CONHECENDO O INIMIGO

PenalDireito PROF. NIDAL AHMAD

CRIME IMPOSSÍVEL – Art. 17

7.1) CONCEITO

É a tentativa não punível, porque o agente se vale de meios

absolutamente ineficazes ou volta-se contra objetos absolutamente impróprios, tornando

impossível a consumação do crime.

É uma causa de exclusão da tipicidade.

7.2) DELITO IMPOSSÍVEL POR INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO

Ocorre quando o meio empregado pelo agente, pela sua própria

natureza, é absolutamente incapaz de produzir o resultado.

Meio é tudo aquilo que pode ser utilizado pelo agente para executar o

delito e alcançar o resultado pretendido. Ex: faca, revólver, pedaço de madeira, veneno, etc.

O crime impossível por ineficácia absoluta do meio guarda relação com

o meio de execução ou instrumento utilizado pelo agente, que, por sua natureza, será incapaz

de produzir qualquer resultado, ou seja, jamais alcançará a consumação do delito.

É o caso do agente que, pretendendo matar a vítima, usa como meio

executório arma completamente defeituosa, que jamais efetuaria qualquer disparo.

Da mesma forma, trata-se de crime impossível, pela impropriedade

absoluta do meio, o fato de o agente usar de grosseira falsificação de bilhete de loteria para

recebimento de prêmio no futuro, quando percebido de imediato pela suposta vítima.

CRIME IMPOSSÍVEL

Ineficácia Absoluta do Meio

Impropriedade Absoluta do

Objeto

FATO ATÍPICO

NÃO CONSTITUI CRIME

Ainda, constitui crime impossível, por ineficácia absoluta do meio, a

conduta da gestante que busca interromper a gravidez com a morte do feto, fazendo uso de

substância que não tem efeito abortivo, como, por exemplo, chá de boldo.

Obs: a ineficácia do meio, quando relativa, leva à tentativa e não ao

crime impossível.

Há ineficácia relativa do meio quando, não obstante eficaz à produção

do resultado, este não ocorre por circunstâncias acidentais. É o caso do agente que pretende

desfechar um tiro de revólver contra a vítima, que, embora apto a efetuar disparo, uma bala nega

fogo, sendo detido. Nesse caso, o agente responderá por tentativa de homicídio.

7.3) DELITO IMPOSSÍVEL POR IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO MATERIAL

O crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto guarda

relação com o objeto material, compreendendo a pessoa ou coisa, sobre o qual recai a conduta

do agente.

O objeto será absolutamente impróprio quando inexistente ao tempo

da conduta do agente ou, ainda, pelas circunstâncias em que se encontra, afigura-se impossível

a produção do resultado visado pelo agente.

Tomemos como exemplo a conduta do agente, que pretendendo matar

a vítima, desfere vários disparos de arma de fogo contra o seu corpo, verificando-se, após, que,

ao receber os disparos, já se encontrava morta, em decorrência de ter sofrido, momentos antes,

fulminante ataque cardíaco. Evidente, nesse caso, a impropriedade absoluta do objeto, diante da

impossibilidade de ceifar a vida de pessoa que já estava morta.

Da mesma forma, caracteriza crime impossível pela impropriedade

absoluta do objeto a conduta da mulher que ingere substância abortiva, demonstrando-se, após,

que jamais estivera grávida. Trata-se de fato atípico, pois não há objeto material a ser atingido

(feto com vida intrauterina), não sendo possível, pois, punir a mulher nem mesmo a título de

tentativa de aborto.

Considera-se, ainda, crime impossível por impropriedade absoluta do

objeto a conduta do punguista que pretende subtrair a carteira da vítima, que, ao tempo da ação,

não trazia consigo qualquer quantia ou bem com valor econômico.

Obs: a impropriedade não pode ser relativa, pois nesse caso haverá

tentativa.

Ex: o agente dispara tiros de revólver no leito da vítima, que dele saíra

segundos antes.

ERRO DE TIPO – Art. 20

Aberratio Criminis

Exclusão FATO ATÍPICO

DOLO

ERRO DE TIPO

Acidental

Essencial

art. 74, CP

CULPA

Erro sobre Objeto

Erro Sobre Pessoa

Aberratio Ictus

art.20, § 3°, CP

art. 73 CP

Vencível

Invencível

EXCLUSÃO DO DOLO

RESPONDE POR CULPA, SE TIVER PREVISÃO LEGAL

8.1) CONCEITO

Nos termos do artigo 20, “caput”, do Código Penal, caracteriza-se pelo

erro sobre o elemento constitutivo do tipo penal.

Antes de mais nada, mostra-se importante compreender o que significa

a expressão elemento constitutivo do tipo penal. A figura típica (ou tipo legal) é composta de

elementos específicos ou elementares. Cada expressão que compõe uma figura típica é um

elemento que constitui o modelo legal de conduta proibida.

Ex: O crime de homicídio (CP, art. 121) é composto pelos elementos

“matar” “alguém”. “Matar” é um elemento constitutivo do tipo que define o crime de homicídio.

“alguém” é também um elemento constitutivo do tipo que define o crime de homicídio.

O erro de tipo é o erro que recai sobre um dos elementos constitutivos

do tipo penal. Há uma falsa percepção da realidade que cerca o agente. O agente desenvolve

uma conduta sem saber que está praticando um fato típico. Não sabe, em função do erro, que

está praticando uma conduta típica.

Ex: Durante uma caçada, o agente percebe que há movimentação atrás

de arbustos. Supondo ser um animal, atira em direção ao alvo, e, quando vai se certificar do

produto da caça, verifica que, na realidade, atingiu uma pessoa, que estava escondido atrás dos

arbustos. A realidade do caçador era a de que estava atirando contra um animal. Todavia, trata-

se de uma falsa percepção da realidade, já que acabou atingindo uma pessoa humana. O agente

errou sobre o elemento constitutivo “alguém”. Desenvolveu uma conduta sem saber, por conta

do erro, que estava praticando um fato típico.

Imaginemos a conduta de um estudante universitário que apanha um

notebook que deixou carregando na tomada, supondo ser seu, quando, na realidade, era do

colega, que antes teria colocado o seu notebook para carregar na mesma tomada. A realidade

do estudante universitário era a de que estava se apossando do seu notebook. Todavia, trata-se

de uma falsa percepção da realidade, pois se apossou do notebook alheio. O agente não sabia

que estava praticando uma conduta típica, pois errou sobre o elemento constitutivo “alheio” do

tipo penal que define o crime de furto (CP, art. 155).

Em outras palavras, no erro de tipo, o agente desenvolve conduta sem

consciência e vontade em relação ao resultado e nexo causal. Há desconformidade entre a

realidade e a representação do sujeito que, se a conhecesse, não realizaria a conduta.

Ex: No crime de homicídio temos os seguintes elementos: matar +

alguém. O erro sobre qualquer desses elementos pode levar ao erro de tipo.

O erro de tipo pode recair sobre uma circunstância qualificadora.

Ex: No crime de lesão corporal seguida de aborto, o sujeito não

responde por este crime se desconhecia o estado de gravidez da vítima. É que neste caso ele

supõe inexistente uma circunstância do crime (o estado de gravidez da vítima), subsistindo o tipo

fundamental doloso (lesão corporal leve).

O erro de tipo sempre exclui o dolo, seja invencível ou vencível,

podendo, no entanto, dependendo do caso concreto, levar à punição por crime culposo, se

previsto em lei.

8.2) ERRO DE TIPO ESSENCIAL

É o erro que incide sobre as elementares e circunstâncias do tipo.

Daí no nome erro essencial: incide sobre situação de tal importância

para o tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos,

não naquelas circunstâncias.

Portanto, há erro de tipo essencial quando a falsa percepção da

realidade impede o sujeito de compreender a natureza criminosa do fato.

O erro de tipo essencial se subdivide em: INVENCÍVEL OU VENCÍVEL.

A) INVENCÍVEL (OU ESCUSÁVEL)

Ocorre quando não pode ser evitado pela normal diligência. Qualquer

pessoa, empregando a diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico, nas condições em

que se viu o sujeito, incidiria em erro.

Ex. o agente se embrenha em mata virgem e fechada, distante de

qualquer centro urbano, com a intenção de caçar capivara. Pelas tantas, vislumbra um vulto se

movimentando pela intensa vegetação. Supondo ser um animal, efetua um disparo. Atinge o alvo

e constata, para sua surpresa, que abateu não um animal, mas um ser humano que, por

coincidência, também caçava por ali.

O erro de tipo essencial invencível exclui o dolo e a culpa, pois o

sujeito não age dolosa ou culposamente.

B) ERRO VENCÍVEL (OU INESCUSÁVEL)

Ocorre quando pode ser evitado pela diligência ordinária, resultando de

imprudência ou negligência. Qualquer pessoa, empregando a prudência normal exigida pela

ordem jurídica, não cometeria o erro em que incidiu o sujeito.

É o erro evitável, indesculpável ou inescusável (cuidado: vencível =

inescusável): poderia ter sido evitado se o agente empregasse mediana prudência.

Ex. Suponha-se que o agente vá caçar em mata próxima a zona

urbana, onde costumam passar pessoas, e efetua um disparo de arma de fogo contra um vulto

pensando ser um animal, atingindo, na verdade, uma pessoa que passava pelo local, matando-

a. No caso, não obstante ter se verificado o erro de tipo, o erro, pelas circunstâncias, não era

plenamente justificável, porquanto o agente agiu com imprudência, sem o devido cuidado

objetivo, devendo responder por homicídio culposo.

O erro de tipo essencial vencível exclui o dolo, mas não a culpa,

desde que previsto em lei o crime culposo.

ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO E ERRO DE TIPO ACIDENTAL

9.1) ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO – Art. 20, § 2º

Existe o erro provocado quando o sujeito a ele é induzido por conduta

de terceiro. A provocação pode ser dolosa ou culposa.

A posição do terceiro provocador é a seguinte: Responde pelo crime a

título de dolo ou culpa, de acordo com o elemento subjetivo do induzimento.

A posição do provocado é a seguinte:

a) Tratando-se de erro invencível, não responde pelo crime cometido,

quer a título de dolo, quer de culpa.

b) Tratando-se de provocação de erro vencível, não responde pelo

crime a título de dolo, subsistindo a modalidade culposa, se prevista na lei penal incriminadora.

9.2) ERRO DE TIPO ACIDENTAL

Incide sobre dados irrelevantes da conduta típica. Não impede o sujeito

de compreender o caráter ilícito de seu comportamento. Mesmo que não existisse, ainda assim a

conduta seria antijurídica.

9.3) ERRO SOBRE OBJETO

Há erro sobre objeto quando o sujeito supõe que sua conduta recai

sobre determinada coisa, sendo que, na realidade, ela incide sobre outra.

É o caso do sujeito subtrair farinha pensando ser açúcar. O erro

é irrelevante, pois a tutela penal abrange a posse e a propriedade de qualquer coisa, pelo que

o agente responde por furto.

É o caso, ainda, do sujeito desejar subtrair joia preciosa, mas se

apossar de objeto com valor reduzido, pois banhado a ouro. O erro é irrelevante, sendo

meramente acidental, não influenciando na tipicidade da conduta do agente, pois subtraiu

conscientemente coisa alheia móvel, errando, no entanto, quanto ao objeto.

Todavia, como bem advertiu Cléber Masson:

A análise do caso concreto, entretanto, pode autorizar a incidência do princípio

da insignificância, excluindo a tipicidade do fato, quando todos os seus

requisitos objetivos e subjetivos estiverem presentes. É o que se dá, a título

ilustrativo, na hipótese em que o agente, primário e sem antecedentes

ERRO DE TIPO

ACIDENTAL

Erro sobre o objeto

Erro sobre a pessoa

Art. 20, §3º CP

Erro na execução (Aberratio

Ictus)Art. 73 CP

Resultado diverso do pretendido (Aberratio Criminis)Art. 74 CP

criminais, subtrai de uma grande joalheria uma imitação de um relógio de alto

valor, porém avaliada em somente R$ 10,00.1

9.4) ERRO SOBRE PESSOA – Art. 20, § 3º

Ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito

atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Ela pretende atingir

certa pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando tratar-se da primeira.

Nos termos do art. 20, § 3º, 2ª parte, reza o seguinte: “Não se

consideram, neste caso” (erro sobre pessoa), “as condições ou qualidades da vítima, senão as de

pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Significa que no tocante ao crime cometido

pelo sujeito não devem ser considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim

esses dados em relação à vítima virtual (que o agente pretendia ofender).

Exs:

a) O agente pretende cometer homicídio contra Pedro. Coloca-se de

atalaia e, pressentindo a aproximação de um vulto e supondo tratar-se da vítima, atira e vem a

matar o próprio pai. Sobre o fato não incide a agravante genérica prevista no art. 61, II, “e”, 1ª

figura (ter cometido o crime contra ascendente).

b) o agente pretende praticar um homicídio contra o próprio irmão.

Põe-se de emboscada e, percebendo a aproximação de um vulto e o tomando pelo irmão, efetua

disparos vindo a matar um terceiro. Sobre o fato incide a agravante do art. 61, II, “e”, 3ª figura

(ter sido o crime cometido contra irmão).

1 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral – Vol. 1. 11ª ed. Rio de Janeiro:

Forense; São Paulo: Método. 2017, p. 350.

ERRO NA EXECUÇÃO (aberratio ictus) E RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (aberratio criminis)

10.1) ERRO NA EXECUÇÃO (aberratio ictus)

I) CONCEITO

Aberratio ictus significa aberração no ataque ou desvio do golpe. Ocorre

quando o sujeito, pretendendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra.

ERRO DE TIPO ACIDENTAL

O ERRO NÃO INFLUENCIA NA ESSÊNCIA DO CRIME, POIS MERAMENTE ACIDENTAL

ERRO SOBRE O OBJETO

SUJEITO ERRA O OBJETO O QUAL PRETENDE ATINGIR. RESPONDE PELO CRIME.

Ex: furto de bijuteria pensando ser de ouro

ERRO SOBRE A PESSOA

SUJEITO ERRA A IDENTIDADE DA PESSOA. ATINGE UMA

PESSOA SUPONDO TRATAR-SE DE OUTRA A QUEM PRETENDIA OFENDER

Ex: sujeito quer matar o pai e acaba atingindo terceira

pessoa; mãe, sob influência do estado puerperal, mata

outra criança que não é o seu filho

A CONSEQUÊNCIA É QUE O SUJEITO RESPONDE COMO SE TIVESSE ATINGIDO A

PESSOA VISADA (VIRTUAL)

CONSIDERAM-SE AS CARACTERÍSTICAS PESSOAIS

DA PESSOA VISADA (VIRTUAL)

Ocorre erro na execução quando o agente, pretendendo atingir uma

pessoa, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, acaba atingindo pessoa diversa. A

relação é de pessoa x pessoa e não crime x crime.

O agente não erra quanto à identidade da pessoa, mas quanto aos

meios no uso dos meios de execução do delito. Com efeito, visualiza como certa a vítima

pretendida, mas, por erro na pontaria, por exemplo, acaba atingindo pessoa diversa.

A aberratio ictus pode ocorrer quando, por acidente, o agente, ao

invés de atingir a pessoa pretendida, atinge pessoa diversa. Suponhamos, nesse caso, que o

agente pretende matar Wilson, deixando na sua mesa de trabalho uma xícara de café contendo

veneno. Todavia, quem toma o café é Pedro, que acaba falecendo.

Pode ocorrer também quando, por erro nos meios de execução, o

agente, ao invés de atingir a pessoa pretendida, atinge pessoa diversa. Exemplo: Agente

pretendendo matar Wilson, visualiza a vítima, tendo-a como certa, faz a mira e efetua o disparo,

mas, no entanto, erra o alvo pretendido, atingindo pessoa diversa, que se encontrava próxima

ao local.

II) ABERRATIO ICTUS COM UNIDADE SIMPLES

Ocorre a aberratio ictus com resultado único quando em face de erro

na execução somente a pessoa diversa da pretendida é atingida, resultando lesão corporal ou

morte.

A consequência jurídica da conduta do agente se encontra retratada no

artigo 73, 1ª parte do Código Penal, que faz expressa remissão ao artigo 20, § 3º, do Código

Penal. Ou seja, na hipótese de erro na execução, deve-se observar o disposto no artigo 20, § 3º,

do Código Penal, segundo o qual, embora tenha atingido pessoa diversa, o agente deve receber

tratamento penal considerando-se as condições ou qualidades da pessoa pretendida (vítima

virtual), desprezando-se as condições pessoais da vítima efetivamente atingida.

Ex: Agente efetua disparos em direção à vítima pretendida (vítima

virtual), mas por erro na pontaria, acaba atingindo somente pessoa diversa, vindo a matá-la.

Nesse caso, responderá pelo delito de homicídio doloso, como se tivesse matado a vítima

pretendida.

Nesse caso, nos termos do artigo 20, § 3º, do Código Penal, deve-se

considerar as condições ou qualidades da vítima pretendida. Assim, no caso, embora tenha

atingido de forma letal pessoa diversa, o agente responde como se tivesse atingido a pessoa

pretendida, ou seja, como se tivesse matado o próprio pai. Logo, responderá pelo crime de

homicídio doloso consumado, com a incidência da agravante de ter praticado crime contra

ascendente, prevista no artigo 61, II, “e”, 1ª figura, do Código Penal.

III) ABERRATIO ICTUS COM RESULTADO DUPLO

A aberratio ictus com resultado duplo ocorre quando o agente, além de

atingir a vítima pretendida, atinge também pessoa diversa.

Nesse caso, com uma única ação, o agente produz mais de um

resultado: atinge a pessoa pretendida, e também pessoa diversa. Por essa razão, o artigo 73, 2ª

parte, do Código Penal faz expressa remissão ao artigo 70 do Código Penal, devendo ser aplicada

a regra do concurso formal de crimes.

Ex: Pretendendo matar Wilson, o agente efetua um disparo, que, além

de atingir Wilson, atinge também Pedro, que se encontrava atrás da vítima pretendida. Por conta

da potência da arma utilizada, o disparo efetuado causou a morte da pessoa pretendida e também

da pessoa diversa. Em tese, teríamos homicídio doloso em relação à vítima pretendida e homicídio

culposo em relação à pessoa diversa.

Nesse caso, nos termos do que dispõe o artigo 73, 2ª parte, do Código

Penal, deve-se aplicar a regra do artigo 70 do Código Penal, segundo o qual, se o agente com

uma única ação praticar dois ou mais crimes, deve-se considerar a pena do crime mais grave,

aumentando-a de 1/6 (um sexto) até a ½ (metade).

10.2) RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (aberratio criminis) – Art. 74

A) CONCEITO

A aberratio criminis também resulta de acidente ou erro na execução

do crime, mas em contexto distinto da aberratio ictus.

Na aberratio criminis, o agente pretende ofender um determinado bem

jurídico, mas, por acidente ou erro na execução, acaba produzindo resultado diverso do

pretendido. Na verdade, o agente pretendia praticar um crime, mas acaba praticando crime

diverso do pretendido.

Por essa razão, diz-se que na aberratio criminis há desvio do crime.

Enquanto na aberratio ictus, a relação é entre pessoa x pessoa, ou seja,

o agente, pretendendo atingir uma pessoa, acaba ofendendo pessoa diversa (ou ambas), na

aberratio criminis, o agente quer atingir um bem jurídico e ofende outro bem jurídico, produzindo

resultado diverso do pretendido.

Ex: O agente, pretendo praticar o crime de dano (CP, art. 163), atira

uma pedra contra um carro. Todavia, por erro na pontaria, a pedra acabou atingindo uma pessoa

que se encontrava próxima ao local. Note-se que o agente pretendia produzir um resultado (dano

no veículo), mas acabou produzindo um resultado diverso do pretendido (lesão corporal).

B) ESPÉCIES

1º) Com unidade simples ou resultado único:

Só atinge o bem jurídico diverso do pretendido. Ou seja, o agente quer

atingir uma coisa e atinge uma pessoa. Responde pelo resultado produzido a título de culpa

(homicídio ou lesão corporal culposos).

Portanto, a consequência é a seguinte: responde só pelo resultado

produzido e, mesmo assim, se previsto como crime doloso.

2º) Com unidade complexa ou resultado duplo:

Na aberratio criminis com resultado duplo, o agente, além de praticar

o crime pretendido, também acaba produzindo um resultado diverso do pretendido. Ou seja, com

uma ação ou omissão, acaba provocando dois resultados.

Nesse caso, como expressamente prevê a parte final do artigo 74 do

Código Penal, aplica-se a regra do concurso formal de crimes (CP, art. 70), considerando-se a

pena do crime mais grave aumentada de 1/6 até metade, de acordo com o número de resultados

diversos produzidos.

Imaginemos que certo dia, o agente, com raiva do vizinho, resolva

quebrar a janela da residência deste. Para tanto, espera chegar a hora adequada e, supondo não

haver ninguém na residência, o agente arremessa com força, na direção da casa do vizinho, um

enorme tijolo, que, além de quebrar a vidraça, atinge também sua nuca. O vizinho falece

instantaneamente. Nesse caso, o agente deverá responder por homicídio culposo em concurso

formal com o crime de dano (art. 121, § 3º, e art. 163, na forma do art. 70, todos do Código

Penal), considerando-se a pena aplicada para o crime de homicídio culposo, já que mais grave,

aumentada de 1/6.

Cumpre ressaltar, por pertinente, que, se o resultado previsto como

crime culposo for menos grave ou se o crime não prever modalidade culposa, não aplica o

disposto no artigo 74 do Código Penal. Assim, como dito em aula, se o agente efetua disparos de

arma para matar a vítima, mas não o acerta e quebra a vidraça de uma casa ou acerta um carro,

deve-se desprezar a hipótese do artigo 74 do Código Penal, responderá por tentativa de

homicídio. Primeiro, porque o crime de tentativa de homicídio é mais grave do que o delito de

dano; segundo, porque não há previsão legal de dano culposo.

FALTA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

2.1) ERRO DE PROIBIÇÃO – Art. 21

I) CONCEITO

Nos termos do artigo 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é

inescusável. Não se mostra possível, portanto, o agente acusado de uma infração penal alegar

desconhecimento da lei para se eximir da aplicação da lei penal. A partir da publicação da lei no

Diário Oficial, há presunção absoluta acerca do seu conhecimento.

O desconhecimento da lei não se confunde com a falta de potencial

consciência da ilicitude. A primeira guarda relação com o desconhecimento do seu texto legal,

dos seus detalhes, ao passo que a segunda se caracteriza pela ausência de conhecimento que a

conduta desenvolvida é ilícita. É nesse contexto que surge o instituto do erro de proibição.

O erro de proibição é o erro que incide sobre a ilicitude do fato.

Encontra-se disciplinado no artigo 21 do Código Penal.

No erro de proibição, o agente desenvolve uma conduta movido por

uma falsa percepção acerca do caráter ilícito do fato típico praticado. Ou seja, o agente tem

consciência da conduta praticada, mas lhe falta potencial consciência da ilicitude do fato.

II) FORMAS E EFEITOS DO ERRO DE PROIBIÇÃO

A) ESCUSÁVEL OU INEVITÁVEL:

O erro de proibição escusável, inevitável ou invencível ocorre

quando o erro sobre a ilicitude do fato é impossível de ser evitado, valendo-se o ser humano da

sua diligência ordinária.

Em outras palavras, ainda que tivesse empregado as diligências

necessárias à sua condição pessoal, o agente não reuniria condições para compreender o caráter

ilícito do fato praticado.

Ex. um telejornal de alcance nacional informa, de forma equivocada, a

aprovação da lei que autorizada a eutanásia de doentes em estágio terminal. Não havendo

nenhuma razão para duvidar da veracidade da notícia, o agente se dirige até o hospital e desliga

os aparelhos que mantinham vivo um ente querido, que se encontrava sofrendo com a doença

que o acometia e em estágio terminal, causando-lhe a morte. Praticou fato típico e ilícito, mas

lhe faltou potencial consciência da ilicitude, incidindo o erro de proibição inevitável, cuja

consequência será a exclusão da culpabilidade.

B) INESCUSÁVEL OU EVITÁVEL:

O erro de proibição inescusável ou evitável ocorre quando o erro sobre

a ilicitude do fato que não se justifica, pois, se tivesse havido um mínimo de empenho em se

informar, o agente poderia ter tido conhecimento da realidade.

O critério de aferição do erro de proibição inescusável, vencível ou

evitável encontra-se no parágrafo único do artigo 21 do Código Penal, segundo o qual “considera-

se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando

lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.

Em se tratando de erro de proibição evitável, permanece hígida a

culpabilidade do agente, sendo, no entanto, causa de diminuição da pena de um sexto a um

terço.

C) DIFERENÇA ENTRE ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO

No erro de tipo essencial, previsto no artigo 20 do CP, o agente erra

sobre um dos elementos constitutivos do tipo (que nada mais são do que as expressões que

integram o artigo que define o crime.

Redução de pena de

1/6 a 1/3

Isenção de pena

Ex: Art. 121 matar alguém: essas duas expressões são elementos que

constituem o tipo penal que define o delito de homicídio).

Aqui o agente age mediante uma falsa percepção da realidade. Ou seja,

nas circunstâncias do caso concreto, ele não sabe o que faz. Se soubesse, não incorreria no erro,

porque tem ciência da ilicitude da conduta.

Ex: rapaz mantém conjunção carnal com menina menor de 14 anos de

idade, supondo ser ela maior de idade. Errou sobre um elemento que constitui o artigo 217-A do

CP, qual seja, “menor de 14 anos de idade”.

O ERRO DE PROIBIÇÃO, previsto no artigo 21 do CP, é o erro que incide

sobre a ilicitude do fato. O sujeito sabe o que faz, mas, incorrendo em erro, supõe inexistir a

regra de proibição, ou seja, supõe que pratica conduta lícita.

Ex: Holandês, em visita ao Brasil, porta substância entorpecente para

consumo pessoal (sabe o que faz....), supondo ser conduta lícita, já que no seu País de origem é

permitido (...mas erra sobre a ilicitude do fato).

Para deixar bem clara a diferença, atentem para as seguintes hipóteses:

a) Agente que porta arma de fogo verdadeira, supondo ser de

brinquedo (eis a falsa percepção da realidade). Há erro de tipo, mais especificamente em relação

ao elemento “arma de fogo”, que constitui o tipo penal que define o delito de porte ilegal de arma

de fogo, previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003. O agente não sabe o que faz (portar arma

de fogo verdadeira, pois supõe ser de brinquedo). Se soubesse, não incorreria em erro, porque

sabe ou deveria saber que se trata de conduta ilícita.

Se o erro de tipo for invencível, exclui-se o dolo e a culpa e o fato será

atípico; se o erro de tipo for vencível, exclui-se o dolo e o sujeito responde pelo delito na

modalidade culposa, se tiver previsão legal, conforme prevê o artigo 20 do CP. Como, no caso,

não existe delito de porte ilegal de arma de fogo na modalidade culposa, o fato será atípico.

b) Cidadão americano, em visita ao Brasil, porta uma arma de fogo,

supondo ser conduta lícita, já que nos Estados Unidos, especificamente na região em que reside,

tal conduta é permitida. Trata-se de erro de proibição, uma vez que o agente sabe exatamente

o que está fazendo (portar arma de fogo verdadeira), mas supõe que sua conduta é permitida

pelo direito, quando, na verdade, é ilícita. Se o erro de proibição for inevitável, haverá isenção

de pena e, por consequência, exclusão da culpabilidade; se for evitável, o agente responde pelo

delito previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, com redução da pena de 1/6 a 1/3, nos termos

do artigo 21 do Código Penal.

ERRO DE TIPO

PORTAR ARMA DE FOGO VERDADEIRA, SUPONDO

SER DE BRINQUEDO

AGENTE NÃO SABE O QUE FAZ

SE SOUBESSE, NÃO INCORRERIA EM ERRO,

POIS SABE SER CONDUTA ILÍCITA

SE ERRO FOR INVENCÍVEL,

EXCLUI O DOLO E A CULPA E O FATO SERÁ

ATÍPICO

SE O ERRO FOR VENCÍVEL, EXCLUI

O DOLO E O AGENTE

RESPONDE POR CULPA SE A

CONDUTA TIVER PREVISÃO NA MODALIDADE

CULPOSA

ERRO DE PROIBIÇÃO

CIDADÃO AMERICANO PORTAR ARMA DE FOGO

NO BRASIL SUPONDO SER CONDUTA LÍCITA

AGENTE SABE O QUE FAZ

SUPÕE QUE SUA CONDUTA É LÍCITA

SE ERRO FOR INEVITÁVEL, HÁ ISENÇÃO

DE PENA

SE ERRO FOR EVITÁVEL, HÁ REDUÇÃO DA PENA DE 1/6 A

1/3

CAUSA EXCLUDENTE

DE TIPICIDADE

CAUSA EXCLUDENTE

DE CULPABILIDA

DE