CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS · 2018-11-07 · CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO...

CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS

21.343/17/2ª 1 Disponibilizado no Diário Eletrônico em 24/03/2017 - Cópia WEB

Acórdão: 21.343/17/2ª Rito: Ordinário

PTA/AI: 01.000208603-05

Impugnação: 40.010135436-52

Impugnante: Usiminas Mecânica S/A

IE: 313025169.01-48

Proc. S. Passivo: Rodolfo de Lima Gropen/Outro(s)

Origem: DF/Ipatinga

EMENTA

CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA. No caso dos autos não se encontra

decaído o direito da Fazenda Pública Estadual de exigir o ICMS uma vez que o

prazo para constituir o crédito tributário é de 5 (cinco) anos e se inicia no

primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser

realizado, conforme inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional.

ICMS – ESCRITURAÇÃO/APURAÇÃO INCORRETA - SALDO CREDOR

NÃO ALTERADO APÓS A AÇÃO FISCAL – RECOLHIMENTO A MENOR.

Constatou o Fisco o recolhimento a menor do imposto, em decorrência da

ausência de ajuste da conta gráfica no período de março a agosto de 2008,

decorrente da modificação dos saldos credores em face da decisão proferida no

PTA nº 01.000159249-11. Descumprimento da previsão contida no art. 65, § 3°,

inciso II, do RICMS/02. Corretas as exigências de ICMS, Multa de Revalidação

capitulada no art. 56, inciso II, da Lei n° 6.763/75 e Multa Isolada prevista no art.

55, inciso XXIV da mencionada lei. Infração caracterizada.

CRÉDITO DE ICMS – APROVEITAMENTO INDEVIDO - BEM DO ATIVO

PERMANENTE. Imputação de aproveitamento indevido de créditos lançados no

livro CIAP, em razão de ter havido saídas de bens sem a devida baixa no referido

livro. Exigências de ICMS, Multa de Revalidação prevista no art. 56, inciso II e

Multa Isolada capitulada no art. 55, inciso XXVI, majorada em 50% (cinquenta

por cento) no período de janeiro de 2008 a dezembro de 2009 e em 100% (cem por

cento) nos meses de janeiro de 2010 a fevereiro de 2011, nos termos dos §§ 6° e 7°

do art. 53, todos da Lei n° 6.763/75. Crédito tributário reformulado pelo Fisco.

Infração caracterizada em parte.

BASE DE CÁLCULO - FALTA DE INCLUSÃO DO IPI. Constatou-se

recolhimento a menor do ICMS em decorrência da não inclusão do IPI na base de

cálculo do imposto, nas operações com mercadorias que não se destinaram a

posterior comercialização ou industrialização pelos destinatários. Infração

caracterizada nos termos do art. 13, § 3º, alínea “a”, da Lei nº 6.763/75. Corretas

as exigências de ICMS, Multa de Revalidação prevista no art. 56, inciso II e Multa

Isolada capitulada no art. 55, inciso VII, alínea “c”, ambos da Lei nº 6.763/75.

Infração caracterizada.



BASE DE CÁLCULO - REDUÇÃO INDEVIDA – FORNOS INDUSTRIAIS.

Constatou-se a utilização indevida da redução da base de cálculo do imposto

prevista no Item 16 da Parte 1 c/c Item 13.7 da Parte 4, ambos do Anexo IV do

RICMS/02. Corretas as exigências de ICMS, Multa de Revalidação prevista no

art. 56, inciso II e Multa Isolada capitulada no art. 55, inciso VII, alínea “c”,

ambos da Lei n° 6.763/75. Infração caracterizada.

SUSPENSÃO – DESCARACTERIZAÇÃO - FALTA DE RETORNO NO

PRAZO REGULAMENTAR. Constatou-se remessa de mercadoria para conserto,

reparo ou industrialização sem retorno, integral ou parcial, no prazo

regulamentar. Descaracterizada a suspensão nos termos do Item 1 do Anexo III

do RICMS/02. Exigências de ICMS e Multa de Revalidação capitulada no art. 56,

inciso II da Lei nº 6.763/75. Excluem-se, no entanto, as exigências relativas às

notas fiscais em que se apurou a diferença a maior, quando confrontadas as notas

fiscais de remessa e retorno de mercadorias. Infração parcialmente caracterizada.

CRÉDITO DE ICMS – APROVEITAMENTO INDEVIDO – BEM DO ATIVO

PERMANENTE – PROPORCIONALIDADE. Imputação fiscal de recolhimento a

menor do ICMS, tendo em vista o aproveitamento indevido de créditos relativos

às aquisições de bens para o ativo permanente, em decorrência de erro na

apuração da proporcionalidade prevista no art. 66, § 3º, do RICMS/02, uma vez

que as prestações de serviço tributadas pelo ISS não foram utilizadas na apuração

dos coeficientes. Exigências de ICMS, Multa de Revalidação prevista no art. 56,

inciso II e Multa Isolada capitulada no art. 55, inciso XXVI, majorada em 50%

(cinquenta) por cento, nos termos dos §§ 6° e 7° do art. 53, todos da Lei n°

6.763/75. Infração caracterizada.

ICMS – ESCRITURAÇÃO/APURAÇÃO INCORRETA. Constatada a ocorrência

de erros na apuração do imposto a recolher por ocasião da autodenúncia

formalizada por meio do PTA nº 05.00022796313, uma vez que a Autuada carreou

para a recomposição da conta gráfica valores de ICMS destacados a menor ou

não destacados em documentos fiscais, cujo vencimento do imposto ocorre no

momento de saída das mercadorias, nos termos do art. 89, do RICMS/02, além de

não ter observado o reflexo dos saldos credores quando da apuração do primeiro

saldo devedor, resultando em recolhimento a menor do ICMS. Corretas as

exigências de ICMS e Multa de Revalidação prevista no art. 56, inciso II, da Lei n°

6.763/75. Infração caracterizada.

Decadência não reconhecida. Decisão por maioria de votos.

Lançamento parcialmente procedente. Decisão unânime.

RELATÓRIO

A autuação versa sobre recolhimento a menor de ICMS, no período de

01/01/08 a 31/08/13, em decorrência das seguintes irregularidades:

1) falta de estorno do crédito de ICMS a que se refere o Auto de Infração nº

01.000159249.11;



2) aproveitamento indevido de créditos lançados no livro CIAP, em razão

de ter havido saídas de bens sem a devida baixa no referido livro;

3) falta de inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, em operações não

destinadas a industrialização ou comercialização;

4) utilização indevida da redução de base de cálculo prevista no item 16 c/c

Parte 4 do Anexo IV do RICMS/02;

5) descaracterização da suspensão do ICMS prevista no item 1 do Anexo III

do RICMS/02, em razão do não cumprimento dos requisitos exigidos pelo referido

dispositivo;

6) falta de inclusão das notas fiscais de serviços no cálculo do coeficiente de

creditamento do CIAP, gerando apropriação a maior de crédito;

7) erros na autodenúncia formalizada por meio do PTA nº 05.00022796313,

gerando recolhimento a menor do ICMS.

Exigências de ICMS, Multa de Revalidação prevista no art. 56, inciso II e

Multas Isoladas capituladas no art. 55, incisos VII, alínea “c”, XXIV e XXVI, sendo a

última majorada nos termos do §§ 6° e 7° do art. 53, todos da Lei n° 6.763/75.

Da Impugnação

Inconformada, a Autuada apresenta, tempestivamente e por procurador

regularmente constituído, Impugnação às fls. 638/666 e requer, ao final, a procedência

da peça de Defesa.

Da Reformulação do Crédito Tributário e do aditamento à impugnação

Acatando parcialmente as razões da Defesa, a Fiscalização retifica o crédito

tributário, nos termos do demonstrativo de fls. 1.000/1.001, excluindo as exigências

relativas à Nota Fiscal nº 282885.

Na oportunidade, manifesta-se às fls. 988/999, refutando as demais

alegações da Impugnante.

Regularmente cientificada sobre a retificação (fls. 1.012/1.015), a Autuada

adita a sua Impugnação às fls. 1.017, reiterando os termos da peça inicial, enquanto o

Fisco manifesta-se às fls. 1.019.

Do Parecer da Assessoria

A Assessoria do CC/MG, em Parecer de fls. 1.035/1.061, opina, em

preliminar, pelo indeferimento do pedido de perícia. No mérito, pela procedência

parcial do lançamento nos termos da reformulação do crédito tributário efetuada pelo

Fisco às fls. 1.000/1.001, bem como para excluir as exigências relativas: a) ao item “4”

do Auto de Infração; b) à diferença a maior apurada no confronto entre as notas fiscais

de remessa e retorno de mercadorias, vinculadas ao item “5” do Auto de Infração.



Da Perícia e manifestações

A 1ª Câmara de Julgamento, em sessão realizada aos 27/11/14, decide

converter o julgamento em realização de prova pericial, oportunidade em que formula

os quesitos de fls. 1.066.

Devidamente intimada, a Autuada indica, às fls. 1.120/1.121, o assistente

técnico que acompanhará os trabalhos.

Uma vez designado pelo titular da repartição fazendária lançadora do

crédito tributário nos termos do art. 140, parágrafo único, do Regulamento do Processo

e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, aprovado pelo Decreto nº

44.747/08, o Perito responsável elabora o Laudo Pericial de fls. 1.180/1.192 no qual

destaca que:

- o forno de aquecimento de carga, objeto da perícia, tem por finalidade

aquecer gás natural ou nafta para produção de hidrogênio. A sua fonte de energia é o

gás de refinaria ou o gás natural. Conclui que todos os fornos ou aquecedores

envolvidos são aparelhos e dispositivos para tratamento de matérias por meio de

operações que impliquem mudança de temperatura, sendo destinados ao tratamento de

hidrocarbonetos;

- a análise do registro C170 demonstra que, no período de 2012 a outubro

de 2015, não houve saídas de fornos classificados na posição 8419.40.20. Salienta que

as cartas de correção supostamente enviadas pela Autuada aos destinatários à época da

operação (fls. 1.087/1.099), com o fim de alterar a classificação fiscal das mercadorias,

não possuem data e que, mesmo após a autuação (e após o suposto envio dessas cartas)

todas as notas fiscais referentes ao forno de carga foram emitidas com a classificação

fiscal 8417.80.90, inclusive para a própria Petrobrás;

- as notas explicativas da posição 8417 do Sistema Harmonizado de

Designação e Codificação de Mercadorias (SH) afirmam textualmente que “com

exclusão dos fornos de aquecimento elétrico, esta posição abrange todos os fornos

industriais ou de laboratórios”;

- a Regra nº 3 dispõe que a posição mais específica prevalece sobre as mais

genéricas. Assim, como os fornos em análise não promovem a quebra do petróleo em

suas frações menores (processos de destilação, retificação ou craqueamento), mas sim

produzem hidrogênio a ser utilizado nos “reatores de leito catalítico” sequestrando os

componentes enxofre, oxigênio, nitrogênio e/ou compostos metálicos presentes no óleo

diesel, entende-se que a posição de classificação correta é a 8417.80.90, como consta

das notas fiscais autuadas;

- a perícia foi baseada em laudo técnico apresentado pela própria

Impugnante, sem visita técnica, devendo ser ressaltado que a competência para

solucionar consultas sobre classificação fiscal de mercadorias é da Receita Federal do

Brasil.

Por sua vez, o Assistente Técnico indicado pela Autuada pede dilação do

prazo para manifestação (fls. 1.205) e, em seguida, apresenta o Parecer de fls.

1.209/1.215, contestando o laudo pericial, no qual salienta que:



- os fornos envolvidos na autuação devem ser classificados na posição

8419.40.20, pois a matéria processada são os hidrocarbonetos, havendo similaridade de

aplicação ou finalidade dos processos, uma vez que o processo de retificação

(relacionado nesta subclasse) objetiva a purificação de suas matérias-primas, assim

como os processos realizados nos aludidos fornos se destinam também, em suas fases

subsequentes, à eliminação de contaminantes, especialmente do enxofre, como referido

no laudo técnico;

- lado outro, ainda que se admita a pertinência da análise pericial, o laudo

técnico apresentado pela Impugnante afirma que todos os fornos relacionados são

dispositivos para tratamento de hidrocarbonetos por mudança de temperatura, o que

atrai a classificação à classe 8419 da NCM;

- os fornos se adequam à classe supramencionada, por presentes as funções

de “tratamento de matérias” (redução de concentração de enxofre/redução de

particulados), por meio de mudança de temperatura, afastando a classe 8417, que cuida

de fornos industriais não elétricos, aproximando as mercadorias, especificamente, da

posição 8419.89.99 – Outros aparelhos e dispositivos para tratamento de matérias por

meio de mudança de temperatura, que também gosa dos mesmos benefícios fiscais de

redução de base de cálculo;

Por fim, às fls. 1.228/1.229, a Fiscalização também se manifesta a respeito

da perícia levada a efeito, oportunidade em que ressalta que:

- concorda integralmente com o Laudo Pericial de fls. 1.180/1.192;

- como bem destacou a Perita às fls. 1.191, os fornos vendidos pela Autuada

à Petrobrás e ao Consórcio Conpar destinam-se aos processos de hidrotratamento e

produção de hidrogênio, e não à destilação e retificação de hidrocarbonetos, tampouco

ao craqueamento de petróleo, situação confirmada pelo laudo técnico trazido pela

Autuada às fls. 1.069/1.081;

- no âmbito do SH, a posição mais específica prevalece sobre as mais

genéricas, desde que se amolde perfeitamente à mercadoria analisada, não sendo

suficiente ser apenas similar, como reconhece a própria Autuada em sua manifestação

sobre o laudo pericial (Item 6 – fls. 1.212), confessando em seguida que os

equipamentos não promovem diretamente os processos de retificação ou destilação;

- as funções dos fornos (produzir hidrogênio e retirar contaminantes dos

hidrocarbonetos) não caracteriza nenhuma das atividades descritas na posição 8419,

não havendo que se falar em aplicação subsidiária da posição genérica 84.19.89.99.

Pede a manutenção das exigências relativas ao Item “4” do Auto de

Infração.

Do 2º Parecer da Assessoria

Em Parecer de fls. 1.237/1.243 a Assessoria do CC/MG retifica seu

entendimento anterior e ao final opina em preliminar, pelo indeferimento do pedido de

perícia. No mérito, opina pela procedência parcial do lançamento, nos termos da

reformulação do crédito tributário efetuada pelo Fisco às fls. 1.000/1.001, bem como

para excluir as exigências relativas à diferença a maior apurada no confronto entre as



notas fiscais de remessa e retorno de mercadorias vinculadas ao Item “5” do Auto de

Infração.

DECISÃO

Os fundamentos expostos no parecer da Assessoria do CC/MG foram os

mesmos utilizados pela Câmara para sustentar sua decisão e, por essa razão, passam a

compor o presente Acórdão, salvo pequenas alterações.

Da Preliminar

Do Pedido de Perícia.

A Impugnante requer produção de prova pericial apresentando o quesito de

fls. 651, em que pretende confirmar a classificação fiscal do produto comercializado,

de forma a referendar suas alegações quanto às irregularidades vinculadas ao Item “4”

do Auto de Infração.

Quanto ao referido pedido a 1ª Câmara de Julgamento, em sessão realizada

aos 27/11/14, decide converter o julgamento em realização de prova pericial,

oportunidade em que formula os quesitos de fls. 1.066, o que será analisado na

abordagem do mérito envolvendo o Item “4” do Auto de Infração.

A Impugnante requer, também, produção de prova pericial apresentando o

quesito de fls. 659, em que pretende confirmar a remessas para canteiro de obra,

operações envolvendo a empresa ALUNORTE, de forma a referendar suas alegações

quanto ao Item “6” do Auto de Infração.

Quanto ao referido quesito a questão envolve revisão do cálculo dos

coeficientes de creditamento do imposto vinculado aos bens do ativo imobilizado.

Indaga a Impugnante se ocorreu saída de equipamentos para o canteiro de

obras, em decorrência do contrato firmado entre a Autuada e a ALUNORTE.

O quesito, no entanto, não está coerente com o lançamento. É que a

Impugnante não deu conta das informações lançadas pelo Fisco no Relatório Fiscal e

no “Anexo 6”.

No rol elencado pelo Fisco constam notas fiscais emitidas contra a

ALUNORTE, que integraram o PTA nº 01.000175588-22, em que se exigiu a

incidência do ICMS na prestação de serviço efetuada pela Autuada, matéria essa

aprovada pelo CC/MG (Acórdãos n°s 20.917/13/3ª e 4.091/13/CE), mas que foram

consideradas como prestações/operações tributadas para apuração dos coeficientes.

A decisão mencionada pela Impugnante (Acórdão n° 3.820/12/CE) está

ementada da seguinte forma:

CRÉDITO DE ICMS – APROVEITAMENTO INDEVIDO –

BEM PARA O ATIVO PERMANENTE –

PROPORCIONALIDADE. IMPUTAÇÃO FISCAL DE

RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS, TENDO EM VISTA O

APROVEITAMENTO INDEVIDO DE CRÉDITOS RELATIVOS ÀS

AQUISIÇÕES DE BENS PARA O ATIVO PERMANENTE, EM



DECORRÊNCIA DE ERRO NA APURAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE

PREVISTA NO ART. 66, § 3º DA PARTE GERAL DO RICMS/02. EXIGÊNCIAS DE ICMS, MULTA DE REVALIDAÇÃO E MULTA

ISOLADA, AMBAS PREVISTAS NA LEI N.º 6.763/75, RESPECTIVAMENTE, NO ART. 56, INCISO II E NO ART. 55, INCISO

XXVI. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. ENTRETANTO, DEVEM SER

CONSIDERADOS NA APURAÇÃO DOS COEFICIENTES DE

CREDITAMENTO, COMO OPERAÇÕES TRIBUTADAS, OS VALORES

DAS NOTAS FISCAIS DE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS EMITIDAS

CONTRA A ALUNORTE.

Acolhendo a decisão da Câmara, as notas fiscais destinadas a ALUNORTE

foram anotadas no “Anexo 6.1” e levadas ao cálculo como operações tributadas,

incrementando os coeficientes da Autuada, atendendo de forma antecipada o pedido da

Defesa.

Assim, indefere-se o pedido de produção de prova pericial em relação ao

Item “6” do Auto de Infração, requerido às fls. 659 dos autos, por ser desnecessária

para a compreensão das irregularidades apuradas.

Do Mérito

Conforme relatado, a autuação versa sobre recolhimento a menor de ICMS,

no período de 01/01/08 a 31/08/13, em decorrência de falta de estorno do crédito de

ICMS a que se refere o Auto de Infração nº 01.000159249.11; aproveitamento indevido

de créditos lançados no livro CIAP, em razão de ter havido saídas de bens sem a devida

baixa no referido livro; falta de inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, em

operações não destinadas à industrialização ou comercialização; utilização indevida da

redução de base de cálculo prevista no item 16 c/c Parte 4 do Anexo IV do RICMS/02;

descaracterização da suspensão do ICMS prevista no item 1 do Anexo III do

RICMS/02, em razão do não cumprimento dos requisitos exigidos pelo referido

dispositivo; falta de inclusão das notas fiscais de serviços no cálculo do coeficiente de

creditamento do CIAP, gerando apropriação a maior de crédito e erros na autodenúncia

formalizada por meio do PTA nº 05.00022796313, gerando recolhimento a menor do

ICMS.

Inicialmente, pleiteia a Impugnante que seja considerado decaído o direito

de lançar, sendo aplicável o disposto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional

- CTN.

Conforme estabelece o mencionado dispositivo, se a lei não fixar prazo à

homologação, será ele de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, e

expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se

homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ ao analisar o Agravo Regimental nos

Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 1.199.262-MG, posicionou-se pela

aplicação do disposto na regra especial contida no § 4° do art. 150 do CTN.

Assim, as exigências relativas ao período de 01/01/08 a 13/12/08, em tese,

encontrar-se-iam fulminadas pela decadência, uma vez que a Autuada foi regularmente

intimada da lavratura do Auto de Infração em 13/12/13.



Ocorre, no entanto, que a decisão prolatada pelo STJ afasta da regra

especial do art. 150 aqueles casos em que não ocorre a antecipação do recolhimento do

tributo em decorrência de saldos credores na conta gráfica do estabelecimento.

Assim, no caso dos autos, a regra aplicável é aquela do art. 173, inciso I do

CTN, uma vez que o documento de fls. 1.001 indica a existência de saldos credores em

todos os meses do exercício de 2008.

A recomposição a conta gráfica encontra-se às fls. 618/620, reformulada às

fls. 1.001, enquanto o demonstrativo do crédito tributário, por irregularidade, compõe o

“Anexo 10” (fls. 624/632).

1) Falta de estorno do crédito de ICMS a que se refere o Auto de Infração nº

01.000159249.11.

Trata-se de falta de estorno de créditos irregularmente apropriados e

estornados no PTA nº 01.000159249-11. Naquela ocasião exigiu o Fisco a penalidade

isolada prevista no art. 55, inciso XXVI da Lei n° 6.763/75 após a apuração de redução

do saldo credor no período fiscalizado.

O lançamento foi aprovado parcialmente, conforme Acórdão n°

19.362/09/3ª (cópia às fls. 29/39), sendo que a decisão foi liquidada nos termos da

planilha de fls. 38 dos autos.

O art. 65, § 3°, inciso II do RICMS/02 assim determina:

Art. 65. O valor devido a título de imposto

resultará da diferença a maior entre o somatório

do imposto referente às mercadorias saídas ou aos

serviços de transporte ou de comunicação

prestados e o somatório do imposto cobrado

relativamente à entrada, real ou simbólica, de

mercadoria, inclusive energia elétrica, ou bem

destinado a uso, consumo ou ativo permanente, ou

ao recebimento de serviço de transporte ou de

comunicação, no respectivo estabelecimento,

observadas as hipóteses de que trata o artigo

seguinte.

(...)

§ 3º Havendo estorno de crédito efetuado pela

fiscalização, o contribuinte deverá proceder à

retificação dos dados da sua escrituração,

adequando-a em todos os períodos de apuração

afetados pela glosa, mediante a entrega de

Declaração de Apuração e Informação do ICMS

(DAPI), no prazo de 20 (vinte) dias, contado:

(...)

II - da decisão irrecorrível na esfera

administrativa;

(...)

O art. 55, inciso XXIV da Lei n° 6.763/75 assim dispõe:



Art. 55. As multas para as quais se adotarão os

critérios a que se referem os incisos II a IV do

art. 53 desta Lei são as seguintes:

(...)

XXIV - por consignar, em documento destinado a

informar ao Fisco a apuração do imposto, valor de

saldo credor relativo ao período anterior, cujo

montante tenha sido alterado em decorrência de

estorno pela fiscalização - 50% (cinquenta por

cento) do valor do crédito estornado;

(...)

Considerando a ausência de providências da Autuada, no sentido de

recompor a sua escrita fiscal após a decisão administrativa irrecorrível, o Fisco aplicou

a penalidade prevista no dispositivo acima e promoveu a recomposição da conta

gráfica, resultando em saldo devedor de ICMS no mês de fevereiro de 2009, conforme

planilha de fls. 25.

Registre-se que não há qualquer oposição da Impugnante em relação a esta

irregularidade.

Corretas, portanto, as exigências de ICMS, Multa de Revalidação prevista

no art. 56, inciso II e Multa Isolada capitulada no art. 55, inciso XXIV, ambos da Lei

n° 6.763/75.

2) Aproveitamento indevido de créditos lançados no livro CIAP, em razão de ter

havido saídas de bens sem a devida baixa no referido livro.

Cuida-se o presente item do Auto de Infração do estorno de créditos

apropriados em decorrência da escrituração de documentos fiscais no livro CIAP,

sendo que os bens foram objeto de saída sem a consequente baixa no livro.

A Autuada protocolizou denúncia espontânea em relação ao objeto deste

item, sem levar em consideração o crédito originário da Nota Fiscal n° 282885,

enquanto o estorno relativo à Nota Fiscal n° 295463 foi realizado a menor.

O demonstrativo do valor estornado pela Autuada e o valor apurado pelo

Fisco encontra-se no “Anexo 2” (fls. 39/44), com a juntada de cópias das notas fiscais

às fls. 46/55.

Os valores estornados, relativos aos créditos apropriadas a partir de janeiro

de 2008, foram levados à recomposição da conta gráfica (fls. 610/611), resultando em

redução do saldo credor no período de janeiro de 2008 a janeiro de 2009, passando a

compor os débitos apurados a partir de fevereiro de 2009.

Assim, exige o Fisco a parcela apurada a título de ICMS, a multa de

revalidação corresponde ao saldo devedor apurado e a penalidade prevista no art. 55,

inciso XXVI da Lei n° 6.763/75, majorada em 50% (cinquenta por cento) no período

de janeiro de 2008 a dezembro de 2009 e em 100% (cem por cento) no período de

janeiro de 2010 a fevereiro de 2011, nos termos dos §§ 6° e 7° do art. 53 da mesma lei,

em decorrência da reincidência verificada nos PTAs nºs 01.000154715-68 e

01.000159249-11 (fls. 621/623 e 1.031/1.034).



A Impugnante reconhece o equívoco quanto à Nota Fiscal nº 295463, mas

questiona o estorno referente à Nota Fiscal nº 282885, afirmando que o ativo

correspondente foi objeto de mera saída física para deslocamento até o local de uma

obra, retornando posteriormente.

O Fisco acata a alegação da Defesa, excluindo as exigências relativas ao

documento de n° 282885, conforme reformulação do crédito tributário de fls.

1.000/1.0001, restando incontroversa a parcela remanescente.

Assim, revelam-se corretas, em parte, as exigências de ICMS, Multa de

Revalidação prevista no art. 56, inciso II e Multa Isolada capitulada no art. 55, inciso

XXVI, majorada em decorrência de reincidência, nos termos dos §§ 6° e 7° do art. 53,

todos da Lei n° 6.763/75.

3) Falta de inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, em operações não

destinadas à industrialização ou comercialização.

O presente item do Auto de Infração refere-se à recomposição da base de

cálculo nas saídas de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou utilizadas como

material de uso e consumo dos adquirentes.

O Fisco utilizou-se do aplicativo “CONF” do Auditor Eletrônico,

visualizando as operações de entrada declaradas pelos destinatários, registradas nos

CFOPs 1.551 ou 2.551 (compra de bem do ativo imobilizado); 1.556 ou 2.556 (compra

de material de uso e consumo); 1.557 ou 2.557 (transferência de material para uso e

consumo) e 1.949 ou 2.949 (outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não

especificada).

Os documentos fiscais foram relacionados no “Anexo 3” (fls. 72/124), com

a inclusão do valor do IPI e o cálculo do ICMS, da multa de revalidação e da Multa

Isolada prevista no art. 55, inciso VII, alínea “c” da Lei n° 6.763/75, em observância ao

disposto no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN.

Os documentos fiscais foram anexados, por amostragem, às fls. 126/184 dos

autos, nos termos do art. 137, inciso I do RPTA.

A Impugnante sustenta que é irrelevante a composição da base de cálculo

do ICMS nas operações em comento, uma vez que se trata, em sua maioria, de meras

transferências de bens entre estabelecimentos de mesma titularidade, que não deveriam

sequer sofrer tributação, mencionando decisões dos Tribunais Superiores e a Súmula nº

166 do STJ.

Importante gizar desde logo que a exigência tratada neste item não abrange

apenas as transferências entre estabelecimentos de mesma titularidade. Logo, para as

demais operações não houve qualquer contestação quanto ao mérito do lançamento.

No tocante à incidência do ICMS nas operações de transferência de

mercadorias, dispõe o inciso I do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 que:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do

imposto no momento:



I - da saída de mercadoria de estabelecimento de

contribuinte, ainda que para outro

estabelecimento do mesmo titular;

(...)

Na esteira da lei complementar, a Lei n° 6.763/75 assim determina:

Art. 6º. Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

VI - na saída de mercadoria, a qualquer título,

inclusive em decorrência de bonificação, de

estabelecimento de contribuinte, ainda que para

outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

Na mesma linha, o regulamento do ICMS:

Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

VI - na saída de mercadoria, a qualquer título,

inclusive em decorrência de bonificação, de

estabelecimento de contribuinte, ainda que para

outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

Como bem destacou o Fisco, os dispositivos transcritos são cristalinos no

sentido de que há incidência do imposto nas saídas de mercadorias, a qualquer título,

inclusive para outro estabelecimento do mesmo titular, até mesmo pela relevância para

o direito tributário do princípio da autonomia dos estabelecimentos.

Importante registrar que o ICMS é não cumulativo. Assim, a transferência

entre estabelecimentos gera um crédito no estabelecimento de destino que anula o

efeito financeiro da tributação no estabelecimento de origem, não representando

qualquer ônus financeiro para o contribuinte.

Observa-se que o próprio contribuinte utilizou esta regra agora contestada,

ao promover o destaque do imposto, inclusive nas transferências, pecando apenas por

não observar a regra de inclusão do valor do IPI na base de cálculo.

No que se refere à Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça – STJ,

cumpre destacar que as exigências fiscais, em face da norma contida no art. 6°, inciso

VI da Lei n° 6.763/75, que estabelece a ocorrência do fato gerador do imposto "na

saída de mercadoria, a qualquer título, inclusive em decorrência de bonificação, de

estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo

titular", estão corretas.

Ressalte-se que juristas de renome, a exemplo de Vittorio Cassone,

defendem a tributação pelo ICMS das transferências de mercadorias entre

estabelecimentos do mesmo titular, conforme abaixo:

Por isso, reputo constitucional o art. 12, I, da LC nº 87/96, ao estabelecer: 'Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria



de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular'.

(Cassone, Vittorio - Direito Tributário – 13ª Edição - Ed. Atlas 2001 - pág. 298).

O não menos festejado Roque Carraza entende que a incidência do ICMS

nas operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular justifica-se pelo

Princípio Federativo, conforme destaque na obra "ICMS" (9ª Ed, 2ª tiragem, p. 55).

Da mesma forma, o eminente Professor Alcides Jorge Costa a admite, ao

entendimento de que toda agregação de valor à mercadoria, que a leve ao consumo,

ainda que sem transferência da posse ou da propriedade, configura hipótese de

incidência do ICMS (ICM na Constituição e na Lei Complementar, pág. 83/90).

Em julgamento sobre essa matéria, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio

Grande do Sul seguiu essa mesma linha, decidindo pela incidência do ICMS em casos

da espécie, conforme ementa a seguir:

TIPO DE PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL NÚMERO: 597042464 RELATOR: JURACY VILELA DE SOUZA

EMENTA: ICMS. ATIVO IMOBILIZADO. APARENTE E

TRANSITÓRIO.

TRANSFERENCIA DE UM PARA OUTRO

ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. INCIDE O IMPOSTO DE CIRCULAÇÂO DE MERCADORIAS

NA TRANSFERENCIA DE BENS ADQUIRIDOS PELA

MATRIZ, ONDE SE IMOBILIZA TRANSITORIA E

APARENTE, DESTINADO AO ATIVO FIXO DE

ESTABELECIMENTO FILIAL INSTALADO EM OUTRO

ESTADO, CARACTERIZANDO OPERAÇÃO RELATIVA A

CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA, EM

COMPLEMENTACAO A CIRCULAÇÃO INICIAL. APELAÇÃO IMPROVIDA.

Assim, aplica-se aqui a vinculação restritiva contida nos art. 182 da Lei n°

6.763/75 e art. 110 do RPTA/08.

No que se refere à necessidade de inclusão do IPI na base de cálculo,

quando a mercadoria não se destinar à comercialização ou industrialização, a regra

prevista no § 3°, alínea “a” do art. 13 da Lei n° 6.763/75 é absolutamente clara. Veja-

se:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

§ 3º Não integra a base de cálculo do imposto o

montante:

a) do imposto sobre Produtos industrializados,

quando a operação, realizada entre contribuintes

e relativa a produto destinado a industrialização

ou a comercialização, configure fato gerador de

ambos os impostos;



(...)

No tocante à penalidade aplicada, a Fiscalização considerou o benefício da

retroatividade benigna, uma vez que a penalidade anterior era de 40% (quarenta por

cento), mais grave, portanto, que aquela prevista na alínea “c” ora exigida.

Com efeito, o inciso VII do art. 55 da Lei n° 6.763/75 vigia, até 31/12/11,

com a seguinte redação:

VII - por consignar em documento fiscal que

acobertar a operação ou a prestação base de

cálculo diversa da prevista pela legislação ou

quantidade de mercadoria inferior à efetivamente

saída - 40% (quarenta por cento) do valor da

diferença apurada;

Com o advento da Lei n° 19.978, de 28/12/11, com efeitos a partir de

01/01/12, o inciso VII passou a viger com a seguinte redação:

Art. 55. As multas para as quais se adotarão os

critérios a que se referem os incisos II a IV do

art. 53 desta Lei são as seguintes:

(...)

VII - por consignar em documento fiscal que

acobertar a operação ou a prestação:

a) importância diversa do efetivo valor da

operação ou da prestação - 40% (quarenta por

cento) do valor da diferença apurada;

b) valor da base de cálculo da substituição

tributária menor do que a prevista na legislação,

em decorrência de aposição, no documento fiscal,

de importância diversa do efetivo valor da

prestação ou da operação própria - 40% (quarenta

por cento) do valor da diferença apurada;

c) valor da base de cálculo menor do que a

prevista na legislação, relativamente à prestação

ou operação própria ou à substituição tributária,

nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas “a” e

“b” deste inciso - 20% (vinte por cento) do valor

da diferença apurada;

(...)


no art. 56, inciso II e Multa Isolada capitulada no art. 55, inciso VII, alínea “c”, ambos

da Lei n° 6.763/75.

4) Utilização indevida da redução de base de cálculo prevista no item 16 da Parte

1 c/c a Parte 4 do Anexo IV do RICMS/02.

Apurou o Fisco que a Autuada utilizou-se indevidamente da redução de

base de cálculo prevista no item 16 da Parte 1 c/c a Parte 4 do Anexo IV do RICMS/02,

uma vez que os fornos petroquímicos comercializados pelo estabelecimento não

estavam amparados pelo benefício fiscal, restrito, à época, aos fornos industriais para

carbonização de madeiras (NCM 8417.8090).



Esclarece o Fisco que até 14/10/09 a legislação mineira reconhecia a

aplicabilidade do benefício para o produto da Impugnante, uma vez que, em relação à

NCM 8417.8090, adotava a expressão “Outros”.

O benefício foi afastado, no entanto, com a alteração da legislação mineira,

voltando a ser reconhecido após a edição do Decreto n° 46.064, de 19/10/12, ao

identificar para a NCM a expressão “Outros fornos industriais”.

Assim, no período de 15/10/09 a 31/05/12 a saída de fornos petroquímicos

não estava amparada pela redução da base de cálculo.

O rol de documentos emitidos pela Autuada compõe o “Anexo 4” (fls.

185/217), tendo o Fisco apurado a base de cálculo que sustenta ser a correta e os

valores devidos a título de ICMS, multa de revalidação e Multa Isolada capitulada no

art. 55, inciso VII, alínea “c” da Lei n° 6.763/75, em observância ao disposto no art.

106, inciso II, alínea “c” do CTN, sendo que a amostragem dos documentos fiscais veio

aos autos às fls. 219/270.

A Impugnante alega que as mercadorias em questão foram

equivocadamente classificadas na posição NCM 8417.80.90, quando o correto seria,

por ser mais específica, a posição 8419.40.20, esta sim contemplada com a redução de

base de cálculo prevista no Convênio ICMS nº 52/91 e no Anexo IV do RICMS/02.

Sustenta que, em se tratando de interpretação das Regras do Sistema

harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias (NESH) deve, sempre,

prevalecer a posição mais específica em detrimento da que designa o gênero, nos

termos da Regra Interpretativa n° 3.

Esclarece que a caracterização dos equipamentos como fornos

petroquímicos deriva do fato de sua saída estar atrelada a contratos com a Petrobras ou

com consórcio contratada pela estatal, conforme registros no campo de dados

adicionais das notas fiscais.

Pretende a Autuada, portanto, que os produtos comercializados sejam

reconhecidos como “Aparelhos de destilação ou retificação de álcoois e outros fluídos

voláteis ou de hidrocarbonetos”, de modo a classificá-los na posição 8419.40.20,

produtos esses amparados pela redução da base de cálculo.

O Fisco destaca que, muito embora se alegue que há uma posição NCM

mais específica para as mercadorias em questão (8419.40.20) em relação àquela

efetivamente identificada na nota fiscal (8417.80.90), os documentos apresentados

(“Pedido de Compras e Serviços”), emitido pela Petrobras, e (“Autorização de

Fornecimento”), emitido pelo Consórcio CONPAR, confirmam que a posição NCM

correta dos ativos é a 8417.80.90, conforme informações contidas nos documentos de

fls. 840, 841, 844 e 862.

Analisando as informações trazidas aos autos em função da perícia

determinada pela 1ª Câmara de Julgamento, nota-se que os fornos envolvidos na

autuação destinam-se à produção de hidrogênio e ao processo de hidrotratamento

(inserção de correntes de nitrogênio nos produtos resultantes da destilação do petróleo



para retirada de impurezas e contaminantes indesejados), e não ao processo de

destilação/retificação de hidrocarbonetos, como pretende fazer crer a Impugnante.

As notas explicativas da posição 8417 do SH afirmam textualmente que

“com exclusão dos fornos de aquecimento elétrico, esta posição abrange todos os

fornos industriais ou de laboratórios”.

Os fornos em análise não promovem a quebra do petróleo em suas frações

menores (processos de destilação, retificação ou craqueamento), mas sim produzem

hidrogênio a ser utilizado nos “reatores de leito catalítico”, sequestrando os

componentes enxofre, oxigênio, nitrogênio e/ou compostos metálicos presentes no óleo

diesel, função que se encaixa na descrição da posição 8417.80.90 - Reatores nucleares,

caldeiras, máquinas, aparelhos e instrumentos mecânicos, e suas partes - Fornos

industriais ou de laboratório, incluídos os incineradores, não elétricos - Outros –

Outros.

A Autuada “joga com as palavras” tentando vincular os fornos em questão a

uma função que, de fato, eles não exercem, no intuito de se valer de uma redução de

base que não alcança tal mercadoria.

Observe-se o seguinte trecho do Item 6 da manifestação sobre o laudo

pericial (fls. 1.212):

“A referida classificação decorre da identificação exata da matéria processada, qual seja, hidrocarbonetos, e da similaridade da aplicação ou finalidade dos processos, uma vez que o processo de retificação (relacionado nesta subclasse) objetiva a purificação de suas matérias-primas, assim como os processos realizados nos aludidos fornos se destinam também, em suas fases subsequentes, à eliminação de contaminantes, especialmente do enxofre, e demais produtos da refinaria, como explicitado no referido laudo técnico”.

(Destacou-se)

Como bem salienta o Fisco às fls. 1.229, no âmbito do SH, a posição mais

específica prevalece sobre as mais genéricas, desde que se amolde perfeitamente à

mercadoria analisada, não podendo ser a mercadoria apenas similar à descrição, como

afirma a Impugnante em sua análise.

Além disso, a própria Autuada reconhece que os citados fornos não

promovem diretamente os processos de retificação ou destilação, mas apenas produzem

elementos que serão utilizados, nas fases subsequentes do refino, para eliminação de

contaminantes contidos nos produtos da refinaria.

Como já visto alhures, esse elemento descontaminante produzido pelos

fornos para ser utilizado nas fases posteriores do processo é o hidrogênio.

A designação e classificação das mercadorias no SH visa, como o próprio

nome diz, harmonizar e padronizar a codificação e classificação de produtos em todo o

mundo, especialmente para fins aduaneiros, no âmbito do comércio internacional.



Essa padronização facilita as negociações comerciais e cria um único

código internacional em nível mundial para designar uma determinada mercadoria,

fazendo com que a menção a um determinado código leve empresas de qualquer país

do mundo a identificar rapidamente a mercadoria em questão.

Por essa razão, um determinado equipamento é classificado no SH com

base em suas características intrínsecas, que são sempre as mesmas em qualquer local

do mundo onde ele esteja, e não pela análise da destinação dos produtos resultantes do

processo desempenhado por esse equipamento, que pode diferir de acordo com o tipo

de estrutura onde ele for utilizado.

A Autuada apresentou, às fls. 1.083/1.099, cartas de correção que

supostamente teriam sido enviadas à Petrobrás e ao Consórcio Conpar à época da

emissão dos documentos fiscais envolvidos na autuação, onde pede a alteração da

classificação NCM dos fornos de 8417.80.90 para 8419.40.20.

Trata-se de uma tentativa de convencer que a utilização da NCM

8417.80.90 nessas operações teria sido um mero erro ocorrido na emissão dos

documentos fiscais, erro esse que teria sido prontamente corrigido logo que constatado.

No entanto, a análise realizada pelo Fisco no registro C170 da EFD do

Contribuinte demonstra que, nos anos de 2014 e 2015, em momento já muito posterior

às operações que ora se discute, todas as notas fiscais referentes à saída de fornos

industriais similares foram emitidas classificando tais mercadorias com a NCM

8417.80.90.

Tal conduta denota claramente que este sempre foi o código utilizado pela

Autuada para classificar essas mercadorias e que as cartas de correção apresentadas

(que não possuem sequer data de emissão), foram fabricadas a posteriori, com o único

intuito de tentar simular uma situação que não aconteceu, qual seja, um erro na

classificação das mercadorias quando da emissão dos documentos fiscais.

Houvesse dúvida quando à classificação no âmbito do Sistema

Harmonizado pertence à Receita Federal do Brasil (RFB) o contribuinte deveria ter

formulado consulta à RFB, mas não consta dos autos qualquer iniciativa nesse sentido.

Por todo o exposto, com base nas informações trazidas aos Autos em sede

de perícia, conclui-se que os fornos envolvidos na autuação devem ser classificados na

posição NCM/SH 8417.80.90

Assim, procedentes as exigências fiscais relativas à utilização indevida da

redução de base de cálculo prevista no Item 16 da Parte 1 c/c Item 13.7 da Parte 4,

ambos do Anexo IV do RICMS/02.

5) Descaracterização da suspensão do ICMS prevista no item 1 do Anexo III do

RICMS/02, em razão do não cumprimento dos requisitos exigidos pelo referido

dispositivo.

Apurou o Fisco a falta de retorno ao estabelecimento da Autuada de parte

dos produtos remetidos para industrialização ao abrigo da suspensão, destacando as

seguintes irregularidades:



a) ausência de retorno;

b) retorno com valor inferior ao valor de remessa,

c) retorno fora do prazo de 180 (cento e oitenta) dias;

d) retorno com valor superior ao valor de remessa.

O “Anexo 5” contém a relação de notas fiscais de remessa para

industrialização sem o devido retorno da mercadoria (fls. 271/275): as remessas para

industrialização com retorno a menor (fls. 276/283), o retorno fora do prazo

estabelecido pela legislação (fls. 284/317) e as remessas com retorno com valor maior

que o produto remetido (fls. 322/324).

Na apuração da base de cálculo o Fisco incorporou o ICMS por dentro, para

em seguida, calcular o valor do ICMS devido e da respectiva Multa de Revalidação

prevista no art. 56, inciso II da Lei n° 6.763/75.

A Impugnante reconhece que parte das operações de remessa para

industrialização de fato não foi objeto de retorno, mas pondera que o não cumprimento

do prazo previsto no dispositivo legal (180 dias) não deveria ensejar a incidência do

ICMS, uma vez que a natureza da operação não se alterou e não há a transferência de

propriedade do bem remetido para industrialização.

A legislação que trata a matéria está prevista no item “1” do Anexo III do

RICMS/02 e notas “1” e “2” do mesmo anexo, da seguinte forma:

1. Saída de mercadoria ou bem, destinados a

conserto, reparo ou industrialização, total ou

parcial, ressalvadas as operações, para fora do

Estado, de remessa ou retorno de sucata e de

produto primário de origem animal, vegetal ou

mineral, casos em que a suspensão da incidência

do imposto fica condicionada aos termos fixados

em protocolo celebrado entre este Estado e outra

unidade da Federação, observado o disposto

nas notas "2" a "4", ao final deste Anexo.

1.1 A mercadoria deverá retornar no prazo de 180

(cento e oitenta) dias, contado da respectiva

remessa, prazo este que poderá ser prorrogado, a

critério do Chefe da Administração Fazendária

(AF) a que o remetente estiver circunscrito, por

até igual período, admitindo-se nova prorrogação

de até 180 (cento e oitenta) dias

(...)

2 - Se a mercadoria não retornar nos prazos

estipulados, ficará descaracterizada a suspensão,

considerando-se ocorrido o fato gerador do

imposto na data da remessa, observando-se o

seguinte:

a - no dia imediato àquele em que vencer o prazo

para o retorno, o remetente deverá emitir nota

fiscal com destaque do imposto, indicando, como

destinatário o detentor da mercadoria, e o

http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/ricms_2002_seco/anexoiii2002.htm#n2



número, série, data e valor da nota fiscal que

acobertou a saída efetiva da mercadoria;

b - o imposto incidente na operação deverá ser

recolhido em documento de arrecadação distinto,

com os acréscimos legais.

3 - Ocorrendo a transmissão de propriedade de

mercadoria nos casos dos itens 1, 2, 4, 7 e 8,

antes de expirado o prazo para seu retorno e sem

que ela tenha retornado ao estabelecimento de

origem:

a - o estabelecimento transmitente deverá emitir

nota fiscal em nome do destinatário, com destaque

do imposto, mencionando o número, série, data e

valor do documento fiscal emitido por ocasião da

saída originária, e a observação de que a emissão

se destina a regularizar a transmissão da

propriedade;

b - o estabelecimento detentor da mercadoria

deverá emitir nota fiscal, ou Nota Fiscal Avulsa,

se for o caso:

b.1 - em nome do remetente, tendo como natureza

da operação "retorno simbólico", constando o

nome, endereço e números de inscrição, estadual e

no CNPJ, do estabelecimento destinatário da

mercadoria;

b.2 - em nome do destinatário, sem destaque do

imposto, para acompanhar a mercadoria até o

destino, mencionando o número da nota fiscal

referida na alínea anterior;

c - o débito do imposto será apurado no

movimento normal do contribuinte, ressalvado o

disposto na nota seguinte.

4 - Ocorrendo a transmissão de propriedade dos

produtos de que tratam os itens 1, 2, 7 e 8, para

o próprio destinatário, considera-se ocorrido o

fato gerador na data da remessa da mercadoria,

devendo o imposto ser recolhido em documento de

arrecadação distinto, com os acréscimos legais.

Cumpre inicialmente destacar que a técnica da suspensão da incidência do

tributo nas operações de remessa para industrialização ou reparo, não se equipara a

imunidade tributária, que afastaria a hipótese de incidência. Cuida, na verdade, de

tratamento tributário especial, autorizado pela legislação mineira, em prol da

economicidade tributária, de modo a se evitar a observância do princípio da não

cumulatividade com a incidência de débitos e créditos nas remessas e retornos das

mercadorias.

No exercício da competência legislativa plena, decidiu o Poder Executivo

por estabelecer regras cogentes para que os contribuintes possam usufruir do benefício

da suspensão, dentre elas o cumprimento do elástico prazo para devolução dos bens ou

materiais.



Assim, ocorre a descaracterização da suspensão quando os produtos não

retornam ou não retornam em tempo hábil, independentemente de eventual transmissão

de propriedade e dos justificáveis motivos que possam ser apresentados.

Dessa forma, quando um bem retorna ao estabelecimento remetente, fora do

prazo previsto de 180 (cento e oitenta) dias, sem a autorização do Fisco para

prorrogação do prazo de retorno, haverá a incidência do imposto devido na operação,

considerando o tempo de emissão do documento fiscal de remessa.

Nessa linha de raciocínio, são infundadas as alegações quanto ao retorno

tardio, pois a regra estabelecida pela legislação descaracteriza a suspensão, retomando

a incidência tributária, quando ultrapassado o prazo estabelecido para o retorno da

mercadoria.

O mesmo raciocínio se aplica à ausência de retorno, estando correta a

descaracterização da suspensão, sujeitando-se a Impugnante às exigências lançadas

pelo Fisco.

Por outro lado, entende a Autuada que, se reconhecida a tributação na saída,

caberia ao Fisco permitir a apropriação do imposto derivado do retorno da mercadoria e

não apenas da parcela relativa à industrialização.

Sem razão a defesa, no entanto, uma vez que o imposto exigido pelo Fisco

não incide sobre o retorno da mercadoria, mas sim sobre a saída do produto, por força

da descaracterização da suspensão.

Nesse caso, cabe somente à Impugnante, por se tratar de um direito, exercê-

lo em relação ao creditamente extemporâneo, nos moldes previstos na legislação

mineira e nos limites da possibilidade de apropriação dos créditos, na hipótese dos

produtos que não retornaram, caso não tenha havido apropriação por ocasião da entrada

do produto.

No tocante ao retorno fora do prazo, se o documento fiscal contiver o

destaque do ICMS, cabe à Autuada observar a legislação para a apropriação dos

créditos, respeitados os limites da legislação que rege a espécie.

Argumenta ainda a Defesa que, em relação à discrepância entre os valores

das notas fiscais, somente justificaria a cobrança de ICMS complementar, como se

houvesse mercadoria remetida para industrialização sem retorno, se o valor real das

notas de retorno fosse inferior ao valor real das notas de remessa, cabendo ao Fisco

realizar o cotejo nota fiscal por nota fiscal.

O Fisco explica que, por meio da análise dos arquivos eletrônicos, foram

constatadas, para algumas empresas, divergência de valores entre as remessas e os

retornos de mercadorias para industrialização. Neste caso, a Autuada foi intimada a

demonstrar quais foram as notas fiscais de retorno para cada remessa especificada.

A partir da intimação, foram identificadas operações em que os retornos

ocorreram em valores inferiores às remessas correspondentes (a Autuada relacionou

notas de retorno para as remessas, mas os valores daquelas foram menores que os

destas, ficando caracterizado o retorno a menor) e em outros, na planilha apresentada



pelo contribuinte, a soma dos valores de algumas notas fiscais de retorno apresenta

valores superiores aos reais.

Explica o Fisco que, para a apuração do crédito tributário, subtraiu do valor

das remessas o valor da soma dos retornos (retorno a menor = remessas – retornos),

considerando, para tanto, os valores informados pelo contribuinte na planilha.

Assim, se a Autuada informou em sua planilha alguns valores de retorno

maiores que os reais (maiores que os que efetivamente constam nas notas fiscais), a

referida subtração foi maior do que a devida, corrigindo a apuração.

Destaca que o “cotejo nota fiscal por nota fiscal” sugerido pela Autuada é

impossível, pois, em vários casos, uma mesma nota de retorno está relacionada a várias

remessas, e por essa impossibilidade, considerou-se ocorrido o fato gerador na data do

retorno, e não na data da remessa como previsto na legislação, beneficiando a Autuada,

em consonância com o disposto no art. 112, inciso II do Código Tributário Nacional -

CTN.

Quando o valor total das notas fiscais de retorno é menor que a nota fiscal

de remessa da mercadoria, a hipótese caracteriza falta de retorno de parte dos produtos

remetidos, uma vez que as devoluções ocorreram de forma parcial, sendo que uma

remessa deu origem a um ou mais documentos fiscais acobertadores do retorno dos

produtos.

Havendo falta de retorno, ainda que parcial, a acusação fiscal se mostra

legítima e corretas as exigências fiscais.

No tocante à planilha de fls. 322/324, as exigências fiscais recaem sobre a

diferença a maior, quando confrontados os valores de remessa e de devolução. Por

exemplo, no caso da Nota Fiscal nº 3330 de 31/01/08, no valor de R$ 11.876,24 (onze

mil, oitocentos e setenta e seis reais e vinte e quatro centavos), a Autuada informou um

valor de retorno de R$ 12.560,01 (doze mil, quinhentos e sessenta reais e um centavo),

dando azo a uma diferença de R$ 683,77 (seiscentos e oitenta e três reais e setenta e

sete centavos), à qual se incorporou o ICMS por dentro, exigindo-se o ICMS e a

respectiva multa de revalidação.

Nesse caso, a fundamentação do Fisco, de descaracterização da suspensão,

não se coaduna com o fato narrado, não havendo razão para a exigência do tributo.

A eventual diferença de valor somente poderá vir a ser tributada diante de

análise individualizada do documento fiscal, com a atribuição de responsabilidade

tributária, caso se constate o acréscimo de material que não tenha sido enviado para

industrialização, fato esse não apurado pelo Fisco, caso não tenha sido tributado na

origem.

6) Falta de inclusão das notas fiscais de serviços no cálculo do coeficiente de

creditamento do CIAP, gerando apropriação a maior de crédito.

Apurou o Fisco que a Impugnante, ao elaborar os cálculos dos coeficientes

de apropriação de créditos dos bens do ativo imobilizado, deixou de incluir, no valor

total das operações, as prestações de serviços tributadas pelo ISS.



Os valores estornados foram levados para a recomposição da conta gráfica,

exigindo o Fisco, ainda, a Multa Isolada capitulada no art. 55, inciso XXVI da Lei n°

6.763/75, majorada em 50% (cinquenta por cento), nos termos dos §§ 6° e 7° do art. 53

da mencionada lei, em decorrência da reincidência apurada no PTA nº 01.000154715-

68, uma vez que a exigência corresponde ao período de janeiro a dezembro de 2008 e

fevereiro de 2009.

Os novos coeficientes foram apurados no “Anexo 6 (fls. 573/574), em

decorrência da emissão das notas fiscais de serviços relacionadas no “Anexo 6.1” (fls.

575/604).

No rol elencado pelo Fisco constam notas fiscais emitidas contra a

ALUNORTE, que integraram o PTA nº 01.000175588-22, em que se exigiu a

incidência do ICMS na prestação de serviço efetuada pela Autuada, matéria essa

aprovada pelo CC/MG (Acórdãos n°s 20.917/13/3ª e 4.091/13/CE). Neste caso, tais

operações foram consideradas como tributadas para apuração dos coeficientes.

A Impugnante afirma que as operações tratadas como isentas ou não

tributadas são, na verdade, serviços de instalação e montagem, prestados sob a égide de

contrato de empreitada firmado com a ALUNORTE e sujeitos ao ISSQN, sendo que

posteriormente, o próprio estado considerou que deveriam ter seus valores incluídos na

base de cálculo do ICMS.

Aduz também que a realização de prestações de serviços sujeitas ao ISSQN

não poderia ser classificada como isenta ou não tributada, eis que consiste em situação

alheia à regra matriz de incidência do ICMS e que, portanto, não deveria surtir efeitos

na apuração do tributo.

Conclui que, para que ocorra a inclusão no divisor da equação do cálculo do

coeficiente de creditamento, deve haver um mínimo de vinculação entre a prestação

praticada pelo contribuinte e o ativo cujo crédito foi glosado, o que não teria ocorrido

nos serviços prestados.

No tocante às prestações de serviço realizadas para a ALUNORTE,

conforme destacado em sede de preliminar, diante do comando emanado da decisão da

Câmara Especial, no Acórdão n° 3.820/12/CE, o Fisco reconheceu a pertinência da

decisão, adicionando os valores dos serviços à parcela de prestações/operações

tributadas.

Deixou a Impugnante, no entanto, de analisar a maior parte das prestações

que compõem o “Anexo 6.1” (fls. 575/604), que trata, segundo o Fisco, de recuperação

de rolos. Nesse caso, as máquinas que recuperam rolos enviados pelos clientes da

Autuada integram o ativo imobilizado do estabelecimento, mas realizam operações de

saídas que são mistas, ou seja, as mercadorias utilizadas na recuperação dos rolos são

tributadas pelo ICMS e os serviços são tributados pelos ISS.

Nada impede o contribuinte de realizar, no mesmo estabelecimento

industrial, operações tributadas pelo ISS. Contudo, se determinados equipamentos que

compõem o ativo imobilizado são utilizados pela empresa em tais atividades, é natural

que a legislação tributária estadual coloque restrições ao uso do crédito relacionado

com operações de saída mistas, e o faz através da fórmula de cálculo do coeficiente de



creditamento do ICMS, nos termos do art. 70, §§ 7° a 9° do RICMS/02 e art. 206 do

Anexo V do citado regulamento. Os §§ 7° a 9° assim dispõem.

RICMS/02

§ 7º Em cada período de apuração do imposto, não

será admitido o abatimento de que trata o inciso

II do caput do artigo 66 deste Regulamento, na

forma prevista no § 3º do mencionado artigo, na

proporção das operações ou prestações isentas,

não tributadas ou com base de cálculo reduzida em

relação ao total das operações ou prestações.

§ 8º Na hipótese do parágrafo anterior, para

cálculo do valor a ser abatido a título de

crédito, deverá ser:

I - multiplicado o valor total do imposto

incidente na operação relativa à entrada de bem

destinado ao ativo permanente do estabelecimento

por 1/48 (um quarenta e oito avos);

II - calculado o percentual das operações ou das

prestações tributadas em relação ao total das

operações ou das prestações realizadas no

período;

III - multiplicado o valor obtido no inciso I

pelo percentual encontrado no inciso II,

correspondendo o resultado ao crédito a ser

apropriado.

§ 9º Para efeito do disposto no inciso II do

parágrafo anterior:

I - o valor das operações ou das prestações

tributadas corresponde à diferença entre o valor

das operações ou das prestações totais e o valor

das isentas, das não tributadas e das com base de

cálculo reduzida, tomando-se nestas apenas o

valor relativo à redução.

II - equiparam-se às tributadas as operações ou

as prestações com destino ao exterior, bem como

as isentas e com base de cálculo reduzida em que

haja previsão de manutenção integral do crédito.

A matéria esteve na Câmara Especial, por ocasião da apreciação do PTA nº

01.000168702-88, em apreciação de recurso interposto pela Fazenda Pública, no

lançamento realizado em desfavor da ora Autuada, tendo a Câmara restabelecido as

exigências decorrentes da reformulação dos coeficientes, conforme Acórdão n°

3.820/12/CE.


no art. 56, inciso II e Multa Isolada capitulada no art. 55, inciso XXVI, majorada em

50% (cinquenta por cento) nos termos dos §§ 6° e 7° do art. 53, todos da Lei n°

6.763/75.

A majoração está correta, em decorrência da reincidência verificada no PTA

nº 01.000154715-68 (fls. 621/623 e 1.031/1.034).

http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/ricms_2002_seco/partegeral2002_4.htm#art66_ii

http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/ricms_2002_seco/partegeral2002_4.htm#art66_ii

http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/ricms_2002_seco/partegeral2002_4.htm#art66_p3



7) Erros na autodenúncia formalizada por meio do PTA nº 05.00022796313,


A Autuada protocolizou Termo de Autodenúncia por meio do qual

reconheceu a utilização indevida de crédito presumido previsto no RET nº 004/09

(devolução de mercadorias e NBMs não previstas no regime); aproveitamento indevido

de créditos do Simples nacional; aproveitamento indevido de créditos no CIAP; falta de

inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS; e transferência de ativo imobilizado sem

destaque do ICMS.

Ao apurar o imposto devido, a Impugnante carreou todos os valores para a

recomposição da conta gráfica, quando deveria recompor apenas em relação ao

aproveitamento indevido de crédito de ICMS, uma vez que, na falta de inclusão do IPI

na base de cálculo e na transferência do bem sem destaque do ICMS, ocorre o

vencimento do imposto no momento de saída da mercadoria, nos termos do art. 89 do

RICMS/02.

Destaca, ainda, o Fisco que a Autuada, ao promover a liquidação do saldo

devedor apurado, não observou a transposição de valores dos meses anteriores, como

no mês de fevereiro de 2009.

Exige o Fisco a diferença de ICMS e a respectiva Multa de Revalidação

prevista no art. 56, inciso II da Lei n° 6.763/75, conforme demonstrativos de fls.

607/609 (Anexo 7).

A Impugnante, muito embora reconheça que parte das operações se amolda

ao contexto normativo do art. 89 do regulamento, argumenta que a utilização da regra,

na forma como foi feita pelo Fisco, contraria o princípio da não cumulatividade, pois

caberia ao Fisco fazer a contraposição dos débitos com os créditos existentes à época.

Aduz que o sobredito dispositivo simplesmente estipula a data do “dies ad

quem” dos encargos moratórios para fins de pagamento, que ocorrerá se e caso reste

diferença entre os débitos (tanto aqueles já lançados quanto os que vierem a ser

registrados a posteriori) e os créditos.

O Fisco sustenta que a aplicação do art. 89 da Parte Geral do RICMS/02

não viola o princípio da não cumulatividade, uma vez que os créditos apurados pela

empresa podem ser compensados com os débitos escriturados.

Somente no que se refere aos débitos não escriturados, gerados pelas

irregularidades de que tratam os incisos do referido dispositivo, é que o prazo para

recolhimento do imposto se esgota de imediato, não havendo que se falar em

compensação com créditos.

Além do mais, aplica-se ao caso a hipótese prevista no art. 110, inciso I do

RPTA, aprovado pelo Decreto n° 44.747/08.

Noutro giro, como bem destacou o Fisco, a inobservância ao dispositivo em

questão não foi a única irregularidade cometida na denúncia espontânea, uma vez que a

metodologia empregada na recomposição está incorreta.



Nos meses em que o saldo era devedor, o contribuinte considerou como

ICMS a recolher apenas as irregularidades relativas àquele mês, quando deveria

considerar, também, os valores acumulados quando o saldo era credor nos meses

anteriores.

Com efeito, nos meses de janeiro de 2007 a janeiro de 2009 apurou-se saldo

credor na escrita fiscal, e as irregularidades levantadas na denúncia espontânea não

foram suficientes para reverter esse saldo. Assim, não houve ICMS a recolher, mas

apenas a redução do saldo credor.

De modo diverso, em fevereiro de 2009, quando o saldo passou a devedor, a

empresa recolheu apenas R$10.727,43 (dez mil, setecentos e vinte e sete reais e

quarenta e três centavos), valor correspondente às irregularidades daquele mês, quando

na verdade o saldo deveria ser equivalente à soma dos valores anteriores, por conta dos

efeitos da recomposição da conta gráfica.

Corretas, portanto, as exigências de ICMS e Multa de Revalidação

capitulada no art. 56, inciso II da Lei n° 6.763/75.

Por fim, aduz a defesa não haver amparo legal para coexistência das

penalidades exigidas, uma vez que somente existe o descumprimento de obrigação

principal, inexistindo obrigação acessória, devendo o montante global atribuído pela

Fiscalização a título de multa ser reduzido, mediante cancelamento da multa isolada.

Com efeito, a multa de 50% (cinquenta por cento) prevista no art. 56, inciso

II da Lei nº 6.763/75 (Multa de Revalidação) refere-se a descumprimento de obrigação

principal, exigida em razão do recolhimento a menor efetuado pela Impugnante. Por

outro lado, as penalidades denominadas de multas isoladas se referem ao

descumprimento de obrigações acessórias, decorrentes do aproveitamento indevido de

créditos, da utilização de base de cálculo menor que a devida e da falta de estorno de

crédito na escrita fiscal, em decorrência de decisão administrativa terminativa.

Ao tratar de penalidades, o Professor Hugo de Brito Machado (Curso de

Direito Tributário, 2002, p. 417), discorre sobre ilicitude e sanção tributária,

destacando:

“ilícito administrativo tributário é o comportamento que implica inobservância de norma tributária. Implica inadimplemento de obrigação tributária, seja principal ou acessória”.

“Sanção é o meio de que se vale a ordem jurídica para desestimular o comportamento ilícito. Pode limitar-se a compelir o responsável pela inobservância da norma ao cumprimento de seu dever, e pode consistir num castigo, numa penalidade a este cominada”.

Na doutrina de Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, atualizado

por Mizabel Derzi, 11ª ed., p. 759), as penalidades compreendem as infrações, relativas

ao descumprimento do dever de pagar o tributo tempestivamente e as infrações

apuradas em autuações, de qualquer natureza (multas moratórias ou de revalidação) e



as infrações aos deveres de fazer ou não fazer, chamados acessórios (às quais se

cominam multas específicas).

Para Sacha Calmon (Curso de Direito Tributário Brasileiro, 1999, p. 696),

as penalidades, dentre as quais se inclui a multa de revalidação, "são postas para

desencorajar o inadimplemento das obrigações tributárias"

O Desembargador Orlando de Carvalho define, com precisão, a multa de

revalidação:

"EMENTA: MULTA DE REVALIDAÇÃO - EXPRESSA

PREVISÃO LEGAL - LEI ESTADUAL Nº 6.763/75. A multa de revalidação aplicada, com previsão legal expressa na Lei Estadual nº 6.763/75, decorre unicamente da ausência de recolhimento tempestivo do tributo, constituindo instrumento que a lei coloca à disposição do Fisco, quando o contribuinte é compelido a pagar o tributo, porque não o fizera voluntariamente, a tempo e modo". (APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0027.97.013646- 4/002 - RELATOR: EXMO. SR. DES. ORLANDO CARVALHO)

Dessa forma, a multa de revalidação tem a finalidade de garantir a

integralidade da obrigação tributária contra a prática de ilícitos e não se confunde com

a multa moratória nem com a compensatória ou mesmo com a multa isolada e,

portanto, está aplicada corretamente no presente caso.

Resta claro que não se configura qualquer ilegalidade a cobrança de multa

de revalidação, nos moldes e nos valores previstos, uma vez que esta possui caráter

punitivo e repressivo à pratica de sonegação, não tendo em absoluto caráter de

confisco, tratando-se apenas de uma penalidade pelo não pagamento do tributo devido,

de modo a coibir a inadimplência.

Eventual efeito confiscatório da multa de revalidação foi rejeitado pelo

Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Cível N°

1.0148.05.030517-3/002, cuja ementa se transcreve:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À

EXECUÇÃO FISCAL - MULTA DE REVALIDAÇÃO - TAXA

SELIC. 1- A MULTA DE REVALIDAÇÃO TEM PREVISÃO LEGAL E

NÃO SE SUJEITA À VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE INSTITUIÇÃO

DE TRIBUTO COM NATUREZA DE CONFISCO, DADO O SEU

CARÁTER DE PENALIDADE, COM FUNÇÃO REPRESSIVA, PELO NÃO

PAGAMENTO DO TRIBUTO NO MOMENTO DEVIDO, E PREVENTIVA, PARA DESESTIMULAR O COMPORTAMENTO DO CONTRIBUINTE DE

NÃO PAGAR ESPONTANEAMENTE O TRIBUTO. 2- A TAXA SELIC

PODE SER UTILIZADA COMO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS

CRÉDITOS E DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DE MINAS

GERAIS, PAGOS COM ATRASO, EIS QUE PERMITIDA PELA LEI

ESTADUAL Nº 63/1975, COM A REDAÇÃO ALTERADA PELA LEI

ESTADUAL Nº 10.562/1991, QUE DETERMINA A ADOÇÃO DOS

MESMOS CRITÉRIOS ADOTADOS NA CORREÇÃO DOS DÉBITOS



FISCAIS FEDERAIS, DEVENDO INCIDIR A PARTIR DE 1º/01/1996, EM RAZÃO DO ADVENTO DA LEI FEDERAL Nº 9.250/1995.

A aplicação cumulativa da multa de revalidação com a multa isolada

também obteve autorização do Poder Judiciário mineiro, como na Apelação Cível nº

1.0672.98.011610-3/001, ementada da seguinte forma:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - MULTA DE

REVALIDAÇÃO - EXPRESSA PREVISÃO - LEI ESTADUAL

Nº 6.763/75 - MEIO DE COERÇÃO - REPRESSÃO À

SONEGAÇÃO - CONSTITUCIONALIDADE. A MULTA DE

REVALIDAÇÃO TEM A FINALIDADE DE GARANTIR A INTEGRALIDADE

DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA CONTRA A PRÁTICA DE ATOS

ILÍCITOS E INADIMPLEMENTO E NÃO SE CONFUNDE COM A MULTA

MORATÓRIA NEM COM A COMPENSATÓRIA OU MESMO COM A

MULTA ISOLADA. A LEI, AO PREVER COMO BASE DE CÁLCULO DA

MULTA DE REVALIDAÇÃO O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO, PERMITE

A SUA ATUALIZAÇÃO, PARA NÃO HAVER DEPRECIAÇÃO DO VALOR

REAL DA MESMA.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0672.98.011610-3/001 - COMARCA

DE SETE LAGOAS - APELANTE(S): FAZENDA PUBLICA

ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): CASA

MARIANO LTDA. - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE.

Ao descumprir a norma tributária, ocorre o inadimplemento de obrigação

tributária acessória, sujeitando-se o infrator às penalidades previstas na legislação

mineira.

Por outro lado, a ausência de recolhimento integral da obrigação principal,

por ter se utilizado de créditos indevidos e não autorizados pela norma tributária que

rege a espécie, sujeita o contribuinte à penalidade moratória, prevista no art. 56 da

mencionada lei e, existindo ação fiscal, a pena prevista no inciso II do referido

dispositivo legal.

Por fim, é imperioso afirmar que a aplicação das penalidades está efetivada

na medida prevista na legislação tributária deste estado, não competindo ao CC/MG

negar aplicação de dispositivo legal, nos termos do art. 110, inciso I do RPTA,

aprovado pelo Decreto n° 44.747/08.

Diante do exposto, ACORDA a 2ª Câmara de Julgamento do CC/MG, em

preliminar, à unanimidade, em indeferir o pedido de perícia em relação ao item 6 do

Auto de Infração, requerida às fls. 659 dos autos. Quanto à prejudicial de mérito, por

maioria de votos, em não reconhecer a decadência do direito da Fazenda Pública de

formalizar o crédito tributário. Vencido o Conselheiro Sauro Henrique de Almeida

(Revisor), que a reconhecia em relação aos fatos geradores anteriores a 13/12/08. No

mérito, à unanimidade, em julgar parcialmente procedente o lançamento, nos termos da

reformulação do crédito tributário efetuada pela Fiscalização às fls. 1.000/1.001, bem

como para excluir as exigências relativas às notas fiscais em que se apurou a diferença

a maior, quando confrontadas as notas fiscais de remessa e retorno de mercadorias

vinculadas ao Item “5” do Auto de Infração, nos termos do parecer da Assessoria do



CC/MG. Pela Impugnante, sustentou oralmente o Dr. João Manoel Martins Vieira

Rolla e, pela Fazenda Pública Estadual, o Dr. Marco Túlio Caldeira Gomes.

Participaram do julgamento, além dos signatários, os Conselheiros Maria de Lourdes

Medeiros e Alan Carlo Lopes Valentim Silva.

Sala das Sessões, 08 de março de 2017.

Sauro Henrique de Almeida

Presidente / Revisor

Marco Túlio da Silva

Relator

D



Acórdão: 21.343/17/2ª Rito: Ordinário

PTA/AI: 01.000208603-05

Impugnação: 40.010135436-52

Impugnante: Usiminas Mecânica SA

IE: 313025169.01-48

Proc. S. Passivo: Rodolfo de Lima Gropen/Outro(s)

Origem: DF/Ipatinga

Voto proferido pelo Conselheiro Sauro Henrique de Almeida, nos termos do art. 53 do Regimento Interno do CC/MG.

A divergência entre o voto vencido e a decisão proferida no acórdão em

referência decorre dos fundamentos a seguir expostos.

A autuação versa sobre recolhimento a menor de ICMS, no período de

01/01/08 a 31/08/13, em decorrência das seguintes irregularidades:

1) falta de estorno do crédito de ICMS a que se refere o Auto de Infração nº

01.000159249.11;

2) aproveitamento indevido de créditos lançados no livro CIAP, em razão

de ter havido saídas de bens sem a devida baixa no referido livro;

3) falta de inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, em operações não

destinadas a industrialização ou comercialização;

4) utilização indevida da redução de base de cálculo prevista no item 16 c/c

Parte 4 do Anexo IV do RICMS/02;

5) descaracterização da suspensão do ICMS prevista no item 1 do Anexo III

do RICMS/02, em razão do não cumprimento dos requisitos exigidos pelo referido

dispositivo;

6) falta de inclusão das notas fiscais de serviços no cálculo do coeficiente de

creditamento do CIAP, gerando apropriação a maior de crédito;

7) erros na autodenúncia formalizada por meio do PTA nº 05.00022796313,


Exigências de ICMS, Multa de Revalidação prevista no art. 56, inciso II e

Multas Isoladas capituladas no art. 55, incisos VII, alínea “c”, XXIV e XXVI, sendo a

última majorada nos termos do §§ 6° e 7° do art. 53, todos da Lei n° 6.763/75.

Entendo que nos presentes autos, operou-se a decadência em relação aos

fatos geradores anteriores a 13/12/08, sendo aplicável o disposto no § 4º do art. 150 do

Código Tributário Nacional - CTN.

Conforme estabelece o mencionado dispositivo, se a lei não fixar prazo à

homologação, será ele de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, e

expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se

homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário.



Constitui regra geral, no entanto, que ao lançamento de ofício, aplica-se o

prazo decadencial de cinco anos e a forma de contagem fixada no art. 173, inciso I do

CTN.

Em decisão de 19/10/10, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manifestou-se

pela aplicabilidade do art. 173, inciso I do CTN na hipótese da apuração do ICMS,

como decidido no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.199.262-MG, com a

seguinte ementa: AGRG NO RECURSO ESPECIAL Nº 1.199.262 - MG

RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS

AGRAVANTE: TELEMAR NORTE LESTE S/A

ADVOGADO: SACHA CALMON NAVARRO COELHO E

OUTRO(S)

AGRAVADO: ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADOR: GLEIDE LARA MEIRELLES SANTANA E

OUTRO(S)

EMENTA - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DE ICMS DOS INSUMOS. COMBUSTÍVEL E

LUBRIFICANTE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PROPORÇÃO A SER APURADA EM LIQUIDAÇÃO DA

SENTENÇA.

SÚMULA 306/STJ. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO DO

IMPOSTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA

REGRA PREVISTA NO ART. 173, I, DO CTN.

1. A QUESTÃO QUE ENVOLVE A NATUREZA DE INSUMO DE

COMBUSTÍVEIS CONSUMIDOS NA ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA, PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES E, BEM

ASSIM, A INTERPRETAÇÃO DO ART. 20 DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96, QUANDO DIRIMIDA A PARTIR DE ARGUMENTOS DE

NATUREZA EMINENTEMENTE FÁTICA, NÃO PODE SER

REEXAMINADA POR ESTE TRIBUNAL ANTE O ÓBICE DA SÚMULA

7/STJ.

2. É SABIDO E CONSABIDO QUE ESTA CORTE, UMA VEZ

RECONHECIDA A SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, TEM DEIXADO AO

JUIZ DA EXECUÇÃO, EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, QUE

MENSURE A PROPORÇÃO DE ÊXITO DE CADA UMA DAS PARTES

LITIGANTES. ESSE JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE SOMENTE

SERÁ POSSÍVEL SE A FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS

HONORÁRIOS OBSERVAR UM MESMO CRITÉRIO PARA AUTOR E

RÉU.

3. A JURISPRUDÊNCIA DO STJ FIRMOU O ENTENDIMENTO NO

SENTIDO DE QUE, HAVENDO CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS, O PRAZO DECADENCIAL PARA QUE O FISCO EFETUE O

LANÇAMENTO DE OFÍCIO É REGIDO PELO ART. 173, I, DO CTN, CONTANDO-SE O PRAZO DE CINCO ANOS, A PARTIR DO PRIMEIRO

DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE À OCORRÊNCIA DO FATO

IMPONÍVEL, DONDE SE DESSUME A NÃO OCORRÊNCIA, IN CASU,



DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO LANÇAR OS REFERIDOS

CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS OS AUTOS EM QUE SÃO

PARTES AS ACIMA INDICADAS, ACORDAM OS MINISTROS DA

SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "A

TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO

REGIMENTAL, NOS TERMOS DO VOTO DO SR MINISTRO

RELATOR)."

OS SRS. MINISTROS HERMAN BENJAMIN, MAURO CAMPBELL

MARQUES E CASTRO MEIRA VOTARAM COM O SR. MINISTRO

RELATOR.

IMPEDIDO O SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA.

BRASÍLIA (DF), 19 DE OUTUBRO DE 2010 (DATA DO

JULGAMENTO)

Porém, a decisão ora destacada foi levada novamente a apreciação, em

embargos de divergência, quando se proferiu a seguinte decisão:

AGRG NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº

1.199.262 – MG (2011/0036985-1)

RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

AGRAVANTE: ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADORA: FABIOLA PINHEIRO LUDWIG

AGRAVADO: TELEMAR NORTE LESTE S/A

ADVOGADO: SACHA CALMON NAVARRO COELHO E

OUTRO(S)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE

DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A

MENOR EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTO

CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, §

4º, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC).

1. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE DEU

PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PELOS QUAIS A

CONTRIBUINTE SUSCITA DISSENSO PRETORIANO ACERCA DA

CONTAGEM DO LAPSO DECADENCIAL PARA O LANÇAMENTO DE

OFÍCIO TENDENTE A COBRAR AS DIFERENÇAS DE CRÉDITO DE

TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO PAGO A

MENOR EM DECORRÊNCIA DE CREDITAMENTO INDEVIDO.

2. A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ, NO JULGAMENTO DO RESP

973.733/SC, REALIZADO NOS TERMOS DO ART. 543-C E SOB A

RELATORIA DO MINISTRO LUIZ FUX, SEDIMENTOU O



ENTENDIMENTO DE QUE O ART. 173, I, DO CTN SE APLICA AOS

CASOS EM QUE A LEI NÃO PREVÊ O PAGAMENTO ANTECIPADO DA

EXAÇÃO OU, QUANDO, A DESPEITO DA PREVISÃO LEGAL, NÃO HÁ

O PAGAMENTO, SALVO NOS CASOS DE DOLO, FRAUDE OU

SIMULAÇÃO.

3. "[...] OCORRENDO O PAGAMENTO ANTECIPADO POR PARTE DO

CONTRIBUINTE, O PRAZO DECADENCIAL PARA O LANÇAMENTO DE

EVENTUAIS DIFERENÇAS É DE CINCO ANOS A CONTAR DO FATO

GERADOR, CONFORME ESTABELECE O § 4º DO ART. 150 DO

CTN" (AGRG NOS ERESP. 216.758/SP, REL. MINISTRO TEORI

ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 10.4.2006).

4. COM EFEITO, A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA POR ESTA

CORTE DIRIME A QUESTÃO JURÍDICA APRESENTADA A PARTIR DA

EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE PAGAMENTO ANTECIPADO POR PARTE

DO CONTRIBUINTE. PARA ESSA FINALIDADE, SALVO OS CASOS DE

DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO, DESPICIENDO SE MOSTRA

INDAGAR A RAZÃO PELA QUAL O CONTRIBUINTE NÃO REALIZOU O

PAGAMENTO INTEGRAL DO TRIBUTO.

5. A DEDUÇÃO AQUI CONSIDERADA (CREDITAMENTO INDEVIDO) NADA MAIS É DO QUE UM CRÉDITO UTILIZADO PELO

CONTRIBUINTE DECORRENTE DA ESCRITURAÇÃO DO TRIBUTO

APURADO EM DETERMINADO PERÍODO (PRINCÍPIO DA NÃO

CUMULATIVIDADE), QUE VEIO A SER RECUSADA (GLOSADA) PELA

ADMINISTRAÇÃO. SE ESSE CRÉDITO ABARCASSE TODO O DÉBITO

TRIBUTÁRIO A PONTO DE DISPENSAR QUALQUER PAGAMENTO, AÍ

SIM, ESTAR-SE-IA, COMO VISTO, DIANTE DE UMA SITUAÇÃO

EXCLUDENTE DA APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN.

6. NA ESPÉCIE, O ACÓRDÃO QUE JULGOU O RECURSO ESPECIAL

FOI CLARO AO CONSIGNAR QUE HOUVE PAGAMENTO A MENOR DE

DÉBITO TRIBUTÁRIO EM DECORRÊNCIA DE CREDITAMENTO

INDEVIDO. DESSA FORMA, DEVE-SE OBSERVAR O DISPOSTO NO

ART. 150, § 4º, DO CTN.

7. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

Dessa forma, na esteira do mais recente provimento judicial, o prazo para a

Fazenda Pública Estadual constituir o crédito tributário relativo ao período anterior a

13/12/08, deve levar em consideração o disposto no art. 150, § 4º do CTN.

Assim, as exigências do Auto de Infração até 13/12/08, encontram-se

fulminadas pela decadência, uma vez que o Sujeito Passivo foi regularmente intimado

da lavratura do Auto de Infração em 13/12/13.

Posto isso, julgo pela procedência parcial do lançamento, para excluir as

exigências fiscais até 13/12/08, nos termos do art. 150, § 4º do CTN.

Sala das Sessões, 08 de março de 2017.

Sauro Henrique de Almeida

Conselheiro

CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS · 2018-11-07 · CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO...

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