CONCORRÊNCIA E PROPRIEDADE INTELECTUAL CASOS RELEVANTES NO BRASIL São Paulo, 27 de junho de 2013...
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CONCORRÊNCIA E PROPRIEDADE INTELECTUAL
CASOS RELEVANTES NO BRASIL
São Paulo, 27 de junho de 2013
Bruno Drago
Demarest Advogados
LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL Lei 12.529/11: mudança estrutural, elevação nos critérios para notificação, e foco em
condutas colusivas.
Investigações de abusos de posição dominante não tem merecido a devida atenção por
parte das autoridades.
Práticas Anticompetitivas no Brasil: condutas que objetivem ou possam resultar em: (i)
restrição da livre concorrência e livre iniciativa; (ii) controle do mercado relevante; (iii)
aumento de lucratividade de maneira arbitrária; e (iv) abuso de posição dominante,
ainda que potencialmente.
A lista de condutas anticompetitivas do Artigo 36 não é exaustiva:
• Em especial, deve ser considerado ilegal o exercício abusivo ou exploração de direitos de propriedade
intelectual ou industrial, tecnológicos ou marcas.
Multas de até 20% do faturamento bruto no mercado em questão.
Presunção de posição dominante: 20% do mercado.
LEIS DE PI NO BRASIL
Constituição Federal Brasileira: ampla proteção aos direitos de PI (Art. 5, XXIX, e 170, II).
Lei 9.279/96 (Lei PI), Convenção de Paris & Revisão Stockholmo e Resoluções do INPI:
• Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI): órgão responsável pelo registro de
direitos de PI/ aprovação de contratos de licenciamento.
• Direitos de PI implicam em prevenção e compensação por infrações praticadas por
terceiros.
• Licença compulsória para patente: (i) abusos listados na Lei de PI; e (ii) exercício abusivo
de direitos/abuso de poder econômico provados por agência administrativa competente
(CADE).
Mecanismos Judiciais Disponíveis (princípio constitucional da livre jurisdição/direito de ação):
• Violação de patente é crime (ação penal privada - Arts. 183 a 186).
• Ações cíveis para indenização por danos morais e materiais (Arts. 207 a 210).
• Ações declaratórias de nulidade de patente (Arts. 56 - não há prescrição).
PAPEL COMPLEMENTAR ENTRE PI E CONCORRÊNCIA Atualmente, não há foco na persecução de abusos de posição dominante.
Contudo, tais casos tendem a ser investigados se tiverem o condão de excluir
rivais ou aumentar seus custos no mercado a jusante.
Licenças compulsórias de patentes: o papel do CADE é restrito à avaliação de
abusos e emissão de opiniões em relação à licença compulsória.
Medidas Cautelares são ferramentas legais frequentemente utilizadas para
fazer cumprir os direitos relacionados à PI.
Evolução da discussão sobre o papel complementar da PI e do Direito da
Concorrência e padrões aplicados no exame de abusos de posição dominante
nesse contexto.
Recentes investigações arquivadas no que tange a abusos de direitos de PI
(versando principalmente sobre desenho industrial e patentes).
Sinalização de mudança na aplicação pelo CADE dos padrões reconhecidos
para constatação de exercício abusivo de direitos de PI.
INVESTIGAÇÕES ENVOLVENDO PI & CONCORRÊNCIA (1) Caso Monsanto (AP 08012.008659/1998-08) - Arquivado em junho de 2007.
(i) alegação de venda casada de sementes transgênicas de soja com seus produtos herbicidas,
e
(ii) alegação de recusa de venda de sementes transgênicas de soja para concorrentes no
mercado de produtos herbicidas.
Caso Microsoft (AP 08012.002034/2005-24 e 08012.004570/2000-50)- Arquivado abril/julho
2007
Caso A: alegação de recusa em licenciar tecnologia do sistema operacional Windows 2000 e
venda casada do aplicativo “Money” com o pacote Microsoft Office para Pequenos Negócios.
Caso B: alegação de venda casada do sistema operacional, navegador e diversos aplicativos;
preços excessivos cobrados na atualização de softwares; fixação de margens de lucro e outorga
de licenças com uso restritivo.
Caso Alcoa (AP 08012.005727/2006-50) - Arquivado em abril de 2010.
(i) alegação de falso pedido de registro de desenho industrial e modelos de utilidade.
(ii) alegação de divulgação de direitos de PI dos quais não era detentora.
INVESTIGAÇÕES ENVOLVENDO PI & CONCORRÊNCIA (2) Gradiente e CCE vs. Philips - padrão DVD (AP nº 08012.001315/2007-21) - Arquivada
maio 2009.
(i) alegação de envio de cartas ameaçando clientes de cobranças por produtos adquiridos
sem pagamento de royalties;
(ii) alegação de inclusão no padrão DVD (pool de patente) de tecnologias não-essenciais,
das quais não era proprietária;
(iii) alegação de cobrança de preços abusivos para licença e recusa de negociação;
(iv) alegação de cobrança dobrada de royalties; e
(vi) alegação de discriminação no licenciamento entre produtores de DVD.
Videolar vs. Philips - padrão CD-R e DVD-R (AP nº 08012.005181/2006-37) - Arquivado
em maio de 2009.
(i) alegação de eliminação de formatos de mídia concorrentes no Brasil, com o objetivo de
consolidar posição dominante no mercado a montante; e
(ii) alegação de cobrança de preços abusivos para licenciamento de patentes essenciais.
Todos os casos acima foram arquivados sob o argumento de insuficiência de evidências de
infração (Representantes vs. Autoridades).
INVESTIGAÇÕES ENVOLVENDO PI & CONCORRÊNCIA (3)
ANFAPE (Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças): caso contra OEMs' ("original
equipment manufacturer")
• ANFAPE alega abuso de posição dominante pelas OEMs' decorrente de imposição de
direitos de PI (desenho industrial) de peças automotivas no mercado de reposição.
• SDE sugeriu o arquivamento do caso, com base nos seguintes argumentos: (i)
intervenções antitruste são justificáveis somente em casos de abusos no tocante ao
registro de direitos de PI; (ii) direitos de PI são aplicáveis no mercado original e de
reposição; (iii) direitos de PI são indispensáveis para compensar P&D.
• Entretanto, o Tribunal do CADE decidiu, em dezembro de 2010, devolver os autos à
SDE (SG) para investigação mais detalhada, com base nos seguintes argumentos: (i)
direitos de PI garantem às OEMs monopólio no mercado de reposição; (ii) efeitos lock-
in; (iii) competição no mercado primário não é suficiente para assegurar competição
no mercado secundário; (iv) efetivo exercício de poder no mercado de reposição
estaria possivelmente resultando em perdas aos consumidores; e (v) ausência de
justificativas plausíveis e objetivas por parte das OEMs.
CONCLUSÕES & RELEXÕES (1)
Limitada exposição das autoridades/tribunais brasileiros: dependência de
fornecimento de tecnologia [estrangeira].
Limitado interesse das autoridades concorrenciais nesse tipo de investigação.
Contudo, mudança nas prioridades investigatórias do CADE: papel
complementar das autoridades antitrustes deve ser avaliado sob 2 aspectos:
(i) abusos no procedimento de registro e (ii) abusos no exercício de direitos de
PI, se contrários ao interesse econômico/social, promovendo perdas aos
consumidores.
Desafios envolvidos:
• Como aplicar princípios de direito concorrencial (como mercado
relevante) diante da garantia dos direitos de PI?
• Importância do direito de petição, em especial das medidas cautelares,
considerando-se o alto nível de informalidade nos mercados (pirataria) e
necessidade de políticas de fomento à inovação tecnológica.
CONCLUSÕES & REFLEXÕES (2)
No Brasil, no que tange a licenças essenciais em padrões tecnológicos, não houve
qualquer discussão envolvendo FRAND commitments e abusos no licenciamento até o
momento.
Contudo, há assentada jurisprudência sobre sham litigation, que requer:
• Ações em que nenhum litigante realmente tenha expectativas razoáveis de sucesso; e
• Ação em que se esconde o objetivo de causar danos ou, ao menos, interferir nas
relações comerciais entre os competidores.
Ameaças das Autoridades de Defesa da Concorrência na Europa e EUA devem
impactar as decisões e casos Brasileiros.
Em uma abordagem teórica de sua aplicação no Brasil, deve-se questionar:
▪ É necessário desviar -se dos precedentes de Sham Litigation?
• As autoridades antitruste brasileiras possuem aparato para investigação ou devem
aguardar as decisões a serem proferidas pelas autoridades da UE e EUA?
• Quais os efeitos decorrentes de uma limitação do direito Constitucional de Petição?