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FEMM - FUNDAO EDUCACIONAL MIGUEL MOFARREJ

FIO - FACULDADES INTEGRADAS DE OURINHOS

CURSO DE DIREITO

CONCILIAO, MEDIAO E ARBITRAGEM ALTERNATIVAS MOROSIDADE DA PRESTAO JURISDICIONAL

EDUARDO LUIZ AMBROZIN

OURINHOS-SP

2014

EDUARDO LUIZ AMBROZIN

CONCILIAO, MEDIAO E ARBITRAGEM ALTERNATIVAS MOROSIDADE DA PRESTAO JURISDICIONAL

Monografia apresentada ao Curso de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos, como pr requisito para a obteno do Ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Me. Daniel Marques de Camargo

OURINHOS-SP

2014

AMBROZIN, Eduardo Luiz

Conciliao, Mediao e Arbitragem Alternativas morosidade da prestao jurisdicional. / Eduardo Luiz

Ambrozin. Ourinhos, 2014. 59 f.; 30 cm.

Trabalho de concluso de curso de Graduao em

Direito Faculdades Integradas de Ourinhos, 2014.

Orientador: Prof. Me. Daniel Marques de Camargo

1. Introduo 2. Do conflito de interesses... 3.

Morosidade da prestao... 4. Delimitaes conceituais 5.

Consideraes finais. I. Direito I. Ttulo.

EDUARDO LUIZ AMBROZIN

CONCILIAO, MEDIAO E ARBITRAGEM ALTERNATIVAS MOROSIDADE

DA PRESTAO JURISDICIONAL

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obteno do ttulo de Bacharel, no

Curso de Direito, das Faculdades Integradas de Ourinhos.

Ourinhos, __ de Junho de 2014.

Professor Me. Adriano Arano

Coordenador do Curso de Direito

BANCA EXAMINADORA

______________________________

Prof. Me. Daniel Marques de Camargo

Orientador

______________________________ ______________________________

Professor Professor

Dedico este trabalho ao meu av

Waldemar Leondio Ambrozim, a base

slida de toda minha famlia, o qual sem

seus ensinamentos eu sequer poderia

viver.

Tambm minha av, Benedita Aldevina

Pereira Ambrozim, que representa mais

que minha prpria vida, que amo com

todo o meu corao. A razo das minhas

lutas para honrar todos os seus esforos.

Ao meu pai, Francisco Ado Ambrozim, e

ao meu Tio, Flvio Luiz Ambrozin,

homens que me ensinam a verdadeira

razo da honestidade, a real necessidade

do estudo e a fundamental importncia da

famlia para o desenvolvimento do

homem.

Ao meu irmo Waldemar Leondio

Ambrozim Netto, minha tia, Fabiana

Regina Ambrozim Belinelo, e a minha

futura filha: Valentina. Os outros pilares

do meu corao.

Agradeo a DEUS, a fora superior, a

possibilidade de iniciar e concluir o curso,

de reconhecer e conquistar amizades.

A DEUS, toda honra, toda glria e todo

louvor.

E ao corpo docente das Faculdades

Integradas de Ourinhos,

reconhecidamente qualificado, ao qual

proporcionam um excelente acesso

educao e um concreto arrimo para o

desenvolvimento acadmico e

profissional do aluno.

Convien desidersi a uma riforma fundamentale o rinunciare alla speranza di um serio progresso.

GIUSEPPE CHIOVENDA

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo explorar, nas relaes humanas, os litgios e as alternativas de resoluo destes, extra Poder Judicirio. A pesquisa se justifica pelo atual cenrio das demandas judiciais e da mquina judiciria, que pela exacerbada morosidade no atinge a eficcia desejada; e ainda pela necessidade estatal em fomentar as alternativas de pacificao de controvrsias, quais sejam, a conciliao, mediao e arbitragem, com o intento de minimizar o nmero de processos e por consequncia dar maior celeridade prestao jurisdicional. A pesquisa vislumbra, tambm, a delimitao conceitual quanto s modalidades extrajudiciais supracitadas, tendo lastro na problemtica acerca da correta conceituao e das peculiaridades concernentes a cada instituto.

Palavras-chave: Arbitragem. Conciliao. Litgio. Mediao. Poder Judicirio.

ABSTRACT The discussion have for scope explore, in the human relations, relevant pending issues and the alternatives of resolution these, extra judiciary. The search is justified for the current scenery of litigation and of judicial machine, that for the red tape exacerbated not reach the desired efficacy; and still for the necessity of state to develop the alternatives of pacification of controversy, which one, the conciliation, mediation and arbitration, with the intention of minimizing the number of the process and consequently give more celerity to the judicial services. The search show too, the conceptual delimitation about the extrajudicial procedures aforementioned, having in ballast in the problematic concerning the correct conceptualization and peculiarities concerning each institute.

Keywords: Arbitration. Conciliation. Litigation. Mediation. Judiciary.

RESUMEN

La discusin tiene por mbito explorar, en las relaciones humanas, los conflictos y las alternativas de la resolucin de ests, extra judicatura. El estudio se justifica por el escenario actual de los litigios y la maquina judicial, que por ser muy despacio no alcanza el efecto deseado y el estado aun tiene que alentar las alternativas depacificacin de controversias, cuales sean, la conciliacin, la mediacin y el arbitraje, com la intencin de reducir al mnimo el nmero de procesos y por lo tanto dar mayor velocidad a la adjudicacin, los estudios tambin considera que la delimitacin conceptual como en los modelos extra judiciales mencionadas, teniendo el lastre en el problema de la definicin correcta y los detalles en relacin con cada instituto.

Palabras-Clave: Arbitraje. Conciliacin. Conflicto. Judicatura. Mediacin.

SUMRIO

1 INTRODUO ............................................................................................................... 11

2 DO CONFLITO DE INTERESSES E SUA EVOLUO HISTRICA ..................... 13

- Da concepo sobre o conflito ................................................................................ 13

- Do conflito de interesses......................................................................................... 14

- Sinttica evoluo histrica .................................................................................... 14

3 MOROSIDADE DA PRESTAO JURISDICIONAL E A NECESSIDADE DO

ADVENTO DE NOVAS FORMAS DE PACIFICAO DAS CONTENDAS .............. 17

4 DELIMITAES CONCEITUAIS ........................................................................... 24

4.1 Da conciliao extraprocessual ....................................................................... 26

4.1.1 Do conciliador .................................................................................................. 30

4.1.2 Desenvolvimento no Brasil ............................................................................... 31

4.1.3 No Direito comparado ...................................................................................... 33

4.2 Da mediao ...................................................................................................... 35

4.2.1 Do mediador ..................................................................................................... 41

4.2.2 Da mediao no Ordenamento Jurdico ptrio ................................................. 42

4.2.3 No Direito comparado ...................................................................................... 44

4.3 Da arbitragem .................................................................................................... 46

4.2.1 Do rbitro ......................................................................................................... 50

4.2.2 No Brasil ........................................................................................................... 51

4.2.3 No Direito comparado ...................................................................................... 54

5 CONSIDERAES FINAIS ................................................................................... 57

REFERNCIAS ......................................................................................................... 60

ANEXO I (LEI 9.307 DE 23 DE SETEMBRO DE 1996 LEI DA ARBITRAGEM) ... 66

11

1 INTRODUO

O estudo lastreado nas relaes intersubjetivas, derivadas do convvio em

sociedade e que por certo apresentam disputas, divergncias e litgios. Cada

cidado compe de forma fracionada esta sociedade; cada indivduo traz suas

subjetividades e, portanto, no h como imaginar uma forma de vida social

totalmente pacificada.

A pesquisa vislumbra tratar dos aspectos sociais e jurisdicionais das formas

alternativas de resoluo de conflitos (Conciliao, Mediao e Arbitragem)

analisando as possibilidades de aplicao, bem como suas vantagens. Em paralelo,

dispor sobre a ineficcia do Poder Judicirio, que se concretiza na exacerbada

morosidade de sua prestao jurisdicional, bem assim sobre a necessidade de

fomentar os institutos elencados acima, com o intento de minimizar os danos

causados por essa demora.

Trata, por conseguinte, de analisar o direito, o processo e os meios

alternativos e sua interferncia no meio social, haja vista os inevitveis conflitos

decorrentes da coexistncia social. Sob esta gide, entende-se o aforismo jurdico

ubi societas ibi jus, isto , no h sociedade sem Direito.

Arrima-se, entretanto, no atual paradigma da sociedade, abarcada pelo

fenmeno da globalizao, que possibilita observar constantes reflexes as quais

comumente efetivam modificaes no campo social e tambm jurdico. No entanto, a

facilidade em acessar informao resulta, na prtica, em um conhecimento raso dos

direitos e deveres que compem o cidado, apresentando parmetros, at

internacionais, que no coincidem com ordenamento ptrio e tampouco com os

modos e costumes dos adjacentes.

Por conta dessa aproximao de culturas e cognio simplista do que se tem

ou no como direito, nota-se um aumento significativo no nmero de demandas sem

fundamentos jurdicos, o que acaba por causar ao Poder Judicirio um problema

que no precisava de sua apreciao, culminando por fim, em um nmero

exponencial de processos e na ineficincia da prestao jurisdicional.

Os modos de pacificao abordados na pesquisa so de extrema

importncia quando se analisa o atual cenrio do Poder Judicirio. Como supradito,

12

a prestao jurisdicional por vezes to morosa, lenta e ineficaz que coloca em

dvida a imagem do Estado como solucionador de litgios, e obsta que a ideia de

justia seja perceptvel por quem a pleiteia. Ademais, fere as subjetividades,

lesadas, por vezes, pela demora, e usa do desforo pessoal para satisfazer suas

pretenses. A morosidade acaba por aumentar o problema, pois incita o litigante a

uma onerosidade ainda maior.

H que se frisar, ainda, que os meios alternativos de resoluo de

controvrsias tratados no estudo, tambm conhecidos por equivalentes

jurisdicionais (CARNELUTTI, 1950, p.75/84) e que se justificam por no ser

jurisdio estatal, mas instrumentos equivalentes a esta no devem ser vistos to

somente como opes para pacificao das pretenses resistidas, e sim como

medidas que aproximam as solues dos litigantes hipossuficientes, trazendo em

seu bojo a ideia de justia tangvel populao, que muitas vezes se afasta do

Judicirio por medo, at da simples nomenclatura.

Insta ressaltar que o Estado, conhecendo o problema, utilizou-se do

Legislativo para amenizar ou relativizar os danos. No entanto, ainda no

satisfatrio o resultado, porquanto novas mudanas so indispensveis para o

melhoramento da mquina judiciria. Alteraes no ordenamento jurdico foram

realizadas com o escopo de insero de celeridade na prestao do Poder

Judicirio. Mutaes ocorreram na Constituio Federal, no Cdigo de Processo

Civil (est em trmite a proposta de um novo diploma legal), na instituio de

Juizados Especiais para as demandas de menor complexidade, em relaes de

disparidade, como na consumerista e trabalhista, por exemplo, e ainda equiparando

sentena arbitral judicial.

certo que tais medidas, aparentemente, contemplam maior eficincia, mas

notrio tambm que estas atingem apenas o problema do volume exacerbado de

processos, porquanto deveriam ainda fomentar a desjudicializao e apresentar

novas solues para os conflitos, tais como a Conciliao, a Mediao e a

Arbitragem.

13

2 DO CONFLITO DE INTERESSES E SUA EVOLUO HISTRICA

Antes de adentrar no conceito e evoluo dos conflitos de interesses, no

despiciendo abordar a forma com que a sociedade traduzia, compreende e deveria

assimilar essas divergncias (oriundas do convvio no corpo social), tendo em vista

que a partir dessas consideraes, o desenvolvimento do litgio, culminando em sua

soluo, sofre significativas ponderaes e alteraes sobre o fim que objetiva.

- Da concepo sobre o conflito

Ponto importante a ser destacado, para a percepo e compreenso do

desenvolvimento dos litgios, a forma com que o conflito se dava, e como passou

a ser entendido. Notadamente, em princpio, o conflito era interpretado apenas sob

o prisma destrutivo que o concerne, ou seja, destacava-se apenas o carter

desagregador que este trazia nas relaes sociais. Tinha-se, com isso, apenas a

ideia de interrupo e finalizao de uma situao pacfica, o fim de um

relacionamento.

Posteriormente, quando estudado, o rtulo que acompanhava o embate era

to somente o de uma ao inerente ao homem, deduzindo que o conflito fazia

parte da natureza humana, e por consequncia, no havia possibilidade de

segrega-lo do corpo social. Era interpretado como uma divergncia de opinio sobre

determinado assunto ou conduta, um conflito de interesses e vontades que

normalmente era compartilhado entre duas ou mais pessoas.

O conceito que mais se aproxima sobre o atrito, hodiernamente, o que est

sob a gide auspiciosa deste, ou seja, embora o conflito sempre v existir, deve-se

compreend-lo como o que desponta de uma grande oportunidade de crescimento e

mudana, a qual muitas das vezes d ensejo a um novo relacionamento, mais

saudvel e recproco. Conta-se neste, portanto, com uma conjectura pela qual as

partes compreendem e absorvem o que a oposta pensa e ambiciona sobre o bem

ou o ato divergente. Uma possibilidade de rever as condutas e de depositar

considerao sobre o que a outra parte infere no que se atina relao.

- Do conflito de interesses

14

As relaes interpessoais se desmembram em duas espcies: as que

decorrem e evoluem de maneira pacfica, e as que apresentam resistncia nas

pretenses individuais, caracterizando, portanto, os conflitos de interesses. A priori,

as interaes humanas percorrem o caminho natural do pacifismo, atravs do qual

os indivduos, inseridos em uma sociedade, reconhecem e cumprem os direitos e

deveres preestabelecidos. Embora haja este Contrato Social, vislumbrado e

materializado por Thomas Hobbes (e que dispe sobre a ideia de harmonia entre os

particulares), h momentos em que a contenda, a divergncia de pensamento e

princpios, inevitvel, advindo a quebra do arqutipo abrandado que tanto se

ambiciona e o rompimento, por consequncia, do status quo ante.

Resistindo-se pretenso alheia, qualificado o conflito de interesses, e

esta disputa (lide) de maneira geral tende a sofrer interveno. Apenas das partes

ou por terceiros (Estado ou particulares), a fim de pr termo ao litgio. Restabelece-

se o status quo ante quando da interveno se extrai uma resoluo, verificada nas

hipteses de autocomposio (quando encontrado pelas partes litigantes), e do

mesmo jaez na forma heterocompositiva (conjectura em que terceiro d soluo ao

caso).

- Sinttica evoluo histrica

Os institutos, objeto de estudo da presente pesquisa e qualificados como

formas alternativas de resoluo da lide, certamente constituem uma das primeiras

maneiras que o homem encontrou para dar soluo a um impasse, decorrentes da

vida no corpo social.

Nas primcias sociedades, quando a fora estatal no era observada e

sequer normas de convvio vigoravam, claramente a autotutela se destaca como a

primeira maneira encontrada pelo homem para finalizar a disputa. A imposio de

fora bruta pela parte que definiria quem era detentor do direito (a lei do mais

forte), no muito distante do que ocorre na natureza em qualquer embate de

animais.

Substancia o disposto Ada Pellegrini Grinover, Arajo Cintra e Cndido

Rangel Dinamarco, que salientam:

15

Nas fases primitivas da civilizao dos povos, inexistia um estado

suficientemente forte para superar os mpetos individualistas dos

homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por

isso, no s inexistia um rgo estatal que, com soberania e

autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda no

havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo

Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa

que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua prpria fora

e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de

sua pretenso. (CINTRA, et. al. 1991, p. 24/27)

Ulteriormente, com o desenvolvimento e aprimoramento do indivduo e da

vida social, a autotutela perdeu espao e regras se estabeleceram no sentido da

manuteno da ordem e do apaziguamento. Com isso, originou-se o que depreende

por autocomposio da divergncia, eventualidade em que as partes, por intermdio

de terceiro, compem-se e abrandam a relao.

Primordialmente, este terceiro interventor era personificado pela figura

religiosa das adjacncias, tendo em vista que as leis eram embasadas na vontade

divina e s os representantes desta divindade que detinham o conhecimento

acerca do justo e do correto. Esta concepo cessou com o fortalecimento do

Estado e o monoplio da jurisdio por parte deste, perpassando pela notvel fase

em que o Estado apenas homologava o intermediador (rbitro) eleito pelas partes,

da divergncia em questo. (CORRA, 2011).

Com isso, verifica-se que a jurisdio estatal s se fixou a partir do momento

que o Estado se sobreps religio e passou a estabelecer e aplicar as normas

conforme os prprios critrios. Neste sentido, merece transcrio o excerto

doutrinrio:

O direito, antes de ser monoplio do Estado, era uma manifestao

das leis de Deus, apenas conhecidas e reveladas pelos sacerdotes.

O Estado no o produzia sob forma de normas abstratas,

reguladoras da conduta humana.Nesse estgio da organizao

social e poltica, a atividade desenvolvida pelos pontfices, como

observa DE MARTINO em relao ao direito romano primitivo[...]

no pode ser equiparada funo nitidamente jurisdicional. A

verdadeira e autntica jurisdio apenas surgiu a partir do momento

em que o Estado assumiu uma posio de maior independncia,

desvinculando-se dos valores estritamente religiosos, e passando a

ser um poder mais acentuado de controle social. [...] a atividade

jurisdicional do pretor, na fase primordial do direito romano,

correspondia substancialmente a uma funo legitimadora da

16

defesa privada, de vez que o direito era, de um modo geral,

realizado por seu titular contra aquele que o ofendesse, ou por

qualquer modo o desrespeitasse. (GANDOLFI apud TAVARES,

1998, p. 10/11).

O Estado comea sua interveno nas demandas gradualmente, de maneira

proporcional ao seu fortalecimento. Em decorrncia disso surgiu o instituto do

litiscontestatio, cenrio pelo qual as partes se comprometiam, perante o

representante do Estado, a acatar a deciso do rbitro eleito por elas e reconhecido

pelo governo.

Conforme o poder estatal aumentava, maior influncia este exercia nos

litgios que eclodiam, e mudanas ocorreram no campo da resoluo de conflito.

O poder estatal, em decorrncia do desenvolvimento supracitado, deixou de

homologar o rbitro eleito pelas partes, tomando essa prerrogativa para si e

passando de forma autoritria a definir os rbitros (pretores). D-se a materializao

do que concebemos por jurisdio (dizer o direito) estatal. Em que pese

possibilidade da conciliao arbitral, esta que at ento era uma faculdade das

partes para solucionar os impasses, torna-se obrigatria. (PATU JUNIOR, 1999).

Sob essa gide, Arajo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Candido Rangel

Dinamarco expem:

O Estado, j suficientemente fortalecido impe-se sobre os particulares e, prescindindo da voluntria submisso destes, impe-

lhes autoritariamente a sua soluo para os conflitos de interesses.

atividade mediante a qual os juzes estatais examinam as

pretenses e resolvem os conflitos d-se o nome de jurisdio. (CINTRA et. al. 2005, p.29).

Finda a evoluo do modo em que o Estado diz o Direito com o modelo

semelhante ao instaurado nos dias de hoje, no qual o Estado detm, quase que de

forma monopolizada, o dever de pacificar e sentenciar os embates. Nesta conjectura

veda-se, exceto sob algumas perspectivas, a autotutela.

Entretanto, insta frisar que embora se tratem de distintos mecanismos de

resoluo das desavenas e divergentes pocas de aplicao, os mesmo no eram

aambarcados e ao certo, em alguns momentos, coexistiram.

17

3 A MOROSIDADE NA PRESTAO JURISDICIONAL E A

NECESSIDADE DO ADVENTO DE NOVAS FORMAS DE

PACIFICAO DAS CONTENDAS

Denominam-se meios alternativos de pacificao dos litgios os institutos

vistos alhures, porque a contenda judicial ainda a forma comum para perquirio

da pacificao dos conflitos. Entretanto, vislumbrado o problema acerca da

morosidade da prestao jurisdicional, razovel que a classificao e o

entendimento das unidades que intitulam o presente trabalho ultrapassem o de

meras formas alternativas e se compreendam e configurem como hipteses

essenciais na busca pelo arqutipo pacificado das demandas. (GONALVES,

2011).

As formas ainda tidas como alternativas para obteno da paz social

compem o que fora denominado por Mauro Cappelletti de terceira onda

renovatria de acesso justia (CAPPELLETTI, 1994, p. 84/89)1, e se traduz na

progressiva disseminao dos meios alternativos de pacificao das controvrsias,

que certamente apensariam significativas vantagens sociedade como um todo.

Hodiernamente, com a vinda das novas tecnologias e em um mundo cada vez

mais entendido por globalizado, em que o acesso informao rpido e de fcil

manuseio, incompreensvel que o Estado enquanto Poder Judicirio ainda demore

anos para solucionar uma lide, avocando para si a prerrogativa de dizer o direito e

desconsiderando as contundentes modificaes que abarcaram o indivduo e o

corpo social nas ltimas dcadas.

Nesta linha Jos Luis Bolzan de Morais assevera sobre a irracionalidade

estatal e aponta que:

[...] indiscutvel que os acontecimentos deste sculo repercutiram

em fatos determinantes de profundas mudanas nas relaes

sociais, o que se refletiu na situao atual, onde ao Judicirio

impem-se reformas, para atender as exigncias sociais

1 A primeira onde renovatria de acesso justia se configura na gratuidade do acesso aos rgos

jurisdicionais. A segunda onda renovatria de acesso justia, por sua vez, se traduz na possibilidade de ingressar com aes que visam tutelar direitos coletivos. (CAPPELLETTI, 1994, p. 84-89).

18

contemporneas. Afinal, at o momento, o mesmo tem resguardado

para si uma postura de superioridade, ignorando todos esses fatos

novos e considerando as relaes sociais como as considerava no

incio do sculo. (MORAIS, 1999, p.78).

Posto isto e a partir do entendimento de que os meios tradicionais adotados

e impostos pelo Estado j no surtem os efeitos desejados, quanto a sua prestao

judiciria, necessrio uma nova perspectiva que vislumbre maior efetividade na

presteza e que tambm atinja uma crescente de eficincia, referente aos resultados.

O dinamismo concernente a tantas outras atividades ainda no abarcou o Poder

Judicirio, e, por conseguinte, a imagem passada por este a quem busca a

satisfao dos direitos por seu intermdio , minimamente, de ineficcia.

Sob este jaez, Antnio Carlos Wolkmer esclarece que:

Na medida em que o rgo de jurisdio do modelo de legalidade

estatal convencional torna-se funcionalmente incapaz de acolher as

demandas e de resolver os conflitos inerentes s novas

necessidades engendradas pelos movimentos sociais, nada mais

natural do que o poder societrio instituir novas instncias

extrajudiciais assentadas na informalidade, autenticidade,

flexibilidade e descentralizao. (...) No se trata aqui das formas de

conciliao, juzo arbitral e juizados especiais j previstos e

consignados no interior da legislao estatal positiva, mas de

instncias e procedimentos mais amplos, em regra informalizados e

independentes, nascidos e instaurados pela prpria sociedade e

seus mltiplos corpos intermedirios quase sem nenhuma

vinculao com os rgos do Estado. (WOLKMER, 1994, p. 276).

Como disposto introdutoriamente, o Estado ao conhecer do problema

referente morosidade de suas prestaes, utilizou-se do Poder Legislativo para

relativizar os danos acarretados aos jurisdicionados por conta da demasiada

demora de presteza, por parte de seu Poder Judicirio. Entretanto, as mudanas j

ocorridas no so suficientes.

Sopesando dois princpios em rota de coliso, a conservao, no obstante

a grande mudana do indivduo e da sociedade nos ltimos anos, ainda prevalece

em relao inovao, e, com isso, os ritos e procedimentos que podem ser

melhorados, em regra resistem.

Desde 1988, com a promulgao da Constituio Federal, hoje em vigor, o

nmero de processos no Judicirio brasileiro cresce ano a ano. De acordo com o

19

relatrio Justia em Nmeros, emitido no ano de 2013, nos quatro anos que

antecederam o balano houve uma crescente de 10,6% nas instauraes

processuais, chegando ao exponencial nmero de 92,2 milhes de lides que

tramitam e abarrotam o Poder Judicirio. (SILVEIRA, 2013).

Assim como j aludido, em decorrncia desse aumento de aes que tiram o

Judicirio da inrcia (para que se obtenha de prestaes jurisdicionais),

inversamente proporcional decresce a qualidade do servio prestado pelo mesmo,

que sozinho no d conta do elevado nmero de litgios e por derradeiro, torna suas

resolues que deveriam ser cleres e eficazes, em um problema para manuteno

da ordem e da paz. Isto se d tanto pela incidncia da morosidade quanto pela

ntida ineficincia, resultando no raras vezes na impossibilidade de soluo da

contenda.

Necessita-se com isso, de alternativas que sejam vlvulas de escape para a

problemtica abordada, outrora denominada por Kazuo Watanabe (1985, p. 02/03)

de litigiosidade contida, fenmeno extremamente perigoso para a estabilidade

social, pois um ingrediente a mais na panela de presso social, que j est

demonstrando sinais de deteriorizao do seu sistema de resistncia.

Contudo, o problema da morosidade da prestao jurisdicional consiste, entre

outras causas, no formalismo exacerbado atinente ao Poder Judicirio, que por

conta de todos os ritos e procedimentos eleva, em muito, o tempo para que se

prolate a sentena e, por fim, d termo lide.

A cada 100 processos que tramitam anualmente no Judicirio, apenas 30

acabam solucionados e finalizados no mesmo ano. (SILVEIRA, 2013).

Destaca-se ainda o processo judicial, em conjuntura negativa, sobre a

abordagem binria que o atinge. Este dispor sempre de reflexo sobre o certo e o

errado na ao judicial, conquanto, sempre haver quem ganha e quem perde no

processo.

Importante avultar que o processo contencioso judicial no ser resolvido, em

regra, pela composio das partes, o que acaba por fortalecer o dissenso. Salienta-

se que nesta modalidade os cuidados recaem sobre a consequncia do conflito,

pouco importando as causas que deram ensejo ao mesmo.

20

Outrossim, no que tange veracidade dos fatos em juzo, passvel de

crtica a forma em que esta considerada, sendo sempre lastreada pelo que fora

alegado nos autos processuais. Desta feita, sempre ir resultar em inexistncia para

o processo, os fatos que por algum motivo no foram trazidos a este. Vale, neste

sentido, a frase Quod non est in actis non est in mundo. Traduzindo: O que no

est nos autos no est no mundo.

Alm disso, no sentido de ineficcia da prestao jurisdicional pesa as

inmeras possibilidades de, por parte dos litigantes, interpor recursos meramente

protelatrios, atrasando, por consequncia, o resultado dos mesmos. A legislao

oportuniza s partes, no Poder Judicirio, procrastinarem o fim do processo quando

este no for conveniente, o que fere o princpio da razovel durao do processo,

direito constitucionalmente garantido, inclusive.

Quanto aos problemas do processo judicial, Rodolfo de Camargo Mancuso

sustenta sua influncia nos prejuzos dos jurisdicionados, e preleciona:

[...] no estranha, destarte, a baixa credibilidade da populao na

Justia estatal (lenta, desgastante, onerosa, imprevisvel), restando

aos jurisdicionados a opo entre tolerar os prejuzos e

insatisfaes ou procurar os chamados meios alternativos.

(MANCUSO, 2009, p. 12).

Ademais, influenciado pela morosidade e pelo nus financeiro, o cidado

muitas vezes descarta a possibilidade de pleitear os direitos em juzo, fator que d

ensejo chamada litigiosidade contida vista alhures, e em no raras

oportunidades culmina no desforo pessoal, retrgrado, para que satisfaa seus

interesses. (CORRA, 2011).

Ada Pellegrini Grinover destaca importantes motivos que incidem de forma

consistente no afastamento do cidado jurisdio:

[...] a sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu

custo, a burocratizao da justia, certa complicao procedimental;

a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos poderes que os

cdigos lhe atribuem; a falta de informao e de orientao para os

detentores dos interesses em conflito; as deficincias do patrocnio

gratuito... (GRINOVER, 1988, p. 278).

21

Todavia, o Estado enquanto Poder Judicirio deve se incumbir de adaptar-se

aos novos paradigmas refletidos no seio da sociedade, bem como melhorar a

mquina judiciria a fim de refazer sua imagem como resolutor de litgios e,

finalmente, dar ao jurisdicionado plenas condies para um efetivo acesso justia,

independente se este se configure pela triangularizao processual com o Estado

ou por mecanismos extrajudiciais. Deve, contudo, refletir a finalidade inerente ao

processo, qual seja, a pacificao dos atritos.

Asseverando e substanciando a ideia, Jasson Ayres Torres diz:

[...] a participao do poder judicirio junto s comunidades, de uma

forma mais direta, no sentido de levar a Justia a cada parte

interessada, precisa contar com o apoio da mesma sociedade,

atravs dos mais diferentes rgos e reas de influncia, para

encontrar novas vias de acesso justia. (TORRES, 2005, p. 23).

Notadamente o fim a paz, portanto, independe se o resultado atingido por

sentena judicial, arbitramento, composio ou por um simples aperto de mos.

Tendo em vista que o objetivo da instaurao processual abrandar e dar fim

a lide, no traz autenticidade a ideia de que o Poder Judicirio seja a nica maneira

plausvel para que se concretize a aquietao e se dirimam as disputas. Desta feita,

a conciliao, mediao e arbitragem, desde que autnticas, e assim como outras

possibilidades, so de grande relevncia para que se abrande o meio social de

maneira gil e efetiva, alm de possibilitar o acesso pleno (e que melhor se

enquadra a cada caso) justia.

O acesso justia, por si s apensaria um longo captulo se tratado de forma

pormenorizada, o que no o objetivo. Entretanto, importante que se faa

ressalvas quanto a sua concretizao, tendo em vista que constitui um dos

principais desgnios do Estado e incide de forma direta nos institutos que

cognominam a presente pesquisa.

Antes de tudo urge destacar que o acesso justia no pode ser, tampouco

, relacionado de forma direta com acesso jurisdio. Em no raras

oportunidades, as leis so criadas com o intuito de beneficiar e proteger uma classe

restrita de pessoas, sobrelevando o interesse individual ao interesse coletivo.

22

Conquanto, no se pode atrelar s leis o objetivo da justia, e sequer atrelar s

jurisdies, de forma monopolizada, o direito/dever de solucionar as contendas.

A Constituio Federal da Repblica hoje em vigor, embora traga alguns

direitos fundamentais em seu prembulo, incluindo a utilizao de formas pacficas

para a resoluo dos conflitos, no proporcionou meios para que fossem, de fato,

concretizados tais instrumentos. Com isso, a mera possibilidade em acessar os

rgos jurisdicionais, atualmente, no caracteriza de forma plena a acepo de

acesso justia, rememorando os problemas vistos alhures e as sensaes

oriundas destes que recaem em seus jurisdicionados.

Contudo, destaca-se a necessidade do advento de novas formas que

apaziguem os conflitos, entretanto sem usurpar do Estado o rtulo de garantidor dos

direitos. Tais formas seriam, portanto, auxlios ao Poder Judicirio e atuariam de

maneira conjunta com o mesmo para que haja a aproximao e adequao da ideia

de justia por parte da populao (ora utpica), ao Direito do ordenamento jurdico

ptrio.

razovel que outras possibilidades de resoluo de litgios ganhem corpo e

sejam cada vez mais estudadas e aplicadas, pois a sociedade como um todo no se

depara com um s paradigma ou com apenas um modelo de divergncia. Esta

influenciada por toda subjetividade que a compe, repensada e transformada

corriqueiramente por seus indivduos, e, portanto, no h que se esperar que

apenas uma hiptese de pacificao seja frutfera.

H algum tempo, a Cincia Jurdica (em especial a filosofia e hermenutica

jurdica) se preocupam em racionalizar novas formas de aproximao do Direito com

o cidado, a fim de tornar mais acessvel o seu alcance, lastreado nos princpios e

valores fundamentais bem como nas necessidades e nos anseios da prpria

populao. Por conta dessas pretenses, que surge a ideia do Pluralismo

Jurdico, cuja caracterstica destacvel a utilizao de regras divergentes das

instauradas pelo Estado. (PELLIZARI, 2006).

Miguel Reale dispe neste sentido:

A rigor, admitida a sociedade civil como uma pluralidade

descentralizada de formas de produo, tambm o Direito, como

superestrutura, deveria se desenvolver segundo experincia

23

mltiplas e abertas, sem a necessidade de sujeio s leis do

Estado. (REALE, 1984, p. 52).

Atina-se com isso que a conciliao, mediao e arbitragem, como

espcimes auxiliadores do Poder Judicirio, seriam aplicados em uma ampla gama

de possibilidades, harmonizadas sempre ao caso concreto e visando reestabelecer

a paz no corpo social por meio da significativa depreciao de tempo e

onerosidade, em relao aos processos judicializados, para solucionar as

contendas. Resultando, em segundo plano, na relativizao do conceito de

ineficcia que hoje recai sobre os rgos jurisdicionais.

24

4 DELIMITAES CONCEITUAIS

As formas de pacificao de controvrsias tratadas na presente pesquisa,

conhecidas no direito norte-americano como ADR (Alternative Dispute Relolution) e

que tm sua sigla em castelhano constituda por RAD (Resolucin Alternativa de

Disputas) esto includas em uma gama de importantes mecanismos para a

obteno do apaziguamento social, e se fragmentam em duas espcies, sendo

estas:

- autocomposio, que incorpora a conciliao e a mediao, e;

- heterocomposio, que se d pela interferncia efetiva de terceiro na lide,

qual seja, a arbitragem.

Conciliao, mediao e arbitragem so figuras centrais das chamadas

alternativas para soluo das controvrsias, existindo ainda numerosas figuras

hbridas que so modalidades ou mesclas das sobreditas, e que tm menor grau de

aplicao. (PUCCI, 1997).

Embora Mediao, Conciliao e Arbitragem em inmeras vezes sejam

utilizadas como sinnimos, cada instituto traz em seu conceito especificidades e

caractersticas que as diferenciam, tornando-as singulares no campo das

resolues de conflitos. Assim, este trabalho tem por escopo, tambm, demonstrar

estas especificaes.

Como institutos distintos, h que se ressaltarem tambm as caractersticas

dos rgos ou singulares que efetivam a conciliao, mediao ou arbitragem,

respectivamente: conciliador, mediador e rbitro/cmara arbitral.

Existe relevante questionamento na doutrina alusivo dubiedade em torno da

classificao conceitual dos institutos da conciliao e mediao, tendo em vista as

semelhanas e restries dos respectivos intermediadores. Contudo, pacificado o

entendimento que classifica ambos nos espcimes autocompositivos de resoluo

de controvrsias, em comum ainda que so procedimentos regidos por terceiro

imparcial, que no tem autonomia para compelir s partes a acatar sua

opinio\deciso.

Urge destacar que aspecto relevante na aferio do conceito se verifica com

a finalidade da interveno. Trata-se por conciliao o instituto que tem como

25

propsito a soluo da lide, e o conciliador, embora no possa constranger as

partes a acatar sua soluo, pode e deve aclarar caminhos que apontem na

contenda uma fcil dissoluo. Conquanto, tem-se por escopo na mediao apenas

a aproximao das partes e no necessariamente a soluo do impasse, sendo este

mera consequncia. O mediador aqui no aponta solues, destacando apenas

vantagens e conduzindo a negociao s partes que tm algo em comum.

Desta feita, a transcrio de Cavaggioni leciona que:

Na mediao, a tcnica usada a de aproximar as partes, a fim de

que elas mesmas, direta e pessoalmente, cheguem soluo final.

J na conciliao, o conciliador atua diretamente, propondo sadas e

aparando as arestas existentes entre os litigantes. A arbitragem a

soluo imposta por algum previamente acordado entre as partes,

enquanto a mediao e a conciliao visam celebrao de um

acordo pelas prprias partes. (CAVAGGIONI, 2005, p. 45).

Ainda com o intuito de preestabelecer diferenas significativas para a

compreenso dos institutos, tem-se na conciliao opo vivel pacificao de

divergncias oriundas de relaes no continuativas, a qual adequada seria para

solucionar conflitos de relaes creditcias e divergncias resultantes de conflitos no

trnsito, rol exemplificativo.

Importante salientar que na conciliao, o cuidado recai de forma objetiva,

vislumbrando e objetivando sempre a finalizao da contenda.

Outrossim, a mediao o instituto apropriado para solucionar impasses

provenientes de relaes de continuidade, visando a recuperao e preservao de

tais relaes. A mediao tem sua aplicabilidade adequada resoluo de

controvrsias procedentes de conflitos em relaes societrias, sendo apropriada

tambm para relaes de cunho empregatcio e divergncias entre fornecedores e

consumidores, por exemplo.

Na mediao, as relaes so tuteladas de forma subjetiva, analisando e

cuidando da aproximao das partes e aprofundando na raiz da contenda, sendo o

acordo mera consequncia.

Quanto s diferenas dos singulares que efetivam a conciliao e mediao,

Fernanda Tartuce ensina:

26

O mediador no induz propriamente as partes a um acordo, mas se

esfora para auxiliar no restabelecimento da comunicao para que

elas prprias gerem novas formas de relacionamento e

equacionamento de controvrsias. Sua atuao ocorre no sentido

de provocar a reflexo para que os prprios indivduos encontrem

sadas para os conflitos. J o conciliador, de forma incisiva, busca a

obteno de um acordo, inclusive sugerindo maneiras de alcan-lo

e extinguir o litgio j instalado formulando possveis propostas de

composio. (TARTUCE, 2008, p. 65/67).

Incidente na diferenciao dos institutos por parte da Arbitragem, primeiro

ponto a se abordar, que nesta h resoluo de mrito proferida pelo rbitro,

enquanto nas supraditas o terceiro no tem autonomia para tanto.

De acordo com Maria de Nazareth Serpa a diferena dos institutos se verifica

da seguinte maneira: Basicamente o que diferencia um processo de resoluo de

outro so as caractersticas de voluntariedade, a sujeio das partes e a incluso de

terceiro (SERPA, 1997, p. 110/112).

Haja visto importantes pontos de diferenciaes, resta mister pormenorizar os

institutos que seguem.

4.1. Da Conciliao extraprocessual

A palavra conciliao derivada do latim, conciliare, cujo entendimento

explana no ato ou efeito de conciliar; acordo ou harmonizao de

pessoas/diferenas; abrandar divergncias; acerto de nimos em choque. (BRASIL,

2007/2008)

Compreende o entendimento de instrumento por intermdio do qual duas ou

mais pessoas, contenciosas em certo quesito, buscam finalizar a disputa compondo

a soluo de forma amigvel, atentando s possibilidades vislumbradas pelo

conciliador.

A respeito do surgimento do instrumento de pacificao em questo, Luiz

Fernando Tomasi Keppen dispe que:

surgiu com a prpria civilizao organizada, tendo vigorado na

antiguidade entre os sumrios, os gregos e posteriormente os

27

romanos. Os Forais Portugueses a previam de modo expresso,

aps vindo as Ordenaes que sempre trataram do tema com

relevada ateno. J o Cdigo de Processo Criminal do Imprio de

Primeira Instncia com Disposio Provisria Acerca da

Administrao da Justia Civil (Lei de 29 de novembro de 1832), em

seu Ttulo nico, expressa apego conciliao, ao estabelecer a

possibilidade de se recorrer ao Juiz de Paz para a soluo do litgio.

No Regulamento 737, de 1850, a tentativa de conciliao

novamente aparece e exigida antes da propositura da causa em

procedimento contencioso. Mesmo aps a Proclamao da

Repblica o Regulamento manteve seu prestgio sendo

recepcionado inclusive pela Constituio Republicana de 24 de

fevereiro de 1891, e alguns Estados o mantiveram at a entrada em

vigor do Cdigo de Processo Civil de 1939, Lei Nacional, que no

recepcionou o instituto da conciliao. (KEPPEN, 1997, 112/120).

Em referncia ao Direito Cannico, a conciliao possua, e ainda tem,

espesso contedo de cunho moral e certamente religioso, o qual influ de forma

significativa sobre os membros das igrejas, principalmente catlica, e seus fiis.

Com vistas na importncia em que o instituto tratado pelos canonistas, observa-se

que at hoje tem sua aplicao prevista no Cdigo de Direito Cannico, sendo

indispensvel, principalmente quando da possibilidade vislumbrada em lograr xito

pelo juiz, para a manuteno da boa convivncia.

Segundo Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, o prprio

Cristo tratava da necessidade de utilizao do instrumento por seus seguidores,

dispondo: aquele que traz uma oferenda, mas que tem uma contenda com seu

irmo, deve, antes, reconciliar-se com ele, para somente depois completar a

oferenda. (AZEVEDO; TUCCI, 2001, p. 18).

Em mbito jurdico, o termo empregado no sentido de procedimento regido

por um terceiro imparcial (o conciliador), que atua visando auxiliar o acordo entre as

partes. No obstante, o termo abrange outras acepes, entre elas a fase

processual em que ocorre a sesso da audincia de conciliao, e embora tenha

por escopo tambm dar fim lide, uma no se equipara outra.

No que se refere diferenciao do instituto extraprocessual fase do

processo acima referido, RIVERO e SAVATIER tratam do instrumento incluso nas

ADR, visto outrora, como processo verbal de conciliao, tendo em vista o carter

contratual que se caracteriza pela vontade das partes em dirimir o litgio, e

esclarecem sobre a conciliao:

28

Nunca jurisdio, pois ela no tende a interpretar o Direito, nem

normas, mas lhe cabe ponderar e equilibrar os interesses

contrapostos das partes, o que faz que seus resultados no tenham

o carter decisivo de uma sentena. uma ajuda prestada s

partes para que cheguem a se entender por sua prpria vontade.

(RIVERO e SAVATIER apud TAVARES, 1998, p. 66).

Na conciliao extraprocessual, o que se espera que as partes, por si

prprias, cheguem ao acordo, ou seja, o conciliador, embora aclare caminhos para a

pacificao, demonstrando vantagens e desvantagens, apontando acertos ou

falhas, no prope o acordo. Ademais, a conciliao no resulta em imposio,

sendo os opostos sempre autnomos para decidir, quando conveniente, sua

efetivao.

Para que haja possibilidade de conciliao as partes devem dialogar,

colaborar em reciprocidade, alm de tratar de matrias disponveis, em que ambas

possuam poder para transigir e deliberar sobre a composio. Ainda para que a

autocomposio seja efetivada, um ou ambos os demandantes devem consentir em

algum sacrifcio, respectivamente renunciando ao direito, quando unilateral, ou

transacionando por este, conjectura bilateral. Alm disso, compreende a

possibilidade do reconhecimento por uma das partes ao direito da outra.

O instituto pode ser utilizado como meio de pacificao em muitas

possibilidades de disputas, endo ou extraprocessuais, vedado, entretanto, ser

aplicado em casos que envolvam crimes contra a vida ou em situaes especficas

previstas pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340 de 07 de Agosto de 2006).

Quanto adequao, Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira assevera:

intermediada por um terceiro imparcial e mais indicada

quando aplicada a conflitos que no envolvem relacionamento

que precisa ou se pretende continuar, como de famlia ou de

scios comerciais (CEZAR-FERREIRA, 2004, p. 135).

Importante destacar que a conciliao possui validade jurdica, e, embora no

compelidas a transacionarem e/ou optarem pelo acordo, quando este realizado

pelos litigantes, os mesmos ficam vinculados ao cumprimento dos termos

estabelecidos.

29

Urge salientar que por intermdio da tentativa de aplicar este mecanismo, a

ameaa ao status quo ante exponencialmente menor, tendo em vista a

possibilidade disposta aos contrrios de convergirem sobre o fato ou o bem posto

em disputa, evitando assim que a contenda prossiga. Frisa-se, contudo, que caso

concretizada a conciliao, a possibilidade de injustias relativizada, de modo que

houve aceitao das partes em relao aos termos fixados no acordo.

Com vistas na importncia do instituto, o CNJ (Conselho Nacional de Justia)

criou diversos projetos e editou inmeras recomendaes que visam a difuso e

aplicao da conciliao como instrumento hbil soluo das divergncias.

Destacam-se como os mais importantes o programa Conciliar Legal e a Semana

Nacional de Conciliao, que ocorre anualmente e contribui de forma inenarrvel

para a finalizao de processos e, por conseguinte, evita que prossigam

abarrotando o Judicirio.

A conciliao extraprocessual, embora seja instituto informal de pacificao,

regida por alguns princpios, sendo estes:

- Imparcialidade ou neutralidade: O que se espera que o conciliador se

mantenha imparcial com relao aos envolvidos (litigantes);

- Aptido tcnica: No basta ao conciliador buscar pacificar a contenda a

todo custo, este deve utilizar-se de tcnicas para que se atinja o fim;

- Autonomia privada: De acordo com a doutrina majoritria, no processo de

conciliao, o prprio envolvido deve construir a soluo do seu conflito sob a

coordenao do conciliador cuja interveno facilitar o restabelecimento da

comunicao entre os envolvidos;

- Deciso informada: As partes devem ser informadas das consequncias

atinentes a escolha da soluo;

- Confidencialidade: O sigilo acerca do teor das tratativas fundamental no

instituto da conciliao. Recai de forma incisiva em um dos deveres do conciliador;

- Pax est querenda (Princpio da normatizao do conflito): Este dispe do

dever do conciliador em, a todo tempo, tranquilizar as partes quanto ao acordo,

salientando que o termo da lide almejado principalmente pelas partes, mas

tambm de interesse social;

30

- Emponderamento: Vislumbra transformar os litigantes em agentes de

pacificao caso ocorra futuros litgios, arrimados na experincia, certamente

positiva, agregada pela conciliao em que foram partes;

- Validao: A frutificidade do instrumento deve ser derivada de deciso

consciente e voluntria das partes, com o intuito de que os termos estabelecidos

sejam sempre cumpridos. Ademais, deve ser incluso no termo as vontades das

partes e a satisfao destas. H a exigncia de que o acordo seja conhecido como

ttulo executivo extrajudicial, sendo, portanto, certo, lquido e exigvel. (BRASIL,

2007/2008, p. 13/15).

Em 2007, a ento presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho

Nacional de Justia, Ellen Gracie Northfleet, discursou em Belo Horizonte dispondo

sobre a conciliao: permitir alcanar no futuro uma sociedade menos litigiosa em

que o Estado somente intervenha diante da impossibilidade de composio e de

acordo. (MINISTRA ELLEN GRACIE ABRE SEMANA... 2007).

Por derradeiro, Giuseppe Chiovenda, assevera com maestria a despeito da

busca de pacificao da lide por intermdio da conciliao, refletindo: tanto maior

ser a probabilidade de xito da conciliao quanto maior a autoridade da pessoa

que a tenta (CHIOVENDA apud CARNEIRO, 2007, p. 47).

4.1.1 Do conciliador

Como j tratado, o conciliador se configura em um terceiro imparcial que atua

de maneira a auxiliar as partes a encontrarem resultado satisfatrio.

O conciliador vislumbra elucidar possveis dvidas e finalmente aclarar

caminhos para a melhor resoluo do conflito, apontando as vantagens e as

possveis desvantagens atinentes ao acordo. Insta destacar, como j frisado, que

este no tem poder para compelir as partes a acatarem a deciso por ele

concebida.

O singular interventor deve guardar algumas caractersticas para efetivar a

conciliao de boa forma, sendo elas: escutar atentamente as exposies das

partes; inspirar respeito e confiana; estar confortvel em situaes em que as

partes estejam com os nimos acirrados; ser paciente; afastar seus preconceitos por

31

ocasio da conciliao; ser imparcial; possuir empatia, isso , ser capaz de se

colocar no lugar do outro, sem, contudo, tomar partido; ser gentil e respeitoso no

trado com os litigantes, e finalmente; gostar de conciliar. (BRASIL, TJSP, s. d.).

No despiciendo trazer a importncia, pelo conciliador, de observar s

tcnicas de conciliao - compostas de procedimentos e estratgias que

sobrelevam a possibilidade de se atingir a finalidade de pacificar a lide - sendo

estas, desde a simples forma como recebe e se comunica com as partes alongando

at a forma como prepara e mantm o ambiente que se realizar a sesso de

conciliao, rol exemplificativo. Ter a cognio de tais tcnicas auxiliam o

conciliador, facilitando, e muito, seu trabalho.

A maneira com que o conciliador conduz a conciliao fundamental,

lastreado em Chiovenda, para a obteno de um resultado efetivo. Com isso o

singular deve se ater a alguns facilitadores para a consecuo do acordo, sendo

estes: facilitar a comunicao das partes; estimular a negociao; legitimar as

diferenas; focalizar nos aspectos relevantes do conflito (no nas partes);

compartilhar informaes; favorecer a tomada de deciso responsvel pelos

damandantes; analisar os custos e benefcios de cada escolha e por fim; coordenar

o processo e no as decises. (BRASIL, 2007/2008).

essencial que o conciliador saiba que no um juiz e, portanto, no deve

impor soluo aos impasses, sendo equivocado tentar, de alguma forma, insistir na

autocomposio, e da mesma feita, impor qualquer constrangimento aos

conciliados.

4.1.2 Desenvolvimento no Brasil

No Brasil, durante o Imprio, a conciliao prvia era obrigatria.

A primeira forma de resoluo de litgio aps o Perodo Colonial verificado

em diplomas legais era o da prpria conciliao, que foi previsto na primeira carta

magna em vigor aps a emancipao do Estado, sendo requisito para que se

instaurasse o processo.

32

O artigo 161 da Constituio Federal de 1824 era assim redigido: Art. 161

Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliao, no se

comear processo algum. (BRASIL, 1824).

Com isso, nota-se que para que uma relao processual prosperasse era

indispensvel que as partes intentassem a reconciliao, que era diligenciada por

um Juiz de Paz, o qual tinha suas atribuies designadas em Lei esparsa,

denominada de Lei Orgnica de Justias de Paz.

A tentativa de conciliao, todavia, era dispensada quando o mrito aludisse

a direitos intransigveis (causas de responsabilidade, com participao de tutores,

testamenteiros ou procuradores pblicos), ou quando versasse sobre causas

arbitrais (execues e inventrios).

A exigibilidade da prvia conciliao ruiu no ano de 1890, com a

promulgao do Decreto n. 359, que justificou a no obrigatoriedade com a ideia de

que o procedimento s agregara onerosidade dispensvel ao processo, tendo em

vista que se as partes tivessem o intento da conciliao, por elas mesmas

buscariam no Juiz de paz a reconciliao. Ainda na perspectiva de abolir o instituto

obrigatrio pesou a opo pelo fortalecimento do Poder Judicirio sob o prisma do

movimento republicano em ascenso poca. (NASSAR, 1998).

Entretanto, na Constituio de 1891 e 1934, era facultado aos Estados

Federados disporem sobre a matria, sendo que So Paulo, Rio de Janeiro, Bahia,

e Rio Grande do Sul, trataram do instrumento em suas legislaes.

O instituto foi contemplado com a Lei 9.099/1995 que instaurou os Juizados

Especiais, e trouxe em seu artigo 3 (BRASIL, 1995) a competncia para a

conciliao s causas aos Juizados submetidas.

Hodiernamente no h legislao que prev a conciliao extraprocessual no

Brasil, entretanto, quando endoprocessual, existem referncias que compelem o juiz

(enquanto conciliador) a buscar, em momentos especficos, a conciliao. Sendo

sua inobservncia passvel de anulao dos atos em processuais realizados.

O Novo Cdigo de Processo Civil, atualmente em trmite, dispe sobre a

conciliao em seu artigo 144. Que trata: Cada tribunal poder criar setor de

conciliao e mediao ou programas destinados a estimular a autocomposio.

33

Com vistas na execuo das inmeras resolues editadas pelo Conselho

Nacional de Justia que considera a Conciliao um direito do cidado e verdadeira

ampliao ao acesso justia, os Tribunais de Justias dos Estados federados

esto se movimentando no sentido de instalar nos Municpios de suas jurisdies

Centros Judicirios de Conflitos em segunda instncia, denominados por Cejusc.

Estes centros objetivam promover o exerccio da cidadania por intermdio da

informao prestada populao, a despeito da possibilidade da conciliao.

Adequando-se, portanto, s exigncias do Conselho Nacional de Justia e de tal

modo disseminando a cultura de paz. (TJCONCILIANDOSP, 2011).

O Cejusc viabiliza a conciliao, inclusive quando da ocorrncia de sentena

judicial. Na hiptese de uma ou ambas as partes no se conformar com a deciso

judicial e apelar o processo ao Tribunal de Justia respectivo, antes mesmo da lide

ser reanalisada, agora por Desembargadores do Tribunal, qualquer das partes pode

solicitar ao prprio Tribunal uma sesso de conciliao, onde possam exaurir o

processo pelo vis do acordo, evitando assim os problemas tratados alhures e

minimizando o tempo e o nus para dar soluo ao caso em questo.

Sem dvida, a implantao de tais centros corresponde inovao de maior

significncia para o instituto da Conciliao no ordenamento jurdico brasileiro e

sobrepe, de forma concreta, o interesse das partes ao formalismo exacerbado da

processualstica civil brasileira.

4.1.3 No Direito comparado

Tomando por base pases que compem o MERCOSUL, de destaque a

aplicao da conciliao no Direito Argentino. A Constituio do pas relaciona s

negociaes coletivas de trabalho a opo pelo prprio sindicato em recorrer ao

instituto. Em 1995 fora travado intenso debate quanto utilizao dos meios

alternativos de resoluo dos conflitos. Por derradeiro, aps o entendimento de

positividade quanto utilizao dos institutos das RAD (Resolucin Alternativa de

Disputas), fora sancionada a Ley 24.573 de 27 de Outubro de 1995. Atravs desta

Lei, se estabeleceu a conciliao prvia sob a gide facultativa. Aps entrar em

vigor, a Lei modificou o Cdigo de Processo Civil Argentino, introduzindo normas

34

que autorizam o juiz e as partes a propositura de hipteses conciliatrias.

(TAVARES, 1998).

Tal instituto, de modo como anterior prpria jurisdio, tem relevantes

impactos sociais e econmicos, sendo sua utilizao irrestrita alm-mar, inclusive

em pases da cultura Oriental, Ren David sobreleva a aplicao do instituto,

racionalizando e dispondo que:

Os tribunais no Japo esto longe de estar inativos, mas a parte

mais importante da sua atividade, nas relaes entre particulares,

a sua funo de conciliao, mais at do que a do julgamento.

(DAVID, 1986, p. 493).

Corroborando com a importncia da aplicao da conciliao no Japo, a fim

de solucionar conflitos, Cappelletti leciona:

O sistema jurdico japons oferece exemplo conspcuo do uso

largamente difundido de conciliao (169). Cortes de conciliao,

compostas por dois membros leigos e (ao menos formalmente) por

um juiz, existem h muito tempo em todo o Japo, para ouvir as

partes informalmente e recomendar uma soluo justa.

(CAPPELLETTI, 1998, p. 84).

No que se refere utilizao da conciliao nos pases da Common Law, e

em especial nos Estados Unidos da Amrica, verifica-se que esta se desdobra em

formas hbridas, mistas das principais ADR (Alternative Dispute Resolution).

Contudo, a terminologia Conciliation no Direito Norte-Americano foi abrangida e

incorporada pela acepo Mediation, que compreende o mtodo autocompositivo de

soluo da contenda, com auxlio de um terceiro neutro que intenta a pacificao,

inclusive propondo solues aos casos. Ademais, conclui-se que a nomenclatura

pura e simples dos institutos no suficiente para defini-los, observado que o

significado da Mediation no Direito Norte-Americano transcrio da cognominada

e consagrada Conciliao, do ordenamento ptrio.

Petrnio Calmon faz referncia circunspeo necessria para a aferio

dos conceitos dos institutos no Direito comparado, dispondo que a terminologia

adotada nos diversos pases pode e deve ser objeto de observao e estudo, mas

35

jamais poder ser considerada como critrio definitivo para distino entre

mediao e conciliao. (CALMON, 2007, p. 110).

A principal vertente do termo no preterido, conciliao, na Common Law dos

Estados unidos da Amrica, a Association of Family and Conciliation Courts

Criada em 1963 e que se resguarda a atuao no Direito de famlia Entretanto, h

inmeras hipteses lastreadas pelo intuito da conciliao em tal ordenamento, mas,

como sobredito, cognominados de maneira distinta por serem misturas e derivaes

das principais ADR.

Quanto s formas hbridas supraditas, estas fazem parte dos Tribunais

Multiportas2, que visam ressaltar a supremacia das partes, oportunizando a estas

comporem-se e dar soluo ao caso, atravs de diferentes procedimentos que se

aplicam a tantos quantos divergentes atritos, de forma breve e pouco onerosa.

Assim, TORRES dispe:

importante ressaltar que as ADRs fazem parte da estrutura do

Estado Americano e tm um apoio na American Bar Association,

que uma organizao dos advogados e que apiam e participam

de projetos, no sentido de instituir formas de encaminhamento e

diagnstico preliminar, com o intuito de determinar qual o

procedimento mais adequado para o caso apresentado. [...] H uma

idia de afastar sistemas adversariais, o conhecido Adversary

System, adotando instrumentos procedimentais simples e

objetivamente rpidos, em favor das partes, evitando-se a

contenciosidade. Essas denominadas portas realmente estabelecem horizontes a serem seguidos para cada situao.

(TORRES, 2005, p. 127/128).

Visto a aplicabilidade do instituto nos sistemas supracitados, entendemos

que este se desdobra e se adqua as peculiaridades dos pases, entretanto, sempre

ser tido como uma forma mais simples e menos onerosa para soluo dos litgios

em relao ao Judicirio, que tem o demasiado nus para solucionar as contendas

2 O sistema dos tribunais Multiportas, no Direito norte-americano, fora abordado primordialmente por

Frank Sander, que propunha o descongestionamento da porta de acesso ao Judicirio, atravs da implementao de novas vias (portas) de resoluo dos litgios. O que se vislumbrava era a insero de mecanismos distintos e adequados soluo de problemas e relaes diferentes. Por derradeiro, ao institurem o sistema dos tribunais multiportas, convergiram pela necessidade de uma triagem prvia da divergncia, com a finalidade de encaminha-la a procedimento mais especial busca pela sua soluo, o que se verifica hodiernamente (GABBAY, 2011, p. 114/115).

36

no s no sistema brasileiro, sendo indiferente pertencerem a Civil Law ou

Common Law.

4.2 Da mediao

A palavra Mediao sobrevinda do latim, mediare, e se traduz no ato de

mediar, dividir ou colocar-se ao meio, intervir em determinada disputa.

A interveno ter como arrimo sempre o intuito de eliminar ou relativizar as

diferenas de opinies que recaem sobre as partes em litgio.

Este instituto elencado nos meios autocompositivos de soluo dos atritos,

tendo em vista que a finalizao da lide perpassa pela harmonizao dos interesses

das partes, que sozinhas chegam ao acordo, desta feita, em contrrio senso

atuao do conciliador, o mediador no prope acordo e tampouco objetiva o

mesmo, este se restringe apenas a aproximar as partes.

Compreende-se por tal instituto, a interveno de um terceiro neutro e

imparcial que vislumbra reaproximar as partes, reestabelecer a conexo e

comunicao destas de modo que possa oportunizar a continuidade da relao.

Catarina Trinco, Joo Paulo Dias e Joo Pedroso reforam o sobredito e

explanam em brilhante trabalho:

A mediao um meio no judicial (oriundo da comunidade ou do

Estado) de resoluo alternativa de litgios (RAL) de tipo negocial ou

consensual que pode reportar-se a diferentes contextos ou relaes entre sujeitos (familiares, de vizinhana, comerciais,

laborais...) em que uma interveno amigvel (de um terceiro) se distingue das formas autoritrias de resoluo de litgios realizadas

por uma autoridade pblica (um juiz) ou por uma autoridade privada

(o rbitro). Este terceiro no julga e pode ser convidado a intervir

num litgio a vrios ttulos (...) este terceiro tem por nica misso

tentar ajudar as partes a encontrar uma forma de entendimento e

apenas poder certificar os termos de um acordo se este for

estabelecido. (DIAS, et. al. 2001, p. 55/56).

A mediao, como disposto brevemente na fase introdutria, condiz com uma

das primeiras formas encontradas pelo ser humano para a busca da paz nas

relaes sociais. Portanto, embora tratada como hiptese alternativa de resoluo

das lides, configura modelo essencial e histrico para o apaziguamento destas.

37

De acordo com Rozane da Rosa Cachapuz, o instituto remonta a data de

3.000 (trs mil) antes de Cristo, sendo possvel observar sua aplicao na Grcia,

Kheta, Egito, Assria e Babilnia, preponderantemente entre Cidades-Estados.

Segundo a autora, na Roma antiga era contundente e aplicvel o direito embasado

na f (Diritto Fecciali) e arrimado neste, a mediao e o mediador (ou rbitro) se

valia de procedimentos distintos dos que exerciam os juzes, no Direito romano.

(CACHAPUZ, 2009).

Quanto antiga e ampla utilizao da mediao ao longo dos tempos

Christopher Moore salienta que as culturas judaicas, crists, islmicas, hindustas,

budistas, confucionistas e muitas culturas indgenas tm longa e efetiva tradio na

prtica da mediao (MOORE, 1998, p.32).

Embora se trate de antigo e eficaz meio de pacificao, a mediao,

abrangendo a nomenclatura e o fim a que se destina, foi concretizada pelos

costumes, sendo codificada relativamente h pouco tempo, mais precisamente em

29.07.1899 e 18.10.1907 pelas convenes de Haia na Holanda, como bem ensina

Jos Cretella Neto (CRETELLA NETO, 2004).

Outrora, Cezar-Ferreira dispe de maneira especfica sobre a concepo do

instituto como tcnica resolutiva de controvrsias:

Historicamente, a mediao, com essa denominao, surgiu na

dcada de setenta, como resposta a uma situao de crise nas

instituies promotoras de socializao, em que se incluem,

basicamente, famlia e escola, em suas relaes com outros setores

da comunidade, como igreja, hospital, bairro, vizinhana e clube

recreativo, dentre outros. A fora comunicacional determinou uma

avalanche de transformaes. Ocorreram mudanas nas formas de

conceber a vida, nos comportamentos relacionais, nas formas de

dissoluo de conflitos nos diferentes ambientes e contextos,

fazendo desabrochar o Movimento da Mediao. (CEZAR-FERREIRA, 2004, p.136).

Como instituto, h que se frisarem os elementos que compem a mediao a

fim de fragmentar os aspectos da lide para verificar quando este est configurado.

Inicialmente, encontra-se em seu mago a interveno de um terceiro neutro e

imparcial. O intuito deste terceiro o de aproximar as partes para que deem termo

ao embate, portanto, conclui-se que os elementos da mediao so

38

respectivamente o terceiro neutro e imparcial, o litgio e a inteno do terceiro

interventor, no caso o mediador, sempre adstrito aproximao e facilitao da

comunicao entre as partes.

Outras nuancem so de fundamental relevncia para o cotejo, sendo elas: a

voluntariedade; a eleio do mediador; contenda que envolva interesses privados

de direitos disponveis; cooperao entre as partes; aptido do mediador; reunies

programadas pelas partes; informalidade; possibilidade do acordo e ausncia do

entendimento binrio (parte perdedora e parte vencedora). (MARTN apud GOMES,

2009, p. 41).

Compreendido as bases do instituto, e aclarado a utilizao do mesmo em

concordncia com o decurso do tempo, verifica-se que a mediao cai como uma

luva para certos jaezes de conflitos. Outrossim, no o que se adqua de melhor

maneira a todo e qualquer caso, tampouco o suficiente para pacificar qualquer

disputa.

Desta forma, Andr Gomma Azevedo salienta que:

A discusso acerca da introduo de mecanismos que permitam

que os processos de resoluo de disputas tornem-se

progressivamente construtivos necessariamente deve ultrapassar a

simplificada e equivocada concluso de que, abstratamente, um

processo de resoluo de disputas melhor do que outro. Devem

ser desconsideradas tambm solues generalistas, como se a

mediao ou a arbitragem fossem panacias para um sistema em

crise (AZEVEDO, 2009, p.20)

Existem hipteses de desavenas em que a mediao no pode ser utilizada,

sendo enquadradas pela restrio as que envolvam interesse pblico e as que

tratarem de direitos intransigveis, entre outras.

Quanto possibilidade de utilizao, como mencionado, ideal para

relaes em que haja continuidade, a exemplo das relaes empresariais e as de

famlia, entretanto, qualquer divergncia oriunda de relao continuada passvel

de aplicao da mediao, sendo hipteses mais comuns, alm das supraditas, as

relaes contratuais, trabalhistas e de vizinhana.

Assim, o transcrito a seguir se faz necessrio, pois simplifica a ideia da

destinao ideal do instituto, salientando:

39

A mediao boa para administrar conflitos, diminuir a violncia,

criar uma cultura de paz, melhorar as relaes humanas, gerar

possibilidades de crescimento individual

e comunitrio, garantir direitos, enfim, tornar efetivo o acesso

justia, em seu mais amplo sentido. (JUSPOPULI, 2007, p. 22).

A mediao, vislumbrando o reestabelecimento da relao entre as partes, se

preocupa em analisar os fatos e motivos que deram ensejo ao atrito,

compreendendo, por fim, o intento das partes. Desta feita, a perquirio pelo acordo

fica substancialmente mais fcil, visto que ao demonstrar aos litigantes o que h de

errado na relao e reaproximando-os para debater o assunto, o acordo ser uma

mera consequncia da sesso/audincia ou do mero encontro.

Ademais, a atitude do mediador em buscar as circunstncias que culminaram

na disputa, deve se estender s partes, que precisam tambm se aprofundar na

cognio do problema a fim de finaliz-lo de forma definitiva, no deixando margens

para que volte a turb-los no futuro.

Do mesmo modo que a conciliao, a mediao, quando efetivada, vincula as

partes ao cumprimento do pactuado. Tendo em vistas que no h possibilidade nem

vazo para que o mediador proponha o acordo, este s se concretizar caso as

partes o aceitem, e esse carter contratual de poder transigir ou no, gera efeitos e

obrigaes s partes mediadas, sendo possvel a execuo dos termos quando

inadimplidos, caracterizando-o como um ttulo executivo extrajudicial.

Por todo o elencado acerca dos problemas concernentes a prestao

jurisdicional, urge ressaltar o questionamento a despeito da no regulamentao do

instituto, a exemplo o que fora feito com a arbitragem.

Conforme j tratado, rgos ou singulares que representam o Judicirio, em

no raras oportunidades avocam o direito/dever de sentenciar o litgio, arrimando-se

na falcia de que s o Poder Judicirio, por meio da sentena que prolata, capaz

de pacificar e dar a segurana jurdica aos litgios. (GOMES, 2009, p. 42.)

De tal forma, assim como a conciliao e as formas hbridas que compem as

multipossibilidades de busca da soluo disponveis, os jurisdicionados ficam

margem do real acesso justia, dependendo exclusivamente da onerosa e lenta

prestao jurisdicional.

40

Apensa mquina judiciria de maneira no satisfatria, a mediao

composta por princpios que regem sua aplicabilidade, sendo eles:

- Liberdade das partes. Consiste na possibilidade de aceitao por livre e

espontnea vontade dos divergentes, inclusive sendo de competncia destes a

escolha do mediador. A vontade das partes se materializa de maneira autnoma,

lastreada apenas pelos prprios interesses;

- No competitividade. As partes no objetivam ganhar, tampouco perder; se

resguardam apenas a soluo do problema, de modo que no haja competio e

conclua-se de forma satisfatria para ambos;

- Poder de deciso das partes. Ou seja, as opostas possuem poder para

transigir e avenar o atrito;

- Interveno neutra de terceiro. Como j discorrido, o terceiro no opina, no

se posiciona em favor de qualquer das partes e somente cuida para aproxima-las a

entender o litgio;

- Competncia do mediador. O interventor da disputa deve ser apto a facilitar

o dilogo, com capacitao mnima para realizar o que se propunha no instituto;

- Consensualidade. O pacto/acordo firmado se resultar exclusivamente das

deliberaes e transigncia das partes;

- Informalidade. O processo se desenvolve de acordo com a convenincia

das partes, no existindo normas genricas e preestabelecidas para aplicao.

Inexistncia de estrutura ou necessidade de conformidade com normas e

procedimentos;

- Confidencialidade. Um dos princpios norteadores do instituto traz em seu

bojo a restrio das informaes s partes envolvidas. (BRASIL, p. 4/6).

Mais que uma mera forma de solucionar um embate, a mediao se estende

a procedimento capaz de tambm evita-los, tendo em vista que a partir de sua

utilizao, o ambiente ou esfera que abarca os divergentes se favorece de um clima

cooperativo, apto a reestabelecer no s o contato entre eles como tambm a boa

convivncia.

Insta destacar que a mediao, embora informal e desvinculada de

procedimentos preestabelecidos, dependente da observncia de algumas etapas

para que se desenvolva de maneira eficaz quanto a sua objetivao. Embora tais

41

etapas possam ser preteridas e flexibilizadas de acordo com a necessidade

apresentada pelo caso concreto, destacam-se dois momentos que so de

fundamental relevncia para que se logre xito na mediao:

- Pr-mediao. Antes de se realizar propriamente a audincia de mediao,

o mediador deve estabelecer um contato inicial com as partes em disputa,

importante que o faa de maneira individualizada, ora com um dos litigantes, ora

com outro.

- Recepo. O modo com que o mediador recebe as partes no momento da

sesso mediadora fundamental para que se estabelea o bom andamento dos

procedimentos. Visto que em audincia judicial a supremacia do juiz gritante,

constrangendo por vezes as partes, o mediador deve proporcionar um ambiente

equitativo e igualitrio, de modo que as opostas se sintam confortveis para a

transigncia.

Desta feita, sero abordadas no prximo subcaptulo, de maneira

fragmentada, outras possveis etapas a serem utilizadas no processo da mediao,

valendo-se da atuao do mediador.

4.2.1 Do mediador

Tratado que a mediao compe espcime autocompositivo de soluo da

divergncia, subtrai-se de forma inequvoca que o mediador no tem poder para

compelir s partes sua deciso, peculiar, em relao conciliao, o mediador

sequer aponta possveis solues, ficando adstrito, como visto alhures, a

aproximao e facilitao de dilogo entre as partes.

Embora o papel do interventor na mediao se restrinja a menores aspectos

para o fim desejado, no se subentende que este seja passivo na transao, de

acordo com o supracitado, este deve cumprir importante papel at mesmo antes da

sesso de mediao.

Com vistas na pr-mediao, acima elencada, o mediador zeloso e convicto

de sua responsabilidade, inicialmente se apresenta como sendo o mediador da

causa e questiona s partes, de forma individualizada, se estas desejam valer-se de

42

seu auxlio para a soluo do problema. Posteriormente deve encontrar lugar que

facilite a disposio das partes em transacionar.

Em seguida, o mediador deve impreterivelmente acordar com as opostas as

regras que iro nortear os procedimentos que se seguiro.

Quanto recepo, tambm supradita, e em decorrncia das regras definidas

pelas partes, o mediador deve propor importantes bases para que se transcorra de

maneira ideal o processo. Conquanto, deve salientar que se desrespeitados tais

pontos, a mediao se ver prejudicada, quais sejam: pacifismo na maneira que

buscam o acordo, inexistncia de ofensas recprocas ou isoladas, oportunizar a

parte contrria expor seu ponto de vista (sem que o interrompa) e guardar segredo

quanto ao discorrido em audincia.

Ao debutar a mediao, o mediador deve se atentar ao que as partes

revelam, exercendo uma escuta ativa quanto ao que dizem. Por vezes, com os

nimos exaltados, as opostas discorrem em demasia sobre pontos pouco

relevantes, incumbindo ao mediador lanar questionamentos que retorne aos

pontos principais da desavena, sempre com o intuito de desenvolver a discusso

de forma racional.

O mediador deve sempre estimular o consenso, embora no aponte soluo,

deve conduzir a mediao de modo que as partes encontrem com facilidade termo

que resolucione o atrito.

Por fim, quando encontrada a soluo, deve reduzi-la a termo, firmando os

compromissos de modo expresso e sem obscuridades que possam dar vazo ao

descumprimento do avenado.

Urge dispor de essenciais caractersticas que deve guardar o mediador,

sendo impossvel agir de bom grado sem a percepo das mesmas, sendo estas: o

respeito pelas partes e pela comunidade ao qual se dispe a mediar;

responsabilidade quanto aos atos que exercer e perseguio do aprimoramento do

trabalho e funo que realiza, a fim de possibilitar, sempre e da melhor maneira

possvel, o consenso. Ante o exposto, frisa-se ainda que se valha de conhecimento

sobre tica e direitos humanos; conhecimento razovel sobre a legislao que

vigora; capacidade de escuta; idoneidade quanto s informaes cognoscveis pelo

trabalho realizado; e estilo cooperativo (BRASIL, s.d.).

43

Por derradeiro, deve se valer do desenrolar das negociaes para analisar as

possibilidades de composio entre as partes e aplicarem-las de modo implcito

atravs de questionamentos direcionados as opostas.

4.2.2 Da mediao no ordenamento jurdico ptrio

Do mesmo modo atinente conciliao, a medio extraprocessual no

contemplada a contento pelo ordenamento jurdico brasileiro, no entanto, o instituto

est em pauta de forma incisiva em dois dos trs poderes, quais sejam: o Executivo,

que busca a implementao da mediao atravs de polticas pblicas que reforcem

a atividade autocompositiva (a exemplo, a instituio dos Juizados Especiais) e; o

Poder Judicirio, que por intermdio de planos e programas trazidos principalmente

pelo Conselho Nacional de Justia, efetiva e aumenta a atividade mediadora a cada

ano.

Quanto atitude contempornea do Poder Judicirio de fortalecer o

consenso atravs da mediao, ressalta-se o posicionamento do Conselho Superior

da Magistratura, que editou alguns provimentos relativos institucionalizao em

causas que dispuserem de direitos patrimoniais disponveis.

Relativo ao Poder Legislativo, no h grandes elogios a tecer, pelo contrrio.

Em 1998, a ento Deputada Federal Zulai Cobra Ribeiro apresentou projeto que

regulamentava e institucionalizava a prtica da mediao, como mtodo preventivo

instaurao processual judicial. No entanto, apesar do projeto ser sinttico e

conter apenas sete artigos, s no ano de 2002 recebeu aprovao pela Comisso

de Constituio e Justia da Cmara e fora encaminhado ao Senado Federal.

Ocorre que no Senado, aps analisado pelo relator Senador Pedro Simon,

este ponderou e apresentou mudanas que seriam necessrias ao texto do projeto.

Apesar da longa tramitao, ainda no ano de 2007, o projeto foi encaminhado para

reconstituio, onde o Senado aguarda a resposta da Cmara dos Deputados para

que possa prosseguir. Ou seja, o projeto encontra-se parado. (GABBAY, 2011).

Em relao ao projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, este corrobora o

disposto na presente pesquisa e faz referncia, de fato, sobre a distino entre o

mediador e o conciliador, dispondo:

44

Art. 145. A realizao de conciliao ou mediao dever ser

estimulada por magistrados, advogados, defensores pblicos e

membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo

judicial.

1 O conciliador poder sugerir solues para o litgio, sendo

vedada a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou

intimidao para que as partes conciliem.

2 O mediador auxiliar as pessoas interessadas a

compreenderem as questes e os interesses envolvidos no conflito

e posteriormente identificarem, por si mesmas, alternativas de

benefcio mtuo.

Destarte, importe que, verificado o problema do nmero excessivo de

processos que tramitam no Judicirio, o Estado brasileiro se utilize da ferramenta

legislativa para fortalecer a institucionalizao da mediao, e ainda fomente no

Poder Executivo e Judicirio o aumento da utilizao de tal alternativa para que se

atinja a finalidade harmnica das relaes pessoais e sociais, tendo em vista que

no satisfatria a sua aplicao.

4.2.3 No direito comparado

Em relao utilizao e aplicao do instituto nos pases latinos, frisa-se, a

exemplo do discorrido sobre a conciliao, a Argentina. Com lastro na j

mencionada Ley 24.573 de Outubro de 1995, toda e qualquer inteno de

propositura de ao em causas que versarem sobre Direito civil e/ou comercial em

via judicial, s ser possvel caso haja o intento da mediao de antemo.

A obrigatoriedade da tentativa de mediao na Argentina tem suas razes

fundadas nos mesmos preceitos que deram ensejo conciliao prvia nos

primeiros diplomas legais brasileiros: evitar a sobrecarga judiciria e possibilitar

levar a juzo apenas o que no fora possvel pacificar extraprocessualmente.

O artigo primeiro desta Ley sintetiza:

Art. 1. Instityse com carcter obligatorio la mediacin previa a todo

juicio, la que se regir por las disposiciones de la presente ley. Este

procedimiento promover la comunicacion directa entre las partes

45

para la solucin extrajudicial de la controversia3. (ARGENTINA,

1995).

Quanto aos mediadores argentinos, destaca-se a necessidade de formao

em Direito, alm de efetivo exerccio da advocacia pelo perodo mnimo de dois

anos. Merece ressalvas tambm o prazo para que se conclua a mediao no

ordenamento argentino, que de sessenta dias, e a multa aplicada parte que

deixa de comparecer audincia de mediao previamente designada. (TAVARES,

1998, p. 95/97).

Amaral faz referncia peculiaridade que recai sobre a mediao no Direito

argentino:

uma caracterstica que marca a mediao na Argentina consiste em

que, enquanto em alguns pases as atas finais de acordo tm o

valor de uma conveno coletiva, na Argentina os acordos

conciliatrios celebrados pelos interessados perante as comisses

paritrias tm fora executria; vale dizer, tm autoridade de coisa

julgada, desvirtuando o prprio sentido da mediao, como simples

meio de soluo de um conflito de interesses, para ser utilizado

mais como um processo quase judicial, com relao aos conflitos

coletivos jurdicos (AMARAL, 1994, p. 30).

Cruzado o Oceano Atlntico, com vistas na Alemanha, pas de vanguarda e

relevante influencia em tantos outros ordenamentos jurdicos, na esfera das

relaes de trabalho a mediao possvel e derivada de intensa negociao, que

por motivos alheios no foi possvel lograr xito no acordo, contudo, a simples

impossibilidade de composio no instituto da negociao alem no garantia de

mediao, com vistas na possibilidade de converso tambm em arbitragem.

(ROBORTELLA, 1997).

Ainda em relao esfera trabalhista no velho continente, ressalta-se a

aplicao da mediao em Portugal, que oportuniza a qualquer tempo s partes

para utilizarem-se do instituto a fim de comporem os conflitos coletivos resultantes

de celebrao ou reviso de conveno coletiva. Nesse caso, as prprias partes

que elegem o mediador, e este deve colher todos os dados que entender

3 Argentina. Ley 24.573 Art. 1. Instituir-se-, em carter obrigatrio, a mediao antes de qualquer

julgamento, que ser regido pelas disposies da presente lei. Este procedimento ir promover a comunicao

direta entre as partes para a soluo extrajudicial da controvrsia.

46

pertinentes para a soluo da contenda, relacionados s partes ou a Departamentos

do Estado. Posteriormente, dever encaminhar um laudo s opostas com seu

parecer, com o intuito de conhecer suas opinies e verificar a possibilidade de

reduzir a mediao a termo, ou no. (VILLATORE, 2001).

Em referncia ao ordenamento jurdico norte-americano, tendo em vista a

amplitude com que se trata o instituto da mediao apenso ao sistema dos tribunais

multiportas, no h possibilidades para que desenvolva o assunto de modo

especfico esfera das relaes trabalhistas, como supra-abordado.

Em decorrncia da institucionalizao destes tribunais multiportas, que se

deu definitivamente por meio da entrada em vigor do Alternative Dispute Resolution

Act (ADR Act) em 1998, as cortes (ou tribunais) deveriam contratar funcionrios

aptos e experientes em formas alternativas de solucionar os embates, a fim de dar

efetividade ao que fora proposto (resolver os litgios por vias distintas, multiportas).

A mediao, embora utilizada em vrios Estados norte-americanos, possua

uma ampla gama de procedimentos, distintos e variantes de Estado para Estado.

Em 2001, com o intent