CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS€¦ · Tributário de fls. 344/345;...

CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS

23.209/19/3ª 1 Disponibilizado no Diário Eletrônico em 12/04/2019 - Cópia WEB

Acórdão: 23.209/19/3ª Rito: Ordinário

PTA/AI: 01.000713427-27

Impugnação: 40.010143958-86

Impugnante: Alcatel-Lucent Brasil S.A

IE: 002872297.00-53

Proc. S. Passivo: Fernando Grasseschi Machado Mourão/Outro(s)

Origem: PF/Extrema - Pouso Alegre

EMENTA

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - FALTA DE RETENÇÃO E DE

RECOLHIMENTO DE ICMS/ST - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. Constatada

a falta de retenção e recolhimento do ICMS devido a título de substituição

tributária relativa ao diferencial de alíquota nas remessas interestaduais de

mercadorias destinadas a uso e consumo/ativo imobilizado de estabelecimentos

mineiros. Infração caracterizada nos termos dos arts. 12 e § 2º e 13 e 15 do Anexo

XV do RICMS/02. Corretas as exigências de ICMS, Multa de Revalidação

capitulada no art. 56, inciso II, § 2º da Lei nº 6.763/75 e Multa Isolada prevista no

art. 55, inciso XXXVII da citada lei.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RETENÇÃO E RECOLHIMENTO A

MENOR DE ICMS/ST - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. Constatada a retenção

e o recolhimento a menor do ICMS devido a título de substituição tributária

relativa ao diferencial de alíquota nas remessas interestaduais de mercadorias

destinadas a uso e consumo/ativo imobilizado de estabelecimentos mineiros.

Infração caracterizada nos termos do art. 12, caput c/c § 2º e arts. 13 e 15, Parte 1,

Anexo XV do RICMS/02. Corretas as exigências de ICMS, Multa de Revalidação,

capitulada no art. 56, inciso II, § 2º da Lei nº 6.763/75 e Multa Isolada prevista no

art. 55, inciso VII, alínea “c” da citada lei.

Lançamento parcialmente procedente. Decisão pelo voto de qualidade.

RELATÓRIO

O Auto de Infração versa sobre a acusação fiscal de que a Autuada, sediada

no estado de São Paulo, contribuinte substituto tributário por força do Protocolo ICMS

nº 31/09, firmado entre os estados de Minas Gerais e o de São Paulo, deixou de reter e

de recolher ou reteve e recolheu a menor o ICMS devido por substituição tributária,

resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre as alíquotas interna e a

interestadual, em relação às remessas de mercadorias a estabelecimentos mineiros

destinadas a uso e consumo/ativo imobilizado destes, no período de 01/01/16 a

31/12/16.

Foram exigidos o ICMS/ST e a Multa de Revalidação capitulada no art. 56,

inciso II, § 2º, inciso I, da Lei nº 6.763/75.



No tocante à falta de retenção e de recolhimento do ICMS/ST, exigiu-se,

ainda, a Multa Isolada prevista no art. 55, inciso XXXVII, da Lei nº 6.763/75.

Em relação à retenção e o recolhimento a menor do ICMS/ST, exigiu-se a

Multa Isolada prevista no art. 55, inciso VII, alínea “c”, da citada lei.

As penalidades isoladas foram majoradas em razão da constatação de

reincidência, nos termos do disposto no art. 53, §§ 6º e 7º, da citada lei, conforme

redação vigente no período autuado.

Instruem-se os autos, além do Auto de Infração - AI e Demonstrativo do

Crédito Tributário (fls. 02/08), os seguintes anexos: Anexo I: Demonstrativo do crédito

tributário - Notas Explicativas (fls. 09/15); Anexo II: Relatório anexo ao Auto de

Infração (fls. 16/17); Auto de Início da Ação Fiscal – AIAF e respectivo AR (fls.

18/19); Demonstrativo do Crédito Tributário ICMS/ST Diferencial de Alíquotas -

Resumo – Planilha CT VII, c e XXXVII (fls. 20/21); Resposta da empresa autuada ao

solicitado a ela por meio do AIAF e anexos (fls. 22/27); mídia eletrônica contendo o

relatório fiscal e os demonstrativos de apuração (fls. 28).

Inconformada, a Autuada apresenta, tempestivamente e por procurador

regularmente constituído, Impugnação às fls. 30/48.

Acatando parcialmente as razões da Defesa, a Fiscalização retifica o crédito

tributário, nos termos do Auto de Rerratificação de Lançamento de fls. 332/337,

excluindo as exigências relativas às notas fiscais que foram objeto de autuações fiscais

anteriores.

Também, na oportunidade, foi excluída a majoração das multas isoladas,

com fulcro no disposto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, tendo em vista que a

Lei nº 22.549, de 01/07/17, revogou os §§ 6º e 7º, do art. 53 da Lei nº 6.763/75 que

fundamentava referida exigência.

São colacionados aos autos, os seguintes documentos: Parecer Fiscal (fls.

329/331); Auto de Rerratificação de Lançamento (fls. 332/337); Notas Explicativas –

Reformulação do Crédito Tributário (fls. 338/343); Demonstrativo do Crédito

Tributário de fls. 344/345; Demonstrativo do Crédito Tributário ICMS/ST Diferencial

de Alíquotas - Resumo – Planilha CT XXXVII (fls. 346) e mídia eletrônica de fls. 347

contendo o demonstrativo de apuração do crédito tributário remanescente e relatório de

notas explicativas à reformulação do crédito tributário.

Regularmente cientificada sobre a retificação (fls. 348), a Autuada adita sua

impugnação às fls. 350/369, reiterando os argumentos da impugnação inicial não

acatados pela Fiscalização.

A Fiscalização, em Manifestação de fls. 393/411, refuta as alegações da

Defesa e requer a procedência do lançamento.

A Assessoria do CC/MG exara o Despacho Interlocutório de fls. 429/432.

A Impugnante manifesta-se às fls. 435/440 e 459/460.

A Fiscalização manifesta-se às fls. 462/466.

A Assessoria do CC/MG determina diligência às fls. 468/471.



A Impugnante adita sua impugnação¸ às fls. 473 e, na oportunidade, são

colacionados aos autos os documentos de fls. 474/558 (relação elaborada pela Claro

S/A, da escrita fiscal, que contempla as operações realizadas com a Autuada, bem

como os respectivos comprovantes de recolhimento de diferencial de alíquotas do

ICMS), os quais se referem ao complemento à intimação 136/18 (fls. 559 – intimação

fiscal à Claro S/A).

A Fiscalização, acatando parcialmente as razões da Defesa, retifica o

crédito tributário, nos termos do Termo de Rerratificação de Lançamento, de fls.

566/572, excluindo as exigências fiscais relativas às notas fiscais para às quais houve

recolhimento do imposto pelo estabelecimento mineiro da Claro S/A (mesmo quando

constatado o recolhimento parcial do imposto pelo contribuinte substituído, foi abatido

este valor das exigências fiscais), conforme detalhado no referido termo.

Também foram excluídas as exigências fiscais referentes às notas fiscais

destinadas ao Município Santa Luzia, a que se reporta o item 03 da diligência retro.

Deixou consignado a Fiscalização que as remessas de mercadorias para não

contribuintes do ICMS não fazem parte da autuação.

É colacionado às fls. 573/574 o Demonstrativo do Crédito Tributário com

as exclusões pertinentes. Às fls. 575/576 consta planilhas contendo “Resumo do

Crédito Tributário, ICMS/ST, Diferencial de Alíquotas Resumo – Planilha CT VII, c” e

às fls. 577/583 consta Notas Explicativas da reformulação do crédito tributário.

A Impugnante adita a impugnação às fls. 587/606.

A Fiscalização manifesta-se às fls. 626/632.

A Assessoria do CC/MG, em Parecer de fls. 635/665, opina, em preliminar,

pela rejeição das prefaciais arguidas e, no mérito pela procedência parcial do

lançamento.

DECISÃO

Os fundamentos expostos no parecer da Assessoria do CC/MG foram os

mesmos utilizados pela Câmara para sustentar sua decisão e, por essa razão, passam a

compor o presente Acórdão, salvo pequenas alterações.

Da Preliminar

Da Nulidade do Auto de Infração

A Impugnante requer que seja declarado nulo o Auto de Infração, sob a

alegação de ausência de fundamentação e motivação para a lavratura do AI, por

supostamente não ter sido realizado qualquer levantamento quanto ao efetivo

recolhimento do ICMS/ST devido.

No entanto, razão não assiste à Defesa, pois o Auto de Infração contém

todos os elementos necessários e suficientes para que se determine, com segurança, a

natureza das infrações e encontram-se legalmente embasadas as infrações cometidas e

as penalidades aplicadas, como se verá na fase meritória.



Todos os requisitos formais e materiais necessários para a atividade do

lançamento, previstos no art. 89 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos

Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08, foram

observados.

O trabalho fiscal partiu da análise das notas fiscais emitidas para a Autuada

e respectivos documentos comprobatórios dos recolhimentos do imposto devido a título

de diferencial de alíquotas, apresentados pela Contribuinte, no período de 01/01/16 a

31/12/16, apurando-se a falta de recolhimento e o recolhimento a menor do imposto.

Observa-se que a apuração realizada pela Fiscalização nos presentes autos

foi levada a efeito com a utilização de procedimento tecnicamente idôneo previsto no

inciso I do art. 194 do RICMS/02:

Art. 194 – Para apuração das operações ou das

prestações realizadas pelo sujeito passivo, o

Fisco poderá utilizar quaisquer procedimentos

tecnicamente idôneos, tais como:

I - análise da escrita comercial e fiscal e de

documentos fiscais e subsidiários;

(...)

No tocante à alegação da Impugnante de que a Fiscalização, diante da

constatação de falta de recolhimento do imposto, deveria ter verificado o recolhimento

ou não do imposto pelo destinatário, vale ressaltar a responsabilidade originária

atribuída à Autuada pelo recolhimento do ICMS/ST exigido nos presentes autos, nos

termos do Protocolo ICMS nº 31/09.

E a responsabilidade solidária atribuída ao destinatário mineiro

(contribuinte substituído), nos termos do § 18 do art. 21 da Lei nº 6.763/75, não retira a

condição da Autuada de responsável pelo pagamento do imposto ora exigido, uma vez

que a responsabilidade solidária encontra previsão no art. 124 do CTN e não comporta

benefício de ordem.

Assim, a Fiscalização poderia exigir o imposto de ambos os contribuintes

(substituto e substituído) ou de um deles.

Nesse diapasão, correta a eleição da Impugnante para o polo passivo da

obrigação tributária, embora incompleta, pois, poderiam estar no polo passivo da

obrigação tributária os estabelecimentos mineiros destinatários das mercadorias

(contribuintes substituídos), haja vista que a lei mineira (art. 22, § 18 da Lei nº

6.763/75) estabeleceu a responsabilidade solidária pelo pagamento do ICMS/ST para

tais estabelecimentos.

Corroboram o entendimento ora externado acerca da responsabilidade

solidária dos contribuintes substituto e substituído, várias decisões deste Conselho de

Contribuintes e judiciais. Destaca-se a seguinte decisão do E. TJMG:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS/ST - RECOLHIMENTO A MENOR - RESPONSABILIDADE DO

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO - EXECUTADO. MULTA DE

REVALIDAÇÃO. JUROS SOBRE A MULTA. HONORÁRIOS.



1- SENDO SOLIDÁRIA A OBRIGAÇÃO ENTRE O

SUBSTITUTO E O SUBSTITUÍDO, NA HIPÓTESE DE

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, O SUBSTITUTO TEM

LEGITIMIDADE PARA FIGURAR ISOLADAMENTE TANTO

NO AUTO DE INFRAÇÃO, QUANTO NA EXECUÇÃO

FISCAL.

2- A MULTA DE REVALIDAÇÃO TEM PREVISÃO LEGAL E

NÃO SE SUJEITA À VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE

INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO COM NATUREZA DE

CONFISCO, JÁ QUE TEM NATUREZA DE PENALIDADE, COM FUNÇÃO TANTO REPRESSIVA, PELO NÃO

PAGAMENTO DO TRIBUTO NO MOMENTO DEVIDO, QUANTO PREVENTIVA, PARA DESESTIMULAR O

COMPORTAMENTO DO CONTRIBUINTE DE NÃO

EFETUAR O SEU PAGAMENTO ESPONTÂNEO.

3- UMA VEZ QUE A MULTA DE REVALIDAÇÃO CONSTITUI CRÉDITO TRIBUTÁRIO, TANTO QUANTO O TRIBUTO, SOBRE ELA INCIDEM OS ENCARGOS DE ATUALIZAÇÃO

DA DÍVIDA, INCLUINDO OS JUROS DE MORA.

4- VERIFICANDO-SE QUE OS HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS FORAM ADEQUADAMENTE FIXADOS NA

SENTENÇA, DEVEM SER MANTIDOS.

(TJMG - APELAÇÃO CÍVEL 1.0024.08.084266-9/001, RELATOR(A): DES.(A) MAURÍCIO BARROS, 6ª CÂMARA

CÍVEL, JULGAMENTO EM 01/09/2009, PUBLICAÇÃO DA

SÚMULA EM 06/11/2009

(...)

ALEGA A PRIMEIRA APELANTE, INICIALMENTE, QUE

NÃO É A ÚNICA RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO

DO TRIBUTO. RAZÃO NÃO LHE ASSISTE, PORQUANTO, CONFORME DISPÕE O ART. 124 DO CTN, POR ELA

PRÓPRIA CITADO NO CORPO DAS RAZÕES

RECURSAIS, A OBRIGAÇÃO É SOLIDÁRIA ENTRE O

SUBSTITUTO E O SUBSTITUÍDO. SENDO ASSIM, O FATO

DE HAVER UM CO-RESPONSÁVEL NÃO ISENTA SUA

OBRIGAÇÃO, NEM LHE RETIRA A LEGITIMIDADE PARA

A AUTUAÇÃO FISCAL, E CONSEQUENTEMENTE PARA

A EXECUÇÃO RESPECTIVA.

AS JURISPRUDÊNCIAS CITADAS PELA RECORRENTE

SÃO TODAS NESSE SENTIDO, DE NÃO ISENTAR O

CONTRIBUINTE DO PAGAMENTO DO TRIBUTO, EM

RAZÃO DO NÃO RECOLHIMENTO PELO RESPONSÁVEL

TRIBUTÁRIO (A FONTE PAGADORA). (GRIFOS

ACRESCIDOS).

Dessa forma, a Fiscalização, diante da constatação da falta de retenção e

recolhimento do imposto devido pela Autuada por substituição tributária, corretamente

emitiu o Auto de Infração - AI em análise, não havendo qualquer ofensa ao disposto no

art. 142 do CTN, como tangenciado pela Defesa.



Registra-se que, em razão das alegações da Defesa e na busca da verdade

material, foram determinadas diligências pela Assessoria do CC/MG, nos termos da

previsão dos arts. 147, inciso I e 157, § 1º do RPTA, às quais culminaram com a

reformulação do crédito tributário com acatamento parcial das alegações da Defesa de

que houve recolhimento do imposto ora exigido pela destinatária Claro S/A.

Todos os ajustes efetuados no feito fiscal estão devidamente previstos na

legislação tributária (art. 145, inciso I, do CTN).

Induvidoso que a Impugnante compreendeu a acusação fiscal, completa e

irrestritamente, conforme se verifica pelas peças de defesas apresentadas que abordam

os aspectos relacionados com a situação, objeto da autuação. Porquanto, a Impugnante

compreendeu e se defendeu claramente da acusação fiscal, não se vislumbrando assim

nenhum prejuízo ao exercício da ampla defesa, pelo que, rejeita-se a preliminar

arguida.

Do Mérito

Conforme relatado, a acusação fiscal é de que a Autuada, sediada no estado

de São Paulo, contribuinte substituto tributário por força do Protocolo ICMS nº 31/09,

firmado entre os estados de Minas Gerais e o de São Paulo, deixou de reter e de

recolher ou reteve e recolheu a menor o ICMS devido por substituição tributária,

resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre as alíquotas interna e a

interestadual, em relação às remessas de mercadorias a estabelecimentos mineiros

destinadas a uso e consumo/ativo imobilizado destes, no período de 01/01/16 a

31/12/16.

Exigências fiscais de ICMS/ST e da Multa de Revalidação capitulada no

art. 56, inciso II, §2º, inciso I, da Lei nº 6.763/75.

No tocante à falta de retenção e de recolhimento do ICMS/ST, exigiu-se,

ainda, a Multa Isolada prevista no art. 55, inciso XXXVII, da Lei nº 6.763/75.

Em relação à retenção e o recolhimento a menor do ICMS/ST, exigiu-se a

Multa Isolada prevista no art. 55, inciso VII, alínea “c”, da citada lei.

Destaca-se que a Fiscalização reformulou o crédito tributário em 02 (duas)

oportunidades:

- reformulação do crédito tributário de fls. 332/347: exclusão das exigências

fiscais relativas às notas fiscais que foram objeto de autuações fiscais anteriores.

Também, na oportunidade, foi excluída a majoração das multas isoladas, com fulcro no

disposto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, tendo em vista que a Lei nº 22.549,

de 01/07/17, revogou os §§ 6º e 7º, do art. 53 da Lei nº 6.763/75 que fundamentava

referida exigência;

- reformulação do crédito tributário de fls. 566/583: exclusão das exigências

fiscais relativas a notas fiscais para às quais houve recolhimento do imposto pelo

estabelecimento mineiro da Claro S/A e referentes às remessas para o Município de

Santa Luzia (remessas para não-contribuintes, às quais não são objeto deste

lançamento).



Como se verifica das reformulações do crédito tributário retro, no tocante às

discussões trazidas pela Impugnante, referentes à exigência de imposto constante em

outro PTA, de imposto recolhido pela destinatária mineira Claro S/A (contribuinte

substituído) e sobre a majoração da penalidade isolada pela constatação de

reincidência, que tais pontos foram objeto de análise pela Fiscalização, culminando

com a exclusão das exigências fiscais pertinentes do presente lançamento.

Frisa-se que a Fiscalização, após detida análise das informações trazidas aos

autos, corretamente excluiu as exigências fiscais relativas às remessas destinadas à

Claro S/A quando identificou para as notas fiscais autuadas a identificação do

pagamento do imposto pela Claro S/A (contribuinte substituído), nos termos do

disposto no art. 125, inciso I, do Código Tributário Nacional - CTN.

Após tomar ciência da segunda reformulação do crédito tributário, a

Impugnante sustenta que não foram considerados todos os recolhimentos do imposto

efetuados pela Claro S/A, sem, contudo, apontar que nos demonstrativos de apuração

do imposto pela empresa mineira consta recolhimento efetuado para nota fiscal autuada

cujas exigências remanescem nos presentes autos.

Ademais, como destacado pela Fiscalização, não restou provado,

inequivocamente, o recolhimento integral do imposto exigido em relação às notas

fiscais emitidas para Claro S/A (ora devido à nota fiscal não ser localizada nas

planilhas apresentadas, ora por divergência nos cálculos). E, ainda, pela falta de

correlação entre os valores complementares recolhidos pela Claro S/A e as notas fiscais

a que se referem esses recolhimentos.

Remanescem, portanto, exigências fiscais relativas a notas fiscais

destinadas à Claro S/A, em relação às quais a Fiscalização não localizou o

recolhimento do imposto pela contribuinte mineira, e às empresas Algar Telecom S/A,

Direta Transportes Ltda, OI Móvel S/A, Siemens Ltda, Telefônica Brasil Ltda e

Telemar Norte S/A.

Pois bem, é oportuno salientar que o regime da substituição tributária possui

norma de competência estatuída na Constituição da República, em seu art. 150, § 7º e

na Lei Complementar nº 87/96, conforme art. 6º. Veja-se:

Constituição da República

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias

asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,

aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios:

(...)

§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de

obrigação tributária a condição de responsável

pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo

fato gerador deva ocorrer posteriormente,

assegurada a imediata e preferencial restituição

da quantia paga, caso não se realize o fato

gerador presumido.

Lei Complementar nº 87/96



Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a

contribuinte do imposto ou a depositário a

qualquer título a responsabilidade pelo seu

pagamento, hipótese em que assumirá a condição de

substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em

relação ao imposto incidente sobre uma ou mais

operações ou prestações, sejam antecedentes,

concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor

decorrente da diferença entre alíquotas interna e

interestadual nas operações e prestações que

destinem bens e serviços a consumidor final

localizado em outro Estado, que seja contribuinte

do imposto.

§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em

relação a mercadorias, bens ou serviços previstos

em lei de cada Estado.

A Autuada é contribuinte substituto tributário mineira em razão do disposto

nos art. 22, inciso II, da Lei nº 6.763/75 c/c os arts. 1º, inciso III, alínea “a”, e 12, §2º,

da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02 e cláusula primeira do Protocolo ICMS nº

31/09 (dispõe sobre a substituição tributária nas operações com produtos eletrônicos,

eletroeletrônicos e eletrodomésticos), verbis:

Lei nº 6.763/75

Art. 22. Ocorre a substituição tributária, quando

o recolhimento do imposto devido pelo:

(...)

II - adquirente ou destinatário da mercadoria

pelas operações subseqüentes, ficar sob a

responsabilidade do alienante ou do remetente da

mercadoria;

(...)

RICMS/02 – Anexo XV

Art. 1º Ocorre a substituição tributária, quando

o recolhimento do imposto devido:

(...)

III - pelo adquirente ou destinatário da

mercadoria ficar sob a responsabilidade do

alienante ou do remetente, nas hipóteses de

entrada ou recebimento em operação interestadual

de:

a) mercadoria para uso, consumo ou ativo

permanente;

(...)

Art. 12. O estabelecimento industrial situado

neste Estado ou nas unidades da Federação com as

quais Minas Gerais tenha celebrado protocolo ou

convênio para a instituição de substituição

tributária, nas remessas das mercadorias

submetidas ao regime de substituição tributária



relacionadas na Parte 2 deste Anexo para

estabelecimento de contribuinte deste Estado, é

responsável, na condição de sujeito passivo por

substituição, pela retenção e pelo recolhimento

do ICMS devido nas operações subsequentes.

§ 1º As unidades da Federação com as quais Minas

Gerais tenha celebrado protocolo ou convênio para

a instituição de substituição tributária, por

mercadoria ou grupo de mercadorias, são as

identificadas nos seguintes capítulos da Parte 2

deste Anexo:

Efeitos de 1º/01/2016 a 31/01/2017

“§ 2º A responsabilidade prevista neste artigo

aplica-se também ao imposto devido na entrada, em

operação interestadual iniciada em unidade da

Federação com a qual Minas Gerais tenha celebrado

protocolo ou convênio para a instituição de

substituição tributária, das mercadorias

submetidas ao regime de substituição tributária

relacionadas nos capítulos 1, 2, 5, 8 a 14, 16,

18 a 20, 22 a 27, no capítulo 3, com âmbito de

aplicação 3.2, no capítulo 15, com âmbito de

aplicação 15.1 e 15.2, no capítulo 17, com âmbito

de aplicação 17.1 e 17.3, no capítulo 21, exceto

as de âmbito de aplicação 21.4, e no capítulo 6,

itens 7.0, 8 e 16.0, todos da Parte 2 deste

Anexo, e destinadas a uso, consumo ou ativo

imobilizado do destinatário.”

Protocolo ICMS nº 31/09

Cláusula primeira Nas operações interestaduais

com as mercadorias listadas no Anexo Único, com a

respectiva classificação na Nomenclatura Comum do

Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM/SH,

destinadas ao Estado de Minas Gerais ou ao Estado

de São Paulo, fica atribuída ao estabelecimento

remetente, na qualidade de sujeito passivo por

substituição tributária, a responsabilidade pela

retenção e recolhimento do Imposto sobre

Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e

sobre Prestações de Serviços de Transporte

Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -

ICMS relativo às operações subseqüentes.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se

também à diferença entre a alíquota interna e a

interestadual sobre a base de cálculo da operação

própria, incluídos, quando for o caso, os valores

de frete, seguro, impostos e outros encargos

transferíveis ou cobrados do destinatário, na

hipótese de entrada decorrente de operação

interestadual, em estabelecimento de

contribuinte, de mercadoria destinada a uso,

consumo ou ativo permanente. (Grifou-se).

Registra-se que o Decreto nº 46.931, de 30/12/15 promoveu diversas

alterações no Anexo XV do RICMS/02 para adequá-lo ao disposto no Convênio ICMS



nº 92, de 20/08/15, que estabelece a sistemática de uniformização e identificação das

mercadorias e bens passíveis de sujeição ao regime da substituição tributária, relativo

às operações subsequentes.

A aplicação da substituição tributária, até 31 de dezembro de 2015,

dependia do implemento de duas condições: a classificação do produto num dos

códigos da NBM/SH descritos na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 e seu

enquadramento na respectiva descrição.

A partir de 1º de janeiro de 2016, período autuado, além dos requisitos

acima, o contribuinte deverá observar a coluna “Âmbito de Aplicação” da citada Parte

2, não ocorrendo a substituição tributária quando essa coluna indicar

“Inaplicabilidade”.

Nesse diapasão, destaca-se que às mercadorias objeto das exigências fiscais

aplica-se a sistemática de recolhimento do imposto por substituição tributária (Capítulo

21 da Parte 2 do RICMS/02).

No caso de entrada de mercadorias no estabelecimento mineiro, destinada a

uso e consumo ou ativo imobilizado e oriunda de outra unidade da Federação,

necessário se faz o recolhimento do diferencial de alíquotas sobre essas operações, na

forma do disposto no art. 6º, inciso II, da Lei nº 6.763/75 (art. 1º, inciso VII, do

RICMS/02), o qual se fundamenta no art. 155, inciso II, §2º, inciso VII, da CF/88:

Lei nº 6.763/75

Art. 6º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

II - na entrada no estabelecimento de

contribuinte de mercadoria oriunda de outra

unidade da Federação, destinada a uso, consumo ou

ativo imobilizado;

RICMS/02

Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à

Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de

Serviços de Transporte Interestadual e

Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide

sobre:

(...)

VII - a entrada, em estabelecimento de

contribuinte, em decorrência de operação

interestadual, de mercadoria destinada a uso,

consumo ou ativo permanente;

(...)

E a Autuada está obrigada ao recolhimento do referido imposto, como

contribuinte substituto tributário, por força do Protocolo ICMS nº 31/09.

Conforme reconhecido pela Defesa, no tocante a retenção a menor do

imposto, a Autuada não observou, desde o início da vigência, as regras contidas no art.

43, § 8º, inciso I, do RICMS/02 (vigente desde 01/01/16) que determina a forma de

cálculo do diferencial de alíquotas, visando a sua adequação ao disposto no art. 13, §



1º, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, art. 13, § 15, da Lei nº 6.763/75 (o

montante do próprio imposto integra a sua base de cálculo):

Lei nº 6.763/75

Art. 12. As alíquotas do imposto, nas operações

relativas à circulação de mercadorias e nas

prestações de serviços, são:

(...)

§ 1º Nas hipóteses dos itens 6, 10, 11 e 12 do §

1º do art. 5º, o regulamento estabelecerá como

será calculado o imposto, devido a este Estado,

correspondente à diferença entre a alíquota

interna e a alíquota interestadual.

RICMS/02

Art. 43. Ressalvado o disposto no artigo seguinte

e em outras hipóteses previstas neste Regulamento

e no Anexo IV, a base de cálculo do imposto é:

(...)

§ 8º Para cálculo da parcela do imposto

correspondente à diferença entre a alíquota

interna e a alíquota interestadual, devida a este

Estado, será observado o seguinte:

I - na hipótese do inciso VII do caput do art. 1º

deste Regulamento:

a) para fins do disposto no art. 49 deste

Regulamento:

a.1) do valor da operação será excluído o valor

do imposto correspondente à operação

interestadual;

a.2) ao valor obtido na forma da subalínea “a.1”

será incluído o valor do imposto considerando a

alíquota interna a consumidor final estabelecida

neste Estado para a mercadoria;

b) sobre o valor obtido na forma da subalínea

“a.2” será aplicada a alíquota interna a

consumidor final estabelecida neste Estado para a

mercadoria;

c) o imposto devido corresponderá à diferença

positiva entre o valor obtido na forma da alínea

“b” e o valor do imposto relativo à operação

interestadual, assim considerado o valor

resultante da aplicação da alíquota interestadual

sobre valor da operação de que trata a subalínea

“a.1” antes da exclusão do imposto;

Esta matéria já foi analisada por este Conselho de Contribuintes, conforme

decisões a seguir reproduzidas, às quais corroboram o lançamento em epígrafe:

ACÓRDÃO: 21.383/17/2ª RITO: ORDINÁRIO

PTA/AI: 01.000574780-21



IMPUGNAÇÃO: 40.010141504-25

IMPUGNANTE: USINAS SIDERÚRGICAS DE MINAS GERAIS S/A. USIMINAS

IE: 313002022.01-20

PROC. S. PASSIVO: OTTO CARVALHO PESSOA DE

MENDONÇA/OUTRO(S)

ORIGEM: DF/IPATINGA

EMENTA ALÍQUOTA DE ICMS - DIFERENCIAL - MATERIAL

DE USO E CONSUMO - OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONSTATADO O RECOLHIMENTO A MENOR DO IMPOSTO

RESULTANTE DA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL RELATIVO À

DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL

PELAS AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DESTINADAS A USO E

CONSUMO/ATIVO IMOBILIZADO E ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE

DA FEDERAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 6º, INCISO II, DA LEI Nº

6.763/75. INFRAÇÃO CARACTERIZADA TENDO EM VISTA QUE A

AUTUADA NÃO OBSERVOU AS REGRAS CONTIDAS NO ART. 43, §

8º, I, DO RICMS/02, QUE DETERMINAM A FORMA DE CÁLCULO

DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS, CONFORME O DISPOSTO NO

ART. 13, § 1º, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96, ART. 13, § 15, DA LEI Nº 6.763/75 (O MONTANTE DO PRÓPRIO

IMPOSTO INTEGRA A SUA BASE DE CÁLCULO) E, TAMBÉM, EM

RELAÇÃO A ALGUMAS NOTAS FISCAIS, A AUTUADA, AINDA, APUROU O VALOR DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS MENOR QUE O

RESULTANTE DA APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA CONSIGNADA NO

REGISTRO C 197 DO SPED SOBRE A BASE DE CÁLCULO

CORRESPONDENTE. EXIGÊNCIAS FISCAIS DE ICMS E MULTA DE

REVALIDAÇÃO CAPITULADA NO ART. 56, INCISO II, DA LEI Nº

6.763/75. LANÇAMENTO PROCEDENTE. DECISÃO UNÂNIME

ACÓRDÃO: 22.321/17/3ª RITO: SUMÁRIO

PTA/AI: 01.000573697-96

IMPUGNAÇÃO: 40.010141507-51

IMPUGNANTE: UNIGAL LTDA IE: 313991377.00-50

PROC. S. PASSIVO: OTTO CARVALHO PESSOA DE

MENDONÇA/OUTRO(S)

ORIGEM: DF/IPATINGA

EMENTA ALÍQUOTA DE ICMS - DIFERENCIAL - MATERIAL

DE USO E CONSUMO - ATIVO PERMANENTE - OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONSTATADA A FALTA DE

RECOLHIMENTO DO IMPOSTO RESULTANTE DA APLICAÇÃO DO

PERCENTUAL RELATIVO À DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA

INTERNA E A INTERESTADUAL PELAS AQUISIÇÕES

INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO, CONSUMO E BENS DO ATIVO PERMANENTE. INFRAÇÃO

CARACTERIZADA NOS TERMOS DO ART. 6º, INCISO II E ART. 12, §

1º DA LEI Nº 6.763/75 E ART. 43, § 8º INCISO I DO RICMS/02. EXIGÊNCIAS FISCAIS DE ICMS E MULTA DE REVALIDAÇÃO



CAPITULADA NO ART. 56, INCISO II DA LEI Nº 6.763/75. LANÇAMENTO PROCEDENTE. DECISÃO UNÂNIME.

Posto isso, considerando que a Impugnante deixou de recolher ou recolheu

a menor o diferencial de alíquotas devido nas operações de remessas de mercadorias

para destinatários sediados localizados em Minas Gerais, destinadas a uso e

consumo/imobilizado, na forma determinada pela legislação tributária vigente no

período autuado, legítimas são as exigências fiscais remanescentes de ICMS/ST, Multa

de Revalidação prevista no art. 56, inciso II, §2º, inciso I, da Lei nº 6.763/75 e das

Multas Isoladas previstas no art. 55, incisos VII, alínea “c” e XXXVII, da referida lei:

Art. 56. Nos casos previstos no inciso III do

artigo 53, serão os seguintes os valores das

multas:

(...)

II- havendo ação fiscal, a multa será de 50%

(cinquenta por cento) do valor do imposto,

observadas as hipóteses de reduções previstas nos

§§ 9º e 10 do art. 53.

(...)

§ 2º As multas serão cobradas em dobro, quando da

ação fiscal, aplicando-se as reduções previstas

no § 9º do art. 53, na hipótese de crédito

tributário

I - por não-retenção ou por falta de pagamento do

imposto retido em decorrência de substituição

tributária;

(...)

Art. 55. As multas para as quais se adotarão os

critérios a que se referem os incisos II a IV do

art. 53 desta Lei são as seguintes:

(...)

VII- por consignar em documento fiscal que

acobertar a operação ou a prestação:

(...)

c)valor da base de cálculo menor do que a

prevista na legislação, relativamente à prestação

ou operação própria ou à substituição tributária,

nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas “a” e

“b” deste inciso - 20% (vinte por cento) do valor

da diferença apurada;

(...)

XXXVII- por deixar de consignar, em documento

fiscal que acobertar a operação ou a prestação, a

base de cálculo prevista na legislação, ou

consigná-la com valor igual a zero, ainda que em

virtude de incorreta aplicação de diferimento,

suspensão, isenção ou não incidência,

relativamente à prestação ou operação própria ou



à substituição tributária - 20% (vinte por cento)

do valor da base de cálculo;

Relativamente às multas aplicadas, não cabe razão à Defesa, que aduz não

haver amparo legal para coexistência das duas penalidades exigidas de maneira

cumulativa.

Com efeito, a Multa de Revalidação refere-se a descumprimento de

obrigação principal, exigida em razão do recolhimento a menor de ICMS efetuado pela

Autuada. Já a multa isolada foi exigida pelo descumprimento de obrigação acessória.

Vê-se, portanto, que se trata de infrações distintas, uma relativa à obrigação

principal e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória.

A aplicação cumulativa da multa de revalidação com a multa isolada

também foi considerada lícita pelo Poder Judiciário mineiro, como na Apelação Cível

nº 1.0079.11.016674-5/003, de 04/08/16, ementada da seguinte forma:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - CREDITAMENTO INDEVIDO - RECOLHIMENTO A MENOR

- BENEFÍCIOS FISCAIS CONCEDIDOS

UNILATERALMENTE PELO ESTADO DE ORIGEM - NÃO

APROVAÇÃO PELO CONFAZ - APROVEITAMENTO DE

CRÉDITO DE ICMS - IMPOSSIBILIDADE - OFENSA AO

PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - INEXISTÊNCIA - SUCESSÃO EMPRESARIAL - INCORPORAÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR - MULTAS DE REVALIDAÇÃO E ISOLADA - CUMULAÇÃO - POSSIBILIDADE - INFRAÇÕES DIVERSAS - JUROS - INCIDÊNCIA SOBRE MULTA - INÍCIO - FATO GERADOR - OBRIGAÇÃO PRINCIPAL - HONORÁRIOS

SUCUMBENCIAIS - AFASTAMENTO - INVIABILIDADE - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - NATUREZA DOS

EMBARGOS - AÇÃO E NÃO INCIDENTE. (...)É POSSÍVEL A

CUMULAÇÃO DAS MULTAS DE REVALIDAÇÃO E ISOLADA, POR

TEREM SIDO APLICADAS EM RAZÃO DE INFRAÇÕES DISTINTAS. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0079.11.016674-5/003

COMARCA DE CONTAGEM. APELANTE(S): BRF BRASIL

FOODS S/A. APELADO(A)(S): ESTADO DE MINAS

GERAIS. DES. JUDIMAR BIBER (RELATOR)(GRIFOU-SE)

Assim, reiterando, a ausência de recolhimento integral da obrigação

principal sujeita o contribuinte à penalidade moratória, prevista no art. 56 da Lei nº

6.763/75, e, existindo ação fiscal, a pena prevista no inciso II do referido dispositivo

legal.

Por outro lado, ao descumprir a norma tributária, ocorre o inadimplemento

pelo contribuinte de obrigação tributária acessória, sujeitando-se o infrator à penalidade

isolada prevista na mencionada lei.

Correta, portanto, a aplicação das penalidades na exata medida prevista na

legislação tributária deste estado.



Questiona também a Impugnante a incidência de juros de mora sobre a

multa de revalidação.

Entretanto, ao contrário do alegado pela Impugnante, a exigência da multa

de revalidação em questão, embora seja exigida somente com o lançamento de ofício,

ela nasce com a exigência do imposto e deve ter a mesma data de vencimento deste, de

forma que sobre ela devem incidir também os juros de mora, conforme determina o art.

226 da Lei nº 6.763/75, in verbis:

Art. 226 - Sobre os débitos decorrentes do não-

recolhimento de tributo e multa nos prazos

fixados na legislação, incidirão juros de mora,

calculados do dia em que o débito deveria ter

sido pago até o dia anterior ao de seu efetivo

pagamento, com base no critério adotado para

cobrança dos débitos fiscais federais. (Grifou-

se)

Por sua vez, a cobrança dos juros de mora encontra-se disciplinada pela

Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais nº 2.880 de 13/10/97,

que determina que os créditos tributários, quando não pagos nos prazos previstos em

legislação específica, serão acrescidos de multa e juros de mora equivalentes à taxa

referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), estabelecida pelo

Banco Central do Brasil:

RESOLUÇÃO Nº 2.880, DE 13 DE OUTUBRO DE 1997

(MG de 14/10/97)

Art. 1º Os créditos tributários, cujos

vencimentos ocorrerão a partir de 1º de janeiro

de 1998, serão expressos em reais e, quando não

pagos nos prazos previstos em legislação

específica, acrescidos de multa e de juros de

mora equivalentes à taxa referencial do Sistema

Especial de Liquidação e Custódia (SELIC),

estabelecida pelo Banco Central do Brasil.

(...)

Art. 2º Os juros de mora incidirão tanto sobre a

parcela do tributo, quanto sobre a de multa,

inclusive a de mora, a partir do primeiro dia do

mês subsequente ao do vencimento do débito até a

data do efetivo pagamento, observando-se:

I - quando as multas forem pagas com redução,

considera-se, para efeitos de cobrança dos juros

moratórios, o valor efetivamente pago;

II - tratando-se de multa isolada, o termo

inicial para a cobrança dos juros de mora será o

primeiro dia do mês subseqüente ao do recebimento

do Auto de Infração (AI). (Grifou-se).

Observa-se que, somente em relação à multa isolada, há ressalva no tocante

ao termo inicial para cobrança dos juros de mora, de acordo com o inciso II do art. 2º

da citada Resolução.



Portanto, não carece de qualquer reparo a cobrança da multa de revalidação

em questão e dos juros de mora sobre ela incidentes, inclusive assim já decidiu o E.

TJMG:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS/ST - RECOLHIMENTO A MENOR - RESPONSABILIDADE DO

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO - EXECUTADO. MULTA DE

REVALIDAÇÃO. JUROS SOBRE A MULTA. HONORÁRIOS. 1- SENDO SOLIDÁRIA A OBRIGAÇÃO ENTRE O

SUBSTITUTO E O SUBSTITUÍDO, NA HIPÓTESE DE

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, O SUBSTITUTO TEM

LEGITIMIDADE PARA FIGURAR ISOLADAMENTE TANTO

NO AUTO DE INFRAÇÃO, QUANTO NA EXECUÇÃO

FISCAL.

2- A MULTA DE REVALIDAÇÃO TEM PREVISÃO LEGAL E

NÃO SE SUJEITA À VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE

INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO COM NATUREZA DE

CONFISCO, JÁ QUE TEM NATUREZA DE PENALIDADE, COM FUNÇÃO TANTO REPRESSIVA, PELO NÃO

PAGAMENTO DO TRIBUTO NO MOMENTO DEVIDO, QUANTO PREVENTIVA, PARA DESESTIMULAR O

COMPORTAMENTO DO CONTRIBUINTE DE NÃO

EFETUAR O SEU PAGAMENTO ESPONTÂNEO.

3- UMA VEZ QUE A MULTA DE REVALIDAÇÃO

CONSTITUI CRÉDITO TRIBUTÁRIO, TANTO QUANTO O

TRIBUTO, SOBRE ELA INCIDEM OS ENCARGOS DE

ATUALIZAÇÃO DA DÍVIDA, INCLUINDO OS JUROS DE

MORA.

4- VERIFICANDO-SE QUE OS HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS FORAM ADEQUADAMENTE FIXADOS NA

SENTENÇA, DEVEM SER MANTIDOS.

(TJMG - APELAÇÃO CÍVEL 1.0024.08.084266-9/001, RELATOR(A): DES.(A) MAURÍCIO BARROS, 6ª CÂMARA

CÍVEL, JULGAMENTO EM 01/09/2009, PUBLICAÇÃO DA

SÚMULA EM 06/11/2009 (GRIFOS ACRESCIDOS).

A Autuada reclama, por ocasião da lavratura do Termo de Rerratificação –

fls. 565/583, da não proporcionalidade entre a redução do imposto exigido e a redução

da multa isolada aplicada, contudo o AI teve o valor do imposto exigido reduzido e

respectiva multa de revalidação, conforme recolhimentos do imposto comprovados

efetuados pela Claro S/A.

Contudo, a penalidade isolada, aplicada por descumprimento de obrigação

acessória que continuou descumprida (ausência de destaque ou destaque a menor da

base de cálculo do ICMS/ST em documento fiscal), corretamente não sofreu alteração.

Destaca-se que o montante de multa isolada exigida é inferior ao limite

máximo de duas vezes o valor do imposto incidente (limite máximo das penalidades

previstas no art. 55, da Lei nº 6.763/75, conforme novel §2º do referido artigo, redação

dada pela Lei nº 22.549 de 30 de junho de 2017).



Quanto às assertivas de ilegalidade e inconstitucionalidade trazidas pela

Defesa, especialmente no tocante às multas cominadas que foram corretamente

exigidas conforme determina a Lei nº 6.763/75, cumpre registrar que não cabe ao

Conselho de Contribuintes negar aplicação a dispositivos de lei, por força da limitação

de sua competência constante do art. 182 da Lei nº 6.763/75 (e art. 110, inciso I do

Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos – RPTA),

in verbis:

Art. 182. Não se incluem na competência do órgão

julgador: I - a declaração de

inconstitucionalidade ou a negativa de aplicação

de ato normativo, inclusive em relação à consulta

a que for atribuído este efeito pelo Secretário

de Estado de Fazenda, nos termos do § 2° do art.

146;

(...)

Diante do exposto, ACORDA a 3ª Câmara de Julgamento do CC/MG, em

preliminar, à unanimidade, em rejeitar a arguição de nulidade do lançamento. No

mérito, pelo voto de qualidade, em julgar parcialmente procedente o lançamento, nos

termos da rerratificação de fls. 566/583, conforme o parecer da Assessoria do CC/MG.

Vencidos, em parte, os Conselheiros Erick de Paula Carmo (Revisor) e Lilian Cláudia

de Souza, que excluíam ainda, a MR em dobro referente à acusação fiscal de

recolhimento a menor de ICMS/ST; as exigências anteriores a 01/04/16, por violar o

art. 150, inciso III, alínea "c" da CF, bem como o ajuste proporcional das multas

correspondentes; além de ajustar os juros moratórios sobre a Multa de Revalidação,

para incidir a partir de 01/05/17. Participaram do julgamento, além das signatárias, os

Conselheiros vencidos.

Sala das Sessões, 19 de março de 2019.

Maria Vanessa Soares Nunes

Relatora

Cindy Andrade Morais

Presidente

D



Acórdão: 23.209/19/3ª Rito: Ordinário

PTA/AI: 01.000713427-27

Impugnação: 40.010143958-86

Impugnante: Alcatel-Lucent Brasil S.A

IE: 002872297.00-53

Proc. S. Passivo: Fernando Grasseschi Machado Mourão/Outro(s)

Origem: P.F/Extrema - Pouso Alegre

Voto proferido pelo Conselheiro Erick de Paula Carmo, nos termos do art. 53 do Regimento Interno do CC/MG.

A divergência entre o voto vencido e a decisão proferida no acórdão em

referência decorre dos fundamentos a seguir expostos.

Primeiramente, no que concerne às acusações fiscais da presente autuação,

como foi asseverado no voto vencedor, o Decreto Estadual nº 46.931 de 30 de

dezembro de 2015, promoveu diversas alterações no Anexo XV do RICMS/02 para

adequá-lo ao Convênio ICMS nº 92/15.

Além disso, o Decreto Estadual nº 46.930, de 30 de dezembro de 2015,

também promoveu a alteração na redação textual do art. 43, § 8º, inciso I, do

RICMS/02 (com início de vigência a partir do dia 01/01/16), o qual traz a exigência da

sistemática de recolhimento do ICMS “por dentro”, na base de cálculo do imposto

exigido neste Auto de Infração.

Como se pode perceber, o Contribuinte teve de um a dois dias para se

adequar à nova sistemática de cobrança do ICMS, principalmente no que diz respeito à

nova forma de apuração do diferencial de alíquotas devido nas operações

interestaduais, uma vez que na virada do ano já teria sido surpreendido com nova

legislação tributária, que implicava numa readequação de todas as suas obrigações

acessórias para recolhimento do imposto na quantia e na nova forma exigida pela

Fiscalização.

Apesar de ter sido observado o princípio da anterioridade tributária, o art.

13 do Decreto Estadual nº 46.930/15 e o art. 19, inciso III, do Decreto Estadual nº

46.931/15 determinaram o início de vigência dos efeitos jurídicos das normas

tributárias por eles alteradas, a partir do dia 01/01/16, ou seja, sem a observância do

princípio da anterioridade nonagesimal tributária, estatuída no art. 150, inciso III,

alínea “c”, da CF/88.

O referido art. 150, inciso III, alínea “c”, da CF/88 goza do status de

cláusula pétrea constitucional, consoante jurisprudência pacífica do STF, que identifica

todas as normas tributárias principiológicas do rol do art. 150 da CF/88, com os

direitos fundamentais do cidadão-contribuinte, porquanto seriam verdadeiras limitações

ao poder de tributar do estado.

O próprio § 1º do art. 5º da CF/88 estatui que “as normas definidoras dos

direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, enquanto o § 2º do art. 5º da



CF/88 deixa claro que o referido rol não é exaustivo, abarcando, pois, os demais

princípios constitucionais nela previstos, em outros títulos e capítulos do texto

constitucional, além daqueles celebrados em tratados internacionais de que o Brasil

seja parte.

Há de se ressaltar que o ICMS estadual não foi excepcionado da aplicação

do princípio da noventena, no § 1º do art. 150 da CF/88, logo, o art. 150, inciso III,

alínea “c”, da CF/88 é norma constitucional tributária vigente, à qual não se pode negar

aplicação, por força do art. 182 da Lei Estadual nº 6.763/75 e do art. 110 do RPTA

mineiro. Apesar disso, as normas tributárias regulamentares, que foram alteradas pelo

Decreto Estadual nº 46.930/15 e pelo Decreto Estadual nº 46.931/15, trazem preceito

normativo contraditório à aplicação do princípio da noventena.

Nada obstante, ante o presente conflito aparente de normas tributárias, há de

se preferir a aplicação do critério hierárquico para a resolução da contradição das

normas tributárias, potencialmente aplicáveis ao caso concreto, o qual determina que a

norma superior revoga a norma inferior, que tenha conteúdo contrário a ela.

É ainda necessário esclarecer que se o Fiscal optar por aplicar o art. 13 do

Decreto Estadual nº 46.930/15 e o art. 19, inciso III, do Decreto Estadual nº 46.931/15,

necessariamente estará negando vigência ao art. 150, inciso III, alínea “c”, da CF/88;

enquanto, se optar por aplicar o art. 150, inciso III, alínea “c”, da CF/88,

necessariamente estará negando vigência ao art. 13 do Decreto Estadual nº 46.930/15 e

ao art. 19, inciso III, do Decreto Estadual nº 46.931/15. Nesse impasse, cabe ao

operador do direito se valer dos critérios objetivos de solução dos conflitos aparentes

de normas jurídicas.

Com fulcro no art. 150, inciso III, alínea “c”, da CF/88, portanto, as novas

normas tributárias regulamentares que instituem ou aumentam a cobrança do ICMS, in

casu, somente entrariam em vigor após o transcurso de 90 (noventa) dias, contados das

suas respectivas datas de publicação, isto é, somente a partir do dia 01/04/16.

Desta feita, as exigências fiscais do presente Auto de Infração, anteriores ao

dia 01/04/16, são indevidas, porque o Decreto Estadual nº 46.930/15 e o Decreto

Estadual nº 46.931/15 ainda não tinham entrado em vigor, apesar de trazerem normas

contraditórias em seu bojo que dispunham sobre o início de sua eficácia, a partir do dia

01/01/16.

No tocante à majoração da multa de revalidação para 100% (cem por cento)

do valor do ICMS/ST devido, sua capitulação legal se encontra no § 2º, inciso I, do art.

56 da Lei nº 6.763/75, cuja redação está transcrita abaixo, com a finalidade de se

evidenciar os argumentos desfavoráveis à sua aplicação in casu, in litteris:

Lei nº 6.763/75

art. 56

(...)

§ 2º. As multas serão cobradas em dobro, quando

da ação fiscal, aplicando-se as reduções

previstas no § 9º do art. 53, na hipótese de

crédito tributário:



I - por não-retenção ou por falta de pagamento do

imposto retido em decorrência de substituição

tributária;

(...) (grifou-se)

Segundo o que se pode inferir da redação textual do preceito normativo, o

legislador ordinário utilizou a seguinte expressão “por não-retenção ou por falta de

pagamento do imposto retido”. Logo, em uma interpretação gramatical restritiva, isso

significa que a condição tipificada da causa de majoração da multa tributária, como

ilícito tributário, é apenas de que haja a não-retenção ou a falta de pagamento do

ICMS/ST pelo contribuinte substituto ou pelo responsável tributário.

Ainda que seja razoável a interpretação dada pelo Fisco mineiro à hipótese

prevista no § 2º, inciso I do art. 56 da Lei nº 6.763/75, no sentido de se compreender a

inclusão da hipótese de pagamento parcial do ICMS/ST como causa de majoração da

multa de revalidação sob análise, é inquestionável que configura interpretação

ampliativa da causa de majoração da penalidade fiscal, visto que, ante o enfoque da

Fiscalização Fazendária, a lei diz menos do que deveria dizer, quando ao se contemplar

a expressão “falta de pagamento do imposto retido”, queria significar “falta de

pagamento integral do imposto retido”.

Sem embargo, como a conduta do contribuinte ou responsável tributário in

casu foi a de recolher ou reter o ICMS/ST em valor inferior ao que se exige no Auto de

Infração, devido à utilização de base de cálculo incorreta, isto é, sem o recolhimento do

ICMS/ST “por dentro”, na forma estatuída no art. 43, § 8º, inciso I do RICMS/02, com

a redação textual, que foi alterada pelo Decreto Estadual nº 46.930 de 30/12/15

(previsão de vigência, a partir do dia 01/01/16).

Em preito ao princípio da segurança jurídica e do princípio da tipicidade

cerrada, toda a interpretação sobre o amoldamento da conduta do contribuinte à

hipótese prevista no preceito normativo da penalidade fiscal deve ser restritiva, sob

pena de se ampliar a subjetividade de análise do operador do direito, quando se impõe

sanção tributária ao contribuinte.

Acaso se permitisse a utilização demasiada de conceitos indeterminados

pelo criador da norma, que facultassem uma generalização das hipóteses de ilícito

tributário, ou ainda se permitisse a interpretação extensiva pela incidência de hipóteses

assemelhadas, porém não coincidentes com a letra da lei, pelo operador da norma, o

resultado seria o mesmo, qual seja a insegurança jurídica ao contribuinte, que poderia

ou não ser penalizado pela legislação tributária ao alvitre das oscilações de

entendimentos dos julgadores ao longo do tempo.

Por um lado, se é certo que o art. 136 do CTN prevê que a responsabilidade

por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente, ou seja, que haja

a consideração puramente objetiva (teoria da responsabilidade objetiva) do ilícito

tributário, à semelhança o mesmo tipo de tratamento deveria ser dado pelo operador do

direito à descrição objetiva das condutas deflagradoras de multas pecuniárias punitivas

ou indenizatórias, no bojo dos tipos regulados pelo Direito Tributário Penal. Este tipo

de acepção das infrações tributárias privilegia o princípio implícito da tipicidade

cerrada das formas, como limitação ao poder de tributar do estado.



Em um cotejo comparativo, quando o legislador quis regular explicitamente

a hipótese de pagamento a menor do imposto, além daquela referente à falta de

pagamento, fez enumeração de todas essas hipóteses na redação textual do dispositivo

legal, sem economizar palavras, conforme se pode perceber do próprio inciso I do art.

56 da Lei nº 6.763/75, in litteris:

Lei nº 6.763/75

art.56

(...)

I - havendo espontaneidade no recolhimento do

principal e dos acessórios antes da inscrição em

dívida ativa, nos casos de falta de pagamento,

pagamento a menor ou intempestivo do imposto,

observado o disposto no § 1º deste artigo, a

multa de mora será de:

(...)

Ainda que no proêmio do art. 56 da Lei nº 6.763/75 não exista a previsão de

pagamento parcial ou integral do ICMS/ST, data venia aos entendimentos em

contrário, a regra de capitulação da penalidade fiscal da multa de revalidação é a

previsão de que incida no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do

imposto cobrado no Auto de Infração. Logo, se existe uma hipótese de majoração desta

multa de revalidação ao elevado patamar de 100% (cem por cento) sobre o valor do

imposto incidente na operação ou prestação, o mínimo que se exige é a observância de

seu preceito normativo autorizador do aumento do imposto. E esse preceito normativo

pode sim, restringir sua aplicação, unicamente, à hipótese de falta de pagamento

integral ou de retenção integral do ICMS/ST.

Caso contrário, concessa venia, arrisca-se uma vulgarização na utilização da

causa de majoração da multa de revalidação, a ponto de constituir a regra principal de

cobrança, enquanto a hipótese exceptiva, paulatinamente, passaria a ser a incidência do

percentual de 50% (cinquenta por cento) do caput do art. 56 da Lei nº 6.763/75.

Explica-se melhor. A hipótese do caput do art. 56 da Lei nº 6.763/75 é a de

admoestar o contribuinte inadimplente a recolher, voluntariamente, para o erário

mineiro, o imposto devido a cada competência fiscal, dentro do prazo de vencimento da

obrigação tributária. Destarte, nesta hipótese, pouco importaria se houvesse o

recolhimento parcial ou integral do ICMS, porque, de todo modo, implicaria na

necessidade de se acionar a máquina burocrática estatal, dentro dos parâmetros legais,

para exigir o que é devido ao estado de Minas Gerais.

Lado outro, na hipótese do § 2º, inciso I, do art. 56 da Lei nº 6.763/75, a

não-retenção ou falta de pagamento do ICMS/ST implica na ausência de escrituração

contábil-fiscal pelo estabelecimento alienante da mercadoria, que deu entrada no

estabelecimento adquirente e, também, na falta de preenchimento adequado do

documento fiscal que acoberta essa operação mercantil. Assim sendo, a retenção ou

falta de pagamento do ICMS/ST dificulta, em demasia, o trabalho da Fiscalização

Fazendária Estadual, consistindo, pois, em conduta infratora mais gravosa àquela

prevista no caput do art. 56 da Lei nº 6.763/75.



Nada obstante, já a conduta do contribuinte de reter a menor o valor do

ICMS/ST ou de realizar pagamento em montante inferior ao declarado ao Fisco

mineiro, não é tão grave quanto à conduta descrita anteriormente, desde que se anteveja

o caráter pedagógico à multa de revalidação, visto que na hipótese do inciso I do § 2º

do art. 56 da Lei nº 6.763/75, o contribuinte teria envidado esforços para cumprir suas

obrigações acessórias e, ainda que irregulares sob a ótica fiscal, denunciam a existência

da operação mercantil, com informações a ela referentes, o que não causa tamanha

dificuldade no trabalho de Fiscalização Fazendária.

Por um lado, o regime de substituição tributária facilita o trabalho de

arrecadação fiscal quando permite a concentração de todo o trabalho dos agentes fiscais

em uma única etapa de circulação econômica do bem, resultando em um índice menor

de evasão fiscal dos contribuintes, naqueles segmentos econômicos em que haja uma

predominância de certos fabricantes (substitutos) e uma pulverização dos comerciantes

(substituídos) dentro do estado de Minas Gerais, como, por exemplo, no ramo de

cigarros, veículos, bebidas, etc.

Sem embargo, no outro lado da moeda existe uma concentração das

obrigações acessórias do contribuinte substituído do ICMS/ST para o contribuinte

substituto, além da dificuldade de se precisar com exatidão a base de cálculo de uma

obrigação tributária futura, o que engendra sérias divergências de interpretação na

legislação tributária vigente entre o contribuinte substituto e o estado arrecadador do

imposto devido.

Por consequência lógica, no regime de substituição tributária, a conduta

infratora de não reter o imposto sempre será mais gravosa e, até mesmo por se calcar

em uma operação futura, dependerá de cálculos mais complexos para se apurar o

quantum devido do ICMS/ST quando haja a omissão na declaração de informações

pelo contribuinte substituto, como, v.g., o cálculo reverso para a apuração de omissão

de receita de ICMS/ST, o que significa, necessariamente, mais horas de trabalho do

agente fiscal. Pior ainda seria, sob este enfoque, a cobrança de ICMS/ST incidente

sobre as operações interestaduais quando não ocorra a declaração de informações ao

estado destinatário da mercadoria.

Salvo melhor juízo, é essa a razão pela qual se pode considerar como

imprecisão técnica a interpretação ampliativa da hipótese de “não-retenção ou falta de

pagamento do imposto devido”, para se abarcar a conduta de retenção ou pagamento

parcial do imposto devido pelo contribuinte substituto ou pelo responsável tributário.

Noutro ponto, ainda existe a divergência quanto à data de incidência dos

juros moratórios cobrados no Auto de Infração referentes, exclusivamente, à multa de

revalidação, visto que aqueles juros de mora que incidem sobre a multa isolada estão

corretos, logo, os fundamentos, doravante ventilados, se cingirão apenas a aludida

controvérsia.

Data venia aos entendimentos em contrário, entendo que tanto o art. 2º da

Resolução SEF/MG nº 2.880/97, quanto o art. 127 e o art. 226 da Lei nº 6.763/75,

determinam que para a multa de revalidação os juros de mora incidem a partir do

primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do débito, logo, se o inciso II do



art. 56 da Lei nº 6.763/75 determina que essa multa surja com o início da ação fiscal,

então, o lançamento constitutivo dessa penalidade fiscal se opera com a lavratura do

Auto de Infração, enquanto o seu vencimento se consumaria apenas no início do mês

subsequente.

O lançamento fiscal somente declara a preexistência do fato gerador do

ICMS, o que corresponde ao tributo cobrado no Auto de Infração, ou seja, limita-se ao

débito tributário, enquanto o lançamento também constitui as penalidades fiscais

cobradas no Auto de Infração, o que significa dizer que para elas tem efeito

prospectivo, pois, compõem o crédito tributário mais abrangente, que inclui o débito já

mencionado e as penalidades fiscais cobradas no Auto de Infração.

Neste diapasão, se para a constituição das multas fiscais no lançamento os

efeitos são ex nunc significa dizer que seus efeitos surgem somente com a lavratura do

Auto de Infração.

Destarte, entendo que a multa de revalidação não é parte integrante do

imposto cobrado, sendo dele indissociável, até mesmo porque o conceito de tributo

estampado no art. 3º do CTN é claro ao excluir explicitamente as sanções de ato ilícito.

Isto posto, julgo parcialmente procedente o lançamento fiscal para se

excluir a majoração da multa de revalidação em dobro, referente à acusação fiscal de

recolhimento a menor do imposto; para se excluir todas as exigências fiscais anteriores

01/04/16, devido à violação do art. 150, inciso III, alínea “c”, da CF/88, com os

consequentes ajustes nas multas fiscais cobradas e, também, para ajustar a incidência

dos juros moratórios sobre a multa de revalidação cobrada no Auto de Infração a partir

do dia 01/05/17.

Sala das Sessões, 19 de março de 2019.

Erick de Paula Carmo

Conselheiro

CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS€¦ · Tributário de fls. 344/345;...

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