CONDUTA E FINALIDADE EM MATÉRIA PENAL Wirna Maria Alves da Silva1

RESUMO

Este artigo tem o objetivo, sob breves considerações, de abordar a relação entre a conduta e a finalidade como elementos subjetivos da ação, cujo foco, corrobora a importância da análise dos aspectos histórico-evolutivos, conceitos basilares, elementos essenciais e característicos oriundos dos princípios fundamentais e objetivos elencados em matéria penal, bem como as funções e as garantias salvaguardadas no sistema jurídico atual, em especial, no que tange a proteção do bem jurídico em face da política criminal adotada e o reflexo no contexto social hodierno. Tal estudo vincula-se à regra contida no aparelho jurídico penal por qual leciona que, não há fato quando o agente toma para si e opera sem consciência e vontade no exercício de qualquer comportamento ilícito, praticado em sujeição voluntária a um acometimento ou a pretexto definidos pelo autor. Assim, é evidente o entendimento de que a conduta humana é o suporte fundamental da teoria do delito, cujo cerne encerra-se num animus que produz o efeito que gera a causa punível. PALAVRAS-CHAVE: Conduta. Finalidade. Teoria da Ação. Vontade. Bem jurídico penal. Teoria naturalista ou causal da ação. Teoria social da ação. Teoria finalista da ação. 1 INTRODUÇÃO

A doutrina penalista leciona que, crime é um fato voluntário, refreado ou

refreável pela pretensão humana, visto que, tal fato no sentido jurídico penal,

expressa querer, ter a intenção, ou seja, é a atividade do agente que se encontra

atrelada a um fim determinado pela prática delituosa a ser executada para a exata

determinação do tipo sob ameaça de pena.

Neste diapasão, a conduta inerente ao agente revela sua vontade, ou seja,

representa o ato praticado para atingir a intenção desejada que é o fim ou a

finalidade individualizada. Da conduta tipificada com a finalidade alcançada,

formulam-se todos os juízos que compõem o conceito de crime: tipicidade,

antijuridicidade e culpabilidade.

De sorte, apoiados na doutrina de Ferracini2 que corrobora o entendimento

de Hans Welzel, ilustramos: “A ação está constituída pela direção do “suceder real”,

1 Especialista. Prof. do curso de direito da Faete. 2 Luiz Alberto Ferracini, Vontade e Finalidade em matéria Penal apud Welzel, p. 25.

pelo desejado pelo agente, por interposição de componentes determinantes”. Desta

forma, como é sabido, o crime é uma ação humana, ou seja, é fazer o que a lei

proíbe, ou simplesmente, não se fazer o que a lei obriga que seja feito, por isso

mesmo, é que o direito penal estabelece que os fatos ilícitos, são aqueles que

contrariam o direito e podem ser penais ou extrapenais, conforme consistam na

violação de determinado direito e as implicações jurídicas decorrentes3.

Destarte, com vistas no Direito Penal Português, Germano Marques4 afirma:

“O homem manifesta-se na realidade através da atividade ou passividade do seu

corpo físico e desse modo pode interferir nos cursos causais, modificando-os ou

mantendo-os inalterados”. Todavia, vislumbra-se que a conduta adotada advém da

vontade que é uma manifestação livre aliada à finalidade, sendo o fato ilícito a

consciência e vontade, tornando-os assim, elementos do fato e não meros

pressupostos, pois, na ausência daqueles, não há fato imputável ao agente, mas

neste aspecto, indispensável se faz advertir a obediência às exigências do

conhecimento da situação objetiva de justificação, bem como as conseqüências

jurídicas conexas, isto porque, não há como se discutir sobre a conduta e a

finalidade sem tratar de dolo ou “responsabilidade penal”, cuja definição encontra-se

em seus elementos essenciais, mas a sua concretização supõe a ponderação de

outros elementos da vontade, consoante se verifiquem em concreto, ou seja, o dolo

visto como elemento volitivo.

Entretanto, à luz dos efeitos da norma penal, do sistema de direito e da

responsabilidade penal, condiciona-se o fato de que, não é legítima qualquer

aplicação de pena sem que ocorra fato exterior lesivo a direito de terceiro, tipificado

como delito e automaticamente proibido por lei, cometido mediante agente

imputável, sendo necessária sua punição. Tecnicamente falando, as condições

empregadas quando da responsabilização penal são: pena, delito, lei, necessidade,

ofensa, conduta, culpabilidade, juízo, acusação, prova e defesa.

3 A respeito o art. 1º do Código Penal Brasileiro estabelece: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. 4 Germano Marques da Silva. Direito Penal Português,Parte Geral II Teoria Geral do Crime. p. 44

2 FUNDAMENTOS DA LEI PENAL

Por Direito Penal, designa-se a parte do ordenamento jurídico que determina

os pressupostos de punibilidade, bem como os caracteres específicos da conduta

punível, cominando determinadas penas e prevendo, a par de outras conseqüências

jurídicas, especialmente medidas de tratamento e segurança5.

O Estado, ao definir os comportamentos criminosos, exerce o seu poder de

intervir coercivamente quando o indivíduo age de maneira contrária à ordem jurídica

praticando uma conduta socialmente reprovável, tipificada na norma penal. Sendo

assim, entende-se o Direito Penal como sendo um instrumento de valorização ética

capaz de dimensionar o poder punitivo do Estado e a sua influência no corpo social6.

Além de assegurar a ordem social, o Direito Penal tem a tarefa de atuar na

proteção de áreas particularmente importantes da convivência humana, em especial

atenção, os bens jurídicos que representam uma importância soberana de

segurança que resultam dos interesses vitais, objeto de proteção penal.

Em se tratando da evolução histórica dos conceitos fundamentais da lei

penal, principalmente a partir da observância, do sistema do Garantismo Penal7,

criado por Ferrajoli, seguindo a tradição escolástica: nulla poena sine crimine; nullum

crimen sine lege; nulla lex (poenalis) sine necessitate; nulla necessita sine iniuria;

nulla iniuria sine actione; nulla actio sine culpa; nulla culpa sine iudicio; nullum

indicium sine accusatione; nulla accusatio sine probatione; e nulla probatio sine

defensione, estas expressões, possibilitaram a adequada legitimação de toda

atuação penal, municiando o organismo de avaliação da norma, da teoria do delito e

da pena, bem como de todo o regramento penal no interior do Estado Democrático

de Direito, em decorrência de sua incorporação constitucional, caracterizada pela

compleição do juízo crítico de racionalidade e previsibilidade do arbítrio punitivo e a

imposição de vínculo de legitimidade ao sistema penal quanto aos efeitos perante a

teoria do delito, especificamente à tipicidade e a culpabilidade8.

5 Johannes Wessels, Direito Penal (aspectos fundamentais) – Tradução do original alemão e notas por Juarez Tavares, p. 5. 6 Leonardo Pache de Faria Cupello. Direito Penal e Processual Penal luso-brasileiro. Breves Reflexões. Pág. 17. 7 Segundo Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, na obra: Aplicação da pena e garantismo, a teoria do garantismo penal, estabelece critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social que coloque a ‘defesa social’ acima dos direitos e garantias individuais. O modelo garantista permite a criação de um instrumental prático teórico idônio à tutela dos direitos contra a irracionalidade dos direitos públicos ou privados., p. 17. 8 Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho. Ob. cit. p. 24-26

A alegação para a existência do direito penal promove-se em consideração

da preservação do bem jurídico e por consecutivo a indiscutível permanência da vida

em sociedade, ou seja, proteger os valores embrionários da vida comunitária no

âmbito da ordem social e segurança da paz jurídica9.

No âmbito da dogmática jurídico-penal, o professor Jorge Figueiredo dias

preconiza: A legitimação da intervenção penal não pode hoje ser vista como unicamente advinda de qualquer ordem transcedente e absoluta de valores, mas tem de ser coada por critérios funcionais de necessidade (e de conseqüente utilidade) social. Daí também que a pena não mais possa fundar-se em exigências de retribuição ou expiação da culpa, mas apenas em propósitos de prevenção (nomeadamente de integração positiva), geral e especial. O que por sua vez conduz a uma direta ligação desta via de legitimação à questão da função do direito penal, que agora não pode ser vista na defesa, promoção ou realização de uma qualquer ordem moral, mas na tutela da ordem legal dos bens jurídicos, necessariamente referidos à ordem axiológica constitucional 10.

Hoje, na doutrina contemporânea, em relação à estrutura da lei penal,

segundo Leonardo Pache de Faria Cupello, existem normas penais com

características diferentes em sua estrutura, que escapam na sua estrutura do

modelo ortodoxo e que tem por fim salvaguardar os bens jurídicos que refletem no

sistema jurídico moderno uma original razão de ser, ou seja, existem normas que

contêm no preceito primário mais de uma incriminadora (normas conjuntas ou

cumulativas) ou mesmo normas alternativas que prevêem o mesmo crime com

execução diferenciada de modalidades práticas da sua realização, além daquelas

que não contêm em sua estrutura o preceito secundário, sendo este determinado

indiretamente por referência a outros preceitos penais11.

Todavia, apreende-se que a lei penal, em face da realidade atual, inserida

em um processo evolutivo proveniente do sistema de política criminal, tem procurado

cada vez mais se adequar a um sistema próprio de normatização penal voltados à

exigência de complementos e de modos de concretização do ilícito e de outros atos

normativos que servem de condicionantes indispensáveis à tipificação da ação

humana, bem como os elementos subjetivos ligados aos pressupostos da punição e

reparação do dano, bem como as conseqüências jurídicas envolvidas perante o ato

volitivo.

9 Johannes Wessels, Direito Penal (aspectos fundamentais) – Tradução do original alemão e notas por Juarez Tavares, p. 3. 10 Leonardo Pache de Faria Cupello. Apud Jorge de Figueiredo Dias. Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, p. 20. Ob. Cit, p. 19.

2.1 FUNÇÕES DA LEI PENAL

Para corroborar o sobredito, apontar as principais funções da lei penal, não é

tarefa das mais fáceis, pois, a doutrina atual decorrente da evolução do direito e o

critério valorativo ligado aos bens jurídicos, estabelecem que de um lado destaca-se

a essência do direito penal, que busca o desenvolvimento interno de seus institutos

para proporcionar uma aplicação mais justa de suas normas, de outro, estará

sempre a serviço de fins calcados na base sócio-econômica. Então, utilizaremos

como ponto de partida de nosso enfoque, algumas das orientações referentes às

funções do direito penal, pois, em conformidade com as valiosas lições de Johannes

Wessels12, como ordenação protetiva e pacificadora serve o Direito Penal à proteção

dos bens jurídicos e à manutenção da paz jurídica.

Compreende-se então que, o Direito Penal visa proteger = tutelar os Bens

Jurídicos = todo valor reconhecido pelo direito. Assim podemos exemplificar: no

crime de furto, o resultado é representado pela ofensa ao bem jurídico patrimônio; no

homicídio, constitui a lesão ao valor jurídico supremo que é a vida humana; outro

exemplo se encontra quando há violação à liberdade individual, como no crime de

coação. Observamos desta ilustração, a Tríade fundamental de bens jurídicos

tutelados coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade. Então, sendo a

tarefa da lei penal, a proteção dos bens e valores elementares da vida comunitária

no âmbito da ordem social, oferecemos especial destaque, às funções do Direito

Penal, abaixo relacionada, quais sejam:

a) Proteção dos valores ético-sociais do ânimo (ação): segundo Wezel, “a ação,

é a realização no mundo objetivo, como comportamento de reações psicológicas

(conduta)” , assim sendo, destarte o direito em termos considere conduta e

comportamento como sinônimos, a sua sanção incide a rigor, sobre o

comportamento delituoso, pois em se tratando de conduta, sabe-se que é uma

disposição psicológica, um simples conatus13 ou seja uma inclinação à ação mas

ainda não é ainda, a mesma ação14.

11 Ob. Cit. p. 20. 12 Ob. Cit., p. 3. 13 Conatus significa: tendência, impulso. 14 Luiz Alberto Ferracini, ob cit. p, 22.

b) Proteção dos bens jurídicos concretos ou com o fim da paz jurídica ou

social: designam-se os bens vitais, os valores sociais e os interesses juridicamente

reconhecidos do indivíduo ou da coletividade, que, em virtude de seu especial

significado para a sociedade, requerem proteção jurídica15.

c) Regular as relações entre o Estado e o cidadão: como parte do direito público,

a lei penal designa dentro do ordenamento jurídico, os pressupostos da punibilidade,

bem como os caracteres específicos da conduta punível.

d) Garantia da lei penal: no âmbito de validade da lei fundamental, não há

punibilidade sem lei penal. Como sabemos, um fato só pode ser punido se a

punibilidade estiver legalmente determinada, tipificada, antes de o fato ser cometido.

As leis penais devem acusar, tendo em vista seus tipos penais e conseqüências

jurídicas.

Nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos,

legalmente instituídos, mas todo aforismo jurídico proveniente da cultura jurídica

geral, inclui, pois, os embasamentos da Ciência Jurídica, dos quais se consolidaram

as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que esboçam as noções em

que se estrutura o próprio Direito, porque de base ao Direito, são tidos como

preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos."16

2.2 PRINCIPIOS NORTEADOES DA LEI PENAL

Não há como raciocinar sobre a Lei Penal sem nos referirmos aos Princípios

jurídicos, ou seja, "normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como

base, como alicerce de alguma coisa”17. A essência jurídico-penal parte da questão

de se um determinado acontecimento preenche os elementos de um fato punível e

de se isto deve ser imputado a uma pessoa determinada como sua obra de livre

15 Johannes Wessels. Ob. Cit., p. 3. 16 De Plácio e Silva. Vocabulário jurídico. 15.ed. Rio de Janeiro : Forense, 1999, p.639. Cf. ibidem, p. 558 et. seq. O autor firma conceito de norma, ‘norma agendi’, norma atributiva, norma autônoma, norma declarativa, norma dispositiva, norma fundamental, norma imperativa; legal, limitativa, modificativa, negativa, permissiva ou facultativa e proibitiva. 17 Apoenã Rosa Passos, A Aplicação Direta das Normas e Princípios Constitucionais. Monografia apresentada pelo autor ao Curso de Pós-Graduação lato sensu, em nível de especialização, em Direito Civil e Direito Processual Civil, concluído em fevereiro de 2000, promovido pelo Centro de Estudos, Pesquisas e Pós-Graduação – CEPG, do Centro Superior de Vila Velha – CSVV, da Sociedade Educacional do Espírito Santo – SEDES/UVV-ES, como requisito para a obtenção do título de especialista. Este trabalho mereceu nota máxima, pela coordenação do curso, constituído de mestres e doutores em Direito. Orientadores : Profª. Rachel Maria Baião Duemke (parte técnica) e Profº Maurício Jorge Mota (conteúdo).

vontade18. De tal sorte, os princípios desvendam o conjunto de regras ou preceitos,

que servem de norma a toda espécie de ação jurídica, delineando a conduta a ser

adotada em qualquer intervenção no âmbito jurídico, desse modo, exprimem sentido

mais compreensivo que o da própria razão vital de ser das coisas jurídicas,

traduzidos como elementos essenciais do próprio Direito.

De maneira tênue e complementadora, podemos inicialmente destacar:

1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – princípio axiológico de valor

cimeiro e absoluto, cuja natureza é inviolável, gozando de uma ordenação

supraconstitucional19, a mais essencial à idéia do Estado Democrático de Direito,

objetivo inscrito na Lei Fundamental20 com o fito de promover o bem de todos, sem

preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

discriminação21.

2. Princípio da Legitimidade – aproxima o direito vigente como objeto fatigante e

exclusivo da ciência penal, estabelecendo que somente as leis dizem aquilo que é o

delito22, ou seja, em sentido amplo, existe o delito se descrito na lei penal, em

sentido estrito, produz técnicas legislativas de formação da elocução penal que

preceituaria ao legislador o uso de termos de extensão determinada na definição de

crime23. Na verdade, este princípio designa instituir uma cautela mínima à sociedade

no uso de seus direitos condicionando e limitando o poder na intercessão mínima.

3. Princípio da lesividade – está na noção de materialidade da conduta, nenhum

dano pode estimar-se penalmente relevante senão como efeito de uma ação. O

critério utilizado pra a tipificação criminal relaciona-se a capacidade do sistema em

prevenir ações ofensivas à bens jurídicos e não efeitos mais danosos à conduta

incriminadora, estabelecendo um parâmetro minimizador ao grau de ofensa aos

bens jurídicos considerados fundamentais.

18 Johannes Wessels, Ob. cit, p. 16. 19 Paulo Otero, Personalidade e Identidade Pessoal e a genética do ser humano: um perfil constitucional da bioética, p. 45. 20 Cfr. Constituição da República Federativa do Brasil, art. 1º, III. 21 Luiz Alberto David Araújo. A proteção constitucional do transexual. São Paulo : Saraiva, 2000, p. 151-152. Ibidem., p. 151. Importantíssimo registar algumas abordagens. "Um Estado Democrático deve atentar para a multiplicidade de vontades, tendências e individualismos presentes em seu seio. [...] Os direitos da personalidade englobam direitos inatos ao indivíduo, decorrentes de sua situação de ser humano. Dentre eles, o direito à integridade física e moral, à intimidade, à privacidade, ao próprio corpo, assim como a sua orientação sexual. [...] A Constituição brasileira de 1988 enumerou os princípios fundamentais que devem reger as relações no Estado brasileiro. Esses princípios, regras mestras do sistema jurídico nacional, produzem efeitos na interpretação das normas e ma aplicação do direito." 22 Ferrajoli, El Derecho como Sistema de Garantias, p. 63. 23 Amilton Buno de Carvalho e Salo de Carvalho. Aplicação da pena e garantismo. p. 25.

4. Princípio da culpabilidade - deve-se relacionar a culpabilidade do autor com o

fato injusto concreto, fundamento da imputação do delito e da aplicação da sanção

criminal, servindo de critério para a dosimetria da pena, alicerçado pela máxima:

‘não há pena se a conduta não é reprovável ao autor, devendo fundar-se

necessariamente na aceitação de que o homem é um ente capaz de autodeterminar-

se’24.

5. Princípio da proporcionalidade – proíbe as penas sem culpabilidade e penas

que ultrapassem a medida desta culpabilidade.

6. Princípio do Devido Processo Legal – procura a exteriorização das razões de

decidir, expõe o foco pelo qual o poder judiciário interpretou a lei e os fatos da

causa, isto por que do ponto de vista jurídico, a motivação é de fundamental

importância pois viabiliza a vinculação do juiz à prova, ou seja, é o momento em que

o juiz fundamenta sua decisão mediante sentença, a ‘ratio scripta’ que legitima o ato

decisório, segundo suas razões.

7. Princípio da ressocialização – fundamento do sistema de sanções jurídico-

penais, de modo que as penas e as medidas de tratamento e segurança tenham

efetividade na “recuperação” volta ao convívio social do indivíduo que praticou a

ação criminosa.

Neste diapasão, passemos a entender o paralelo existente entre vontade e

finalidade, sob analise criteriosa do bem jurídico penal.

3 O BEM JURÍDICO PENAL

Reportando-nos o suficientemente para o entendimento da proposta deste

estudo, em razão do direito penal proteger os bens jurídicos contra quaisquer formas

de agressão, segundo Amilton Bueno de Carvalho25, somente as ações externadas

pelo homem, podem produzir danos a terceiros, sendo a relação de causalidade

entre a ação e o resultado requisito capital na configuração dos elementos do delito,

sendo deste modo, as condutas que afetam os bens jurídicos, seguindo o critério da

culpabilidade, encerram as determinações valorativas de elaboração legal,

afirmando ser injustificável a qualificação delitiva de atos que não pressupõem

decisão livre de seres autônomos e capazes de autodeterminação.

24 Zaffaroni, Manual Del Derecho Penal, p. 517. 25 Ob. Cit.. p. 25-27.

Ademais, entende-se por bem, em sentido amplo, tudo aquilo que se tem

valor para o ser humano. Neste ponto, sob o prisma filosófico, originaram-se

historicamente duas correntes filosóficas, consideradas fundamentais, que são:

a) a metafísica26, cujo modelo principal é o platônico, e pela qual, bem é a realidade

perfeita ou suprema e é desejado como tal, e;

b) a subjetiva, de base aristotélica, conceitua que “o bem não é desejado por que é

perfeição e realidade, mas é a perfeição e realidade porque desejado”.

Consubstancialmente, a partir de Kant, o conceito de bem passa a ser

dimensionado axiologicamente27. O bem jurídico, ratifica que sua noção, diante da

ciência penal hodierna, tem a função político-criminal de individualização e de

determinação da matéria destinada a ser objeto da tutela penal28, e no que tange ao

nosso tema, alude-se a relação entre bem jurídico e a prática do ato lesivo ao

mesmo e as conseqüências jurídicas, sob o prisma da teoria finalista da ação, visto

que, possui uma transcendência ontológica29, dogmática e prática, pois, assenta a

garantia da proteção, base substancial do ordenamento jurídico, inspirado nos

preceitos de justiça.

Segundo o direito positivo, ao conceituar o bem jurídico penal, percebemos

cuidadosamente a partir da noção tridimensionalista formulada por Miguel Reale30,

verificamos que o fenômeno jurídico é formado por fato, valor e norma, integrados

em uma unidade funcional e de processo.

Para Luiz Luisi ao analisar historicamente o objeto do direito penal, afirma-o

como sendo não a tutela de direitos subjetivos, mas sim o bem jurídico em si. O

autor relaciona critérios orientadores do legislador na criminalização dos bens

jurídicos constitucionais, deduzidos do princípio da ultima ratio. Discorre, ainda,

sobre a postura que deve o penalista contemporâneo ter a respeito da

criminalização/descriminalização, sob os aspectos jurídico e político. Além disso,

entende ser o jurista um renovador do sistema penal. De acordo com o dinamismo

26 Metafísica é uma palavra originária do Grego ( μετα [meta] = depois de/além de e Φυσις [physis] = natureza ou físico). É um ramo da filosofia que estuda o mundo como ele é. A saber, é o estudo do ser ou da realidade. 27 Luiz Regis Prado. Bem Jurídico-Penal e a Constituição, p. 14. 28 Luiz Regis Prado. Ob. cit, p. 15. 29 Ontologia (<grego ontos+logoi = "conhecimento do ser") é a parte da filosofia que trata da natureza do ser, da realidade, da existência dos entes e das questões metafísicas em geral. A ontologia trata do ser enquanto ser, isto é, do ser concebido como tendo uma natureza comum que é inerente a todos e a cada um dos seres. Algumas vezes, porém impropriamente, costuma ser confundida com metafísica. Conquanto tenham, ambas, certa comunhão ou interseção em objeto de estudo, é também inescusavelmente claro que nenhuma das duas áreas é subconjunto lógico da outra, ainda que na identidade.

do sistema jurídico, nota-se a modificação constante na valoração dos bens

jurídicos, de modo a tipificar as condutas e a fixar penas mais brandas ou mais

rigorosas e, ainda, a determinar a utilização de regras processuais diferenciadas

conforme a gravidade do delito praticado31.

Nessa linha, define Zaffaroni32 : Bem Jurídico penalmente tutelado é a

relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegido pelo Estado,

que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam.

Entendemos assim que, o sistema penalista determina ser o crime, a lesão a um

bem jurídico tutelado. Tal proteção ocorre, segundo a idéia defendida por Romana

Affonso de Almeida Allegro33 sobre: “Bens jurídicos. O interesse estatal de tutelar

bens jurídicos através de sua normatização”, porque o legislador considerou a

conduta delitiva não consoante com os interesses comunitários, pois houve uma

supervalorização daquele bem jurídico, sendo importante que fosse protegido de

uma forma coercitiva, com o intuito de compelir o criminoso à não agredir o bem de

outrem.

Na mesma linha, Gianpaolo Poggio Smanio34, uma vez considerado o direito

de punir, uma manifestação do poder de supremacia do Estado nas relações com os

cidadãos, principalmente na relação indivíduo-autoridade, a situação histórica,

condiciona o conceito de crime e, conseqüentemente, o conceito de bem jurídico e a

sua importância para o Direito Penal, cujo fito desdobra-se à proteção as lesões aos

bens jurídicos. Assim sendo, com a evolução dos tempos, originou-se a Teoria do

bem jurídico, ficando a sanção penal guardada para as condutas descritas na lei

penal que violassem os bens jurídicos considerados importantes para a manutenção

da própria sociedade.

Entendendo o bem jurídico penal, como espécie de bem jurídico cuja

importância considera-se vital para a garantia da paz social, estamos frente ao

objeto da proteção das leis penais. Ressalte-se que essa noção de bem jurídico

penal é limitadora do poder estatal de aplicar a sanção penal configurando como

30 Filosofia do Direito. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 507-511. 31 Luiz Luisi Benedito Viggiano. Bens Constitucionais e a criminalização. www.cfj.br. Revista, numero 4. artigo 13 32 Romana Affonso de Almeida Allegro. “Bens jurídicos. O interesse estatal de tutelar bens jurídicos através de sua normatização”. Jusnavegandi, 15/06/05 apud Zaffaroni, 2002, p. 462. 33 Romana Affonso de Almeida Allegro. Ob cit. Jusnavegandi, 15/06/05. 34 Gianpaolo Poggio Smanio. O bem jurídico e a Constituição Federal . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 432, 12/09/04.

garantia fundamental dos cidadãos, que não poderá ser abandonada em um Estado

Democrático de Direito35.

Desenvolvendo o raciocínio do parágrafo anterior, nos deparamos com o

Princípio da Ofensividade, ou Princípio da intervenção mínima, pelo qual o Direito

Penal somente poderá atuar diante de lesões ou ameaças de lesões aos bens

jurídicos penais, ou ainda melhor dizendo, é uma limitação ao direito de punir do

Estado em favor dos cidadãos.

Observados os limites do Direito Penal, por meio de critérios político-criminais, o

conceito de bem jurídico penal pode ser dado por intermédio da visão social do bem

jurídico, em face do conteúdo material do ilícito.

Ainda com embasamento na doutrina constante no texto: O bem jurídico e a

Constituição Federal36, Gianpaolo Poggio Smanio, desenvolve seu ponto de vista

sob a ótica da Teoria da Imputação Objetiva de Jakobs, que trata do conceito de

bem jurídico e seu valor para a doutrina penal, noutras palavras, tal teoria aponta “a

danosidade social como fundamento para a caracterização penal da conduta”, ou

seja, como bem assevera o autor destacado: utiliza uma perspectiva social

funcionalista para justificar a atuação do Direito Penal e reconhece que a formulação

do conceito de bem jurídico “é um filtro para que a danosidade social da conduta

seja reconhecida como penalmente relevante”.

Diante de importantes afirmações do autor supracitado, entende-se por o

bem jurídico como sendo: “o objeto da realidade, que constitui um interesse da

sociedade para a manutenção do seu sistema social, protegido pelo Direito, que

estabelece uma relação de disponibilidade, por meio da tipificação das condutas”.

Todavia, o mesmo autor, assim como nosso particular entendimento, adota

o ponto de vista sistêmico-social como elemento essencial do conceito de bem

jurídico, sem esquecer-se da referência normativa, por meio do tipo, no direito penal,

que é uma estrutura protetora tanto da sociedade quanto do indivíduo, uma vez que

tutela bens jurídicos considerados imprescindíveis para a ordem jurídica, bem como

limita a atuação penal Estatal, assegurando aos indivíduos a sua liberdade

constitucionalmente garantida.

Destarte, ao determinar a matéria jurídica tutelável, extrai-se o interesse

social relevante para o indivíduo, ou seja, o valor social do bem merecedor de

35 Gianpaolo Poggio Smanio. Ob. Cit.. 36 Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 432, 12/09/04.

garantia penal deve estar em consonância com a gravidade das conseqüências dos

atos lesivos à tutela dos interesses individuais e coletivos37.

4 VONTADE E FINALIDADE EM MATÉRIA PENAL

A ação, que constitui o suporte do tipo legal, é sempre um comportamento humano, construído por um agir ou por um omitir, dominado ou dominável pela vontade e dirigido para a lesão ou para a exposição a perigo de lesão a um bem jurídico 38

O crime39, analisado na probabilidade da ofensa dos bens jurídicos,

imprescindível se faz distingui-lo paciente a ilicitude objetiva advertindo o

comportamento na sua manifestação exterior, enquanto lesivo de um bem jurídico ou

a subjetiva na relação deste comportamento exterior com o agente, enquanto o fato

é imputado como seu, como fruto da sua vontade40.

Vontade, pertence à ação, ou seja é o conteúdo da vontade tendente à

produção de um determinado fim, pertencente à conduta, considerada como primeiro

elemento do fato típico. Segundo ensina Ferracini, a vontade abrange:

a) o objetivo que o agente pretende alcançar; b) os meios empregados; e c) as

conseqüências jurídicas, ou resultados propostos pela vontade.

Segundo Welzel41, vontade é um movimento psíquico dirigido a um fim.

Finalidade é fruto da ação, que é a realização da vontade, o cerne configura-se na

extensão e especialidade com que a vontade se apresenta na estruturação da ação,

conscientemente dirigida a um resultado ilícito – fato puníve, ou seja, é o fim a que

se destina alguma coisa, é intimamente aliada à intenção, ambas são elementos

implícitos da ação, que compõe o fato punível. Na dicção penal, diferenciam-se:

1. “fato punível”: que significa ação punível, uma conduta que realiza o tipo

apurado na lei penal, sendo antijurídica e culpável, compreende-se unicamente o

injusto realizado culpavelmente no sentido de uma lei penal, ou seja, é a lesão de

bens e deveres jurídicos, seu conteúdo injusto é determinado através da não

37 Luiz Regis Prado. Ob. cit p. 80-83. 38 Germano Marques da Silva. Ob. Cit apud Francisco de Assis Toledo, Princípios Básicos do Direito Penal, 4ª ed., 1991, São Paulo, p. 109. 39 Relação de causalidade, segundo o art. 13 do Código Penal Brasileiro, o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. 40 Germano Marques da Silva. Ob. Cit p. 45 41 Luiz Alberto Ferracini. Ob. Cit., p. 40-41.

valoração da ação = a espécie de lesão ou perigo de um objeto de proteção referido

no tipo, e da não valoração da ação = espécie de forma de execução da ação,

enquanto seu conteúdo de culpabilidade resulta do desvalor do ânimo expressado

no fato = posição delituosa para com a ordem jurídica em conseqüência da carência

do modo de pensar jurídico; e,

2. “fato antijurídico”: conduta que realiza o tipo de uma lei penal, sendo

antijurídica, ainda quando no caso concreto, falte um atuar culpável, engloba

também o injusto penal cometido sem culpa42.

Quando o ato lesivo é praticado no ponto de vista da ofensa dos bens

estamos no campo da ilicitude; enquanto na aparência da desobediência à lei,

estamos no domínio da culpabilidade. Deste modo, ponderar sobre vontade e

finalidade em matéria penal, é versar sobre a culpabilidade, pois, urge a dogmática

penal, como a reprovabilidade pessoal contra o autor, no sentido de que não omitiu

ação ilícita quando podia fazê-lo43.

A respeito, Fragoso44 entende que a culpabilidade consiste na reprovação

da conduta ilícita de quem tem a capacidade genérica de entender e querer e podia,

nas circunstancia em que o fato ocorreu, conhecer sua ilicitude, sendo-lhe exigível

comportamento que se ajuste ao direito. Nesta ótica, levando-se em apreço o ponto

de vista antropológico da vontade e finalidade, este, funda-se basicamente na

aceitação de que o homem é um ente capaz de autodeterminar-se45. Destarte,

entendemos que o indivíduo podia orientar sua ação no caso concreto.

Diante de tais argumentos, subtrai-se que a culpabilidade é um elemento

normativo não do autor, mas do delito, ou seja é o dever de abster-se de realizar a

conduta com base na possibilidade material de sua ação positiva ou negativa.

5 TEORIAS DA CONDUTA PENAL

Nas acepções em epígrafe, diversas são as teorias formadas em torno da

conduta delitiva do sujeito ativo, levando-se em consideração que não há vontade

sem finalidade, no tocante ao dolo, a direção da vontade sem qualquer conteúdo de

reprovação ético-jurídico, ou seja da ilicitude do comportamento.

42 Johannes Wessels. Ob. Cit., p. 6. 43 Welzel, Derecho Penal Aleman, p. 167. 44 Fragoso, Lições de Direito Penal, p. 196.

No sentido clássico da causa ofensiva a um bem ou interesse jurídico,

acentua-se o conceito subjetivo do crime, visto que, existem delitos em que a

descrição do comportamento anti-social faz-se em que o legislador leva em

consideração a vontade do agente, para submeter a pena determinado

comportamento dirigido a um resultado, é o dogma causal, considerado pela

doutrina, concepção causal da conduta punível.

Segundo Hellmuth Mayer, propulsor de um vasto desenvolvimento

doutrinário à cerca das teorias da conduta, insurgiu-se contra este dogma causal,

uma vez que demonstrava que em relação aos crimes comissos por omissão, muitas

infrações penais não podiam, sem mais, ser consideradas lesões consumadas de

bens jurídicos, pois muitos tipos não são suscetíveis de serem compreendidos como

simples processos de causação do resultado. Daí surgiu a teoria finalista, quando

Hans Welzel, com fundamento nas idéias filosóficas de Honigswald e Nikolai

Hartmann, produziu efeitos na estrutura do tipo, da ilicitude e da culpabilidade, ao

afirmar que a finalidade e a causalidade são conceitos ontológicos, ou seja, ele

sustenta que a pura causalidade não é dirigida a um fim, mas simples resultado

fortuita de precedentes componentes causais.46

Inevitavelmente, inúmeras críticas surgiram neste sentido, visto que

originalmente, a teoria reconhece que crimes dolosos possuem estrutura final e

culposos são de estrutura causal constituindo duas categorias distintas. Assim

sendo, recepcionando as críticas conseqüentes de reiteradas discussões, a teoria

reformulou-se (com a importante adesão de Welzel) ao considerar que, tanto nos

crimes dolosos como nos culposos há ação finalística, pois em ambos os casos o

autor antecipa mediante um resultado, mas no crime culposo, a finalidade é um real

processo psicológico referente a um resultado fora do tipo e em regra juridicamente

relevante, diferente do crime culposo, onde o dolo faz parte integrante do ilícito

objetivo, sendo característica subjetiva do fato.

Hodiernamente, inspirados nos ensinamentos de Ferracini entendemos ser a

Teoria Finalista da Ação, a mais próxima da realidade social, conforme veremos no

tópico pertinente, guiados pelo festejado jurista Damásio de Jesus47 ao elencar as

diferenças fundamentais entre as teorias naturalista ou causal da ação, teoria social

45 Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, p, 517. 46 Luiz Alberto Ferracini. Ob. Cit., p. 30. 47 Luiz Alberto Ferracini. Ob. Cit., p. 33-35.

da ação e a teoria finalista da ação - fator culminante no entendimento de nosso

estudo, conforme a apresentação a seguir.

5.1 TEORIA NATURALISTA OU CAUSAL DA AÇÃO

Teoria defendida originariamente pelos juristas Franz Von Liszt e Ernst

Beling, que elaboraram o conceito clássico de delito: concebido como uma ação

típica, antijurídica e culpável, Essa teoria defende que a conduta é idealizada como

um simples comportamento, sem o exame sobre sua ilicitude ou reprovabilidade ou

seja, a conduta é apreciada como um comportamento humano voluntário, e este por

sua vez, é a causa do resultado, sob o enfoque naturalístico, sem qualquer

apreciação normativa ou social, visto que a ação uma vez considerada como uma

alteração física causada pela vontade do agente que pode ser concebida através de

um fazer ou não fazer, é o resultado desta prática que modifica de maneira negativa

a ordem legal.

Para Cláudio Brandão48, a teoria causalista, a ação corresponde ao

movimento corpóreo voluntário que causa modificação no mundo exterior. Noutras

palavras a teoria causalista limita a função da ação à atribuição de uma modificação

no mundo exterior a uma volição. Historicamente, segundo Félix de Araújo Neto49, a

origem da teoria naturalista ou causal da ação se deu em meados do século XIX e

começo do século XX, momento em que a ciência do direito abalizava-se nos

princípios positivistas consistentes na tentativa de explicar o direito acima de tudo,

pois, nesta época, para alçar a evolução de um ramo do conhecimento humano ao

status de ciência, era vital a obediência e existência de leis gerais, universais, que

adequassem as suas modalidades, no caso em concreto, e a todas as formas de

delito concebíveis50.

A voluntariedade da ação é o destaque dessa teoria, pois, segundo Liszt: “a

manifestação da vontade consistente na realização ou na omissão voluntárias de um

movimento do corpo". E acrescenta ainda:

48 Cláudio Brandão. Teorias da conduta no direito penal. Revista de Informação Legislativa. p. 90 49 Felix Araújo Neto. Teoria do delito. Algumas considerações sobre o causalismo e finalismo. Jus Navigandi, n. 573. 50 Cláudio. Brandão. Teoria jurídica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 21.

A doutrina naturalista da ação, no fundo, é um produto do positivismo filosófico, isto é, de uma concepção da realidade limitada aos fenômenos sensorialmente apreensíveis e da ciência como simples captação das relações de sucessão ou semelhança dos fatos uns com os outros. A realidade humana é –segundo esta concepção do pensamento filosófico do século XIX- reduzida a fenômenos naturais predeterminados (entre elas a ciência do direito), se reduzem à pesquisa de leis que expressam as relações de semelhança ou de sucessão, constantes e obrigatórias entre os dados. Os conceitos em que se traduz a legalidade da natureza retratam a realidade atual, isto é, o ôntico reduzido ao sensorialmente apreensível. E, sendo o tipo penal a conceitualização da realidade natural da ação, isto é, a subsunção em conceitos do ôntico da conduta, reduzida ao fatual, somente poderá ser ele –como consectário inelutável do entendimento da ação como mera modificação da realidade física, causada pela vontade- de caráter rigorosamente objetivo, uma vez que nesta forma de conceber a ação não tem guarida o axiológico e o subjetivo. 51

Desta forma, o delito significava um ato culpável, doloso ou culposo, que

ofende e contraria diretamente a ordem jurídica, sendo o centro da definição do

delito, em sentido amplo, sendo o mesmo fixo na ação da qual resultava a

modificação do mundo exterior, cujo início realizava-se pelo ato consistente na

manifestação física e que se completava na obtenção de um resultado, assim sendo,

tornam-se indispensáveis os elementos integrantes do conceito de delito: a ação, a

antijuridicidade e a culpabilidade52, ficando a tipicidade a ser posteriormente inserida

como elemento de capital valor, pelo não menos importante pensador Ernst Beling

que propôs implantar tal elemento ao conceito inicialmente comentado, tornando a

noção de tipicidade que, como a adequação da conduta que á a ação positiva ou

negativa do agente, visto que, define ação como “um comportamento corporal

voluntário” que corresponde à fase externa da ação.

A voluntariedade indica que essa fase externa é produzida pelo domínio

sobre o corpo, pela liberdade de inervação muscular. Para o pensador, a ação pode

constituir-se em um fazer, que é uma ação positiva, ou um não-fazer, que é uma

omissão, isto é, a distensão dos músculos. A crítica que deve ser feita a essa teoria

é que o conteúdo da volição não deve ser analisado na ação, mas na

culpabilidade.53.

51 Apud Diego- Manuel Luzón Peña, Curso de derecho penal parte general I. Madrid, 1996, p. 228. 52 Felix de Araújo Neto, ob. Cit. 53 Cláudio Brandão. Teorias da conduta no direito penal. Revista de Informação Legislativa. p. 91

5.2 TEORIA SOCIAL DA AÇÃO

Teoria originariamente defendida por E. Schmidt, como forma de aperfeiçoar

o conceito naturalístico de ação de Liszt, situa-se, conceitualmente, entre a teoria

causalista e o finalismo, a teoria social cuida do conceito da ação, considerando-a

como a realização de um resultado socialmente relevante, questionado tão somente

pelos requisitos do Direito, representa a exata transição entre a teoria psicológica e a

teoria normativa dita pura, na medida em que, embora mantenha dolo e culpa na

culpabilidade, não mais os considera como exaurintes da culpabilidade, ou seja, não

são mais a própria culpabilidade, mas apenas seus componentes. Além disso, o dolo

e a culpa já não são exclusivamente naturais, são valorativos54; noutras palavras,

esta teoria entende que a ação, em matéria penal não pode se limitar a ser somente

modificação no mundo físico, deve ser encarada como um conceito valorado pela

existência no meio social.

Observa-se que a teoria social da ação surgiu como uma via intermediária,

por considerar que a direção da ação não se esgota na causalidade e na

determinação individual, devendo ser questionada a direção da ação de forma

objetivamente genérica55.

Fernando Capez reforça o nosso entendimento ao afirmar que a ação

socialmente adequada está desde o início, excluída do tipo penal, porque se realiza

dentro do âmbito de normalidade social, ao passo que a ação amparada por uma

causa de justificação só não é crime, apesar de socialmente inadequada, em razão

de uma autorização especial para a realização da ação típica56, a partir do juízo de

que o Direito Penal só comina pena as condutas socialmente danosas. Para Cláudio

Brandão57: a teoria social, procura um conceito valorativo de ação, valorando sua relevância social, visto que o conceito de ação serve como elo de ligação entre os elementos do crime, possibilitando sua sistematização. Por isso o conceito de ação deve ser valorativamente neutro, pois os juízos de valor serão feitos por meio da tipicidade e da antijuridicidade. Se nós utilizamos um conceito que não seja valorativamente neutro, poderemos até mesmo pré-julgar a tipicidade e a antijuridicidade, o que não corresponde às exigências de um direito penal liberal. Por isso, a teoria social também não é hábil para revelar a substância da ação humana.

54 Marcelo Colombelli Mezzomo. A estrutura conceitual do delito e o finalismo . Jus Navigandi, n. 710. 55 Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito cit., p. 47. 56 Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Parte Geral cit., p. 118-119. 57 Cláudio Brandão. Ob. Cit. p. 94.

Ao se tratar da conduta, tanto a teoria naturalista ou causal da ação como a

teoria social da ação, contextualiza-na sob o conteúdo do que o agente realmente

quis no momento da ação. A diferença relevante entre ambas neste aspecto

encontra-se no fato de que para os defensores da teoria naturalista a conduta é vista

como "mera realidade físico-psicológica, sem qualquer matiz axiológico, enquanto

que os teóricos da doutrina social da ação a vêem como uma realidade valorada."58

Passemos agora a entender a Teoria adotada pelo sistema jurídico

brasileiro.

5.3 TEORIA FINALISTA DA AÇÃO

De base Aristotélica59, a estrutura da teoria finalista, base da moderna

criminologia, foi adotada pela reforma feita em 198460, que alterou a parte geral do

Código Penal Brasileiro, abandonando a teoria baseada na doutrina causalística que

correspondia a uma aplicação “indevida” de métodos científicos das ciências

naturais a Direito, representando assim, um importante passo na consolidação de

um Direito Penal da culpabilidade e de um Direito Penal do fato, impedindo a

utilização totalitária da norma penal61, isto porque para Welzel – precursor da teoria

em foco, a ação é uma atividade final humana, então, define a culpabilidade como

juízo de reprovação que incidi sobre o autor de um injusto penal, cuja

imprescindibilidade figura na capacidade do agente (dotado de livre arbítrio), a

ciência e por sua vez, a noção da ilicitude do ato praticado e a exigibilidade de um

comportamento diverso do realizado. Welzel62 propõe um exemplo para diferenciar a

finalidade da causalidade:

58 Luiz Luisi. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal cit., p. 36. 59 Segundo o aristotelismo, parte da filosofia que tem por objeto o estudo das propriedades mais gerais do ser, apartada da infinidade de determinações que, ao qualificá-lo particularmente, ocultam sua natureza plena e integral; metafísica ontológica. 60 a Lei nº 7.209 de Julho de 1984, alterou a parte geral do Código Penal Brasileiro. Conforme consta da exposição de motivos da parte especial do Código Penal, constatou-se então que "a pressão dos índices de criminalidade e suas novas espécies, a constância da medida repressiva como resposta básica ao delito, a rejeição social dos apenados e seus reflexos no incremento da reincidência, a sofisticação tecnológica, que altera a fisionomia da criminalidade contemporânea, são fatores que exigem o aprimoramento dos instrumentos jurídicos de contenção do crime, ainda os mesmos concebidos pelos juristas da primeira metade do século."

61 Marcelo Colombelli Mezzomo. Ob. cit. Jus Navigandi, n. 710. 62 Cláudio Brandão. Teorias da conduta no direito penal apud WELZEL, Hans. La posizone dogmatica della dottrina finalista dell’azione. Rivista Italiana de Diritto Penale. Milano : Guiffrè, a. 4, n. 1 e 2, gen./apr. 1951

Se um raio eletrocuta um homem que trabalha no campo, esse fato se baseia na lei da causalidade, visto que entre o homem e a nuvem se deu a máxima tensão necessária para a descarga elétrica. Essa tensão também poderia ter sido originada por qualquer outro objeto que estivesse a certa altura da nuvem. Não existe, pois, um acontecer final para determinar a descarga elétrica. A situação, nas ações humanas, é totalmente diversa; quem deseja matar outrem elege, conscientemente para atingir esse fim, os fatores causais necessários, como a compra da arma, averiguação da oportunidade, disparar ao objetivo. A finalidade, portanto, baseia-se na capacidade de a vontade prever, dentro de certos limites, as conseqüências de sua intervenção no curso causal e dirigi-lo conforme a consecução desse dito fim. “A espinha dorsal da ação final é a vontade, consciente do fim, reitora do acontecer causal”, sem ela a ação seria rebaixada a um acontecimento causal cego.

Assim, a ação, na acepção do finalismo, realiza-se em duas fases,

consoante o magistério de Cezar Roberto Bitencourt63, a saber:

1) subjetiva - ocorre na esfera intelectiva: antecipação do fim que o agente quer

realizar e a seleção dos meios adequados para a consecução do fim, considerando

os efeitos concomitantes relacionados à utilização dos meios e o propósito a ser

alcançado;

2) objetiva - ocorre no mundo real: execução da ação real, dominada pela

determinação do fim e dos meios idealizados.

Júlio Fabbrini Mirabete considera a teoria em destaque:

como o todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta é uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. Como ela é um Fazer ou não fazer voluntário, implica necessariamente uma finalidade. Não se concebe vontade de nada ou para nada, e sim dirigida a um fim 64

E ainda conclui:

A conduta realiza-se mediante manifestação da vontade dirigida a um fim. O conteúdo da vontade está na ação, é a vontade dirigida a um fim, e integra a própria conduta e assim deve ser apreciada juridicamente. Em suma, a vontade constitui elemento indispensável à ação típica de qualquer crime, sendo o seu próprio cerne. Isso, entretanto, não tem o condão de deslocar para o âmbito da ação típica, igualmente, o exame do conteúdo de formação dessa vontade, estudo que há de se reservar para a culpabilidade.65

De acordo com a doutrina penal contemporânea, herança de simbologia

relevante fixada pela Teoria finalista da ação, o dolo é considerado como parte

subjetiva, ou seja, é excluído do campo da culpabilidade, sendo entendido como

63 Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito, cit., p.104. 64 Manual de Direito Penal cit., p. 100.

consciência e vontade do fato, composta pela tríade segundo Ferri66: intenção –

elemento subjetivo; fim – elemento objetivo; e Motivo Determinante – formação

íntima da vontade, deixando para o universo da culpabilidade tão somente a

consciência da sua ilicitude e a reprovação aos seus atos contrários à ordem

pública, quando lhe era razoável agir conforme o regramento legal.

6 TEORIAS DETERMINATES DO DOLO

A importância deste tópico, se dá em função das teorias do dolo cujo valor

revela-se na evolução do pensamento penal, teorias oriundas da doutrina alemã

apontam o conhecimento da ilicitude como núcleo do dolo, incluindo a consciência

da antijuridicidade da conduta, entre os elementos do dolo.

Ressalte-se que, hoje, a culpabilidade é concebida como juízo de censura

que leva em conta fatores essencialmente normativos, então ao observarmos a

teoria da dupla função, pela qual o dolo, além de elemento subjetivo do injusto,

funciona, no setor da culpabilidade, como portador do desvalor do ânimo, a

culpabilidade é composta tão só de elementos normativos, sendo baseada no fato e

não no ânimo defeituoso ou contrário à ordem jurídica. Sendo assim, antes de

tratarmos das teorias do dolo que orientam o Direito Penal vigente, é mister fazer a

diferença do dolo eventual e da culpa consciente.

Segundo, Carlos Otaviano Brenner de Moraes67, a caracterização da

infração penal não é suficiente à realização da figura típica em circunstâncias

injustificadas pela ordem jurídica, é essencial que o agente possa saber que se

encontra frente a um bem que a ordem jurídica tutela, pois somente assim poderá

motivar a conduta na conformidade do sentido protetivo da norma. Sem esta

possibilidade de motivação, vinda do conhecimento da antijuridicidade, a norma não

incide.

Pelo o que dispõe a lei penal, culpa é o elemento normativo - juízo de valor -

da conduta, porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual

não se sabe se ele está ou não presente. Diante dos argumentos, necessário se faz

65 Ob cit., p. 101. 66 Ferracini, apud Ferri, no seu projeto (criticado, na Exposição de Motivos do nosso código fls. 28), p. 47. 67 Carlos Otaviano Brenner de Moraes: Teorias do dolo: uma simples referência histórica . Texto extraído: jusnavegandi.

entender também a diferença de culpa e culpabilidade, uma vez que o dever objetivo

de cuidado, é o dever que todas as pessoas devem ter, o dever normal de cuidado,

imposto às pessoas de razoável diligência. Identificadas as diferenças acima, melhor

entendem-se as teorias do dolo, das quais faremos breves comentários, visto que o

entendimento das mesmas desenvolve-se ao longo deste estudo, como podemos

perceber.

As teorias do dolo68, em decorrência da evolução da matéria penal recebem

as seguintes denominações:

a) Extremada: primeira a surgir, requer atual, efetivo, real conhecimento da ilicitude

ao tempo da conduta, o que é de difícil apuração, sem que se possa estabelecer um

juízo de certeza, além de se constituir numa fonte de injustiças nos casos de

negligência em que inexiste previsão da modalidade culposa do delito, com

irreparáveis lacunas de punibilidade. Ressalte-se que esta tem por conseqüência

uma tratativa unificada do erro de tipo e do erro de proibição. Segundo esta teoria,

se de fato houvesse erro sobre os elementos que constituem o tipo ou sobre a

licitude da conduta, restaria sempre afastado o dolo, e, portanto, a culpabilidade

dolosa, remanescendo intacta a possibilidade da culpabilidade culposa.

b) Limitada: surge para preencher as lacunas da outra; seus pontos centrais estão

em que o conhecimento da antijuridicidade não precisa ser atual, real ou concreto,

bastando ser alcançável, atualizável, potencial, e em que não há exclusão do dolo,

por falta de conhecimento da ilicitude, quando o agente poderia tê-lo alcançado, mas

não se interessou em averiguar o fato frente aos valores da ordem jurídica, agindo

indiferentemente.

c) Modificada: a terceira e última, teoria modificada do dolo, diferencia-se das

demais num único aspecto: sendo evitável o erro sobre a ilicitude, o agente,

diferentemente das duas outras (que dão o tratamento próprio da negligência, com

punição pela modalidade culposa do delito), ainda assim responde por dolo, mas

com pena atenuada. Sistematicamente, a nível doutrinário é mais comum na seara penal a

denominação das seguintes teorias à cerca do dolo:

68 Carlos Otaviano Brenner de Moraes: ob. Cit.

c) Teoria da Vontade: entendimento, desenvolvido no tópico subseqüente, esta

teoria afirma que o dolo é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado –

Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro.

d) Teoria da Representação: esta Teoria explica que o dolo é a vontade de realizar

a conduta, prevendo a possibilidade de o resultado ocorrer, sem contudo desejá-lo.

Basta prever a possibilidade do resultado para a conduta ser qualificada como

dolosa

e) Teoria do Assentimento ou Consentimento: é a Teoria que certifica ser o dolo,

o assentimento do resultado, isto é, a previsão do resultado com aceitação dos

riscos de produzi-lo. Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro.

Não podemos deixar de observar que, no que concerne aos efeitos do erro

nas descriminantes putativas, não diferenciam erro de tipo do erro de proibição,

sendo este ultimo, a errada compreensão de uma determinada regra legal que pode

levar o agente a supor que certa conduta injusta seja justa, a tomá-la por certa, ou

seja, o agente não se equivoca quanto à realidade fática que o cerca, mas sim

quanto à apreciação dos limites da norma desde que o sujeito atue na suposição de

que não faz algo antijurídico, contra o direito, tanto faz errar sobre pressuposto

fático, sobre a existência, ou sobre os limites de uma excludente reconhecida pela

ordem jurídica. Não se trata, portanto do desconhecimento presente no erro de

Direito69, que é desconhecimento da lei, sendo inescusável, pois ninguém pode

deixar de cumpri-la alegando que não a conhece, além do mais, no erro de

proibição, o agente pode agir como atenuante genérica ou pode amparar hipótese

de perdão judicial70, ao passo que no erro de tipo, agente tem a perfeita noção do

justo e do injusto, do que é certo ou errado, mas equivoca-se quanto à realidade que

o cerca.

7 O DOLO COMO PARTE SUBJETIVA DA AÇÃO

O dolo é um elemento subjetivo dos tipos, caracterizado pela vontade livre e

consciente de praticar uma conduta descrita em uma norma penal incriminadora,

visto que uma ação dolosa, por si só, não pressupõe a existência de um crime, pois

faz-se necessária a constatação de que a conduta era ilícita, e o agente culpável, tal

69Art. 3º, Lei de Introdução ao Código Civil e Art. 21, Código Penal Brasileiro. 70 Código Penal Brasileiro, art 65, II. e art. 8º da Lei das Contravenções Penais (Dec.-Lei 3688/41).

conceito, o difere do dolo em matéria civil, que consiste numa espécie de vício de

consentimento, caracterizada na intenção de prejudicar ou fraudar um outro, é o

erro, a má-fé.

Esse diferencia-se da culpa, à medida em que o agente tem a intenção de

praticar o fato e produzir determinado resultado: existe a má-fé. Na culpa, o agente

não possui a intenção de prejudicar o outro, ou produzir o resultado. Não há má-fé.

Noutro aspecto, o dolo diferencia-se da simulação por que no dolo existe má-fé de

uma parte contra a outra. Na simulação, a má-fé ocorre contra terceira (é o caso da

maior parte dos crimes tributários).

Existirá dolo, quando o agente quiser produzir o resultado (Dolo direto) ou

quando assumir o risco (dolo eventual). Assim, apoiados na doutrina presente, em

especial nos ensinamentos de Marcelo Colombelli Mezzomo71, o qual pedimos vênia

para fundamentar este tópico, comentaremos antes, sobre a estrutura dogmática do

delito, pois, o tipo na teoria causalista é neutro, como pudemos observar

anteriormente. Para o causalismo, ação é movimento corporal voluntário que causa

modificação no mundo exterior.

Segundo o mesmo autor, para o tipo finalista, a vontade é o núcleo da ação

final, pois a finalidade baseia-se na capacidade de vontade de prever, dentro de

certos limites, as conseqüências de sua intervenção no curso causal e dirigi-lo, por

conseguintemente, conforme a um plano, o alcance de um fim, desta maneira, em

sua envergadura, o elemento é o querer, a intenção, o propósito do agente em agir

com o propósito já determinado.

Conforme podemos entender, o tipo finalista é considerado doloso, uma vez

adotada a teoria da vontade em relação ao dolo direito e a teoria do consentimento

em relação do dolo eventual, de modo que só se devem considerar penalmente

relevantes às condutas ocasionadas pela vontade, pois só estas poderiam e

deveriam ter sido evitadas, contudo, a ilicitude, com a adoção do finalismo ocasionou

à culpabilidade relevante alteração, conforme observaremos a seguir.

Consubstancialmente, com a teoria finalista, o dolo e a culpa são exauridos

da culpabilidade para o tipo, uma vez comprovado que o dolo e a culpa integram a

conduta, a culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, ou seja, a

culpabilidade de ser considerada como aspecto psicológico do crime, que liga o

71 Marcelo Colombelli Mezzomo : “A estrutura conceitual do delito e o finalismo”. Fonte: jusnavegandi. 03/2005.

agente ao seu fato, para transformar-se em juízo de valor, de reprovação, censura,

que se faz ao agente em razão da sua ação oposta ao sistema legal.

Partindo do pressuposto de que a ciência jurídica é uma ciência normativa

ou prática e que nesta todo o conhecimento se dirige à realização de um fim,

seguindo a doutrina dominante, o crime é uma ação humana voluntária ligada

necessariamente ao comportamento típico - comportamento que descreve a conduta

proibida, o agente do crime, a ação com seus elementos objetivos e subjetivos, e se

for o caso, o objeto da ação, bem como o resultado, com a respectiva ação de

causalidade; ilícito – consiste na contrariedade entre o fato, o comportamento da

vida real e o ordenamento Jurídico; e culpável – relaciona-se ao juízo de reprovação

jurídica ao agente por ter cometido o fato ilícito, podendo desmembrar-se numa ação

ou omissão, as quais se ligam como conseqüência a uma pena ou medida de

segurança criminal.

A lei penal descreve modelos de comportamento que são proibidos e

descreve modelos de imputação desses comportamentos ao seu agente, são os

denominados tipos incriminadores. O tipo subjetivo corresponde à voluntariedade do

fato e a sua censurabilidade; o agente é censurado por ter praticado o fato porque,

podendo ter atuado em conformidade com o direito, atuou voluntariamente contra o

direito, desobedecendo-o72. Ressalte-se que se torna extremamente necessária a

identificação dos interesses penalmente tutelados e dos comportamentos que os

ofendem, situados na descrição dos fatos relevantes.

Adotando a acepção do dolo como parte subjetiva da ação, entende-se a

direção e o fim do atuar, o dolo constitui o elemento geral do tipo e o fundamento

para a imputação subjetiva do resultado típico, podemos assim entender que, o

momento decisivo para a existência do dolo tipificado é o cometimento do fato, ou

seja, a realização da ação típica.

À luz da Teoria Finalista da ação, como já nos foi apresentado, o dolo é

retirado do campo da culpabilidade e incluído na estrutura conceitual da ação, o dolo

entendido como consciência e vontade da sua ilicitude e a reprovabilidade que

resulta para o agente de haver agido de maneira contrária ao direito quando lhe era

possível proceder em conformidade com a ordem jurídica73. Contudo, conforme a

72 Germano Marques da Silva. Ob. Cit. p. 20. 73Luiz Alberto Ferracini. Ob. Cit., p. 42.

regra penal vigente, o crime é doloso, quando o agente quer o resultado ou então,

se não quiser o resultado, não assuma o risco de produzi-lo.

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao concluirmos este estudo, guiados pelos ensinamentos do Professor Doutor

Fernando Silva74, entendemos com toda sorte que, a pedra angular do Direito penal,

se fixa na função do controle social, tendo como função principal à proteção dos

bens jurídicos fundamentais, que por sua vez, limita a ação do próprio direito penal –

tutela penal do bem jurídico, cuja natureza axiológica aponta para a proteção de tais

bens mediante punição provocada pelo comportamento criminoso do agente, em

outras palavras, podemos entender tal função como garantidora dos direitos da

pessoa humana frente ao poder punitivo do Estado

Com nosso estudo, apreendemos também que, o direito penal visa a

garantia dos direitos subjetivos por meio do próprio Estado, função garantista,

levado-se em consideração a formulação das normas penais, a fim de poder evitar

que o Estado de Polícia se manifeste e se sobreponha ao Estado de Direito, pois, a

política de controle da criminalidade, como recurso a assegurar a todas as pessoas

o pleno exercício de seus direitos subjetivos, na medida em que o Estado atenda

aos direitos dos cidadãos, dentre os quais se incluem, indistintamente, todas as

pessoas.

Hodiernamente, a doutrina penal tem posto em dúvida a validade de

algumas normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades

programáticas, sem correspondência com a realidade de um Estado democrático de

direito, que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discussão

e só possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimação.

Todavia, o direito penal, ao cuidar da noção de bem jurídico como objeto de

proteção do direito penal, diferencia-o das simples funções, com as quais não deve

ser confundido. Não se enquadram, assim, no conceito de bem jurídico, meros

sentimentos, sensações, opiniões, moralidade como tal, amor, ódio, fidelidade,

controle do tráfego, controle de circulação de pessoas, etc. Sobre isso, inclusive, a

doutrina penal tem desenvolvido uma enorme consideração. Portanto, não se deve

74 Fernando Silva, Direito Penal Especial – os crimes contra as Pessoas (crimes contra a vida, crimes contra a vida intr-uterina, cimes contra a integridade física), p. 17-20

falar de função ético-social do direito penal. O direito penal, como qualquer direito,

deve separar, com bastante nitidez, as linhas divisórias do que seja legal e do que

seja ético ou moral. Só o que possa ser legal, como contribuição do consenso

exercido em um Estado democrático, pode ser legitimamente exigido.

Conforme explicitado, no direito penal, a conduta e a finalidade constituem-

se elementos subjetivos do tipo, caracterizados pela vontade livre e consciente de

praticar uma ação descrita em uma norma penal incriminadora, noutras palavras,

faz-se necessária a constatação de que a conduta era ilícita e que não está

amparada em nenhuma excludente de ilicitude ou anti-juridicidade, e o agente

culpável não comporta qualquer excludente de culpabilidade.

Em favor da relação: conduta que corresponde a uma ação ou omissão que

pode ser refreada ou não, dependendo exclusivamente da vontade de quem a

pratica ou deixa de praticar e a finalidade que é o desejo realizado pela ação

escolhida, podemos evidenciar o dolo como elemento subjetivo da ação, pois,

subtrai-se deste artigo, em seus pormenores, que a função garantidora da lei penal

tendo em vista seus tipos penais e conseqüências jurídicas, atrelam-se à conduta

humana como fundamento do fato punível, ou seja, segundo o Direito penal alemão,

toda investigação jurídico-penal parte da questão de se um determinado

acontecimento preenche os elementos do fato punível e de se isto deve ser

imputado a uma pessoa determinada como sua “obra livre” no centro do

acontecimento jurídico encontra-se o homem como sujeito de direito75. É bem

verdade, que apreendemos que, desta “obra livre” do agente, traduz-se a vontade, o

livre arbítrio, o animus, o conatus , elementos diretos da ação, evidentemente, que

compreendemos também que a finalidade, é o fim desejado com o ato praticado

contrário à lei. A finalidade da conduta, significa a voluntariedade no sentido do

exercício da teoria finalista, portanto o acontecimento final.

Sendo assim, o dolo como elemento da própria ação, representa a vontade

da ação como fator planificado e dirigente do acontecer de gera a causa, ou seja,

desvenda na finalidade um significativo ponto de referencia. Outrossim, a teoria

finalista da ação, publicada em 1931, por Hans Welzel, nos faz compreender o

conteúdo das definições legais e das valorizações jurídicas necessárias, partindo do

75 Johannes Wessels. Ob. Cit., p. 16

tipo legal, sendo a ação o exercício de uma atividade dirigida a um fim, e é este fator

de direção que comanda o acontecimento causal exterior.

Destarte, o nexo de causalidade finalista da ação estende-se aos resultados

propostos pela vontade, então fica claro, que não podemos pensar na ação como

uma simples serie de causas e efeitos, pois na verdade, o agente que pratica o ato

delituoso, com vontade ao alcance de um fim, deseja as conseqüências de seu agir

e conduz a vontade em conformidade ao seu anseio, ou seja, é a vontade eivada

dos fins precisamente previstos, cientemente apontada ao resultado ilícito.

Sendo assim, ficamos com a idéia, e a importância da mesma em face da

evolução iminente nas relações político-criminais e as normas constitucionais e

penais vigentes, sob o prisma da dignidade da pessoa humana, e as garantias

cimeiras, ao entender que a conseqüência mais relevante do crime, é a

consideração de seus elementos subjetivos, ou seja, a observância da conduta e a

relação desta com a finalidade alcançada, eivada de ilicitude, e não de culpa.

Contudo, frente às modernas investigações no campo da criminologia e ainda das

contribuições da sociologia, da ciência política e da filosofia, concluí-se também que

efetivamente, o direito penal protege valores ou bens jurídicos, mas observa-se a

referência à essa proteção, um recurso de justificação das normas proibitivas e

mandamentais, nomeadamente relacionada à conduta e finalidade em matéria

penal.

RÉSUMÉ

Cet article a l'objectif, sous de brèves considérations, d'aborder la relation entre la conduite et la finalité, des éléments subjectifs de l'action, dont le foyer, affirme l'importance de l'analyse des aspects historique évolutifs, concepts fondamentaux, éléments essentiels et caractéristiques originaires des principes fondamentaux et objectives dans matière criminelle, ainsi que les fonctions et les garanties sauvegardées dans le système juridique actuel, en particulier, dans lequel il concerne la protection du bien juridique en raison de la politique criminelle adoptée et le réflexe dans le contexte social actuel. Telle étude il s'attache à la règle contenue dans l'appareil juridique criminel par quelle leciona qui, n'a pas costume quand l'agent prend pour lui et opère sans conscience et volonté dans l'exercice de tout comportement illicite, pratiqué dans sujétion volontaire à une acometimento ou à une excuse définie par l'auteur. Ainsi, est évident l'accord dont conduite humaine est le support fondamental de la théorie du délit, dont le cerne se ferme dans l'intensão qui produit l'effet qui produit la cause punissable.

MOTS-CLÉ : Conduite. Finalité. Théorie de l'Action. Volonté. Bien juridique criminel. Théorie naturaliste ou causale de l'action. Théorie sociale de l'action. Théorie finaliste de l'action.

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