodrigues Queiró. ob. cit.. ROA. vol. 7. pp. 54/55.

OINORÁ MELAI MUSETII GROTII

decisivo para a unidimension de um conceito legal indetern os conceitos de valor podem discricionários.

Forsthoff colocou os con conceitos empíricos. Os I administrativo - independentt ou não para a pluridimension Os segundos são vinculw discricionariedade, porque e: interpretação.

Diante das doutrinas deser de Direito, Laun introduzÍl primitiva. Procede a uma ao demonstrar que nela exis1 variáveis, conceitos vincula! ensejam duas ou mais alte exame da finalidade visada I uma norma é categórica Ol

depreender o fim a ter em o não podem escolher senão a fim, a norma é categórica. omisso quanto ao fim ou fin tomar pelo agente, então a esc e a norma de competência é d

1.1.2 Jurisprudência

Viu-se no item anterior c clássica da doutrina e administrativos da segunda n espaço livre perante a lei e I administrativos podiam apeI

3S Antônio Francisco de Sousa, ob. cit.. pp. 3fi Cf. Afonso Rodrigues Queiró, ob. cit. RI

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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSIl\O 77OlNORÁ ADELAl MUSETII GROTII

lza O poder discricionário da

l-se a teoria de Bernatzik, para exatamente nos conceitos vagos, itos, corno técnicos do interesse

de apreciação subjetiva não é ninistrativa, ao aplicar a lei, não sociais dominantes; se ela não direito, violará a lei, por atitude

possibilidade de delimitação os imprecisos por meio daquilo redade; porém, impõe maiores lÇão da Administração do que existe apenas no caso em que a lis aí o legislador preferiu que a reniência, a eqüidade, sejam mte do caso concreto. Porém, ~scricionariedade administrativa legativos (do que é aprovado ou lites é que se coloca a para Jellinek, nem toda 'icionariedade. Todo o conceito ensional, mas nem toda a lceito legal indeterminado é Jssível uma passagem para a conceito legal indeterminado

I indeterminado é para Jellinek ie que o envolve é apenas uma

na realidade, pensada como nalidade de um conceito legal lo Legislador, significa li vre :ade da Lei constitui o critério

;4/55.

decisivo para a unidimensionalidade ou a pluridimensionalidade de um conceito legal indeterminado. 35 E, para o autor, sobretudo os conceitos de valor podem adquirir a qualidade de conceitos discricionários.

Forsthoff colocou os conceitos de valor em oposição aos conceitos empíricos. Os primeiros constituem, no direito administrativo - independentemente de a vontade da Lei apontar ou não para a pluridimensionalidade -, conceitos discricionários. Os segundos são vinculados, sem qualquer margem de discricionariedade, porque exigem simples operação lógica de interpretação.

Diante das doutrinas desenvolvidas nessa nova fase do Estado de Direito, Laun introduziu modificações na sua concepção primitiva. Procede a urna análise lógica da norma jurídica para demonstrar que nela existem combinados, em proporções variáveis, conceitos vinculantes (categóricos) e conceitos que ensejam duas ou mais alternativas (conceitos disjuntivos). O exame da finalidade visada pelo legislador permite descobrir se urna norma é categórica ou disjuntiva: se o legislador deixa depreender o fim a ter em conta pelos agentes executivos, estes não podem escolher senão a decisão que melhor se adapte a esse fim, a norma é categórica. Se o legislador é intencionalmente omisso quanto ao fim ou fins que devem determinar a decisão a tornar pelo agente, então a escolha da medida é juridicamente livre e a norma de competência é disjuntiva. 36

1.1.2 Jurisprudência

Viu-se no item anterior que a discricionariedade, na opinião clássica da doutrina e da jurisprudência dos tribunais administrativos da segunda metade do século XIX, caracteriza um espaço livre perante a lei e perante o tribunal, e que os tribunais administrativos podiam apenas controlar se realmente se tratava

35 Antônio Francisco de Sousa, ob. cit., pp. 82-83. 30 Cf. Afonso Rodrigues Queirá, ob. cit. ROA, vol. 6, pp. 69-70.

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OINORÁ ADELAI MUSETTI GROTTI lNSTITUIÇAo TOLEDO DE ENSINO78

de discricionariedade, não penetrando, em caso afirmativo, no conteúdo do ato.

Assim, tomou-se decisivo saber quais os critérios adaptados para o reconhecimento da atribuição da discricionariedade administrativa. Consoante os ensinamentos de Martin Bullinger,37 formaram-se duas posições distintas:

1. uma desenvolvida na Áustria, inspirada em Bernatzik, que sustentava haver discricionariedade "sempre que a lei renunciava a prever a atuação administrativa, fixando bitolas rigorosas. Com isto, o legislador pretendia autorizar a administração a preencher as lacunas da lei segundo padrões que ela retirava da sua experiência. Isto foi também freqüentemente reconhecido, inclusive naqueles casos em que a lei atribuía a possibilidade de decisão à administração, sob a condição de se verificarem determinados pressupostos, como, por exemplo, a autorização de funcionamento de uma empresa comercial. Estes pressupostos, porém, eram fixados através de conceitos indeterminados como "interesse público" ou "necessidades econômicas". Falou-se então de conceitos discricionários cuja interpretação e aplicação não poderiam ser, pelo menos na sua totalidade, controlados pelo tribunal, no que concerne à sua exatidão".38

Tais conceitos discricionários foram reconhecidos pelo Tribunal austríaco e implicavam a idéia de que, quando a lei os empregasse, era porque tinha reconhecido, a favor da administração, um campo livre, retirado do controle dos tribunais administrativos.

2. a outra corrente desenvolveu-se na Alemanha, segundo a qual a competência dos tribunais administrativos estava baseada no chamado princípio da enumeração, através de referências em leis especiais, isto é, os tribunais examinavam os atos que a lei expressamente incluía nas matérias de sua competência, independentemente de tratar-se ou não de conceitos discricionários.

31 A OiscricJOnariedade da Administração Pública, "in" Revista de Ciência Política 2, vol. 30, pp. 3-23

3H Autor e ob. cits., p. 5.

Entretanto, registra Bullinl conceito atual de discricionarie somente depois de 1945, com está estreitamente ligada à ed idealizado como imagem opos1 com a preocupação de imp< Governo, até então detentores· esta tendência, a discricionaI âmbito de mobilidade limit: "inclusive, tomada como col1 muito especialmente no caso aplicação de conceitos legais ill

Numa primeira fase, amplamente no sentido de indeterminados não atribuía somente existia quando a lei d dos efeitos de direito, uma esc< O conceito jurídico indetf interpretação e aplicação certai tribunais administrativos; discricionariedade.

Referido entendimento sofn metade deste século, passando um espaço livre para o pross administração para a legit interpretação subjetiva do se administrativo deve dar priJ administração, se ela lhe paI aceito de forma restrita, admiti espaço de livre apreciação ( casos de aplicação de conCf própria da administração.

Na verdade, na Aleman discricionariedade bem mai

3~ Autor e ob. cits., pp. 7-8. 40 Autor e ob. cit., p. 9.

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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DINORÁ ADELAI MUSETTI GROTTI

:rando, em caso afirmativo, no

)~r ~u_ais os critérios adaptados rlbUIçao da discricionariedade rlamentos de Martin Bullinger,37 as:

ia, inspirada em Bematzik, que le "sempre que a lei renunciava fixando bitolas rigorosas. Com

:ar a administração a preencher rões que ela retirava da sua freqüentemente reconhecido

l lei atribuía a possibilidade d~ condição de se verificarem

por exemplo, a autorização de ::omercial. Estes pressupostos onceitos indeterminados com~ ~s econômicas". Falou-se então interpretação e aplicação não l totalidade, controlados pelo idão".38

. ~?ram reconhecidos pelo ldela de que, quando a lei os reconhecido, a favor da

rado do controle dos tribunais

·se na Alemanha, segundo a iministrativos estava baseada io, através de referências em I(~minavam os atos que a lei nas de sua competência,

ou não de conceitos

Revista de Ciência Política 2 voI 30 , . , pp.

Entretanto, registra Bullinger, a mudança decisiva para o conceito atual de discricionariedade ocorreu na Alemanha Federal somente depois de 1945, com reflexo para a Áustria e a Suíça, e está estreitamente ligada à edificação de um Estado de Direito idealizado como imagem oposta ao regime totalitário de 1933-45, com a preocupação de impor limites à Administração e ao Governo, até então detentores dos mais amplos poderes. Segundo esta tendência, a discricionariedade passou a ser vista como âmbito de mobilidade limitada para a execução da lei e, "inclusive, tomada como corpo estranho ao Estado de Direito, muito especialmente no caso da discricionariedade baseada na aplicação de conceitos legais indeterminados". 39

Numa primeira fase, a jurisprudência posicionou-se amplamente no sentido de que o emprego de conceitos indeterminados não atribuía qualquer discricionariedade. Esta somente existia quando a lei deixava à Administração, no campo dos efeitos de direito, uma escolha entre vários modos de atuação. O conceito jurídico indeterminado permitia apenas uma interpretação e aplicação certas, a qual devia ser controlada pelos tribunais administrativos; portanto, não equivalia à discricionariedade.

Referido entendimento sofreu temperanças a partir da segunda metade deste século, passando a discricionariedade a surgir "como um espaço livre para o prosseguimento de um fim próprio da administração para a legitimação de ampla e oscilante interpretação subjetiva do sentido da lei, no qual o tribunal administrativo deve dar primazia à interpretação feita pela administração, se ela lhe parece defensável". 40 Mas, isto foi aceito de forma restrita, admitindo os tribunais administrativos um espaço de livre apreciação da administração apenas naqueles casos de aplicação de conceitos própria da administração.

legais de valor de execução

Na verdade, na Alemanha discricionariedade bem mais

predominou limitado do

um que

conna

ceito de França,

39 Autor e ob. cits., pp. 7-8. 40 Autor e ob. cit., p. 9.

79

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DINDRÁ AnELAI MUSETTI GRDTTIINSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO80

permitindo aos Tribunais alemães maior controle dos atos da Administração. O fim da lei passou a ser cada vez mais interpretado pelos tribunais administrativos como um programa de atuação legal a ser executado pela administração, no qual a discricionariedade possibilita uma limitada adaptação às circunstâncias alteráveis. A seu turno, os princípios da proporcionalidade, da igualdade e outros permitiram um maior estreitamento da discricionariedade em face de uma decisão concreta da administração. Assim, também, a discricionariedade converteu-se, da inicial liberdade de escolha entre vários efeitos de direito igualmente justos, numa flexibilidade restrita para a execução de uma lei e dos seus fins específicos. Alguns doutrinadores, em especial Rupp, tiraram a conclusão de que não existia mais discricionariedade no sentido de uma liberdade de decisão da administração, mas uma decisão que serve à realização de fins predeterminados pela lei, e, desse modo, de uma pura aplicação da lei. 41

Mais recentemente, houve um crescente movimento da doutrina e da jurisprudência no sentido de reconhecer à discricionariedade da administração um espaço livre de criação e uma função positiva na proteção da coletividade dos cidadãos, especialmente no clássico direito de polícia, no campo da proteção do meio ambiente e na sua tarefa de orientação econômica.

Destarte, há o reconhecimento de que não só cláusulas expressas de discricionariedade, mas também conceitos legais indeterminados podem ser usados pela lei para caracterizar uma autorização para a administração aplicá-los com certa margem de liberdade, interpretando-os de conformidade com os seus próprios critérios. 42 Volta-se a aceitar uma esfera de liberdade criadora à Administração no âmbito do direito.

A propósito, conclui o Professor Bullinger: "Discricionariedade nesta forma, novamente alargada, não significa o mesmo que indeterminação e abertura de uma lei. A concretização de preceitos legais de valor, assim como sua

41 Cf. autor e ob. cits .. pp. 10-12. 42 Cf. autor e ob. cits .. pp. 13-16.

aplicação ao caso concreto com um fenômeno normal da apli reservada à última instância j direito penal, ou no direito ac discricionariedade, num aumen for atribuída à administração o preenchimento de decisões-p(l concretização de programas ( emissão de normas jurídicas.

A idéia de um puro espaço medida do possível, abandonad, a decisão, devido à sua alta, su exeqüível. Os tribunais admi administração a primazia na a] exame.

O espaço livre da discricic apenas controlável pelo tribunal

1.2 Direito Francês

O problema dos conceitos França em termos algo difere' também a dificuldade consiste c:

ou não, decidir livremente sobr das chamadas "notions vagues c implicaria na atribuição, à discricionário não controlável administrative est livre de prenc entre ces décisions".44 A re importaria denegar à Administr de controle de tais aplicações

· ,,45conduIte - e, por conseguI competência vinculada submeti

4) Autor e ob. cits., p. 22. 44 André Laubadere, cit. por Fernando Sainz M 45 M. Waline, cit. por Fernando Sainz Moreno,

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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 81OINORÁ MELAI MUSETTI GROTTI

?ães maior controle dos atos da 1 passou a ser cada vez mais linistrativos como um programa de ) pela administração, no qual a

uma limitada adaptação às seu turno, os princípios da

e e outros permitiram um maior ~dade em face de uma decisão im, também, a discricionariedade je de escolha entre vários efeitos uma flexibilidade restrita para a s~us fins específicos. Alguns

J, tIraram a conclusão de que não no sentido de uma liberdade de n:a decisão que serve à realização ~I, e, desse modo, de uma pura

um crescente movimento da no sentido de reconhecer à

;ão um espaço livre de criação e D da coletividade dos cidadãos de p~lícia, no campo da proteçã~ ie onentação econômica.

Ho de que não só cláusulas mas também conceitos legais

~ pela lei para caracterizar uma aplic~-los com certa margem de formIdade com os seus próprios l esfera de liberdade criadora à D.

o Professor BuJJinger: 1, novamente alargada, não lação e abertura de uma lei. A ~ de valor, assim como sua

aplicação ao caso concreto constitui, em maior ou menor medida, um fenômeno normal da aplicação do direito e fica, assim, reservada à última instância judicial, seja no direito civil, no direito penal, ou no direito administrativo. Apenas se verifica discricionariedade, num aumento quantitativo ou qualitativo, se for atribuída à administração o poder e a responsabilidade para o preenchimento de decisões-padrão legais ou afins e para a concretização de programas de atuação, assim como para a emissão de normas jurídicas.

A idéia de um puro espaço de livre apreciação deve ser, na medida do possível, abandonada ou limitada àqueles casos em que a decisão, devido à sua alta, subjetivamente, não é judicialmente exeqüível. Os tribunais administrativos devem reconhecer à administração a primazia na apreciação, no caso das provas de exame.

O espaço livre da discricionariedade em sentido próprio é apenas controlável pelo tribunal nos seus contornos exteriores.43

1.2 Direito Francês

O problema dos conceitos indeterminados é colocado na França em termos algo diferentes do que na Alemanha. Aqui também a dificuldade consiste em saber se a Administração pode, ou não, decidir livremente sobre a aplicação a um caso concreto das chamadas "notions vagues ou souples". A resposta afirmativa implicaria na atribuição, à administração, de um poder discricionário não controlável judicialmente, já que "I' autorité administrative est livre de prende telle ou telle décision, a le choix entre ces décisions".44 A resposta negativa, pelo contrário, importaria denegar à Administração tal liberdade e a possibilidade de controle de tais aplicações pelo juiz porque "la loi dicte sa conduite,,45 e, por conseguinte, se estaria no campo da competência vinculada submetida ao princípio da legalidade.

43 Autor e ob. cits., p. 22. 44 André Laubadere, cie. por Fernando Sainz Moreno, ob. cit. p. 253. nota de rodapé nO 92. 4.1 M. Waline, cit. por Fernando Sainz Moreno, p. 253. nota de rodapé n° 92.

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I

DlNORÁ ADELAI MUSETII GROTTIINSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO82

Podemos dizer que há na França uma certa instabilidade quanto a uma tomada de posição nesta questão, existindo "um coro de vozes", para aplicar uma feliz expressão de Michel Fromont,46 Para isso, muito têm contribuído as constantes inovações da jurisprudência do Conselho de Estado com a grande influência que exerce sobre a doutrina.

Depois de haver negado sua competência para julgar em "cas de notions vagues", o Conselho de Estado Francês, no início do século XX, deixou de admitir a existência de atos totalmente livres, absolutamente discricionários. É em relação aos motivos do ato que a jurisprudência francesa tem por vezes feito o controle de noções vagas ou indeterminadas, já que nesses casos, não se tem limitado a conhecer a existência dos motivos, como também a sua qualificação. Nesta evolução tiveram importância fundamental o aresto GomeI de 4 de abril de 1914 e o aresto Camino de 4 de janeiro de 1916.

No primeiro caso, se qualificou a praça "Beauvau", de Paris, . l~como tendo uma perspectIva monumenta .

No segundo, foi retomado o controle da qualificação dos motivos, quando o Conselho de Estado entendeu poder verificar a materialidade dos fatos que motivaram aquelas medidas e, na hipótese de tais fatos restarem estabelecidos, investigar se podem legalmente motivar a aplicação das sanções previstas pela lei.48

A partir de então, em inúmeros arestos o Conselho de Estado examinou as noções imprecisas com que o legislador designa o motivo do ato administrativo: noções como imoralidade de um

46 Cit. por Antônio Francisco de Sousa, ob. cit., pp. IlI-112. 47 Cf. Fernando Sainz Moreno, ob. cit., p. 254. Neste caso, tratava-se da aplicação de uma norma

urbanística, segundo a qual o construtor de uma casa, antes de começar a obra, devia submeter­se a certas prescrições ditadas, entre outros fins, para "a conservação das perspectivas monumentais." A questão colocada consistia, pois, em saber se a praça "Beauvau" de Paris constituía ou não uma "perspectiva monumental". O Conselho de Estado estimou que se cuidava de uma questão submetida a seu controle, porque condicionada à aplicação da Lei; por isto, tendo constatado que a praça "Beauvau" não forma uma perspectiva monumental, anulou a denegação da licença de construir.

48 Cf. Fernando Sainz Moreno, ob. cit., pp. 254-255. Neste caso, o Conselho de Estado anulou uma Ordem que suspendia de suas funções o alcaide de Hendaya, doutor Camino, assim como um Decreto posterior que removia de seu cargo, porque os fatos que se lhe imputavam, uns não eram materialmente exatos e outros não constituíam uma falta sancionada disciplinarmente.

filme; conteúdo pornográfico interesse para a saúde pública; pública em uma desapropriaçã<

A verificação do "fato de Debasch e como, aliás, reconhe aplicação muito elástica, que causa, entendendo-se o controli das medidas tomadas ..... Em c os casos, .... em que o tribur existência dos fatos, quer a qua

Diante de tais consideraçõe em face do caso concreto que devem, ou não, controlar a conceitos, depois de sopesados

Segundo Antônio Francis( podemos constatar que, quant< um "controle mínimo"; qU3 mesmos, isto é, quanto ao asse a justificar legalmente a decisãl Aqui, podemos dizer que o qualificação, relativamente às embora não o faça sempre, qu legislativos e regulamentares; muito dos interesses em causa. as principais posições da doUtI aspectos caracterizadores do < seguintes:

"1. predominância de casos

2. ausência de uma t indeterminados ou vagos e técnica";

3. maleabilidades das decis importância dos interesses em

49 Antõnio Francisco de Sousa, ob. cit., p. 99. 50 Ob. cit., p. \00.

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I

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DINORÁ AnELAI MUSETTl GROTTI

nça uma certa instabilidade quanto a questão, existindo "um coro de expressão de Michel Fromont.46

lído as constantes inovações da Estado com a grande influência

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's arestos o Conselho de Estado :om que o legislador designa o lções como imoralidade de um

II I-112. óte caso. tratava-se da aplicação de uma norma casa, antes de começar a obra, devia submeter­fins, para "a conservação das perspectivas

pOIS, em saber se a praça "Beauvau" de Paris ltal". O Conselho de Estado estimou que se ~, porque condicionada à aplicação da Lei; por 10 forma uma perspectiva monumental, anulou

Neste caso, o Conselho de Estado anulou uma :de Hendaya, doutor Camino, assim como um ~rque os fatos que se lhe imputavam, uns não am uma falta sancionada disciplinarmente.

filme; conteúdo pornográfico de uma revista ou de um filme; interesse para a saúde pública; perigo para a juventude; utilidade pública em uma desapropriação; interesse para a ordem pública,

A verificação do "fato de natureza a........ de que nos fala Debasch e como, aliás, reconhece este autor, tem sido alvo de uma aplicação muito elástica, que varia consoante os interesses em causa, entendendo-se o controle do Juiz, por vezes, à oportunidade das medidas tomadas ..... Em contrapartida, são também inúmeros os casos, .... em que o tribunal se recusa a reconhecer, ~uer a existência dos fatos, quer a qualidade jurídica dos mesmos." 9

Diante de tais considerações, impõe-se a afirmação de que é em face do caso concreto que os tribunais franceses decidem se devem, ou não, controlar a interpretação e aplicação de tais conceitos, depois de sopesados os interesses em causa.

Segundo Antônio Francisco de Sousa, "em termos gerais podemos constatar que, quanto à exatidão material dos fatos, há um "controle mínimo"; quanto à qualificação jurídica dos mesmos, isto é, quanto ao assegurar que os fatos são "de natureza ajustificar legalmente a decisão", o problema já é mais complexo. Aqui, podemos dizer que o Juiz controla sempre o erro de qualificação, relativamente às regras de origem jurisprudencial, embora não o faça sempre, quando tal erro seja relativo a textos legislativos e regulamentares; aqui sim, o controle dependerá muito dos interesses em causa."so E, mais adiante, após examinar as principais posições da doutrina francesa, elenca o autor, como aspectos caracterizadores do cenário francês, neste domínio, os seguintes:

"1. predominância de casos em que o controle não é exercido;

2. ausência de uma teoria específica dos conceitos indeterminados ou vagos e da chamada "discricionariedade técnica";

3, maleabilidades das decisões do juiz, baseada na natureza e importância dos interesses em causa;

49 Antônio Francisco de Sousa, ob. cit., p. 99. lO Ob. cit., p. 100.

83

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84 INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO OINORÁ ADELAI MUSETTl GROTTI

4. dificuldades, para o juiz, na adoção dos "quadros teóricos", de controle mínimo e de controle normal;

5. tendência para aumentar o controle do juiz nos casos em que Administração faz aplicação de conceitos indeterminados;

6. enorme influência das decisões do Conselho de Estado sobre a doutrina;

7. papel central reconhecido ao maleável "erro manifesto" e ao "bilan cofit-avantages" no controle da discricionariedade administrativa, especialmente no controle da qualificação jurídica dos fatos.,,51

Maria Sylvia Zanella di Pietro também ressalta que não há no direito francês, uma doutrina precisa sobre os conceitos legais indeterminados, tal como ocorre na Alemanha; "o que se verifica é lima tendência da jurisprudência em ampliar o controle da Administração quando se trata de conceito legal indeterminado, o que é feito com relação ao exame dos motivos e mediante aplicação da teoria do erro manifesto e do princípio da proporcionalidade dos meios aos fins.,,52

A seu turno, esclarece Afonso Rodrigues Queiró que a doutrina francesa não faz mais do que teorizar as decisões da jurisprudência administrativa, para sobre elas proceder à sua construção jurídica correspondente.53

1.3 Direito Espanhol

A introdução na Espanha da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados se deve ao impacto produzido na doutrina e na jurisprudência pela publicação de uma artigo de Eduardo García de Enterría, sob o título "La lucha contra las inmunidades deI poder en el Derecho Administrativo; discrecionales, poderes de gobiemo, poderes normativos", na Revista de Administracíon

'I Ob. cit.. p. 112. '2 Ob. cit., p. 76. '3 Ob. cit., ROA, vaI. 7, p. 60.

Pública, n° 38, em 1962.54

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Na teoria de Enterría se ( que distingue discricionariel conceitos jurídicos indetermir

Por sua referência à re~

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O essencial do conceito in< do enunciado não se traduz aplicações, que só admitem u seja, o conceito indeterminadc aí reside a distinção entre a ap a discricionariedade: esta é altemativas igualmente justa critérios extrajurídicos (de o: incluídos na lei e remetidos a A aplicação dos conceitos jur aplicação da lei, portanto um

54 Cf. Fernando Sainz Moreno, ob. cit., p. 27:

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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DINORÁ AnELAI MUSETTl GROTTI

a adoção dos "quadros teóricos", :nonnal;

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o maleável "erro manifesto" e ao :ontrole da discricionariedade controle da qualificação jurídica

I também ressalta que não há no 'ecisa sobre os conceitos legais na Alemanha; "o que se verifica Icia em ampliar o controle da conceito legal indeterminado, o

(ame dos motivos e mediante manifesto e do princípio da ins.,,52

~odrigues Queiró que a doutrina lue teorizar as decisões da ra sobre elas proceder à sua ,53'.

teoria dos conceitos jurídicos to produzido na doutrina e na uma artigo de Eduardo García la contra las inmunidades dei vo; .discrecionales, poderes de a Revista de Administracíon

Pública, n° 38, em 1962.54 Reafirmou seu entendimento com a edição do Curso de Derecho Administrativo, em colaboração com Tomás Ramón Fernandez, em 1975.

Na teoria de Enterría se denota influência da doutrina alemã que distingue discricionariedade dos casos de aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados.

Por sua referência à realidade, diferencia inicialmente os conceitos utilizados pelas leis em determinados ou indeterminados. Os primeiros delimitam de maneira precisa e inequívoca o âmbito da realidade ao qual se reportam: maioridade aos 21 anos, aposentadoria compulsória do servidor aos 70 anos de idade etc. Os conceitos indeterminados se referem a uma esfera da realidade cujos limites não aparecem bem precisados no seu enunciado, não obstante a lei procure delimitar uma situação concreta: aposentadoria por incapacidade permanente, boa-fé, falta de probidade etc. Estes últimos são conceitos de experiência (p. ex., incapacidade física) ou de valor (p. ex., boa-fé, probidade, justo preço) que não admitem uma quantificação ou determinação rigorosas; porém, como a lei não alude a vaguidade imprecisas ou contraditórias, mas a situações concretas, a aplicação de tais conceitos para qualificar circunstâncias concretas não admite mais de uma solução. Portanto, ou se dá ou não se dá o conceito; há ou não há boa-fé; o preço é justo ou não é; faltou ou não a probidade: tertium non datur.

O essencial do conceito indeterminado é que a indeterminação do enunciado não se traduz em uma indeterminação das suas aplicações, que só admitem uma solução justa em cada caso, ou seja, o conceito indeterminado é determinável no caso concreto. E aí reside a distinção entre a aplicação do conceito indeterminado e a discricionariedade: esta é uma liberdade de escolha entre alternativas igualmente justas, porque a decisão se funda em critérios extrajurídicos (de oportunidade, econômicos etc.), não incluídos na lei e remetidos ao juízo subjetivo da Administração. A aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados é um caso de aplicação da lei, portanto um processo vinculado que se esgota no

54 Cf. Fernando Sainz Moreno. ob. cit., p. 272.

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86 DINORÁ ADELAI MUSETTI GROTTI INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

processo intelectivo de compreensão de uma realidade, nele não interferindo a vontade do aplicador.

Registra o autor que durante muito tempo entendeu-se caber discricionariamente à Administração a precisão última dos conceitos imprecisos, para salientar que hoje, justamente nesses casos, está excluída a discricionariedade e que se trata, pelo contrário, de delimitar uma única solução justa, cujo controle último, por ser um controle de legalidade, é acessível ao juiz. E citando a doutrina alemã mais recente:

"Assim, conceitos como urgência, ordem pública, justo preço, calamidade pública, medidas adequadas ou proporcionais, inclusive necessidade pública, utilidade pública e até interesse público, não permitem em sua aplicação uma pluralidade de soluções justas, senão uma só solução em cada caso. Observação com a qual se teriam convertido virtualmente (e a última doutrina alemã aceita esta conclusão extrema) a generalidade das potestades discricionais em reguladas, já que explícita ou implicitamente, todas as potestades discricionais se outorgam para alcançar um interesse público, conceito indeterminado cuja aplicação só permitiria em cada caso uma única solução justa.,,55

Diante das colocações de Enterría, insinua-se uma contradição irremissível em seu posicionamento, tendo em conta que, se numa primeira afirmação destacou o jurista espanhol que não há identificação entre conceito jurídico indeterminado e discricionariedade, num segundo momento, ao se reportar à doutrina alemã - à qual parece aderir, embora não a assuma expressamente - o autor implode a sua teoria, pois, nesta colocação, estaria praticamente negando a existência da discricionariedade em qualquer hipótese.

Enterría diz que na estrutura do conceito indeterminado é identificável um núcleo fixo ou "zona de certeza", configurado por dados prévios e seguros, uma zona de incerteza ou "halo", mais ou menos impreciso e uma ".,:ona de certeza negativa", também certa quanto à exclusão do conceito. Em sua primeira

55 Eduardo García de Enterría, Tomás-Ramón Fernandéz, Curso de Direito Administrativo. Ed. RT, Trad. Arnaldo Setti. 1991, p. 395.

formulação, a doutrina alemã margem de apreciação no I aplicação do conceito. Mas, di< de chegar-se à solução justa, est ao âmbito puramente cognosc qualquer forma, não havia Administração. Porém, frisa o apreciação - nada mais que a mais modesta - é hoje aceita p por Sainz Moreno. Qualquer indeterminado sujeita-se ao cc isenção de controle passaram a controle, considerada da perspe o juiz reduz a zona de incerteza das zonas de certeza, positiva 01

frente a todos os problemas de de incerteza, de imprecisão, de Por fim, invocando Sainz Mon já não se justificará por 1

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De especial relevância na reveste a obra de Sainz M< trabalho, por se tratar de um ar estudo dos conceitos indet{

56 Ob. cit., pp. 396-398.

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INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO 87DINORÁ AnELAI MUSETTI GROTTI

~nsão de uma realidade, nele não lor.

: muito tempo entendeu-se caber ;tração a precisão última dos ntar que hoje, justamente nesses ~nariedade e que se trata, pelo lca solução justa, cujo controle egalidade, é acessível ao juiz. E :ente:

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;0 uma única solução justa.,,55

ría, insinua-se uma contradição ), tendo em conta que, se numa jurista espanhol que não há jurídico indeterminado e momento, ao se reportar à

aderir, embora não a assuma le a sua teoria, pois, nesta

negando a existência da >tese.

do conceito indeterminado é ~ona de certeza", configurado zona de incerteza ou "halo" ".:ona ~e certeza negativa":

o conceIto. Em sua primeira

5z. Curso de Direito Administrativo. Ed. RT,

formulação, a doutrina alemã reconhecia à Administração uma margem de apreciação no halo conceitual, como primeira aplicação do conceito. Mas, diante da verificação da dificuldade de chegar-se à solução justa, esta margem de apreciação se referia ao âmbito puramente cognoscitivo e interpretativo da lei; de qualquer forma, não havia lugar para a livre vontade da Administração. Porém, frisa o autor, que nem essa margem de apreciação - nada mais que a discricionariedade com roupagem mais modesta - é hoje aceita pela doutrina alemã e, na Espanha, por Sainz Moreno. Qualquer caso de aplicação de conceito indeterminado sujeita-se ao controle jurisdicional: os casos de isenção de controle passaram a ser vistos como de dificuldade de controle, considerada da perspectiva processual da prova, porque o juiz reduz a zona de incerteza e reconduz o caso concreto a uma das zonas de certeza, positiva ou negativa, que é o mesmo que faz frente a todos os problemas de interpretação, porque a existência de incerteza, de imprecisão, de dúvida, é inerente a todo litígio. Por fim, invocando Sainz Moreno, nota que a discricionariedade já não se justificará por uma competência exclusiva da Administração e excludente do controle jurisdicional, mas pela presunção de razoabilidade com que a Administração a tenha usado, considerados seu contato direto com a realidade, os recursos técnicos de que dispõe e a multiplicidade de aspectos e valores que informaram a decisão. Todavia, há uma presunção "juris tantum" a favor da Administração, mas qualquer recorrente poderá destruí-la e o juiz apreciá-la, se as circunstâncias e as provas apresentadas justificarem que o uso do poder foi desarrazoado no caso concreto.56

A doutrina exposta, vem sendo acolhida pelos tribunais espanhóis, conforme demonstra o próprio Enterría, através da indicação de casos concretos em que foi perfilhada tal orientação.

De especial relevância na doutrina espanhola também se reveste a obra de Sainz Moreno, várias vezes citado neste trabalho, por se tratar de um autor que muito tem se dedicado ao estudo dos conceitos indeterminados, merecendo particular

S6 Ob. cit., pp. 396-398.

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destaque sua obra "Conceptos Jurídicos, interpretación y discrecionalidade administrativa".

Para esse jurista existe discricionariedade quando a autoridade administrativa pode escolher entre várias decisões, de modo que, na vontade do legislador qualquer delas é juridicamente admissível e tem o mesmo valor; existe um conceito jurídico indeterminado, por sua vez, quando só uma decisão é juridicamente admissível. 57

A potestade administrativa de decidir discricionariamente costuma fundamentar-se em dois tipos de argumentos: de um lado, na natureza daquilo sobre o que se decide (critério de importância e critério da dificuldade técnica ou valorativa), e de outro lado, na posição institucional da Administração, a que o ordenamento constitucional atribui uma função configuradora da ordem social. Daí, pois, que a discricionariedade pura só existe quando o critério da decisão deixa de ser jurídico para converter­

1,· 58 se em po ItICO.

Reduzida a discricionariedade aos casos em que a decisão se resolve na aplicação de critérios não jurídicos, adquire importância capital a determinação do critério do interesse público.

Segundo Moreno o interesse público é um verdadeiro conceito jurídico: "determinar en que consiste el interés público y a quién corresponde apreciar lo que en cada caso aconseja o perjudica a es e interés no es sólo una cuestión política o filófica, sino un problema jurídico de la mayor importancia. La solución deI problema concreto de decidir en cada caso singular lo que conviene aI interés público........... exige operar con criterios y técnicas que no los proporcionan los estudios políticos o filosóficos sobre el "bien comum", aunque de ellos procedan los principios que debem inspirar la configuración de esas técnicas.,,59

Para chegar à conclusão de que, o fato de a lei determinar que um dado órgão da Administração tem competência para apreciar,

57 Ob. cit., p. 234. 58 Ob. cit., pp. 304-307. 5Y Ob. cit.. pp. 313-314.

num caso concreto, o que é possibilidade de controle das d uma análise do conceito de inte descobre que ele existe, quer c conceito legal e, neste últir pressuposto de proibições, li pressuposto de autorizações e reformas, modificações ou SI

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Com o intuito de reforçar a s noção de interesse público, um critérios que inspira a interpret como um conceito jurídico que um elemento nuclear das decisõ

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Além da contribuição de Me se debruçaram sobre a te1 indeterminados. Várias são as o a própria jurisprudência tem COI

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60 Ob. cit.. p. 353.

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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DINORÁ ADELAI MUSETTl GROTTI

ptos Jurídicos, interpretación y a".

ricionariedade quando a autoridade ntre várias decisões, de modo que, qualquer delas é juridicamente alor; existe um conceito jurídico ~, quando só uma decisão é

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e, o fato de a lei determinar que I tem competência para apreciar,

num caso concreto, o que é o interesse público, não retira a possibilidade de controle das decisões irrazoáveis, arbitrárias; faz uma análise do conceito de interesse público no direito espanhol e descobre que ele existe, quer como princípio político, quer como conceito legal e, neste último caso, ele é utilizado como pressuposto de proibições, limitações ou coações, ou como pressuposto de autorizações e licenças, ou ainda para justificar reformas, modificações ou suspensões de atos, contratos ou direitos patrimoniais. É ainda nesta acepção jurídica que o conceito é empregue para justificar alterações nos processos de atuação. Há mesmo casos em que a noção de interesse público está implícita na atribuição de faculdades à Administração.

Com o intuito de reforçar a sua tese, Sainz Moreno distingue na noção de interesse público, uma tríplice função: a) como um dos critérios que inspira a interpretação e aplicação da sua norma; b) como um conceito jurídico que necessita ser interpretado; c) como um elemento nuclear das decisões administrativas.

Finalmente, evidencia Moreno que o controle judicial não poderá ser visto como uma intromissão dos Tribunais nos poderes da Administração, quer no controle da aplicação dos conceitos indeterminados, quer no controle do fim e do erro manifesto, no que concerne à discricionariedade. Na verdade é aos tribunais, e só a estes, que compete julgar. A eles incumbe interpretar e aplicar o Direito, pele que devem também exercer o seu controle dos princípios jurídicos, neste caso de Direito Administrativo: "aI juiz corresponde institucionalmente decir lo que es justo; a la administración, en cambio, obrar con justicia, que es cosa distinta. ,,60

Além da contribuição de Moreno, inúmeros autores espanhóis se debruçaram sobre a temática dos conceitos jurídicos indeterminados. Várias são as orientações adotadas pela doutrina e a própria jurisprudência tem contribuído, em grande escala, para o fortalecimento dos debates que ainda continuarão a se arrastar por longo tempo.

60 Ob. cit.. p. 353.

89

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90 INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO DlNORÁ AnELAI MUSETTI GROTTI

Atentando para as características mais importantes do controle dos conceitos indeterminados da sua origem até 1987, observa Antônio Francisco de Sousa que tem havido um "controle" progressivo influenciado sobretudo pelo sistema francês. O longo período de ditadura forçou a um acentuado "respeito" pelos tribunais administrativos das decisões da Administração, especialmente daquelas em que a autoridade administrativa procedia a uma valorização baseada em critérios altamente pessoais. Reconhecimento da "discricionariedade técnica" e da "margem de livre apreciação". Tendência para um maior controle do tribunal.,,61

1.4 Direito Italiano

No direito administrativo italiano, os problemas suscitados pelos conceitos jurídicos indeterminados são objeto de análise a partir da distinção entre discricionariedade administrativa e discricionariedade técnica.62 Essa distinção surgiu na Áustria sendo mais tarde desenvolvida na Itália, e aceita parcialmente na Espanha e em Portugal.

Entretanto como assevera Antônio Francisco de Sousa, "a natureza e dimensão desta "discricionariedade técnica varia, porém, de país para país, e mesmo dentro de cada país que a adota ela permanece obscura. Para uns, trata-se de um poder livre, para outros, de um poder vinculado mas que não é suscetível de ser controlado pelos tribunais administrativos, para outros, de um poder vinculado que deve ser, ainda que não integralmente, controlado judicialmente, para outros ainda, a sua natureza varia de caso para caso. ,,63

61 Oh. cit.. p. 151. 62 Cf. Fernando Sainz Moreno, oh. cit., p. 267; Antônio Francisco de Sousa, ob. cit., p.113. 63 Ob. cit., p. 307. Aexpressão discricionariedade técnica foi empregada em direito administrativo

pela primeira vez por Bernatzik, no ano de 1884, referindo-se a decisões que, pela sua alta complexidade técnica, eram retiradas do controle jurisdicional. Tratam-se de matérias que só o administrador público. em contato com a realidade do dia-a-dia, tem condições de apreciar de forma adequada.

No entendimento de Mm discricionário implica sempre possíveis, significando essa es "il potere discrezionale ammi potere di apprezzare in un m, soluzione possibili rispeto attuare.,,64 Mas a autoridade a< ao interesse público próprio da isso sua escolha é finalística, diversos interesses que existerr própria autoridade, contei discricionariedade, orientações etc); o poder discricionário seri de muitos interesses secund~

primário.65

Diz o jurista italiano que ad na distinção entre atividade , "segundo a qual a discricionar relação ao interesse público, ensinamentos das discipl discricionariedade em sentido relação ao interesse público; encontra uma apreciação discricionariedade técnica dá científico, pertinente ao fen coordenação com os o discricionariedade em sentido 1=

tipo político, em que o fenôme social, relacionado a um grupo

Não obstante lhe pareça permanecem algumas dificulda precisão quais são as ciêncié Administração identificar a úni

64 Massimo Severo Giannini, "lI Potere Disc Giuffre, 1939, p. 52.

os Autor eob. cits., pp. 78-104. 66 Autor eob. cits., pp. 42-43.

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ísticas mais importantes do controle , da sua origem até 1987, observa l que tem havido um "controle" ~tudo pelo sistema francês. O longo a um acentuado "respeito" pelos as decisões da Administração, que a autoridade administrativa baseada em critérios altamente

"discricionariedade técnica" e da Tendência para um maior controle

italiano, os problemas suscitados ~rminados são objeto de análise a icricionariedade administrativa e ISSa distinção surgiu na Áustria na Itália, e aceita parcialmente na

t\ntônio Francisco de Sousa, "a discricionariedade técnica varia 10 dentro de cada país que a adot~ ~, trata-se de um poder livre, para mas que não é suscetível de ser inistrativos, para outros, de um , ainda que não integralmente, utros ainda, a sua natureza varia

tô~o Francisco de Sousa, ob. cit., p.113. , tecmca fOI empregada em direito administrativo 1884, referindo-se a decisões que, pela sua alta :ole Junsdl:lOnaL Tratam-se de matérias que só ° Idade do dla-a-dla, tem condições de apreciar de

No entendimento de Massimo Severo Giannini, o poder discricionário implica sempre uma escolha entre muitas soluções possíveis, significando essa escolha "um juízo de oportunidade": "il potere discrezionale amministrativo ci sembra possa dirsi il potere di apprezzare in un margine determinato l'opportunità di soluzione possibili rispeto alia norma amministrativa - da attuare.,,64 Mas a autoridade administrativa, ao agir, deve atender ao interesse público próprio da sua atribuição ou competência; por isso sua escolha é finalística, havendo critérios para valorar os diversos interesses que existem no contexto social (experiência da própria autoridade, conteúdo da norma que atribui discricionariedade, orientações fixadas pelo superior hierárquico etc); o poder discricionário seria, então, a ponderação comparativa de muitos interesses secundários em relação a um interesse

. ,. 65 pnmano.

Diz o jurista italiano que aderiu à doutrina dominante, fundada na distinção entre atividade administrativa e atividade técnica, "segundo a qual a discricionariedade técnica é entendida não em relação ao interesse público, mas em relação às regras, aos ensinamentos das disciplinas técnicas, enquanto a discricionariedade em sentido próprio é entendida somente em relação ao interesse público; reconhece-se que em ambas se encontra uma apreciação de oportunidade, mas a discricionariedade técnica dá lugar a uma valoração de tipo científico, pertinente ao fenômeno natural em si, não em coordenação com os outros fenômenos sociais; a discricionariedade em sentido próprio dá lugar a uma valoração de tipo político, em que o fenômeno não é mais do tipo natural, mas social, relacionado a um grupo de outros fenômenos sociais.,,66

Não obstante lhe pareça correta a distinção, ressalta que permanecem algumas dificuldades: de um lado, a de definir com precisão quais são as ciências técnicas que possibilitariam à Administração identificar a única solução correta; lembra ciências

64 Massimo Severo Giannini, "li Potere Discrezionale delia PubbJica Amministrazione", Milão, Giuffre, 1939, p. 52.

61 Aulor e ob. cits" pp. 78-104. 66 Autor e ob. cits., pp. 42-43.

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como a psicologia, a sociologia e outras, que não podem ser consideradas ciências exatas, embora se embasem em regras técnicas; por outro lado, a avaliação política, que estaria presente na discricionariedade administrativa propriamente dita, também já pode contar com certas regras técnicas que são fornecidas pela ciência política, bastante desenvolvida.67

Maior desenvolvimento desta matéria é encontrado em Renato Alessi.

Após salientar que a determinação do interesse público necessário para legitimar o uso do poder de ação da Administração pode ser precisa ou imprecisa, elencar as hipóteses de imprecisão, indicar as combinações possíveis do poder de apreciação do interesse público, ensina o jurista italiano que "a discricionariedade não constitui um poder especial da Administração, mas simplesmente um modo de ser dos poderes de ação jurídica conferidos pela lei, da forma exposta, à Administração, modo de ser que se refere à imprecisão dos limites dados ao poder de ação conferido, de maneira que permita uma esfera de apreciação da oportunidade da ação em relação com o interesse público.68

Para Alessi, existem casos em que a apreciação do interesse público exige exclusivamente a utilização de critérios administrativos, hipótese em que se tem a discricionariedade administrativa, que se dá, por exemplo, quando se tenha que conceder uma licença para uso de armas, uma licença comercial, um certificado de boa conduta, aplicação de uma ';anção disciplinar, etc. E existem casos em que a referida apreciação exige a utilização de critérios técnicos e a solução de questões técnicas que devem realizar-se de acordo com as regras e conhecimentos técnicos, como, por exemplo, quando se trata de ordenar o fechamento de locais insalubres, ordenar a matança de

67 Ob. cit., pp. 43-44, adverte Fernando Sainz Moreno que os exemplos propostos por Giannini. em sua introdução à explicação da discricionariedade técnica, são todos exemplos de conceitos jurídicos indeterminados: coisa que tem "cospicuo carattere di singolarita geologica"; cidade de "non comune belleza"; complexo que tem "vaiare tradizionale"; beleza panorâmica considerada como "quadro naturale"; "sostanza tossiche"; "grave alterazione psichica"; emprego com "scopo profilatico" etc. ( ob. cit., pp. 267-268).

68 "1nstituciones de Derecho Administrativo", Barcelona, Bosch, 1970, tomo I, pp. 187-189.

animais atacados de enfermi fechamento de um estabelecir atividade perigosa sem meios SI

construção de uma ponte, etc.

Em tais casos, varia a situaçã técnicos estejam ou não ligado: hipótese de existir essa vinculaç: de valor; em caso contrário, não.

Menciona o autor em eXlll

conceitos técnicos estão ligado quando, com base em dados pro Administração deve, no caso apreciação de conformidade c

'oportunidade e conveniência. E: . pronuncia-se no sentido de q Administração deve resolver se perigo para o interesse público, ~

caso, a questão técnica fica abso b) em outros casos, a decis administrativos, embora tambél técnicos mais adequados para s exemplo: a escolha de critérios t obra pública.

Nas hipóteses mencionada constitui verdadeira discriciona parte da Administração, uma: público.

Pelo contrário, existem outr técnicos não estão ligados a manifestação do órgão técnico, em que medida o fato afeta o in consoante as condições técnicas exemplo, no caso do sacri enfermidades infecciosas, à Ad a ocorrência da enfermidade, s interesse público.

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INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO OINORÁ ADELAI MUSETTl GI{OTTI

tgia e outras, que não podem ser ,embora se embasem em regras

hação política, que estaria presente rativa propriamente dita, também já s técnicas que são fornecidas pelavolvida. 67

ta matéria é encontrado em Renato

terminação do interesse público ) uso do poder de ação da I ou imprecisa, elencar as hipóteses nbinações possíveis do poder de )'. e?sina o jurista italiano que "a :t1tU1 um poder especial da lte um modo de ser dos poderes de la lei, da forma exposta, à : se refere à imprecisão dos limites ido, de maneira que permita uma lidade da ação em relação com o

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no que os exemplos propostos por Giannini em ~ade técnica, são todos exemplos de conc~itos 'ICUO carattere di singolarita geologica"; cidade em ''valore tradizionale"; beleza panorâmica mza tossiche"; "grave alterazione psichica'" pp. 267-268), '

lona. Bosch, 1970, tomo I, pp. 187-189.

animais atacados de enfermidades infecciosas, ordenar o fechamento de um estabelecimento em que se exerça uma atividade perigosa sem meios suficientes de proteção, ordenar a construção de uma ponte, etc.

Em tais casos, varia a situação jurídica conforme os conceitos técnicos estejam ou não ligados a critérios administrativos, Na hipótese de existir essa vinculação, a Administração faz um juízo de valor; em caso contrário, não.

Menciona o autor em exame duas hipóteses em que os conceitos técnicos estão ligados a critérios administrativos: a) quando, com base em dados proporcionados por órgão técnico, a Administração deve, no caso concreto, decidir fazendo uma apreciação de conformidade com critérios administrativos de

'oportunidade e conveniência. Exemplificando: um órgão técnico . pronuncia-se no sentido de que um prédio ameaça cair; a Administração deve resolver se essa ameaça representa ou não perigo para o interesse público, a exigir ou não a demolição; nesse caso, a questão técnica fica absorvida pela questão administrativa; b) em outros casos, a decisão fundamenta-se em critérios administrativos, embora também tendo que escolher os meios técnicos mais adequados para satisfazer o interesse público, Por exemplo: a escolha de critérios técnicos para a construção de uma obra pública.

Nas hipóteses mencionadas a discricionariedade técnica constitui verdadeira discricionariedade, pois existe sempre, por parte da Administração, uma apreciação em face do interesse público,

Pelo contrário, existem outras hipóteses em que os critérios técnicos não estão ligados a critérios administrativos: perante

. manifestação do órgão técnico, a Administração não cabe valorar em que medida o fato afeta o interesse público; ela deverá decidir consoante as condições técnicas previamente definidas em lei. Por exemplo, no caso do sacrifício de animais atacados de enfermidades infecciosas, à Administração cabe apenas constatar a ocorrência da enfermidade, sem valorar a medida em face do interesse público.

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Nesses casos não há discricionariedade propriamente dita, porque a Administração não tem liberdade para apreciar a conveniência e oportunidade do ato; os vocábulos "discricionariedade" e "técnica" aparecem, então, como inconciliáveis.69

Antônio Francisco de Sousa relata que "desde a União italiana e a introdução dos tribunais administrativos verifica-se na Itália um controle progressivo dos "conceitos indeterminados": controle de mérito; reconhecimento de uma "discricionariedade técnica"; ausência de critério fixo no controle dos "conceitos indeterminados".70

1.5 Direito Português

Vários autores estudaram os conceitos jurídicos indeterminados, merecendo destaque as opiniões de Afonso Rodrigues Queiró e de Antônio Francisco de Sousa.

Em clássico trabalho denominado "A Teoria do 'Desvio de Poder' em Direito Administrativo," Queiró sustenta a existência da discricionariedade como decorrência do emprego, pela lei, de conceitos jurídicos indeterminados. Vale a pena, nesta oportunidade transcrever seus ensinamentos:

"Por sua vez, a norma é obra de um legislador, e seria insensato negar que a este legislador é impossível, material e logicamente impossível, para muitíssimas hipóteses, transmitir ao agente mais do que ordens e enunciar os fatos com conceitos de caráter em certa medida vago e incerto, de tal maneira que o agente ao executar essas ordens e interpretar esse conceitos deve fixar-se, devendo agir, em uma dentre várias interpretações possíveis destes últimos....... (omissis)". " .........0 agente desenvolve primeiro uma atividade interpretativa. e, visto como a norma realmente, por impossibilidade lógico-natural, não consegue tudo regular em forma absolutamente especificada e detalhada, a atividade

fi9 Renato Alessi, ob. cit., pp. 195-198. 70 Ob. cit., p. 151.

interpretativa do agente admini meios que indique uma correta administrativas, chega a um po verificar a incerteza da vontade h o processo interpretativo, fica circunscrito de liberdade que competência, e portanto tambéI interpretação defronta-se com conceituais: conceitos de signifi significação exata indetermina corretamente designáveis por ' pois comportam um número limi possíveis, e não um número indef

Mais adiante, prossegue o juri lei, ao atribuir a um órgão urr situações que pertencem ao mun ou ao da cultura (do valor). Par recorre a conceitos unissignificat ciências baseadas no valor teor pressupõem o princípio causali: tempo, ou o conceito de númerc das ciências empírico-matemátic individualizáveis, com valor objl interpretativo leva a uma única

. também chamados de conceitos emprega, não deixa discricion dúvidas porventura existentes sãi dos processos de hermenêutica ad

Já para se referir a fatos e Sitl da razão prática, da sensibilidad( utiliza de conceitos plurissignific. ressentem de certa fluidez, de é

discricionariedade fica circuns utilizados na norma jurídica, teoréticos). Dentro dessa idéia, el,

71 Ob. cit., RDA, vaI. 6, pp. 55-56.

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interpretativa do agente administrativo, socorrida de todos os meios que indique uma correta teoria da interpretação das leis administrativas, chega a um ponto em que não tem mais que verificar a incerteza da vontade legal. No fim de contas, decorrido o processo interpretativo, fica sempre ao órgão um campo circunscrito de liberdade quanto à determinação da sua competência, e portanto também do conteúdo do seu agir. A interpretação defronta-se com duas espécies terminológicas e conceituais: conceitos de significação definível, e conceitos de significação exata indeterminada. Estes últimos são mais corretamente designáveis por conceitos "plurissignificativos", pois comportam um número limitado de significações igualmente possíveis, e não um número indefinido delas".?!

Mais adiante, prossegue o jurista português esclarecendo que a lei, ao atribuir a um órgão uma função, refere-se a fatos ou situações que pertencem ao mundo da natureza (da causalidade) ou ao da cultura (do valor). Para se referir aos primeiros, a lei recorre a conceitos unissignificativos, prestados por qualquer das ciências baseadas no valor teorético verdade e que, portanto, pressupõem o princípio causalista, as categorias de espaço e tempo, ou o conceito de número (quantidade). São os conceitos das ciências empírico-matemáticas, de contornos absolutamente individualizáveis, com valor objetivo e universal, cujo processo interpretativo leva a uma única e verdadeira formulação. São

. também chamados de conceitos teoréticos e quando a lei os emprega, não deixa discricionariedade à Administração; as dúvidas porventura existentes são desfeitas através da utilização dos processos de hermenêutica administrativa.

Já para se referir a fatos e situações que pertencem ao mundo da razão prática, da sensibilidade (da cultura, do valor), a lei se utiliza de conceitos plurissignificativos, conceitos práticos, que se ressentem de certa fluidez, de alguma incerteza. Vale dizer, a discricionariedade fica circunscrita aos conceitos de valor utilizados na norma jurídica, aos conceitos práticos (não teoréticos). Dentro dessa idéia, ele define discricionariedade como

7I Ob. cit., RDA, vaI. 6, pp. 55-56.

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"uma faculdade de escolher uma entre várias significações contidas num conceito normativo prático, relativo às condições de fato do. agir administrativo - escolha feita sempre dentro dos limites da lei."n

Em síntese, duas são as conclusões fundamentais de Queiró a respeito da discricionariedade: 1) quando a lei emprega conceitos teoréticos, unissignificativos, apoderados de conotação e denotação precisas, unívocas, há vinculação; se faz uso de conceitos práticos, que gozam de certa imprecisão, e que por isso são plurissignificativos, há discricionariedade; e 2) a discricionariedade somente pode existir em razão da utilização, pela lei, de conceitos práticos.

Antônio Francisco de Sousa adota uma posição um pouco mais restritiva, pois "a discricionariedade só existe no campo dos efeitos de direito e com expressa vontade do Legislador; seja através de "cláusulas discricionárias" (expressa, por exemplo, através de expressões como "pode", "está autorizada", etc.) ou de qualquer outro modo. Se a lei atribui ou não um poder discricionário à Administração, resulta, e só pode resultar, da vontade da lei, como unidade, e não de conceitos individuais, mesmo que se trate das chamadas "cláusulas discricionárias", como "pode" ou "está autorizada". A interpretação da lei quanto a saber se esta atribui ou não um poder discricionário, cai, como questão de direito que é, sob o controle jurisdicional. Conceitos individualizados, desprendidos das leis em que se inserem, por mais indeterminados que sejam, não chegam para concluir pela existência ou não de poderes discricionários.,,73

Observa o doutrinador que a situação em seu país continua a ser muito confusa e pouco animadora em sede de "conceitos jurídicos indeterminados", quer na doutrina, quer na jurisprudência. Quanto a esta última, embora haja vários casos em que o Supremo Tribunal Administrativo exerceu o controle sobre os conceitos indeterminados aplicados pela Administração, as hipóteses são excepcionais, o que equivale a dizer que não há uma

72 Ob. cit., pp. 60-61, 77-78. 73 Ob. cit.. pp. 328-329. .

OINORÁ ADELAI MUSETTI GROTTI

coerência lógica e critérios daquele órgão superior judiei quadro mais animador, repe existência de discricionarie< indeterminados.

2 - DIREITO BRASILEIRO

A matéria dos conceitos desenvolvida no direito brasil

O saudoso mestre Oswall fazer referência à distinção poderes discricionários puro~

discricionariedade pura e qua em discricionariedade técni atividade administrativa OU c Os requisitos ou elementm flexível, elásticos, ou ao co Naquele caso deixam ma autoridade administrativa, é

objetivos para o seu exame. ] poderes discricionários, enq vinculados. ,,75

Como aponta Maria Sylvi teoria em tudo semelhante à d

Celso Antônio Bandeira dI dos conceitos legais fluidos o' vagos ou indeterminados ou discricionariedade. Conso< administrativista - "exatame impossível contestar a possi diferentes, sem que, por isto, incorreta, desde que qu:

74 Ob. cit., p. 133. 75 "Princípios Gcrais dc Direito Administrati 76 Ob. cit., p. 81.

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DINORÁ ADELAI MUSETTl GROTTI

uma entre várias significações tO prático, relativo às condições de escolha feita sempre dentro dos

clusões fundamentais de Queiró a 1) quando a lei emprega conceitos

apoderados de conotação e há vinculação; se faz uso de

le certa imprecisão, e que por isso discricionariedade; e 2) a

le existir em razão da utilização,

tdota uma posição um pouco mais iedade só existe no campo dos :ssa vontade do Legislador; seja nárias" (expressa, por exemplo, ie", "está autorizada", etc.) ou de lei atribui ou não um poder resulta, e só pode resultar, da

e não de conceitos individuais adas "cláusulas discricionárias'" ". A interpretação da lei quanto ~ poder discricionário, cai, como

controle jurisdicional. Conceitos ~as leis em que se inserem, por não chegam para concluir pela

ricionários."73

situação em seu país continua a nadora em sede de "conceitos ler na doutrina, quer na na, embora haja vários casos em trativo exerceu o controle sobre icados pela Administração, as equivale a dizer que não há uma

coerência lógica e critérios suficientemente claros nas decisões daquele órgão superior judicial.74 É na doutrina que ele aponta um quadro mais animador, reportando-se aos autores que negam a existência de discricionariedade quando a lei utiliza conceitos indeterminados.

2 - DIREITO BRASILEIRO

A matéria dos conceitos jurídicos indeterminados foi pouco desenvolvida no direito brasileiro.

O saudoso mestre Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, após fazer referência à distinção feita pelos autores italianos entre poderes discricionários puros e técnicos, reconhece hipóteses de discricionariedade pura e qualificada, mas nega que se possa falar em discricionariedade técnica: "Esta, na verdade, elucida a atividade administrativa ou coopera para o seu bom desempenho. Os requisitos ou elementos técnicos podem ser de natureza flexível, elásticos, ou ao contrário, de caráter rígido, precisos. Naquele caso deixam margem à apreciação subjetiva de autoridade administrativa, enquanto neste estabelecem dados objetivos para o seu exame. Então, em um caso a técnica faculta poderes discricionários, enquanto em outro prescreve poderes vinculados.,,75

Como aponta Maria Sylvia Zanella di Pietro, trata-se de uma teoria em tudo semelhante à de Renato Alessi. 76

Celso Antônio Bandeira de Mello refuta a tese de que o tema dos conceitos legais fluidos ou imprecisos - também chamados de vagos ou indeterminados ou elásticos - é estranho ao tema da discricionariedade. Consoante magistério do festejado administrativista - "exatamente porque o conceito é fluido - é impossível contestar a possibilidade de conviverem intelecções diferentes, sem que, por isto, uma delas tenha de ser havida como incorreta, desde que quaisquer delas sejam igualmente

14 Ob. cit., p. 133. 1J "Princípios Gerais de Direito Administrativo", Rio, Forense, 1969, voI. I. p.425. 16 Ob. cit., p. 81.

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98 INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO DINORÁ AnELAI MUSETTI GROTTI

, . ,,77 P . d'" - drazoavels. rossegue maIS a lante: ........ a noçao e discricionariedade não se adscreve ao campo das opções administrativas efetuadas com base em critérios de conveniência e oportunidade - tema concernente ao mérito do ato administrativo. Certamente o compreende, mas não se cinge a ele, pois também envolve o tema da intelecção dos conceitos vagos ..... É certo, entretanto, que as próprias opções fundadas em conveniência e oportunidade se entrelaçam de tal modo com a questão dos conceitos indeterminados residentes no pressuposto legal que não podem ser dela desprendidas, na medida em que para resolver-se se um dado ato é suscetível de qualificar-se, de direito, como conveniente ou oportuno, tenha-se de resolver previamente sobre aplicabilidade ou não do conceito impreciso mencionado pela lei em sua hipótese ou em sua finalidade.,,78 E arremata: discricionariedade "é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, afim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.,,79

Regina Helena Costa escreveu um trabalho intitulado "Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa.,,80 Para a autora, em muitos casos a interpretação não será suficiente para afastar a indeterminação do conceito jurídico, podendo a Administração Pública, como primeira aplicadora daquele, optar entre mais de uma significação possível, tendo sempre como guia o princípio da razoabilidade. A solução à questão só pode ser fornecida casuisticamente, em face do tipo de conceito empregado pela norma de experiência ou de valor. No primeiro caso, "o administrador, após socorrer-se do processo interpretativo, toma preciso o conceito, não lhe restando qualquer

77 "Discricionariedade eControle Jurisdicional", cit., p. 23. 78 ob. cit., pp. 27-28. 7" Ob. cit., p. 48. 80 Revista PGElSP, jun. 1998, pp. 79-108.

margem de liberdade de escol "caberá àquele, terminada a in um campo nebuloso do conce eliminar, definir o conceito subjetiva, que outra coisa cionariedade. ,,81

A conseqüência principal d conceito está no controle judi tratando de conceitos de ex interpretação, "o controle juc cabe ao Judiciário, como funç normas jurídicas para sua just. se se tratar de conceitos de v, por meio da apreciação subjel caso, o controle judicial é ap limites, pois, se assim não discricionariedade administrati

Ressalta, porém, que, em d lei permitir opção entre duas Administração Pública, resta <:

no caso concreto. Nestas situe adotada, cabe ao Judiciário su concreto, funcionando o p parâmetro da atuação discriciol

Outro trabalho voltado pal Jannotti,83 onde o autor se

.discricionariedade pode dec< indeterminados na hipótese, n norma. Poderá também derivar da norma, mesmo se utiliz quando a lei permitir à Admin ou entre conteúdos nitidame quando a lei omitir a in

81 Ob. cit., p. 98. 82 Ob. cit., pp. 101-102. 83 "Conceitos indeterminados e origem 16gicc

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~ adiante:" a noção de dscreve ao campo das opções >ase em critérios de conveniência e te ao mérito do ato administrativo. ~ não se cinge a ele, pois também dos conceitos vagos ..... É certo, ;ões fundadas em conveniência e e tal modo com a questão dos ~ntes no pressuposto legal que não la medida em que para resolver-se ie qualificar-se, de direito, como l-se de resolver previamente sobre ito impreciso mencionado pela lei sua finalidade."78 E arremata: 1 de liberdade que remanesça ao gundo critérios consistentes de lo menos dois comportamentos l:reto, afim de cumprir o dever de l à satisfação da finalidade legal, expressões da lei ou da liberdade dela não se possa extrair

'oca para a situação vertente.,,79

:reveu um trabalho intitulado minados e discricionariedade em muitos casos a interpretação

r a indeterminação do conceito ração Pública, como primeira lais de uma significação possível, pio da razoabilidade. A solução à misticamente, em face do tipo de de experiência ou de valor. No

" após socorrer-se do processo lceito, não lhe restando qualquer

it., p. 23.

margem de liberdade de escolha de seu significado"; no segu~do,

"caberá àquele, terminada a interpretação, uma vez restando amda um campo nebuloso do conceito que esta não foi suficiente para eliminar, definir o conceito por intermédio de sua apreciação subjetiva, que outra coisa não é que a própria discri­. . d d ,,81CIOnarIe a e.

A conseqüência principal da determinação desses dois tipos de conceito está no controle judicial que possa ser exercido: em se tratando de conceitos de experiência, determináveis mediante interpretação, "o controle judicial é amplo, exatamente porque cabe ao Judiciário, como função típica, interpretar o alcance das normas jurídicas para sua justa aplicação. Diversa será a situação se se tratar de conceitos de valor, cuja significação é preenchida por meio da apreciação subjetiva do órgão administrativo. Neste caso, o controle judicial é apenas um controle de contornos, de limites, pois, se assim não fosse, estar-se-ia substituindo a discricionariedade administrativa pela judicial. ,,82

Ressalta, porém, que, em determinadas hipóteses, apesar de a lei permitir opção entre duas ou mais alternativas de conduta da Administração Pública, resta apenas um comportamento possível no caso concreto. Nestas situações, se outra tiver sido a solução adotada, cabe ao Judiciário substituí-la pela única admissível em concreto, funcionando o princípio da razoabilidade como parâmetro da atuação discricionária.

Outro trabalho voltado para o tema é o de Onaldo Franco Jannotti,83 onde o autor se posiciona no sentido de que a discricionariedade pode decorrer da utilização de conceitos

.indeterminados na hipótese, na finalidade e no mandamento da norma. Poderá também derivar: a) da hipótese ou do mandamento da norma, mesmo se utilizados conceitos unissignificativos, quando a lei permitir à Administração a opção entre pressupostos ou entre conteúdos nitidamente delimitados; b) da hipótese, quando a lei omitir a indicação do pressuposto; c) do

81 Ob. cit., p. 98. 82 Ob. cit., pp. 101-102. 83 "Conceitos indetenninados e origem 16gico-nonnativa da discricionariedade", RDP-M. pp. 37·

54.

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100 ___I_N_S~TITUIÇÃO TOLEDO DE ENSIKO

mandamento, quando a norma facultar o comportamento, ao invés de exigi-lo; d) do silêncio da norma, quanto à forma ou ao momento de sua prática.

Não obstante seja ampla a possibilidade de configuração normativa da discricionariedade, a ação discricionária deve circunscrever-se aos limites determináveis da lei. Uma vez, entretanto, que a Administração tenha agido nos limites legais, é vedado ao Judiciário penetrar no mérito de suas decisões.84

Lúcia Valle Figueiredo analisou o tema, afastando a possibilidade de a discricionariedade alojar-se nos conceitos indeterminados. "In verbis"; "todo conceito é finito e por assim ser, há nele um núcleo de certeza positiva e há outra parte que, pelo contrário, é o núcleo de celteza negativa (isto é, determinada coisa não pode ser), e há uma zona intermediária, faixa cinzenta, diante da qual vai se colocar o problema. No primeiro momento, ter-se-á ainda o problema da subsunção, e, só depois de interpretado o conceito, é que se vai colocar "alguma" discricionariedade. Não se deveria dizer "alguma", "pouca", ou "muita" discricionariedade, mas só para que se tenha uma convenção de palavras, diria "alguma" discricionariedade.

Viu-se que, diante de um conceito, inicialmente tem-se o problema de interpretação. Interpretado o conceito. tem-se o problema de subsunção. Na subsunção tem-se a premissa menor, o fato, a premissa maior, a norma geral ou o conjunto de normas. Este o grande problema, pois pode ser que, apenas a norma não seja suficiente, e se tenha de usar as premissas maiores complementares, exatamente para que se consiga fazer a subsunção (note-se que é possível haver apenas subsunção, mesmo diante dos conceitos imprecisos)." E enfatiza: "não são os conceitos plurissignificativos hábeis a elidir o controle. De forma alguma. A existência de conceitos não unívocos não quer dizer,

84 Ob. cit.. pp. 52-53.

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necessariamente, que haja cor dentro de comportas angustas q

Régis Fernandes de Oliv( conceitos práticos, onde, ap Queiró, diz que, quando o legi permanece sempre ao admir absoluto, em que apenas ele I juízo, a norma individual.

"Mas", acentua, "como a di5 um dos vários comportamen senhor do complementament( Existe a prévia validação de Qualquer dos compoltament05 pela norma, será campo e lide d

A margem de liberdade q atingir a finalidade da norma p( lei apenas faculta ao admin limitação do comportamento. C comportamentos possíveis, ter-~

Maria Sylvia Zanella "Discricionariedade Administr. conceitos jurídicos indetermin brasileiro, assegura que a gra apriorística de todas as hipót! indeterminados implique a exis Administração, pois, é apenas que podem ser extraídas as conl

Em algumas hipóteses a le manifestação de órgão técnico, do que uma solução juridica direito à aposentadoria pc impropriamente denominada

85 "Discncionanedade poder ou dever", "in' Paulo, RT, 1988, pp. 127-128 e 134. Cl 115-132.

86 "Ato Administrativo", S. Paulo, RT, 1992,

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cultar O comportamento, ao invés nonna, quanto à forma ou ao

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lalisou o tema, afastando a 'iedade alojar-se nos conceitos do conceito é finito e por assim ~a positiva e há outra parte que, eza negativa (isto é, determinada ~na intermediária, faixa cinzenta, roblema. No primeiro momento,

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onceito, inicialmente tem-se o rpretado o conceito. tem-se o t1ção tem-se a premissa menor, o geral ou o conjunto de normas. le ser que, apenas a norma não ~ usar as premissas maiores lfa que se consiga fazer a ível haver apenas subsunção, ~cisos)." E enfatiza: "não são os :is a elidir o controle. De forma s não unívocos não quer dizer,

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necessariamente, que haja competência realmente discricionária dentro de comportas angustas que a legalidade demarca.,,85

Régis Fernandes de Oliveira também aborda o uso dos conceitos práticos, onde, apoiando-se nos ensinamentos de Queiró, diz que, quando o legislador se utiliza de tais conceitos, permanece sempre ao administrador uma esfera em que é absoluto, em que apenas ele poderá preencher com seu ato de juízo, a norma individual.

"Mas", acentua, "como a discricionariedade implica escolha de um dos vários comportamentos possíveis, o administrador é senhor do complementamento da norma genérica e abstrata. Existe a prévia validação de qualquer das escolhas do agente. Qualquer dos comportamentos possíveis previamente validados pela norma, será campo e lide do poder discricionário.

A margem de liberdade que assiste ao administrador para atingir a finalidade da norma pode ser mais ou menos ampla. Se a lei apenas faculta ao administrador agir ou não, então, há limitação do comportamento. Caso a lei valide uma série maior de comportamentos possíveis, ter-se-á liberdade mais ampla.,,86

Maria Sylvia Zanella di Pietro, em sua obra "Discricionariedade Administrativa", após fazer um estudo dos conceitos jurídicos indeterminados no direito estrangeiro e no brasileiro, assegura que a grande dificuldade está na definição apriorística de todas as hipóteses em que o uso de conceitos indeterminados implique a existência de discricionariedade para a Administração, pois, é apenas pelo exame da lei, em cada caso, que podem ser extraídas as conclusões.

Em algumas hipóteses a lei usa conceitos que dependem de manifestação de órgão técnico, não cabendo à Administração mais do que uma solução juridicamente válida, como é o caso do direito à aposentadoria por invalidez. Corresponderia à impropriamente denominada discricionariedade técnica; a

85 "Discricionariedade poder ou dever", "in" Curso de Direito Administrativo, vários autores, S. Paulo, RT, 1988, pp. 127-128 e 134. Curso de Direito Adm., S. Paulo, Malheiros, 1994, pp. 115-132.

86 "Ato Administrativo", S. Paulo, RT, 1992, p. 86.

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denominação é inadequada pois, se não existe discricionariedade, a hipótese não pode ser inserida como uma de suas modalidades. Indeferida a aposentadoria, o interessado poderá dirigir-se ao Poder Judiciário, que deverá apreciar a decisão administrativa e anulá-la se em desconformidade com a decisão do órgão técnico.

Em outras situações, apesar de depender a autoridade de manifestação de órgãos técnicos, a sua decisão não fica inteiramente vinculada, como no caso de tombamento: a autoridade só pode fazê-lo se houver pronunciamento favorável do órgão técnico, porém esse pronunciamento não obriga o tombamento.

Outras vezes, embora a lei empregue conceitos técnicos, a própria manifestação técnica pode conduzir a resultados diversos que deverão ser apreciados pela Administração. Nem toda ciência técnica é ciência exata.

Consoante a mesma administrativista, a discricionariedade fica afastada no caso dos conceitos de experiência ou empíricos, por haverem critérios objetivos, práticos, extraídos da experiência comum, que permitem concluir qual a única solução possível. Quando a lei utiliza esse tipo de expressão (como, por exemplo, caso fortuito ou força maior, jogos de azar, premeditação, bons antecedentes), é porque quer que ela seja usada no seu sentido usual; e, sendo a matéria de pura interpretação, pode o Poder Judiciário rever a decisão administrativa, porque ela está fora do âmbito da discricionariedade.

Já, na hipótese de conceitos de valor, a existência da discricionariedade não significa liberdade total, isenta de qualquer limite. Neste caso e no anterior é que começa a dificuldade em definir onde termina a interpretação e começa a discricionariedade. Trata-se de matéria da maior importância, porque diz respeito à extensão do controle judicial sobre a Administração Pública: onde houver mera interpretação, ao Poder Judiciário caberá a palavra final; onde houver discricionariedade,

será definitiva e inatacá administrativa. 87

Eros Roberto Grau,88 se pl exercício da discricionariedad juízos de oportunidade, na e1ei, aplicação de conceitos indetern de juízos de legalidade". E mai se hoje por superada, ao meno: sustenta operar-se no âm Administração o preenchiment<

3 - Apreciação Crítica

Tem sido corrente entre c discricionariedade é a marger administrador para, no caso menos dois comportamento~

admissíveis, com base em critél razoabilidade, justiça etc - te administrativo. 9 Mas, aqui discricionariedade cinge-se administrativas efetuadas em f administrativo ou se há outros ter mais de uma conduta?

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1 - a dos que consideram ql não dão margem à discricion: sentido é operação mental pl leva a uma única solução válid

87 Ob. cit., pp. 92-93. 88 Ob. cit., p. 75. 89 Observa Maria Sylvia Zanella di Pietro qUI

aceitável desde que bem delimitado o seu

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, se não existe discricionariedade, como uma de suas modalidades.

interessado poderá dirigir-se ao reciar a decisão administrativa e com a decisão do órgão técnico.

. de depender a autoridade de cos, a sua decisão não fica

no caso de tombamento: a Ouver pronunciamento favorável pronunciamento não obriga o

empregue conceitos técnicos, a e conduzir a resultados diversos \.dministração. Nem toda ciência

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será definitiva e inatacável judicialmente a decisão admini strativa.87

Eros Roberto Grau,88 se pronunciou no sentido de que "no exercício da discricionariedade o sujeito cuida da emissão de juízos de oportunidade, na eleição entre indiferentes jurídicos; na aplicação de conceitos indeterminados, o sujeito cuida da emissão de juízos de legalidade". E mais além remata: "O fato é que tem­se hoje por superada, ao menos no campo doutrinário, a tese que sustenta operar-se no âmbito da discricionariedade da Administração o preenchimento dos conceitos indeterminados."

3 - Apreciação Crítica

Tem sido corrente entre os juristas a afirmação de que a discricionariedade é a margem de liberdade que remanesce ao administrador para, no caso concreto, eleger um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, todos juridicamente admissíveis, com base em critérios de conveniência, oportunidade, razoabilidade, Justiça etc - tema concernente ao mérito do ato administrativo. 9 Mas, aqui surge a questão de saber se a discricionariedade cinge-se apenas ao campo das opções administrativas efetuadas em função do tema do "mérito" do ato administrativo ou se há outros casos em que o administrador pode ter mais de uma conduta?

A resposta a essa indagação envolve o tema dos conceitos jurídicos indeterminados, onde diferentes tendências animam o dissídio doutrinal. Assim, destacam-se:

1 - a dos que consideram que os conceitos vagos ou imprecisos não dão margem à discricionariedade, porque, apreender-lhes o sentido é operação mental puramente interpretativa da lei, que leva a uma única solução válida possível;

870b. cit., pp. 92-93. 88 Ob. cit., p. 75. 89 Observa Maria Sylvia ZanelIa di Pietro que, embora nem todos usem o vocábulo mérito, este é

aceitável desde que bem delimitado o seu significado. Ob. cit., p. 92.

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2 - a dos que entendem que os conceitos práticos são a única fonte de discrição, ou seja, a discricionariedade advém somente de tais conceitos;

3 - a dos que sustentam que os conceitos fluidos podem conferir discricionariedade à Administração. Dentro dessa linha há os que afirmam a existência de discricionariedade desde que se trate de conceitos de valor, que impliquem a possibilidade de apreciação do interesse público, em cada caso concreto, afastada a mesma diante de certos conceitos de experiência ou de conceitos técnicos, que não admitem soluções alternativas.

Vimos no direito alemão (Tezner, Bühler) e no direito espanhol (García de Enterría, Sainz Moreno) opiniões tendentes a afastar qualquer discricionariedade diante de conceitos jurídicos indeterminados.

No direito português encontramos a posição de Queiró, que limita a existência da discricionariedade às hipóteses de utilização, pela lei, de conceitos práticos, para referir-se a fatos ou situações pertencentes "ao mundo do valor".

No direito italiano e, em parte, no direito alemão, mencionamos doutrinas que aceitam certa margem de discricionariedade quando a lei emprega noções fluidas ou elásticas, que comportam a apreciação pela Administração Pública, consoante determinados critérios de valor.

No direito brasileiro, a maior parte dos doutrinadores pende para esta última tendência, com a preocupação de traçar limites à discricionariedade, através de princípios como o do interesse público e o da razoabilidde ou proporcionalidade.9o

Ante tantos critérios convém tecermos algumas ponderações a respeito da matéria, objetivando definir nossa posição.

Preliminarmente, parece-nos que as posições extremadas, ou seja, tanto as que prelecionam que os conceitos indeterminados não conferem discricionariedade à Administração, como as que ensinam que tais conceitos sempre ensejam discricionariedade,

90 Cf. Maria SyIvia ZaneIla di Pietra, ob. cit., p. 92.

oferecem soluções por der relação entre os conce discricionariedade. Todas postulam uma solução uní' descompasso com a realida

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Com efeito, em muitas os meios para delimitar exatamente porque o cone será suficiente para afast, administrador, como prim uma entre várias condut razoáveis.

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parte dos doutrinadores pende preocupação de traçar limites à ncípios como o do interesse ,orcionalidade.9o

::;ermos algumas ponderações a finir nossa posição.

le as posições extremadas, ou e os conceitos indeterminados , Administração, como as que 'e ensejam discricionariedade,

oferecem soluções por demais simplistas à complexa questão da relação entre os conceitos jurídicos indeterminados e a discricionariedade. Todas essas posturas, cada qual a seu modo, postulam uma solução unívoca que, a nosso ver, se apresenta em descompasso com a realidade. Senão vejamos:

García de Enterría e Ramón Fernandez aceitam o pensamento da moderna Escola Alemã, asseverando que os conceitos indeterminados só apresentam tal característica considerados em abstrato e não diante dos casos concretos, isto é, por ocasião de sua aplicação, quando ganhariam consistência e univocidade. Nesse sentido, a questão suscitada por esses conceitos é meramente uma questão de interpretação, definível Poder Judiciário como qualquer outra e não de discricionariedade. Tais conceitos, ainda consoante os insignes juristas, são passíveis de serem conduzidos para a zona de certeza, onde "tertium non datur" ou se dá ou não se dá o conceito.

Cremos que tal raciocínio é válido apenas em parte: provavelmente será verdadeiro com relação a alguns casos. Mas, acreditamos existirem inúmeras situações em que mais de uma intelecção será igualmente sustentável, não se podendo afirmar objetivamente que uma opinião divergente daquela que se tenha será errada ou incorreta ou que terá violado a lei, transgredido o direito. E, se é incensurável perante o direito, o administrador terá agido dentro de uma liberdade intelectiva que o direito lhe possibilitava perante o caso concreto.

Com efeito, em muitas ocasiões, mesmo recorrendo-se a todos os meios para delimitar o âmbito de uma expressão vaga. exatamente porque o conceito é impreciso, a interpretação não será suficiente para afastar a indeterminação do conceito, e o administrador, como primeiro aplicador deste poderá optar por uma entre várias condutas possíveis, desde que igualmente razoáveis.

A propósito, pode-se dizer como Bernatzik, a respeito dos conceitos fluidos que, na sua execução, existe "um limite além do qual nunca terceiros podem verificar a exatidão ou a não exatidão da conclusão atingida. Pode dar-se que terceiros sejam de outra

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opinião, mas não podem pretender que só eles estejam na verdade, . '- f I 91e que os outros ten ham uma opmlao asa.

Nessa circunstância, verificado que a Administração se firmou em uma intelecção comportada pelo conceito no caso concreto ­ainda que outra também pudesse sê-lo - seu ato não poderia ser revisto por qualquer órgão controlador de legitimidade, ainda que fosse o Judiciário.

Não são outros, aliás, os ensinamentos do brilhante administrativista brasileiro Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Em despeito de fatores que concorrem para delimitar o âmbito de intelecção dos conceitos imprecisos - ....... seria excessivo considerar que as expressões legais que os designam, ao serem confrontados com o caso concreto, ganham, em todo e qualquer caso, densidade suficiente para autorizar a conclusão de que se dissipam por inteiro as dúvidas sobre a aplicabilidade ou não do conceito por elas recoberto. Algumas vezes isto ocorrerá. Outras não. Em inúmeras situações, mais de uma intelecção seria razoavelmente admissível, não se podendo afirmar, com vezos de senhoria da verdade, que um entendimento divergente do que se tenha será necessariamente errado, isto é, objetivamente reputável como incorreto.

Noções como "pobreza", "velhice", "notável saber", "boa ou má reputação", "urgência", "tranqüilidade pública" - como quaisquer outras suscetíveis de existir em graus e medidas variáveis - ensejarão, em certos casos, objetiva certeza de que "in concreto", foram bem ou mal reconhecidos. Isto em alguns casos, não porém em todos. É dizer: em dadas situações, nas paradigmáticas ou típicas, poder-se-á dizer, em nome de uma verdade objetivamente convinhável, que alguém induvidosamente é pobre ou que é velho ou então que não o é (e assim por diante no exemplário referido), porém, em outras tantas, mesmo recorrendo­se a todos os meios ...... para delimitar o âmbito de uma expressão vaga, ter-se-á de reconhecer que não se poderia rechaçar como necessariamente falsa nenhuma dentre duas opiniões conflitantes

91 Cit. por Afonso Rodrigues de Queiró. ob. cit., vaI. 6, p. 63.

DINORÁ AnELAI MUSETII GROTTl

sobre o mesmo tópico ( não contrariava o direito .. controlador de legitimidade paI

Na trilha do emérito mestre, a tese de que o tema dos cone tema da discricionariedade sot do significado dos conceitos in pois, ato da alçada do Judiciár atos de volição, consistente~

segundo critérios de conveniêr mais comportamentos igual aplicanda e, portanto, os único~

Com efeito, da circunstâr realidades distintas - um ato d não deflui necessariamente q diversas. No caso, aliás, não idênticos.

Ora, se o "fenômeno" juríd para atribuir designações di caracterização jurídica.

Com propriedade observa ( qual o préstimo jurídico, ou discricionariedade, senão par Administração desfruta de um o Judiciário não pode ir ai reconhecer que no interior incensurável e que inexiste di] procedentemente contra o adotado? Vale dizer, t ou volitivas, repercutem indif{ mesmos efeitos jurídicos qm discricionariedade. Pouco in proporciona para a Administr ou uma "liberdade volitiva", 1

92 Discricionariedade, cit., pp. 22-24.

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ier que só eles estejam na verdade, nião falsa. 91

do que a Administração se firmou pelo conceito no caso concreto _

se sê-lo - seu ato não poderia ser rolador de legitimidade, ainda que

os ensinamentos do brilhante D Antônio Bandeira de Mello:

concorrem para delimitar o âmbito nprecisos - ....... seria excessivo ~gais que os designam, ao serem eto, ganham, em todo e qualquer autorizar a conclusão de que se sobre a aplicabilidade ou não do ~umas vezes isto ocorrerá. Outras mais de uma intelecção seria

e podendo afirmar, com vezos de tendimento divergente do que se o, isto é, objetivamente reputável

Ihice", "notável saber", "boa ou ranqüilidade pública" - como ~ existir em graus e medidas :asos, objetiva certeza de que "in onhecidos. Isto em alguns casos, er: em dadas situações, nas ~-se-á dizer, em nome de uma el, que alguém induvidosamente 1e não o é (e assim por diante no )utras tantas, mesmo recorrendo­nitar o âmbito de uma expressão não se poderia rechaçar como

entre duas opiniões conflitantes

.6, p. 63.

sobre o mesmo tópico , Ora, se a intelecção administrativa não contrariava o direito faleceria título jurídico ao órgão controlador de legitimidade para rever o ato....... " .92

Na trilha do emérito mestre, também não se nos afigura correta a tese de que o tema dos conceitos indeterminados é estranho ~o

tema da discricionariedade sob argumentação de que a apreensao do significado dos conceitos imprecisos é um ~t~ de intel:c.ção, _e, pois, ato da alçada do Judiciário e que as decl~oes de ~~nto .sao atos de volição, consistentes em uma opçao admlmstr~tIva,

segundo critérios de conveniência e oportunidade, dentre dOIs ou mais comportamentos igualmente admissíveis pela norma aplicanda e, portanto, os únicos a ensejarem discricionariedade.

Com efeito, da circunstância de estarmos diante de duas realidades distintas - um ato de intelecção e um ato de volição ­não deflui necessariamente que tenham repercussões jurídicas diversas. No caso, aliás, não o têm; os efeitos de direito são idênticos.

Ora, se o "fenômeno" jurídico é o mesmo, não haveria razão para atribuir designações diferentes a situações com igual caracterização jurídica.

Com propriedade observa Celso Antônio de Mello: "Deveras, qual o préstimo jurídico, ou seja, para que serve a noção de discricionariedade, senão para referir as situações em que a Administração desfruta de uma certa liberdade, por força da qual o Judiciário não pode ir além de certos limites, tendo de reconhecer que no interior deles a atuação administrativa é incensurável e que inexiste direito subjetivo de terceiro oponível procedentemente contra o comportamento .ad~inistra~ivo

adotado? Vale dizer, tais operações mentaIs, IntelectIvas ou volitivas, repercutem indiferentemente para a composição dos mesmos efeitos jurídicos que integram o que se entende po~

discricionariedade. Pouco importa se a liberdade que a leI proporciona para a Administração é uma "liberdade intelectiva" ou uma "liberdade volitiva", porquanto, em razão de uma ou de

92 Discricionariedade, cit., pp. 22-24.

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outra, os efeitos de direito serão idênticos Ressalte-se .. que o Judiciário tanto interpreta a lei - para corrigir atos que desbordem das possibilidades abertas pela moldura normativa ­nos casos em que se verifica se os conceitos vagos ou imprecisos foram apreendidos pela Administração dentro da significação contextual que comportavam, como quando, para os mesmos fins, verifica se a opção de conveniência e oportunidade se fez sem desvio de poder, isto é, obsequiosa às finalidades da lei. Não há diferença entre uma e outra situação no que concerne à correção judicial cabível.,,93

Do que expusemos, parece-nos indisputável que a discricionariedade abrange o tema da intelecção dos conceitos vagos. Nossa conclusão, entretanto, não implica acatar a doutrina de Queiró, na medida em que ela afirma, em termos absolutos, que, de manuseio, pela lei, de conceitos fluidos, sempre decorrerá discricionariedade. Também divergimos do autor português porque restringe a existência da discricionariedade às hipóteses de utilização, pela lei, de tais conceitos práticos. Trata-se de posição incapaz de abranger todos os casos de discricionariedade.

Destarte. para nós, a menção a conceitos indeterminados pela lei pode ou não conduzir à atribuição de liberdade discricionária à Administração Pública. Pensamos que a solução à questão - e aí reside a dificuldade maior - só pode ser fornecida casuisticamente.

A existência de conceitos não unívocos não quer dizer, necessariamente, que haja competência discricionária dentro das comportas que a legalidade demarca. Isto porque a descrição ao nível da norma não é suficiente para dizer que há discrição no caso concreto. A "admissão" de discricionariedade no plano da norma é uma possibilidade, uma condição necessária, porém não suficiente para que ocorra "in concreto". Sua previsão na "estática" do Direito não lhe garante presença na "dinâmica" do Direito. Ou seja, uma coisa é detectar discrição em uma norma abstrata, outra é verificar se a discrição não se dilui quando da aplicação da norma ao caso concreto.

Y3 Ob. cit., pp. 25 - 27.

DINORÁ ADELAI MUSETTI GROTTI

O exame das circunstância causa do ato, os princípios e v certeza positiva e negativa dos o critério da razoabilid: contextualmente, em regra, afl administrador, de tal manein diante de um leque de opçõe~

legítima diante do caso concre

Só reconhecemos a discri discrição é atribuída ao admin qualquer solução, mas sempn atender a finalidade legal, p concreto.

Dessa fonna, o campo da e de Direito, ficando reduzida concreto, e a mais precisa fe ainda pennanece, após o proc trazendo novamente à colaçã< "um limite além do qual r exatidão ou não exatidão da c duas ou mais opiniões são i: temos uma dúvida que não é I é que se tem discrição e administrador haverá de ser ti<

Outra não é a lição do Pr Mello, quando declara: "SI conferida ao nível da n( discricionariedade administrat existente (ao ser confrontad concreto), terá sua dimen: confronto, já que a variedadl nonna traz consigo implícita serão adequadas para certos casos e assim por diante. Ent: ato (muito especialmente o I função própria, não se poder~

ao lume das situações concret

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DINORÁ AnELAI MUSETII GROTII [09

) idênticos Ressalte-se . a a lei - para corrigir atos que Jertas pela moldura normativa _ JS conceitos vagos ou imprecisos listração dentro da significação TIO quando, para os mesmos fins :ncia e oportunidade se fez se~ )sa às finalidades da lei. Não há lção no que concerne à correção

ece-nos indisputável que a na da intelecção dos conceitos to, não implica acatar a doutrina la afirma, em termos absolutos Icei tos fluidos, sempre decorrerá ver~i~10s do autor português IscnclOnariedade às hipóteses de ~os práticos. Trata-se de posição ; de discricionariedade.

l_conce~tos indeterminados pela ;ao de lIberdade discricionária à que a solução à questão - e aí

só pode ser fornecida

10 unívocos não quer dizer ência discricionária dentro da~ 'Ca. Isto porque a descrição ao Iara dizer que há discrição no liscricionariedade no plano da Jndição necessária, porém não concreto". Sua previsão na lte presença na "dinâmica" do :ctar discrição em uma norma :rição não se dilui quando da ).

o exame das circunstâncias de fato, a finalidade normativa, a causa do ato, os princípios e valores do ordenamento, as zonas de certeza positiva e negativa dos conceitos jurídicos indeterminados, o critério da razoabilidade e a interpretação, feita contextualmente, em regra, afunilam o caminho a ser seguido pelo administrador, de tal maneira que este possa se ver não mais diante de um leque de opções, mas diante de uma única escolha legítima diante do caso concreto.

Só reconhecemos a discricionariedade na aplicação, pois, a discrição é atribuída ao administrador para que este opte, não por qualquer solução, mas sempre, pela solução mais adequada para atender a finalidade legal, pela melhor solução para um caso concreto.

Dessa forma, o campo da discricionariedade é maior na norma de Direito, ficando reduzida quando da sua aplicação ao caso concreto, e a mais precisa forma de descobrí-Ia ou verificar se ainda permanece, após o processo interpretativo, dá-se quando ­trazendo novamente à colação Bernatzik - nos defrontamos com ''um limite além do qual nunca terceiros podem verificar a exatidão ou não exatidão da conclusão atingida", ou seja, quando duas ou mais opiniões são igualmente sustentáveis. Neste caso temos uma dúvida que não é resolúvel em termos lógicos. E só aí é que se tem discrição e nestas hipóteses, a decisão do administrador haverá de ser tida como inatacável.

Outra não é a lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, quando declara: "Segue-se que a abstrata liberdade conferida ao nível da norma não define o campo da discricionariedade administrativa do agente, pois esta, se afinal for existente (ao ser confrontada a condúta devida com o caso concreto), terá sua dimensão delimitada por este mesmo confronto, já que a variedade de soluções abertas em tese pela norma traz consigo implícita a suposição de que algumas delas serão adequadas para certos casos, outras para outra ordem de casos e assim por diante. Então, o controlador da legitimidade do ato (muito especialmente o Poder Judiciário), para cumprir sua função própria, não se poderá deixar de averiguar, caso por caso, ao lume das situações concretas que ensejaram o ato, se, à vista de

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cada uma daquelas específicas situações, havia ou não discricionariedade e que extensão tinha, detendo-se apenas e tão somente onde e quando estiver perante opção administrativa entre alternativas igualmente razoáveis, por ser "in concreto" incognoscível a solução perfeita para o atendimento da finalidade, . , d . d I ,,94Isto e, o mteresse consagra o pe a norma.

Por derradeiro, façamos breve referência à problemática da localização dos conceitos jurídicos indeterminados na estrutura lógico-normativa da discricionariedade.

Celso Antônio Bandeira de Mello, que nos oferece original esquematização a respeito, anota que a discricionariedade pode derivar da hipótese da norma jurídica a ser implementada, de seu mandamento ou de sua finalidade. Assim, verificados determinados pressupostos de fato (os motivos da doutrina francesa), o administrador poderá praticar certo ato, tendo em vista a finalidade indicada pela lei. A discricionariedade deflui do mandamento da lei, quando a norma facultar um comportamento, ao invés de exigí-lo, ou, ainda, quando outorga ao administrador o encargo de decidir sobre a providência a ser obrigatoriamente tomada, de modo a que tenha que eleger entre pelo menos duas alternativas. Também admite o autor que a lei poderá conferir discrição ao administrador quanto à forma do ato ou ao momento de sua prática. 95

Importa, pois, saber em que pontos da estrutura da norma jurídica atributiva de discricionariedade poderão alojar-se os conceitos indeterminados.

Segundo o mesmo jurista pátrio, primeiramente, na hipótese da norma, que, ao descrever os fatos autorizadores ou exigentes de certo comportamento da Administração, pode se utilizar de conceitos vagos, imprecisos. E, em segundo lugar, na finalidade da norma, quando esta for expressada mediante conceitos práticos. Neste último caso, esclarece que a liberdade administrativa reflui sobre os motivos, contidos na hipótese da norma.

94 Discricionariedade, cit., 47-48. 9S Cf. Curso de Direito Administrativo. S. Paulo, Malheiros, 1994, pp. 458-462.

Entretanto, parece-nos Vii

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eiros, 1994, pp. 458-462.

Entretanto, parece-nos viável a localização de conceitos jurídicos indeterminados no mandamento da norma, ainda que sua ocorrência seja mais rara.

Karl Engisch, ao examinar os conceitos indeterminados, aponta que os mesmos podem aparecer nas normas jurídicas não s~ .na chamada "hipótese" como ainda na "estatuição". E exemplIfIca com o § 231 do Código de Processo Penal: o juiz-presidente pode tomar, relativamente ao acusado que compareceu em ju[:-o, "as medidas apropriadas" a evitar que ele se afaste para longe.

97 ·98 b'Regina Helena Costa e Onaldo Franco JanottI tam .em vislumbraram a hipótese de utilização de conceItos indeterminados no mandamento da norma. Este último exemplifica com uma lei que determinasse a concessão anual de prêmios a funcionários que preenchessem deter~~n~das

condições, sem, entretanto, especificar em que consIstma a premiação. Em situação semelhante, ressalta, haveria inegavelmente discricionariedade na fixação dos prêmios, embora o pressuposto estivesse rigidamente determinado e não houvesse liberdade de conceder ou não o prêmio.

Como os autores mencionados, acreditamos que em Direito Administrativo pode ocorrer que a norma jurídica, ao facultar comportamento à Administração, expressa-se genericamente a respeito do que possa consistir esse comportamento. Portanto, a nosso ver, os conceitos indeterminados poderão localizar-se em qualquer dos três segmentos da estrutura da norma jurídica atributiva da discricionariedade.

v - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Num trabalho de singelas proporções como o nosso, diante da complexidade do tema - conceitos jurídicos indeterminados e

96 "Introdução ao Pensamento Jurídico", Lisboa, Fund. Calouste Gulbenkian, 3' ed., p. 174. 97 Conceitos Jurídicos Indetenninados e Discricionariedade Administrativa, ReVista PGEJ SP,

junho/88, p.89. . .... 98 Conceitos Indetenninados e Origem Lógico-Nonnattva da DlscnclOnanedade, RDP - 64, pp.

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discricionariedade administrativa - apesar de toda a aplicação e pesquisa dos assuntos que empreendemos, seria pretencioso falar em conclusões.

Por isso mesmo, nos contentaremos em alinhavar algumas considerações finais, atingidas ao longo deste estudo.

1) Embora dotada de maior precisão que a linguagem comum, também a linguagem jurídica, padece de fluidez, de incertezas, de vaguidades. Isso sucede quando a lei se utiliza de conceitos indeterminados, residindo a imprecisão no próprio conceito e não na palavra que os rotula.

2) A matéria ganhou especial relevo no âmbito do Direito Administrativo tendo em conta que os conceitos indeterminados constituem um instrumento privilegiado ao legislador para a outorga de certo tipo de competências às autoridades administrativas para possibilitar-lhes "reagir a tempo e de modo adequado aos imponderáveis da vida administrativa".

3) Feita urna ligeira incursão no direito estrangeiro e brasileiro, mencionamos várias posições doutrinárias quanto aos conceitos jurídicos indeterminados, destacando:

a) a dos que consideram que os conceitos vagos ou imprecisos não dão margem à discricionariedade, porque, diante deles a Administração tem que fazer um trabalho de interpretação que leve à única solução válida possível;

b) a dos que entendem que tais conceitos são a única fonte de discrição;

c) a dos que afirmam que os conceitos fluidos podem conferir discricionariedade à Administração.

4) Não consideramos aceitáveis as duas primeiras posições, por serem demais radicais, simplistas e em descompasso com a realidade, diante da difícil questão da relação entre os conceitos jurídicos indeterminados e a discricionariedade.

5) Entendemos que o tema dos conceitos legais, fluidos, não é estranho ao tema da discricionariedade e que esta não se

cinge aos conceitos não 1

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6) O exame das circunstânc a causa do ato, os princí zonas de certeza positiva indeterminados, o cr interpretação, feita conte trilha a ser percorrida pel

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8) Em matéria administra indeterminados na estrutl se na hipótese, no mandaI

Em que pese nosso entendir um pronunciamento final especial porque muitos deles várias respostas, conforme as que se adotem.

VI- BIBLIOGRAFIA

ABBAGNANO, Dicionário de Filosofi

ALESSI, Renato, "Instituciones de Bosch, Casa Editorial, 1970.

ARRUDA ALVIM PINTO, Teresa, " judicial", "in" Revista de Direito]

BANDEIRA DE MELLO, Celso Anti S. Paulo, Ed. Malheiros, 1994.

Eficácia das Normas Constitucionai~

Direito Público, pp. 57-58.

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l-apesar de toda a aplicação e :endemos, seria pretencioso falar

ltaremos em alinhavar algumas longo deste estudo.

recisão que a linguagem comum rídica, padece de fluidez, d~ . Isso sucede quando a lei se minados, residindo a imprecisão la palavra que os rotula.

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:onceitos legais, fluidos, não é onariedade e que esta não se

cinge aos conceitos não unívocos. Por sua vez, nem sempre a utilização desses conceitos pela lei, conduz, necessariamente, à discricionariedade perante o caso concreto. A solução à questão - e aí reside a dificuldade maior - só pode ser fornecida casuisticamente.

6) O exame das circunstâncias de fato, a finalidade normativa, a causa do ato, os princípios e valores do ordenamento, as zonas de certeza positiva e negativa dos conceitos jurídicos indeterminados, o critério da razoabilidade e a interpretação, feita contextualmente, em regra, afunilam a trilha a ser percorrida pelo administrador.

7) A discrição é outorgada ao administrador para que este opte sempre pela solução mais adequada para atender a finalidade legal e, nesta hipótese, sua decisão haverá de ser tida como inatacável.

8) Em matéria administrativa, a presença de conceitos indeterminados na estrutura da norma jurídica pode situar­se na hipótese, no mandamento ou na finalidade.

Em que pese nosso entendimento, não o consideramos como um pronunciamento final sobre os temas abordados, em especial porque muitos deles são questões abertas" que recebem várias respostas, conforme as premissas ou os critérios básicos que se adotem.

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